Comisión de Derecho Internacional: Segundo informe sobre los

COMISIÓN DE
DERECHO
INTERNACIONAL
SEGUNDO INFORME
SOBRE LOS CRÍMENES DE
LESA HUMANIDAD:
ASPECTOS POSITIVOS Y
MOTIVOS DE
PREOCUPACIÓN
Amnesty International Publications
Publicado originalmente en 2016 por Amnesty International Publications
International Secretariat
Peter Benenson House
1 Easton Street
London WC1X 0DW
Reino Unido
www.amnesty.org
© Amnesty International Publications 2016
Índice: IOR 40/3606/16
Idioma original: inglés.
Edición española a cargo de: CENTRO DE LENGUAS DE AMNISTÍA INTERNACIONAL
Valderribas, 13. 28007 Madrid
España
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ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 4
II. POSTURA DE AMNISTÍA INTERNACIONAL EN RELACIÓN CON LA CONVENCIÓN SOBRE
LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD ......................................................................... 5
III. ASPECTOS POSITIVOS DEL SEGUNDO INFORME...................................................... 6
1. LA OBLIGACIÓN DE EXTRADITAR O JUZGAR (AUT DEDERE AUT JUDICARE), EN SU
VERSIÓN DE "TRIPLE ALTERNATIVA"......................................................................... 6
2. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMES DE LESA HUMANIDAD ........................ 7
IV. MOTIVOS DE PREOCUPACIÓN QUE PLANTEA EL PROYECTO DE ARTÍCULOS
PROPUESTOS .............................................................................................................. 8
1. AUSENCIA DE UNA DISPOSICIÓN QUE PERMITA EXPRESAMENTE A LOS ESTADOS
EJERCER LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL ................................................................... 8
2. LA EXPRESIÓN "EN CUALQUIER TERRITORIO BAJO SU JURISDICCIÓN O CONTROL".
............................................................................................................................. 11
3. ÓRDENES DE SUPERIORES Y ÓRDENES DEL GOBIERNO ..................................... 14
4. EL DERECHO A LA ASISTENCIA CONSULAR......................................................... 19
5. AUSENCIA DE UNA DISPOSICIÓN QUE PROHIBA LA PRESCRIPCIÓN EN DEMANDAS
CIVILES.................................................................................................................. 20
IV. RECOMENDACIONES ............................................................................................ 21
4
Comisión de Derecho Internacional Segundo informe sobre crímenes de lesa humanidad:
aspectos positivos y motivos de preocupación
I. INTRODUCCIÓN
En 2013, la Comisión de Derecho Internacional (CDI) –órgano subsidiario
compuesto por personas expertas en derecho internacional y creado en 1947 por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, cuya finalidad es "impulsar el desarrollo
progresivo del derecho internacional y su codificación"–, decidió incluir el tema
"Crímenes de lesa humanidad"1 en su programa de trabajo a largo plazo. Un año
más tarde, la CDI incorporó los crímenes de lesa humanidad a su programa de
trabajo actual y nombró al profesor Sean D. Murphy relator especial sobre ese
tema.2
A principios de 2015, el relator especial entregó su primer informe, en el que
abordaba los "posibles beneficios de elaborar un proyecto de artículos que pudiera
servir de base para una convención internacional sobre los crímenes de lesa
humanidad" y, a tal efecto, propuso dos artículos.3 En abril, Amnistía Internacional
publicó sus primeras recomendaciones, con el título Recomendaciones iniciales
para una convención sobre los crímenes de lesa humanidad.4 Por su parte, la
Comisión de Derecho Internacional tomó como base los artículos propuestos para
adoptar provisionalmente los cuatro primeros artículos de la futura convención
sobre los crímenes de lesa humanidad.5
A principios de 2016, el relator especial presentó su segundo informe sobre los
crímenes de lesa humanidad (‘segundo informe"), en el que propone y somete a
consideración de la CDI seis nuevos proyectos de artículos.6 La CDI someterá a
debate tanto el segundo informe como los proyectos de artículos propuestos durante
su 68º periodo de sesiones, que tendrá lugar del 2 de mayo al 10 de junio de 2016,
en la oficina de las Naciones Unidas en Ginebra.
1
Artículo 1.1 del Estatuto de la Comisión de Derecho Internacional, adoptado por la Asamblea General
en virtud de la Resolución 174 (II), de 21 de noviembre de 1947, y modificado en virtud de las
resoluciones 485 (V), de 12 de diciembre de 1950; 984 (X), de 3 de diciembre de 1955; 985 (X), de 3
de diciembre de 1955, y 36/39, de 18 de noviembre de 1981.
2
Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 66º periodo de sesiones (5 de mayo a 6 de junio y 7
de julio a 8 de agosto de 2014), Suplemento Nº 10 (A/69/10), párr. 266.
3
Comisión de Derecho Internacional, Primer informe sobre los crímenes de lesa humanidad, presentado
por Sean D. Murphy, relator especial, A/CN/4/680, 17 de febrero de 2015, párr. 2.
4
Amnistía Internacional, Comisión de Derecho Internacional: Recomendaciones iniciales para una
convención sobre los crímenes de lesa humanidad (Índice AI: IOR 40/1227/2015), de 28 de abril de
2015.
5
Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 67º periodo de sesiones (4 de mayo a 5 de junio y 6
de julio a 7 de agosto de 2015), Suplemento Nº 10 (A/70/10), pág. 54-56.
6
Comisión de Derecho Internacional, Segundo informe sobre los crímenes de lesa humanidad,
presentado por Sean D. Murphy, relator especial, A/CN/4/690, 20 de enero de 2016.
Amnistía Internacional Mayo de 2016
Índice: IOR 40/3606/2016
Comisión de Derecho Internacional Segundo informe sobre crímenes de lesa humanidad:
aspectos positivos y motivos de preocupación
5
II. POSTURA DE AMNISTÍA INTERNACIONAL EN
RELACIÓN CON LA CONVENCIÓN SOBRE LOS
CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
Cuando, en 2014, la Comisión de Derecho Internacional comunicó que iba a
empezar a redactar los artículos para una convención internacional sobre los
crímenes de lesa humanidad, Amnistía Internacional acogió el anuncio con
satisfacción, y afirmó que dicho tratado podría afianzar la obligación de los Estados
de investigar y juzgar internamente los crímenes de lesa humanidad y, en
consecuencia, ayudar a erradicar la impunidad.7 Sin embargo, la organización
recordó que la futura convención debería tomar las normas recogidas en el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional8 (Estatuto de Roma) y otras
interpretaciones progresivas de las obligaciones de derecho internacional como
punto de referencia para el desarrollo progresivo del derecho penal internacional, a
fin de erradicar los crímenes de lesa humanidad y garantizar la rendición de
cuentas.
