REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado: Dr. Enrique Dussán Cabrera SEGUNDA INSTANCIA Neiva, mayo doce (12) de dos mil nueve (2009) ACCION : DE CUMPLIMIENTO ACTOR : ALIRIO ROJAS FALLA Y OTROS DEMANDADO : MUNICIPIO DE GIGANTE. PROVIDENCIA : SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. RADICACION : 41 001 33 31 004 2008 00287 - 01 RAD. INTERNA : 2009-030 Aprobada en la fecha. Acta No. 051 1. ANTECEDENTES. Decide la Sala la impugnación interpuesta por la demandante, contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2009 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Neiva, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 2. DE LA DEMANDA. Pretende la accionante que el municipio de Gigante cumpla y aplique lo estipulado en el Decreto 172 de 2001, artículos 61, 92 y 1 ARTÍCULO 6o. SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR EN VEHÍCULOS TAXI. El Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en vehículos taxi es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, en forma individual, sin sujeción a rutas ni horarios, donde el usuario fija el lugar o sitio de destino. El recorrido será establecido libremente por las partes contratantes. 23 parágrafo3 y el Decreto 176 de 2001, artículo 2 numeral 204 proferidos por el Ministerio de Transporte. Expone la parte demandante que en el municipio de Gigante-Huila viene funcionando la empresa COOTRANSGIGANTE LTDA., la cual tiene afiliados aproximadamente 16 taxis, quienes han venido prestando el servicio de taxi colectivo para el sector rural, cuyos paraderos están ubicados en el casco urbano del municipio, específicamente en el costado sur de la galería principal, con la aquiescencia de las autoridades municipales, pese a que se encuentre prohibido por la normatividad vigente. Indica que con el actuar de la empresa COOTRANSGIGANTE LTDA., se está infringiendo la normatividad en cuestión, pese a los constantes esfuerzos de la empresa COOTRANSGAR LTDA. para que se garantice, tutele y proteja la legalidad del transporte, ya que el Alcalde se niega a proteger los derechos con evasivas y promesas, frente a las reiteradas solicitudes verbales y derechos de petición efectuados, evidenciando así la renuencia del señor alcalde en dar cumplimiento a los Decretos 172 y 176 de 2001. Exponen que con las actuaciones realizadas por el Alcalde Municipal de Gigante, se evidencia la negligencia y la omisión para dar cumplimiento a los decretos con fuerza de ley emitidos por el Ministerio de Transporte. 3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. 2 ARTÍCULO 9o. CONTROL Y VIGILANCIA. La inspección, vigilancia y control de la prestación del Servicio Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en Vehículos Taxi, estará a cargo de los Alcaldes o las autoridades municipales que tengan asignada la función. 3 ARTICULO 23 RADIO DE ACCION. (…) PARÁGRAFO. En ningún caso el Servicio Público de Transporte en Vehículos Taxi, podrá prestarse como servicio colectivo, so pena de incurrir en las sanciones previstas para este efecto. 4 “ARTÍCULO 2. OBLIGACIONES. Son obligaciones generales de las empresas de transporte público terrestre automotor de pasajeros, las siguientes: “(…) “20. Prestar únicamente el servicio de transporte que tenga legalmente autorizado.” El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Neiva, decidió denegar las pretensiones de la demanda, al encontrar probada la excepción de inexistencia de causa para demandar e improcedencia de las pretensiones. Al respecto manifiesta que el Decreto 176 de 2001 fue derogado expresamente por el Decreto 3366 de 2001 como lo establece su artículo 59. En cuanto al decreto 172 de 2001, argumenta que este contiene normas que se caracterizan por tener obligaciones generales y abstractas que tornan improcedente la acción de cumplimiento, por cuanto la norma de la cual se predica el incumplimiento tiene que partir de una obligación o de un mandato de carácter imperativo que surge de manera directa, es decir, imponer un deber a la autoridad pública o al particular que ejerza funciones públicas, por lo tanto se niega la presente acción de cumplimiento. 4. LA IMPUGNACIÓN. El accionante, centra los motivos de la impugnación en que el Aquo al afirmar que “las disposiciones legales acusadas, contienen normas que se caracterizan por contener obligaciones generales y abstractas que tornan improcedente la acción de cumplimiento, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado” ha sido tomado de jurisprudencia con hechos totalmente diferentes al presente caso. Que de conformidad con el desarrollo jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado (expediente ACU-0352) en cuanto a los requisitos mínimos exigidos para que una acción de cumplimiento salga adelante, se observa que el Decreto 172 de 2001, art. 6, 9 y parágrafo del 23 son normas con fuerza material de ley, que en su contenido expresan un mandato claro, expreso e imperativo, a cargo de una autoridad pública (Alcalde) y se demuestran los presupuestos fácticos. Al proceder la Acción de Cumplimiento contra la autoridad a la que le corresponde el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o del acto administrativo, se tiene que para el presente caso se trata de alcalde del municipio