numero 10 de la revista - Instituto de Derecho Público

Revista Europea de Derechos Fundamentales
Revista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
Núm. 9/1er Semestre 2007. Páginas 7-15
Revista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
Núm. 9/1er Semestre 2007. Páginas 7-15
Revista
Europea
de Derechos
Fundamentales
Entrevista
al Exmo.
Sr. José Borrell
i Fontelles
Revista Europea de Derechos Fundamentales
Revista Europea de
Derechos Fundamentales
Valencia 2007
Nº 10
Revista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
Núm. 9/1er Semestre 2007. Páginas 7-15
Entrevista al Exmo. Sr. José Borrell i Fontelles
PRESIDENTE:
Pedro González Trevijano, Universidad Rey Juan Carlos
CONSEJO DE REDACCIÓN:
Luis Aguiar de Luque (Universidad Carlos III de Madrid), Oscar Alzaga Villaamil
(UNED), Manuel Aragón Reyes (Universidad Autónoma de Madrid), Rainer Arnold
(Universidad de Regensburg), Richard Baumann (University of Alberta), Avelino Blasco
Esteve (Universitat Illes Balears), Francesc de Carreras Serra (Universitat Autónoma de
Barcelona), Luis Cazorla Prieto (Universidad Rey Juan Carlos), Ricardo Chueca Rodriguez (Universidad La Rioja), Cástor Miguel Diaz Barrado (Universidad Rey Juan Carlos),
Jorge de Esteban (Universidad Complutense), Alfonso Fernandez Miranda (Universidad
Complutense), Carlos Fernandez de Casadevante Romaní(Universidad Rey Juan Carlos),
Teresa Freixes Sanjuán (Universitat Autònoma de Barcelona), Javier García Fernández
(Universitat d’ Alacant), Javier García Roca (Universidad Complutense), Angel Garrorena
Morales (Universidad de Murcia), Teodoro Gonzalez Ballesteros(Universidad Complutense), Juan Fernando López Aguilar (Universidad Las Palmas de Gran Canaria), Miguel
Martínez Cuadrado (Universidad Complutense), Andrés Ollero Tassara (Universidad
Rey Juan Carlos), Lucio Pegoraro (Universidad de Bolonia), Jose Luís Piñar Mañas
(Universidad CEU San Pablo), Manuel Ramirez Jimenez (Universidad de Zaragoza),
Fernando Reinares Nestares (Universidad Rey Juan Carlos), Jöel Rideau (Universidad
de Nice-Sophi Antipolis), Giancarlo Rolla (Universidad de Génova), Antonio Vicente
Sempere Navarro (Universidad Rey Juan Carlos), Jose Antonio Souto Paz (Universidad
Complutense), Pedro de Vega García (Universidad Complutense), Tomás Vives Antón
(Universitat de València)
COMITÉ EVALUADOR:
Pedro Cruz Villalón (Universidad Autónoma de Madrid), Ignacio Diez-Picazo Giménez (Universidad Complutense de Madrid), Alfonso García Moncó (Universidad
de Alcalá de Henares), Enrique Gibernat Ordeit (Universidad Complutense), Tania
Groppi (Universidad de Siena), José Juste Ruiz (Universitat de València), María Teresa
Marín García De Leonardo (Universitat de Valencia), Juan Francisco Mestre Delgado
(Universitat de València), Antonio Monreal (Universitat de Lleida), Carlos Ruiz Miguel
(Universidad de Santiago de Compostela), Antonio Torres del Moral (UNED), Ernesto
Vidal Gil (Universitat de València)
COMITÉ DE DIRECCIÓN:
Director: Enrique Álvarez Conde (Universidad Rey Juan Carlos)
Subdirector: Vicente Garrido Mayol (Universitat de València)
Secretario: Alexandre H. Català i Bas (Universitat de València)
©
Fundación Profesor Manuel Broseta
EDITA: Fundación Profesor Manuel Broseta
Pl. Conde de Carlet, 3 - 46003 Valencia
Tel. 96 392 23 17 - Fax 96 392 00 14
www.fundacionbroseta.org
ISSN 1699-1524
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Revista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
Núm. 9/1er Semestre 2007. Páginas 7-15
Revista Europea de Derechos Fundamentales
Revista Europea de
Derechos Fundamentales
Dirigida por Enrique Álvarez Conde.