Asimismo, Amnistía Internacional observa que, en su comentario al proyecto de
artículo 1, de agosto de 2015, la CDI manifiesta que “con el presente proyecto de
artículos se evitará cualquier conflicto con los tratados en vigor pertinentes” y que
se evitarán “conflictos con las obligaciones que incumban a los Estados en virtud
de los instrumentos constitutivos de las cortes o tribunales penales internacionales
o 'híbridos' […], como la Corte Penal Internacional".9 Sin embargo, la organización
reitera su llamamiento a la CDI para que garantice que todas las disposiciones se
ajustan al piso del Estatuto de Roma, respetan la obligación de prevenir, reprimir y
castigar los crímenes de lesa humanidad y, si es necesario, desarrollan de forma
progresiva el derecho internacional a fin de garantizar la rendición de cuentas por
cualquier crimen de lesa humanidad. El proyecto de convención no debe limitarse a
ser el mínimo denominador común.
Los motivos de preocupación y recomendaciones dirigidas a la CDI en este
documento vuelven a exponer con frecuencia posturas adoptadas por la
organización en el pasado en materia de derecho penal internacional, y hacen
referencia, fundamentalmente, a los seis nuevos proyectos de artículo propuestos
por el relator especial. Amnistía Internacional tiene previsto publicar en el futuro
otros documentos con un análisis más detallado de las actuales y futuras
propuestas del relator especial.
7
Véase el comunicado de prensa Initiative to draft new convention on crimes against humanity, new
chance to strengthen fight against impunity, 18 de julio de 2014 (IOR 51/001/2014).
8
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (adoptado el 18 de julio de 1998, y en vigor desde el
1 de julio de 2002), UNTS, vol. 2187, pág. 3.
9
Informe de la Comisión de Derecho Internacional [...] 2015, páginas.56-57.
Índice: IOR 40/3606/2016
Amnistía Internacional Mayo de 2016
6
Comisión de Derecho Internacional Segundo informe sobre crímenes de lesa humanidad:
aspectos positivos y motivos de preocupación
III. ASPECTOS POSITIVOS DEL
SEGUNDO INFORME
En su segundo informe, el relator especial propone seis nuevos proyectos de
artículo. Amnistía Internacional considera que algunas de sus disposiciones son
positivas, y que la CDI debería adoptarlas, aunque sea de forma provisional.
Algunas de ellas son las siguientes:
1. LA OBLIGACIÓN DE EXTRADITAR O JUZGAR (AUT
DEDERE AUT JUDICARE), EN SU VERSIÓN DE "TRIPLE
ALTERNATIVA"
De conformidad con la recomendación que Amnistía Internacional formuló a la CDI
en su documento Recomendaciones iniciales para una convención sobre los
crímenes de lesa humanidad, el proyecto de artículo 9.1 propuesto por el relator
especial establece la obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare) en
su versión de "triple alternativa". En otras palabras, el proyecto de artículo 9.1
estipula que si una persona que presuntamente ha cometido un crimen de lesa
humanidad “es hallada en cualquier territorio bajo la jurisdicción o el control de un
Estado, ese Estado someterá el asunto a sus autoridades competentes a efectos de
enjuiciamiento, salvo que extradite o entregue a la persona a otro Estado o tribunal
penal internacional competente”.
Amnistía Internacional reitera (pese a ciertos motivos de preocupación relativos a la
expresión "en cualquier territorio bajo la jurisdicción o el control"; véase el apartado
IV.2 infra) su apoyo decidido a una disposición que establezca la obligación de
extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare) en su versión de "triple alternativa", que
constituye un desarrollo progresivo del derecho internacional y que, probablemente,
vendrá a codificar una norma emergente de derecho internacional
consuetudinario.10
10
En el informe final del Grupo de Trabajo de la CDI sobre la obligación de extraditar o juzgar (aut
dedere aut judicare), publicado el 5 de junio de 2014 con la signatura A/CN.4/L.844, la CDI manifiesta
que "el Grupo de Trabajo desea aclarar que cuanto precede [el 'desacuerdo general con la conclusión de
que la naturaleza consuetudinaria de la obligación de extraditar o juzgar pudiera deducirse de la
existencia de normas consuetudinarias que prohíben determinados crímenes internacionales'] no debe
interpretarse en el sentido de que el Grupo de Trabajo o la Comisión en su conjunto ha concluido que la
obligación de extraditar o juzgar no se ha convertido o aún no se está materializando en una norma de
derecho internacional consuetudinario, sea de carácter general o regional" (párrafos.10 y 12). Véase
también, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Goiburú y otros vs. Paraguay, Sentencia de
22 de septiembre de 2006, párrafo.132, ("un Estado no puede otorgar protección directa o indirecta a
los procesados por crímenes contra los derechos humanos mediante la aplicación indebida de figuras
legales que atenten contra las obligaciones internacionales pertinentes. En consecuencia, el mecanismo
de garantía colectiva establecido bajo la Convención Americana, en conjunto con las obligaciones
internacionales regionales y universales en la materia, vinculan a los Estados de la región a colaborar de
buena fe en ese sentido, ya sea mediante la extradición o el juzgamiento en su territorio de los
responsables de los hechos del presente caso").
Amnistía Internacional Mayo de 2016
Índice: IOR 40/3606/2016
Comisión de Derecho Internacional Segundo informe sobre crímenes de lesa humanidad:
aspectos positivos y motivos de preocupación
7
Recomendación: la CDI deberá adoptar una disposición que consagre la obligación
de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare) en su versión de "triple alternativa"
para los crímenes de lesa humanidad.
2. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMES DE LESA
HUMANIDAD
La imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad –y del genocidio, los
crímenes de guerra y el crimen de agresión– es una norma consolidada del derecho
internacional consuetudinario11 y una herramienta útil contra la impunidad. Por
tanto, la organización apoya la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa
humanidad, como se propone en el proyecto de artículo 5.3.
Recomendación: la CDI debe adoptar una disposición sobre la imprescriptibilidad
de los crímenes de lesa humanidad.
11
TPIY, Prosecutor v. Anto Furundžija, IT-95-17/1, Sala de Primera Instancia, sentencia, 10 de
diciembre de 1998, párr.157. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, August Kolk and Petr Kislyiy
against Estonia, sentencia, 17 de enero de 2006; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Gomes
Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") vs. Brasil, sentencia, 24 de noviembre de 2010, párr. 256; C. Van
der Wyngaert y J. Dugard, en Cassese, Gaeta & Jones (editores), The Rome Statute of the International
Criminal Court: a commentary (OUP 2002), p.887 ("es difícil sostener que el derecho internacional
consuetudinario prohíbe la prescripción de todo delito internacional, habida cuenta del silencio que
guardan al respecto los tratados multilaterales que codifican los delitos internacionales. La postura es
diferente en el caso de los 'grandes crímenes': genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa
humanidad y crimen de agresión. Se apoya la idea de que la prohibición de dichos crímenes constituye
una norma de jus cogens, y una de las consecuencias que se deducen necesariamente de esa
catalogación es la imprescriptibilidad de los crímenes en cuestión); A. Cassese, M. Delmas-Marty,
Crimes Internationaux et Juridiction Internationales (Presses Universitaires de France - PUF 2002). pág.