de Gigante, Huila. Que se presentaron en forma adecuada los derechos de petición, en el que se reclamaba a la autoridad correspondiente (Alcalde), el acatamiento de la ley, sin embargo, fueron contestados con evasivas, promesas, dejando vencer los términos, sin demostrar ninguna acción, constituyéndose en renuencia, requisito previo, para poder acudir ante la justicia administrativa. Indica que en la sentencia donde se niegan sus pretensiones, el juez no tuvo en cuenta el acerbo probatorio, y testimonial recaudado y aportado oportunamente, que ratifica y confirma el ejercicio ilegal de los taxis colectivos, sino que se limita a decir que no es una obligación o mandato de carácter imperativo que surja directamente de la norma. Que inexplicablemente el fallador de primera instancia solicita allegar pruebas documentales de la Resolución 09 de 2006, emanado de la Alcaldía Municipal de Gigante, respecto a la habilitación de la modalidad de camperos afiliados a la empresa COOTRANSGIGANTE LTDA., prueba que nada le aporta al proceso, por cuanto la omisión estriba en que el alcalde no ha aplicado la prohibición para los taxis colectivos, sin hacer referencia a camperos, camionetas y mixtos, ocasionando así confusión. Finalmente, reitera que la omisión está dirigida exclusivamente sobre los taxis colectivos ilegales que prestan servicios en los lugares prohibidos por el parágrafo del artículo 23 del Decreto 172 de 2001 emanado del Ministerio de vías, disposición concreta e imperativa. 5. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 5.1. Asunto jurídico a resolver: Corresponde determinar si el Municipio de Gigante ha incumplido con lo estipulado en los artículos 6, 9 y 23 parágrafo del Decreto 172 de 2001 ”Por el cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi” y artículo 2 numeral 20 del Decreto 176 de 2001 “Por el cual se establecen las obligaciones de las empresas de transporte público terrestre automotor y se determina el régimen de sanciones y se dictan otras disposiciones”. 5.2. Generalidades sobre la Acción de Cumplimiento. La Acción de Cumplimiento, mecanismo constitucional consagrado en el artículo 87 de la Carta Política y desarrollado por la Ley 393 de 1997, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho que goza toda persona natural o jurídica, pública o privada como titular de intereses jurídicos de acudir ante a autoridad judicial para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones públicas, el cumplimiento de normas con fuerza de ley o de actos administrativos que haya impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma, hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. En efecto, la ley 393 de 1997 determina que es procedente la acción de cumplimiento contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos (Art. 8). Igualmente, la mencionada acción es subsidiaria o residual; no alternativa, por lo tanto la acción de cumplimiento resulta improcedente cuando la protección del derecho puede ser garantizado por vía de tutela, o, el interesado tiene o tenía, a su disposición otros mecanismos de defensa judicial para hacer cumplir la disposición que menciona incumplida (art. 9 ley 393 1997), aunado a que no se puede por vía de acción de cumplimiento requerir o perseguir el cumplimiento de normas que contemplan o establezcan gastos En consecuencia, sólo tiene cabida ante la falta de existencia de otro mecanismo judicial que permita hacer cumplir la normatividad, salvo que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el actor (artículos 8 y 9). De otra parte, es necesario, como requisito para instaurar la demanda, que se le acompañe la prueba de la renuencia de la autoridad incumplida (salvo cuando se alegue un perjuicio irremediable) La prueba de la renuencia es un requisito formal que el interesado debe acreditar al momento de la presentación de la demanda; permite, de entrada, establecer el cumplimiento de uno de los requisitos de procedibilidad, la renuencia de la Autoridad al requerimiento del demandante (artículos 8 y 10). Esa renuencia puede ser expresa o tácita; por la primera se entiende cuando la Administración se ratifica explícitamente en la abstención de cumplir la norma; por la renuencia tácita se entiende, por presunción legal, cuando han pasado más de diez días del requerimiento hecho por el administrado, y la Autoridad 5 no responde . Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1. Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). (Negrillas de la sala) 5 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso. Sección Tercera. Sentencia del 31 de Agosto de 2000. Expediente ACU–1608. Consejera Ponente: Dra. María Helena Giraldo Gómez. 3. Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4. No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado ha dicho: “En efecto, conforme al fundamento legal inicialmente transcrito (art. 9° ley 393 de 1997), tres son, en sentir de la Sala, los requisitos mínimos exigidos para que salga avante una acción de cumplimiento: a) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en ley o en acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; b) Que el mandato sea imperativo, inobjetable, y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad frente a la cual se aboga por el cumplimiento; y, c) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que 6 se trate” . 