239 ("hemos dicho que, en 1996, la CDI consideraba que no existían normas consuetudinarias sobre la
imprescriptibilidad de los delitos internacionales. Sin embargo, ahora es preciso plantearse si, a la luz
de los acontecimientos más recientes, no estamos asistiendo a la formación de una regla internacional
que prevé la imprescriptibilidad de los delitos internacionales o, al menos, de los más graves [...] Por
tanto, hoy en día, podemos afirmar que se está formando (o consolidando, si somos más optimistas) una
regla consuetudinaria que reconoce la imprescriptibilidad de los delitos que son competencia de la
Corte").
Índice: IOR 40/3606/2016
Amnistía Internacional Mayo de 2016
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Comisión de Derecho Internacional Segundo informe sobre crímenes de lesa humanidad:
aspectos positivos y motivos de preocupación
IV. MOTIVOS DE PREOCUPACIÓN
QUE PLANTEA EL PROYECTO DE
ARTÍCULOS PROPUESTOS
1. AUSENCIA DE UNA DISPOSICIÓN QUE PERMITA
EXPRESAMENTE A LOS ESTADOS EJERCER LA
JURISDICCIÓN UNIVERSAL
El proyecto de artículo 6 (Establecimiento de la jurisdicción nacional) reza:
1. Cada Estado adoptará las medidas necesarias para establecer su jurisdicción
respecto de los delitos a que se hace referencia en el proyecto de artículo 5, párrafos
1 y 2, cuando
(a) El delito se cometa en cualquier territorio bajo su jurisdicción o control o a
bordo de un buque o una aeronave matriculados en ese Estado;
(b) El presunto infractor sea uno de sus nacionales; y
(c) La víctima sea uno de sus nacionales y el Estado lo considere apropiado.
2. Cada Estado adoptará también las medidas necesarias para establecer su
jurisdicción respecto de los delitos a que se hace referencia en el proyecto de artículo
5, párrafos 1 y 2, cuando el presunto infractor se halle en cualquier territorio bajo su
jurisdicción o control, salvo que extradite o entregue a la persona de conformidad con
lo dispuesto en el proyecto de artículo 9, párrafo 1.
3. Sin perjuicio de las normas de derecho internacional aplicables, el presente
proyecto de artículo no excluye el establecimiento de otra jurisdicción penal por un
Estado de conformidad con su legislación nacional.
Pese a los motivos de preocupación ya mencionados con respecto a la expresión "en
cualquier territorio bajo su jurisdicción o control " (véase el apartado IV.2, infra). en
términos generales acogemos con satisfacción esta propuesta de artículo, que
consagra la territorialidad y los principios de personalidad activa y pasiva (en este
último caso, si el Estado lo considera adecuado). También está en consonancia con
los principales tratados regionales e internacionales de derechos humanos el párrafo
3, que permite a los Estados ejercer otros principios jurisdiccionales, de
conformidad con su legislación nacional (por ejemplo, la jurisdicción universal).12
Sin embargo, el uso de la conjunción "y" al final del subpárrafo 6.1.b es,
probablemente, un error. Ningún otro tratado contiene esa conjunción, que parece
subordinar el ejercicio de la jurisdicción en virtud de los principios de personalidad
activa y pasiva a todas las condiciones mencionadas. Amnistía Internacional sugiere
su sustitución por la conjunción "o", más habitual, para garantizar así que el
artículo refleje el derecho internacional.
12
Véanse, entre otros documentos, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes (adoptada el 10 de diciembre de 1984, y en vigor desde el 26 de junio de
1987), UNTS vol. 1465, pág. 85, (artículo 5.3); Convención Internacional para la Protección de Todas
las Personas contra las Desapariciones Forzadas (artículo 9.3): Convención Interamericana para Prevenir
y Sancionar la Tortura (artículo 12), etc.
Amnistía Internacional Mayo de 2016
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Comisión de Derecho Internacional Segundo informe sobre crímenes de lesa humanidad:
aspectos positivos y motivos de preocupación
9
Además, en el proyecto de artículo 6 se desaprovecha la oportunidad de plasmar
una norma fundamental de derecho internacional consuetudinario en materia
jurisdiccional. Así, este artículo debería permitir explícitamente –y no sólo de forma
implícita– que los Estados emprendan investigaciones sobre crímenes de lesa
humanidad cometidos fuera de su territorio, sin necesidad de que exista vinculación
alguna con el Estado en cuestión en razón de la nacionalidad de la persona
sospechosa o de la víctima, y al margen del lugar donde se encuentren físicamente
los presuntos responsables.13
Ciertamente, Amnistía Internacional se opone a los juicios in absentia, salvo en
circunstancias muy limitadas, pero eso no impide que se investiguen denuncias de
crímenes de lesa humanidad, aunque la persona sospechosa no se encuentre en el
territorio bajo jurisdicción del tribunal nacional en cuestión. 14 Como el Tribunal
Constitucional de Sudáfrica afirmó en una sentencia ya citada en el pasado por
Amnistía Internacional:
Exigir su presencia para la investigación invalidaría el objeto de luchar contra
los crímenes de lesa humanidad. Si una persona sospechosa entrara y
permaneciera brevemente en el territorio de un Estado Parte, no se podrían
presentar cargos en su contra ni sería posible enjuiciarla si no se la hubiera
investigado previamente en cierta medida. Las investigaciones preliminares
no violan los derechos de justicia procesal de la persona sospechosa o
acusada. Además, para determinar la presencia de la persona o anticipar su
presencia es preciso haber investigado antes. De lo contrario, no se podría
determinar el lugar en que se encuentra o anticipar su presencia. Es más,
para tomar medidas ulteriores, como el enjuiciamiento o la solicitud de
extradición, es preciso analizar información que sólo puede obtenerse por
medio de una investigación. Por ejemplo, sólo se puede decidir si iniciar o no
un procesamiento una vez que se ha elaborado un expediente y éste se ha
hecho llegar a la fiscalía.15
Es cierto, como afirma el relator especial, que los "tratados como la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes no
obligan a los Estados Partes a establecer su jurisdicción sobre el presunto infractor
si no se halla en el territorio del Estado".16 Sin embargo, como han explicado
destacados estudiosos, los crímenes de lesa humanidad "son competencia de
cualquier jurisdicción penal internacional y, aunque ningún tratado exige que se
13
Véase la carta conjunta de 12 ONG al relator especial de la CID sobre los crímenes de lesa
humanidad, con fecha de 16 de febrero de 2016 (IOR 53/3512/2016, en inglés).
14
Amnistía Internacional, Corte Penal Internacional: La elección de las opciones correctas, Parte II,
junio de 1997, IV.c.2 ("Amnistía Internacional considera que los juicios que tienen lugar sin la presencia
del acusado son injustos, salvo cuando éste se ausenta deliberadamente una vez iniciado el juicio, o
cuando perturba continuamente el procedimiento"). Amnistía Internacional, Juicios justos. Manual de
Amnistía Internacional (POL 30/002/2014), 9 de abril de 2014, capítulo 21.2 (este manual se
encuentra disponible en inglés, árabe, francés, español y ruso).
15
National Commissioner of the South African Police Service v Southern African Human Rights
Litigation Centre and Another [2014] ZACC 30, párr. 48.
16
Comisión de Derecho Internacional, Segundo informe sobre los crímenes de lesa humanidad, párrafo
114.
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Amnistía Internacional Mayo de 2016
10
Comisión de Derecho Internacional Segundo informe sobre crímenes de lesa humanidad:
aspectos positivos y motivos de preocupación
ejerza la jurisdicción universal sobre los perpetradores, puede darse por sentado
que dicha jurisdicción se permite"17 (la cursiva es de Amnistía Internacional).
Amnistía Internacional reitera que, dado que el derecho internacional
consuetudinario permite a todos los Estados ejercer su jurisdicción sobre los
crímenes de lesa humanidad, al margen del lugar donde hayan sido cometidos, el
proyecto de artículos debería permitirles hacerlo de forma explícita. Además, es
fundamental que se entienda que, en esos casos, la base jurisdiccional emana del
derecho internacional, y no del nacional, por lo cual debería consagrarse
explícitamente esa posibilidad en la Convención y no limitarse a englobarla de
forma implícita, en una disposición general.
Como Amnistía Internacional afirmó hace 15 años, "la autoridad de los estudiosos,
la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales y las organizaciones
intergubernamentales, los órganos políticos y las personas expertas demuestra que
el derecho penal internacional permite a cualquier Estado ejercer la jurisdicción
universal sobre crímenes de lesa humanidad".18
Este punto de vista parece ser compartido por algunos tribunales nacionales, como
el Tribunal de Casación de Francia, que en la causa Barbie concluyó:
Que dada su naturaleza, los crímenes de lesa humanidad de los que se acusa
a Barbie no son sólo competencia del derecho penal francés, sino también de
un orden normativo internacional al cual no atañen, en general, ni la noción
de frontera ni las normas de extradición que se derivan de ella.19
De igual forma, el Tribunal de Apelación de Ámsterdam, en la causa Bouterse,
concluyó lo siguiente:
En 1982, el derecho penal internacional concedía ya a los Estados
competencias para ejercer una jurisdicción extraterritorial (universal) sobre
cualquier persona acusada de un crimen de lesa humanidad que no fuera
ciudadana del Estado en cuestión.20
Por su parte, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia concluyó, en la
causa Furundžija lo siguiente:
17
N. Rodley y M. Pollard, Treatment of Prisoners under International Law, segunda edición (Oxford
Clarendon Press, 2009), pág. 185.
18
Amnistía Internacional, Universal jurisdiction: the duty of states to enact and enforce legislation,
Chapter five; Crimes against Humanity, Índice AI: IOR 53/008/2001, septiembre de 2001, pág. 5.
19
Tribunal de Casación, Sala de lo Penal, audiencia pública del 6 de octubre de 1983, recurso núm. :
83-93194.
20
Decisión dictada el 20 de noviembre de 2000 por la quinta sala, compuesta por tres jueces y
encargada de los aspectos civiles de la demanda, con números R 97/163/12 Sv y R 97/176/12,
párrafo.5-2 (traducido del original al inglés por la Comisión Internacional de Juristas).
Amnistía Internacional Mayo de 2016
Índice: IOR 40/3606/2016
Comisión de Derecho Internacional Segundo informe sobre crímenes de lesa humanidad:
aspectos positivos y motivos de preocupación
11
Se ha determinado que, dado que los delitos internacionales se condenan
universalmente, todos los Estados tienen el derecho de juzgar y castigar a sus
autores.21
A la hora de adoptar un proyecto de artículo sobre el alcance de la jurisdicción,
debe tenerse en cuenta también, mutatis mutandis, la norma establecida por el
Comité Internacional de la Cruz Roja en su estudio sobre derecho internacional
humanitario consuetudinario, a saber: "los Estados tienen derecho a conferir a sus
tribunales nacionales jurisdicción universal en materia de crímenes de guerra". 22
Recomendación: la CDI debe permitir, por medio de una disposición explícita, que
los Estados puedan emprender investigaciones sobre crímenes de lesa humanidad
cometidos fuera de su territorio, sin necesidad de que exista vinculación alguna con
el Estado en cuestión en razón de la nacionalidad de la persona sospechosa o de la
víctima, y al margen del lugar donde se encuentren físicamente los presuntos
responsables penales.
2. LA EXPRESIÓN "EN CUALQUIER TERRITORIO BAJO SU
JURISDICCIÓN O CONTROL".
La expresión "en cualquier territorio bajo su jurisdicción o control" se encuentra en
los proyectos de artículo 4, 6, 7, 8 y 9 y, en algunos casos, incluso más de una vez
en el mismo artículo.
Por ejemplo, el proyecto de artículo 6.1.a establece que:
Cada Estado adoptará las medidas necesarias para establecer su jurisdicción
respecto de los delitos a que se hace referencia en el proyecto de artículo 5,
párrafos 1 y 2, cuando: [...] El delito se cometa en cualquier territorio bajo su
jurisdicción o control o a bordo de un buque o una aeronave matriculados en
ese Estado;
Y el proyecto de artículo 7.1 estipula:
Cada Estado velará por que, siempre que haya motivos para creer que en
cualquier territorio bajo su jurisdicción o control se ha cometido o se está
cometiendo un crimen de lesa humanidad, las autoridades competentes
procedan a una investigación pronta e imparcial.
Según la CDI, esta fórmula "se refiere al territorio de un Estado, pero también a las
actividades realizadas en otro territorio que esté bajo el control del Estado".23 La
CDI ha explicado en el pasado que "la función del concepto de 'control' en derecho
internacional es atribuir ciertas consecuencias jurídicas a un Estado cuya
21
TPIY, The Prosecutor v. A. Furundžija, causa núm. IT-95-17/1-T, T. Sala II, Sentencia, 10 de
diciembre de.1998, párr. 156
22
J.M. Henckaerts y L. Doswald-Beck, El derecho internacional humanitario consuetudinario (CICR,
Cambridge), Norma 157, pág. 683.
23
Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 67º periodo de sesiones (4 de mayo a 5 de junio y 6
de julio a 7 de agosto de 2015), A/70/10, pág. 90.
Índice: IOR 40/3606/2016
Amnistía Internacional Mayo de 2016
12
Comisión de Derecho Internacional Segundo informe sobre crímenes de lesa humanidad:
aspectos positivos y motivos de preocupación
jurisdicción sobre determinadas actividades o hechos no es reconocida como válida
por el derecho internacional. El concepto abarca situaciones en las que un Estado
ejerce jurisdicción de facto aun cuando carezca de jurisdicción de jure, como en los
casos de intervención y ocupación ilícitas y de anexión".24
Amnistía Internacional considera que el hecho de que el proyecto de artículo
establezca dos tipos diferentes de competencia ratione loci (jurisdicción y control),
dando así a entender que ambos términos son conceptos diferentes, mientras que
los principales convenios de derechos humanos mencionan sólo la jurisdicción (que
abarca tanto la de jure como la de facto), puede tener consecuencias imprevistas y
adversas sobre la interpretación de los convenios existentes.