5.3. Del caso concreto. 5.3.1. Frente a la prueba de la renuencia como requisito de procedibilidad, encuentra la sala que conforme la solicitud de cumplimiento efectuada por la accionante a la presunta autoridad renuente el 7 de julio de 2008 (Fl.11), se requirió al Alcalde del Municipio de Gigante – Huila para que diera cumplimiento a los Decretos en cuestión. Así mismo, mediante oficio SG-290 de fecha 29 de julio de 2008 expedido por la Secretaria General del Municipio de Gigante-Huila se dio respuesta. (FL.12) De tal manera que obra prueba de la renuencia en cabeza del representante (alcalde) del Municipio de Gigante, a quien se le reclamó a través de un escrito el cumplimiento de una 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso. Sección Tercera. Sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032. Consejera Ponente: Dra. Clara Forero de Castro. determinada norma, petición que no fue contestada dentro de los 10 días siguientes, por lo que, los aquí demandantes quedaron habilitados para activar la jurisdicción administrativa, tendiente a obtener la orden judicial que obligue a la autoridad renuente a cumplir los decretos 172 y 176 de 2001. 5.3.2. En cuanto al incumplimiento por parte del Alcalde de Gigante del artículo 6 del Decreto 172 de 2001, al establecer ésta norma la definición del servicio público de transporte terrestre automotor en vehículos taxi no impone un deber a dicha autoridad, luego no encuentra la Sala que la mencionada autoridad lo esté incumpliendo. 5.3.3. En relación al artículo 9 del Decreto 172 de 2001 le impone al Alcalde la inspección, vigilancia y control de la prestación del servicio público terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos Taxi. En consecuencia ante denuncias de cualquier persona le compete al Alcalde adelantar el procedimiento administrativo correspondiente en aras de verificar la existencia de la violación de la normativa que enuncie el querellante. Igualmente de oficio puede proceder a tal finalidad. En el presente caso no se demuestra que los demandantes o cualquier otra persona haya denunciado la violación de la normatividad que reglamenta el servicio público terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos Taxi, pues los documentos allegados con la demanda aluden al derecho de petición de información y no a la instauración de una queja. 5.3.4. En relación al Parágrafo del artículo 23 del Decreto 172 de 2001 establece una prohibición que de no respetarse genera las sanciones previstas y para su imposición debe adelantarse el procedimiento administrativo respectivo. Luego no se infiere que el Alcalde esté incumpliendo dicho parágrafo pues no existe procedimiento administrativo adelantado donde se haya demostrado el incumplimiento de la prohibición. 5.3.5. En cuanto al Decreto 176 de 2001, se tiene que fue derogado expresamente por el Decreto 3366 de 2001 que en su artículo 59° estableció: “El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas aquellas disposiciones que le sean contrarias, en especial los Decretos 176 de 2001 y 651 de 1998.” En consecuencia no es posible exigir su cumplimiento, pues es condición necesaria de las normas con fuerza material de ley o de los actos administrativos que se pidan hacer cumplir, que se encuentren vigentes, ya que de lo contrario no son obligatorios o no tienen fuerza ejecutoria7. 5.3.6. Ahora bien, como de los testimonios recibidos en el presente trámite, se puede estar vulnerando alguna de las disposiciones del Decreto 172 de 2001 por parte de quienes prestan el servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros tipo Taxi, según se infiere meridianamente de los testimonios de Gerardo Pedroza Peña (f.171-173), Edgar Montealegre Quintero (173,174), Jorge Eliecer Peña Mejía (f.176, 177), Carlos Julio Romero Martínez (f.177-178) y Ramiro Losada Torres (fs.184-186) se compulsará copia de los mismos con destino al Alcalde municipal para que inicie el procedimiento administrativo respectivo y adopte la decisión a que haya lugar, pero no como orden de cumplimiento derivada de la presente demanda, sino como deber oficioso ante hechos que pueden motivar el inicio de actuaciones en desarrollo 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Sentencia del 4 de julio de 2003. Exp. (ACU-00123). Consejero ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola de la competencia de control y vigilancia y que en ésta actuación se conocen. 5.3.7. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión proferida por el Juez de instancia. 6. Decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 27 de Febrero de 2009 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Neiva, por las razones aquí motivadas. SEGUNDO: Compúlsese copia de los testimonios recibidos en la presente actuación, con destino al Alcalde de Gigante Huila para que inicie la actuación administrativa que le corresponda, conforme lo motivado. Notifíquese a las partes en la forma indicada en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. Notifíquese y cúmplase ENRIQUE DUSSÁN CABRERA Magistrado GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA Magistrado JOSÉ MARCELINO TRIANA PERDOMO. Magistrado