La Observación general nº 31 del Comité de Derechos Humanos de la ONU, que
interpreta la expresión "en su territorio y [...] sujetos a su jurisdicción", contenida en
el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,25 concluye
que:
En virtud del párrafo 1 del artículo 2, los Estados Parte deben respetar y
garantizar los derechos reconocidos en el Pacto a todas las personas que se
encuentren en su territorio y a todas las que estén sujetas a su jurisdicción.
Esto significa que un Estado Parte debe respetar y garantizar los derechos
enunciados en el Pacto a toda persona que esté bajo la autoridad o el control
efectivo del Estado Parte aunque no se encuentre en el territorio del Estado
Parte [...]. Este principio se aplica también a los que estén bajo la autoridad
o el control efectivo de las fuerzas del Estado Parte que actúen fuera de su
territorio, así como independientemente de las circunstancias en que se haya
adquirido esa autoridad o control efectivo, como en el caso de fuerzas que
constituyan un contingente nacional de un Estado Parte que tenga asignada
una operación internacional de mantenimiento o imposición de la paz.26
La Convención contra la Tortura contiene una disposición similar, a saber:
Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción
sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes casos: [...] Cuando
los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una
aeronave o un buque matriculados en ese Estado27 (la negrita es de Amnistía
Internacional).
24
Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 53º periodo de sesiones (23 de abril a 1 de junio y
2 de julio a 10 de agosto de 2001), A/56/10, pág. 426.
25
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200
A (XXI) de 16 de diciembre de 1966; entrada en vigor, 23 de marzo de 1976, de conformidad con el
artículo 49, Naciones Unidas, UNTS, vol. 999, pág. 171 y vol. 1057, pág. 407.
26
Comité de Derechos Humanos, Observación general Nº 31, La índole de la obligación jurídica general
impuesta a los Estados Partes en el Pacto, doc. ONU CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (2004), párrafo 10.
27
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, artículo 5.1.a.
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Comisión de Derecho Internacional Segundo informe sobre crímenes de lesa humanidad:
aspectos positivos y motivos de preocupación
13
De igual forma, el Comité contra la Tortura ha remitido a:
[...] su Comentario General Nº 2, según el cual la jurisdicción del Estado
Parte se extiende a cualquier territorio sobre el cual el Estado Parte ejerza,
directa o indirectamente, total o parcialmente, de jure o de facto, un control
efectivo, de conformidad con el derecho internacional. Esta interpretación del
concepto de jurisdicción es aplicable no solamente respecto del artículo 2,
sino de todas las disposiciones contenidas en la Convención.28
En resumen, Amnistía Internacional considera que, aunque la expresión "en
cualquier territorio bajo su jurisdicción o control" –incluida en varios proyectos de
artículo–, constituye un encomiable intento de aclarar que éstos abarcan tanto la
jurisdicción de jure como el control de facto, la frase en cuestión puede socavar el
actual derecho de los derechos humanos dimanante de tratados y, por tanto, debe
sustituirse por la fórmula "en cualquier territorio bajo su jurisdicción" que, como
indican los órganos de tratados, abarca tanto la jurisdicción de jure como la de
facto (y, en consecuencia, incluye las situaciones de control efectivo del derecho en
cuestión). Esto reflejaría la postura del derecho internacional, según el cual las
obligaciones derivadas de la Convención –incluidas las obligaciones activas de
detener, investigar y juzgar– incumbirán al Estado que, de hecho, detente el
control, la autoridad o el poder para detener a una sospechosa de alguno de los
delitos definidos en la Convención.29
28
Comité contra la Tortura, 41er periodo de sesiones (del 3 al 21 de noviembre de 2008), Decisión,
Comunicación Nº 323/2007, CAT/C/41/D/323/2007, 21 de noviembre de 2008, párrafo 8. Véase
también la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas, artículo 9.1.a ("Cada Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción
sobre los delitos de desaparición forzada [...]. Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo
su jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque matriculados en ese Estado." La cursiva es de
Amnistía Internacional).
29
Comité de Derechos Humanos, Observación general Nº 31, Naturaleza de la obligación jurídica general
impuesta a los Estados Partes en el Pacto, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, párr. 10 (“En virtud del párrafo 1
del artículo 2, los Estados Parte deben respetar y garantizar
los derechos reconocidos en el Pacto a todas las personas que se encuentren en su
territorio y a todas las que estén sujetas a su jurisdicción. Esto significa que un Estado Parte debe
respetar y garantizar los derechos enunciados en el Pacto a toda persona que esté bajo la autoridad o el
control efectivo del Estado Parte aunque no se encuentre en el territorio del Estado Parte. Como se
señala en la Observación general No. 15, aprobada en el 27º período de sesiones (1986), el disfrute de
los derechos reconocidos por el Pacto no está limitado a los ciudadanos de los Estados Parte, sino que
también debe estar al alcance de todos los individuos, independientemente de su nacionalidad o de su
condición de apátridas, entre ellos los solicitantes de asilo, los refugiados, los trabajadores migrantes y
demás personas que estén en el territorio o bajo la jurisdicción del Estado Parte"). Con respecto a la
cuestión del control, por parte de un Estado, de un área fuera de su territorio nacional, véanse también,
entre otros documentos, los siguientes: Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales sobre
Israel, CCPR/C/ISR/CO/3, párr. 5; Comité contra la Tortura, Observaciones finales sobre Israel,
CAT/C/ISR/CO/4, párr. 11; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Al-Skeini and others v United
Kingdom, demanda número 55721/07, párrafos 139 y 149; Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
Ivantoc and others v Moldova and Russia, demanda número 23687/05, párrafos 116 a 120; Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, Ilaşcu and others v Russia and Moldova, demanda número. 48787/99,
párrafos 314 a 316; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Cyprus v Turkey, demanda número
25781/94, párrafo 77; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Loizidou v Turkey (Merits), demanda
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Comisión de Derecho Internacional Segundo informe sobre crímenes de lesa humanidad:
aspectos positivos y motivos de preocupación
Recomendación: la Comisión de Derecho Internacional debería eliminar las palabras
"o control" de los proyectos de artículo 4, 6, 7, 8 y 9.
3. ÓRDENES DE SUPERIORES Y ÓRDENES DEL
GOBIERNO
El proyecto de artículo 5.3.a refleja correctamente la norma de derecho
internacional según la cual el cumplimiento de las órdenes de un superior no exime
de responsabilidad penal por los delitos definidos en la convención; sin embargo,
dicho artículo no explicita esa misma norma en relación con las órdenes de los
gobiernos.
El proyecto de artículo 5.3.a propuesto por el relator especial reza:
Cada Estado adoptará además las medidas necesarias para que: [...] El hecho
de que alguno de los delitos mencionados en el presente proyecto de artículo
se haya cometido en cumplimiento de una orden de un superior, sea militar o
civil, no sea una circunstancia eximente de responsabilidad penal de un
subordinado [...]
Un conocido estudioso de la materia señaló en su comentario sobre el artículo 33
del Estatuto de Roma (Órdenes superiores y disposiciones legales), que las órdenes
de los gobiernos pueden proceder de cualquiera de las divisiones o personas que los
componen, si sus funciones les permiten actuar en nombre del gobierno en
cuestión. Las órdenes de los gobiernos –ya sean estos legítimos o de facto– no
tienen por qué estar dirigidas a personas concretas y, a modo de ejemplo, el ya
desaparecido profesor Otto Triftterer argumentaba: "la orden de un gobierno a todas
las fuerzas civiles y militares para que eliminen a un grupo étnico de determinado
territorio constituye, aunque no se dirija a personas concretas, una orden a todas las
personas que pertenecen a la unidad referida y, por tanto, constituye una de las
órdenes contempladas en el artículo 33".30
número 15318/89, párrafo 52; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Loizidou v Turkey (Preliminary
objections), demanda número15318/89, párrafos 62 a 64. Comisión de Derecho Internacional, Proyecto
de artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales, con comentarios, 2011,
artículo 7 (“El comportamiento de un órgano de un Estado o de un órgano o un agente de una
organización internacional que hayan sido puestos a disposición de otra organización internacional se
considerará un hecho de esta última organización según el derecho internacional si esta ejerce un control
efectivo sobre ese comportamiento”) y el comentario correspondiente, en concreto el párrafo 8 ("[…]
cuando se pone un órgano o un agente a disposición de una organización internacional, la cuestión
decisiva en relación con la atribución de un comportamiento determinado es, al parecer, quién ejerce
efectivamente el control sobre el comportamiento”).
30
O. Triffterer, en O. Triffterer (segunda edición), Commentary to the Rome Statute (Baden, Nomos
2008), artículo 33, margen núm. 18. Véase también E. Heugas-Darraspen, en Statut de Rome de la
Cour pénale internationale, Commentaire article par article, artículo 33, pág. 950 ("En realidad, lo que
cuenta, tanto en el caso de un gobierno como en el de un superior jerárquico, es que la persona o
entidad haya dado una orden a la persona acusada, en ejercicio de prerrogativas público.. Dicho de otra
forma, debe tratarse de una orden que el subordinado no pueda eludir").
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aspectos positivos y motivos de preocupación
15
Sin embargo, el proyecto de artículo 5.3.a se aparta de anteriores conclusiones de
la CDI. En el pasado, la CDI concluyó tres veces que la orden de un gobierno o de
un superior no puede eximir a una persona de responsabilidad penal por crímenes
de lesa humanidad.
Los Principios de Derecho Internacional Reconocidos por el Estatuto y por las
Sentencias del Tribunal de Nuremberg, adoptados por la CDI en 1950, declaran:
El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de
su Gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad
conforme al derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad
moral de opción.31
Asimismo, el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad de 1954, establece:
El hecho de que una persona acusada de un delito definido en este código
haya actuado en cumplimiento de órdenes de su gobierno o de un superior
jerárquico no la eximirá de responsabilidad conforme al derecho internacional
si, dadas las circunstancias del caso, ha tenido la posibilidad de no acatar
dicha orden.32
Por su parte, el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad de 1996, establece:
El hecho de que el acusado de un crimen contra la paz y la seguridad de la
humanidad haya actuado en cumplimiento de órdenes de un gobierno o de
un superior jerárquico no lo eximirá de responsabilidad criminal, pero podrá
considerarse circunstancia atenuante si así lo exige la equidad.33
Además, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg,34 el Estatuto
del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente,35 la Ley Núm. 10 del
Consejo de Control Aliado,36 el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex
31
Principio IV.
32
Artículo 4.
33
Artículo 5 (Orden de un gobierno o de un superior jerárquico).
34
Artículo 8 ("El hecho de que el Acusado actuara obedeciendo órdenes de su gobierno o de un superior
no le exonerará de responsabilidad, pero podrá considerarse un atenuante al determinar la condena si el
Tribunal estima que la justicia así lo exige").
35
Artículo 6, Responsabilidad del acusado ("Ni el cargo oficial ocupado en momento alguno por el
acusado ni el hecho de que éste actuara en cumplimiento de las órdenes de su gobierno o de un superior
serán en sí suficientes para exonerarlo de responsabilidad por los delitos que se le imputen, si bien
dichas circunstancias podrán considerarse atenuantes al determinar la condena, si el tribunal determina
que la justicia así lo exige." Traducción de Amnistía Internacional).
36
Artículo 4.2.b ("El hecho de que una persona actuara en cumplimiento de órdenes de su gobierno o de
un superior no la exime de responsabilidad de penal, aunque podrá considerarse circunstancia
atenuante". Traducción de Amnistía Internacional).
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aspectos positivos y motivos de preocupación
Yugoslavia,37 el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda,38 el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional39 y el Estatuto del Tribunal Especial para
Sierra Leona40 establecen que quienes cometan crímenes de lesa humanidad y otros
delitos de derecho internacional en cumplimiento de las órdenes de un gobierno (y
de superiores jerárquicos militares y civiles) no quedarán eximidos de
responsabilidad penal. La Convención Internacional para la Protección de Todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas contiene una disposición similar. 41
37
Artículo 7.4 ("El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por
un Gobierno o por un superior no le eximirá de responsabilidad penal, pero podrá considerarse
circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional determina que así lo exige la equidad").
38
Artículo 6.4 ("El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por
un gobierno o por un superior no le eximirá de responsabilidad penal, pero podrá considerarse
circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional para Rwanda (sic) determina que así lo exige la
equidad").
39
Artículo 33.1, ("Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de
una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de
responsabilidad penal [...]").
40
Artículo 6.4 ("El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por
un gobierno o por un superior no le eximirá de responsabilidad penal, pero podrá considerarse
circunstancia atenuante si el Tribunal Especial determina que así lo exige la equidad." Traducción de
Amnistía Internacional).
41
Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas, adoptada el 20 de diciembre de 2006 y en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, UNTS
vol. 2716, pág. 3, artículo 6.2 ("Ninguna orden o instrucción de una autoridad pública, sea ésta civil,
militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar un delito de desaparición forzada").
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Comisión de Derecho Internacional Segundo informe sobre crímenes de lesa humanidad:
aspectos positivos y motivos de preocupación
17
Asimismo, la legislación interna de varios países, como Burkina Faso, 42 Canadá,43
Chile,44 Comoras,45 República Democrática del Congo,46 Alemania,47 Corea del Sur,48
42
Ley núm. 052-2009/AN sobre la determinación de competencias y el procedimiento de aplicación del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional por las jurisdicciones burkinesas, artículo 11 ("El
hecho de que un delito contemplado en la presente ley haya sido cometido en cumplimiento de las
órdenes de un gobierno, de una autoridad pública o de un superior, militar o civil, no eximirá a quien lo
haya cometido de responsabilidad penal [...]"). Traducción de Amnistía Internacional.
43
Canadá, Ley sobre Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra, 8 de agosto de 2011, artículo
14.1 ("En las actuaciones judiciales por alguno de los delitos contemplados en los artículos 4 a 7, no se
considerará una justificación válida el hecho de que la persona acusada haya recibido órdenes de un
gobierno o de un superior –ya sea militar o civil– para que ejecute el acto o la omisión constitutivos del
delito en cuestión"). Traducción de Amnistía Internacional.
44
Chile, Ley 20.357 (26 de junio de 2009), artículo 36 ("La orden de cometer una acción o de incurrir
en una omisión constitutiva de delito conforme a esta ley, así como la orden de no impedirlas, impartida
por una autoridad o jefe militar o el que actúe efectivamente como tal, a un subalterno, lo hace
responsable como autor").
45
Ley núm. 011-022, de 13 de diciembre de 2011, sobre la aplicación del Estatuto de Roma, artículo
11 ("El hecho de que un delito contemplado en la presente ley haya sido cometido en cumplimiento de
las órdenes de un gobierno, de una autoridad pública o de un superior, militar o civil, no eximirá a quien
lo haya cometido de responsabilidad penal [...]"). Traducción de Amnistía Internacional.
46
Código Penal (2016), artículo 23 quáter ("El hecho de que alguna de las infracciones contempladas
en el título IX de la presente ley haya sido cometida en cumplimiento de órdenes de un gobierno o de un
superior, militar o civil, no exime a su autor de responsabilidad penal). Traducción de Amnistía
Internacional.
47
Ley de introducción del Código penal internacional de 26 de junio de 2002, artículo 1, parte 1,
sección tercera: Actuar bajo órdenes y disposiciones ("Actúa sin culpabilidad quien cometa un hecho
descrito en las secciones 9 a 13 en cumplimiento de una orden militar o una disposición de efecto
vinculante objetivo comparable, en tanto el autor no conozca que la orden o disposición es antijurídica y
su antijuridicidad no sea evidente").
48
Ley sobre la Sanción de Delitos Competencia de la Corte Penal Internacional, 21 de diciembre de
2007, artículo 4, Órdenes de superiores ("Si una persona obligada por ley a obedecer las órdenes del
gobierno o de un superior comete genocidio u otros crímenes de lesa humanidad sin saber que la orden
en cuestión era ilegítima, no será castigada, siempre que tenga una razón justificada para desconocer
que la orden era ilegítima "). Traducción de Amnistía Internacional.
Índice: IOR 40/3606/2016
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18
Comisión de Derecho Internacional Segundo informe sobre crímenes de lesa humanidad:
aspectos positivos y motivos de preocupación
Mauricio,49 Países Bajos,50 Filipinas,51 Samoa,52 Suiza,53 etc., se refiere a "órdenes
de superiores" para quienes actúan en cumplimiento de "las ordenes de un
gobierno".
En conclusión, aunque prohibición de invocar órdenes de superiores, recogida en el
proyecto de artículo 5.3.a es, sin duda positiva, esta disposición debería redactarse
con cuidado para no excluir la posibilidad de que un crimen de lesa humanidad se
cometa "en cumplimiento de las órdenes de un gobierno".
Recomendación: la CID debería reformar el proyecto de artículo 5.3.a para incluir
también a quienes cometan crímenes de lesa humanidad "en cumplimiento de las
órdenes de un gobierno".
49
Ley sobre la Corte Penal Internacional de 2011, 26 de julio de 2011, artículo 6.2.a ("Una persona
condenada por alguno de los delitos contemplados en el artículo 4, no podrá invocar el hecho de que
actuó en cumplimiento de la ley en vigor en el momento del delito, o de conformidad con ésta, ni en
cumplimiento de órdenes del gobierno o de superiores, militares o civiles, como justificación o como
atenuante para la reducción de condena [...]"). Traducción de Amnistía Internacional.
50
Ley sobre Delitos Penales Internacionales (Wet internationale misdrijven – WIM), 19 de junio de
2003, artículo 11.1 ("El hecho de que uno de los delitos definidos en esta ley haya sido cometido en
cumplimiento de normativas emitidas por algún poder legal del Estado o de órdenes de superiores no
invalida la naturaleza ilegítima del acto). Traducción de Amnistía Internacional.
51
Ley de la República núm. 9851, 27 de julio de 2009, artículo 12, Órdenes de un superior ("El hecho
de que un delito definido y sancionado en esta ley haya sido cometido en cumplimiento de las órdenes
de un gobierno o de un superior, militar o civil, no eximirá a su autor de responsabilidad penal").
Traducción de Amnistía Internacional.
52
Ley sobre la Corte Penal Internacional de 2007, artículo 10 ("Sin perjuicio de lo expuesto en el
artículo 9, la persona acusada de alguno de los delitos contemplados en los artículos 5, 6 y 7 no podrá
invocar como justificación que al cometer el acto constitutivo del delito actuaba en cumplimiento de
órdenes del gobierno o de superiores, militares o civiles [...]"). Traducción de Amnistía Internacional.
53
Código Penal, 18 de junio de 2010, artículo 264.L ("El subordinado que cometa alguno de los actos
contemplados en los títulos 12.bis y 12.ter en cumplimiento de órdenes de superiores u obedeciendo
instrucciones igualmente vinculantes, será castigado si tenía conciencia, en el momento de los hechos,
de la naturaleza punible de sus actos"). Traducción de Amnistía Internacional.
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aspectos positivos y motivos de preocupación
19
4. EL DERECHO A LA ASISTENCIA CONSULAR
El proyecto de artículo 10.2 establece lo siguiente:
A toda persona que sea detenida por un Estado distinto del de su
nacionalidad:
(a) Se le permitirá comunicarse sin demora con el representante
competente más próximo del Estado o los Estados de que sea nacional o al
que competa por otras razones la protección de sus derechos o, si esa
persona es apátrida, del Estado que esa persona solicite y que esté
dispuesto a proteger sus derechos.
(b) Se le permitirá recibir la visita de un representante de ese Estado o de
esos Estados; y
(c) Se le facilitará sin demora información sobre sus derechos de
conformidad con este apartado.
El artículo 10.2 consagra el derecho a la asistencia consular. Esta disposición se
basa, sin duda, en el artículo 36, párrafo 1, de la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares, que cuenta con 177 Estados Partes.54 Como concluyó la
Corte Internacional de Justicia en el caso LaGrand "el párrafo 1 del artículo 36 crea
derechos individuales para los detenidos, además de los derechos reconocidos al
Estado de envío [...]".55
Amnistía Internacional acoge con satisfacción la incorporación del derecho a la
asistencia consular al proyecto de artículos, pero considera preocupante la
redacción del artículo 10.2.
En primer lugar, a diferencia de la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares, que establece el derecho a la asistencia consular para las personas
extranjeras o apátridas "arrestadas, detenidas o en prisión preventiva",56 el proyecto
de artículo 10.2 hace referencia sólo a las personas "detenidas". Como es evidente,
esta desviación con respecto a las disposiciones de la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares puede animar a algunos Estados a limitar o restringir el
alcance de la protección implícita en el derecho a la asistencia consular.
En segundo lugar, y de nuevo a diferencia de la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares, el proyecto de artículo 10.2 no prevé el derecho de los
agentes consulares a organizar la defensa ante los tribunales de la persona
extranjera o apátrida privada de libertad.
En tercer lugar, desde el punto de vista de Amnistía Internacional, debe
reconocerse el derecho a la asistencia consular –que debe conllevar una serie de
actos más, como la designación de un abogado, la consecución de pruebas en el
país de origen y la supervisión del trato dispensado a la persona, incluido el respeto
54
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, Viena, 24 de abril de 1963. Entró en vigor el 19 de
marzo de 1967. Naciones Unidas, UNTS, vol. 1. 596, pág. 261.
55
Caso LaGrand (Alemania contra los Estados Unidos de América), Fallo, en Corte Internacional de
Justicia. Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de
Justicia, 1997-2002, pág. 207.
56
Véase el artículo 36.1.c de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. Además, el artículo
36.1.b menciona el caso en el que " un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma,
detenido o puesto en prisión preventiva".
Índice: IOR 40/3606/2016
Amnistía Internacional Mayo de 2016
20
Comisión de Derecho Internacional Segundo informe sobre crímenes de lesa humanidad:
aspectos positivos y motivos de preocupación
a sus derechos– a cualquier persona extranjera o apátrida, independientemente de
su situación como migrante.57
En ese sentido, la Resolución 65/212 de la Asamblea General ha reafirmado,
categóricamente el deber de los Estados partes de velar por el pleno respeto y
cumplimiento de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares,
particularmente en relación con el derecho que tienen todos los ciudadanos
extranjeros, sea cual sea su estatus migratorio, a comunicarse con un
funcionario consular del Estado de origen en caso de arresto, detención,
encarcelamiento o prisión preventiva, y la obligación del Estado receptor de
informar sin demora al ciudadano extranjero de sus derechos en virtud de la
Convención (la negrita es de Amnistía Internacional).58
Recomendación: la CID debe incorporar al proyecto de artículo 10.2 el derecho a la
asistencia consular para cualquier persona extranjera o apátrida privada de libertad
de la forma que sea –y no sólo "detenida"–, y garantizar dicho derecho al margen
del estatus migratorio de la persona en cuestión.
5. AUSENCIA DE UNA DISPOSICIÓN QUE PROHIBA LA
PRESCRIPCIÓN EN DEMANDAS CIVILES
Dado que el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra no
prescriben, tampoco deben hacerlo los procesos, tanto civiles como penales, en los
que las víctimas de crímenes de lesa humanidad pidan la reparación plena del daño
sufrido. Amnistía Internacional considera que el proyecto de artículos debería
consagrar un desarrollo progresivo del derecho internacional, en el que la
imprescriptibilidad se aplique no sólo a los procesos penales sobre crímenes de lesa
humanidad, sino también a las demandas civiles, ya formen parte éstas de procesos
civiles o penales. La organización ha explicado ya esta postura.59
El Conjunto de Principios Actualizado para la Protección y la Promoción de los
Derechos Humanos mediante la Lucha contra la Impunidad establece lo siguiente:
Cuando se aplica, la prescripción no podrá invocarse en las acciones civiles o
administrativas entabladas por las víctimas para obtener reparación.60
Recomendación: la CID debe garantizar que las demandas civiles por crímenes de
lesa humanidad no prescriban, ya formen éstas parte de procesos civiles,
administrativos o penales.
57
Amnistía Internacional, Juicios justos. Manual de Amnistía Internacional, pág.233.
58
Res.65/212, Protección de los migrantes, adoptada por la Asamblea General el 21 de diciembre de
2010, A/RES/65/212, 4.g.
59
Véase Amnistía Internacional, No a la impunidad de las desapariciones forzadas. Lista de requisitos
para la implementación efectiva de la Convención Internacional contra las Desapariciones Forzadas (IOR
51/006/2011), noviembre de 2011, pág.19.
60
Informe de Diane Orentlicher, experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios
para la lucha contra la impunidad. Adición: Conjunto de principios actualizado para la protección y la
promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8
de febrero de 2005, Principio 23.
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aspectos positivos y motivos de preocupación
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IV. RECOMENDACIONES
Amnistía Internacional ha afirmado previamente que, de conformidad con el
mandato de la CDI, el proyecto de artículos sobre los crímenes de lesa humanidad
debe codificar las normas existentes de derecho internacional consuetudinario, e
incluir los desarrollos de carácter progresivo que contribuyan al enjuiciamiento de
los presuntos responsables penales de crímenes de lesa humanidad, en juicios
justos en los que no se pueda recurrir a la pena de muerte. La organización tiene
presentes las palabras del relator especial: "la adopción de una convención podría
servir para promover de varias maneras ciertos objetivos deseables que no se
contemplan en el Estatuto de Roma".61 Asimismo, Amnistía Internacional remite a
la postura expresada por la propia Comisión, que afirmó que “el presente proyecto
de artículos contribuirá a la aplicación del principio de complementariedad [del
Estatuto de Roma]".62
En resumen, Amnistía Internacional recomienda a la Comisión de Derecho
Internacional lo que sigue:
Aut dedere aut judicare

Adoptar una disposición que consagre la obligación de extraditar o juzgar
(aut dedere aut judicare) en su versión de "triple alternativa" para los
crímenes de lesa humanidad.
Imprescriptibilidad

Adoptar una disposición sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de
lesa humanidad.
Jurisdicción Universal

Permitir, por medio de una disposición explícita, que los Estados puedan
emprender investigaciones sobre crímenes de lesa humanidad cometidos
fuera de su territorio, sin necesidad de que exista vinculación alguna con el
Estado en cuestión en razón de la nacionalidad de la persona sospechosa o
de la víctima, y al margen del lugar donde se encuentren físicamente los
presuntos responsables penales.
La expresión "en cualquier territorio bajo su jurisdicción o control"

Eliminar las palabras "o control" de los proyectos de artículos 4, 6, 7, 8 y 9.
61
Comisión de Derecho Internacional, Primer informe sobre los crímenes de lesa humanidad, párrafo 21.
62
Comisión de Derecho Internacional, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 67º periodo de
sesiones (2015), pág. 57.
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Comisión de Derecho Internacional Segundo informe sobre crímenes de lesa humanidad:
aspectos positivos y motivos de preocupación
Órdenes superiores

Reformar el proyecto de artículo 5.3.a para incluir también a quienes
cometan crímenes de lesa humanidad "en cumplimiento de las órdenes de
un gobierno".
Derecho a la asistencia consular

Incorporar al proyecto de artículo 10.2 el derecho a la asistencia consular
para cualquier persona extranjera o apátrida privada de libertad de la forma
que sea –y no sólo "detenida"–, y garantizar dicho derecho al margen del
estatus migratorio de la persona en cuestión.
Imprescriptibilidad de las demandas civiles

Garantizar que las demandas civiles por crímenes de lesa humanidad no
prescriban, ya formen éstas parte de procesos civiles, administrativos o
penales.
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