N° 10/2º semestre 2007
ÍNDICE
ESTUDIOS DOCTRINALES
- Juan Antonio Xiol Ríos: La aplicación de las directrices de la Unión
Europea en materia de inmigración por los órdenes jurisdiccionales
españoles........................................................................................... 7
- Alberto A. Herrero de la Fuente: La protección del medio ambiente
en el artículo 37 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea............................................................................................ 71
- Gregor T. Chatton: L´universalité contextualisée de tous les droits de
l´Homme. L´unité dans la diversité.................................................. 101
Comentarios jurisprudenciales
- Gervasio Martín Martín, Alexandre Català i Bas y Zulima Pérez i Seguí:
Una nueva visión de los derechos de los extranjeros. Comentario a la
stc 236/2007, de 7 de noviembre de 2007....................................... 161
- Alexandre Català i Bas y Zulima Pérez i Seguí: La negación del holocausto.
A propósito de la STC 235/2007, de 7 de noviembre de 2007......... 181
- María Francisca Zaragoza Martí: “El nuevo derecho estatutario al agua
y la posible constitucionalidad de las cartas de derechos de los estatutos de autonomía. A propósito de la stc 247/2007, de 12 de diciembre” ............................................................................................... 197
Crónica jurisprudencial
- Crónica de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de lo Derechos Humanos. 2º Semestre de 2007: Anna María Mengual i Mallol............. 221
- Crónica de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre derechos humanos. 2º Semestre de 2007: Carlos Ortega Carballo......... 235
- Crónica de la Jurisprudencia de los tribunales ordinarios sobre derechos fundamentales. 2º Semestre de 2007: Gervasio Martín Martín... 265
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Núm. 9/1er Semestre 2007. Páginas 7-15
Entrevista al Exmo. Sr. José Borrell
i Fontelles
Presentación
INDEX
DOCTRINAL STUDIES
- Juan Antonio Xiol Ríos: Application of the EU Directives on immigration
by Spanish legal institutions................................................................. 7
- Alberto A. Herrero de la Fuente: Environment protection in article 37 of the
charter of Fundamental Rights of the European Union/Commission.........71
- Gregor T. Chatton: Universality of Human Rights Contextualised: Unity in
Diversity........................................................................................... 101
CASE-LAW COMMENTS
- Gervasio Martín Martín: A new view of foreigner rights. A commentary
of Constitutional Court’s sentence 236/2007, november 7.2007........ 161
- Alexandre Català I Bas y Zulima Pérez i Seguí: Holocaust denial. About
the Constitutional Cout´s sentence 235/2007, november 7.2007....... 181
- María Francisca Zaragoza Martín: The new estatutary water right and the
possible constitutionality of the Bill of Rights of the Autonomy Statute. About
the Constitutional Court’s sentence 247/2007, december, 12................ 197
CASE-LAW REVIEW
- Case-law review from the European Court of Human Rights. 2ond Semester
2007: Anna María Mengual i Mallol................................................... 221
- Case-law review from the Constitutional Court. 2ond Semester 2007:
Carlos Ortega Carballo.................................................................... 235
- Case-law from the ordinaries Courts. 2ond Semester 2007:Gervasio Martín
Martín............................................................................................... 265
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ESTUDIOS
DOCTRINALES
Revista Europea de Derechos Fundamentales
La aplicación de las directrices
de la Unión Europea en materia
de inmigración por los órganos
jurisdiccionales españoles
Juan Antonio Xiol Ríos
Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo
sumario
I. Reconocimiento de derechos fundamentales. II. Medidas sancionadoras y prohibitivas. 2.1. Protección penal. 2.2. Sanciones a los transportistas.
2.3. Prohibiciones a la contratación laboral. III. Régimen de entrada y
residencia. 3.1. Principios Gnerales. 3.2. Expulsión de ciudadanos comunitarios. 3.3. Expulsión de extranjeros de terceros países. 3.4. Denegación
del permiso de residencia. IV. Medidas especiales de acogimiento. 4.1.
Reagrupación familiar. 4.2 Asilo. V. Derechos laborales del extranjero.5.1
Trabajadores comunitarios. 5.2. Beneficiarios del Derecho Comunitario.
5.3. Acuerdos de cooperación y asistencia. 5.4 Prestaciones de la Seguridad Social.
PALABRAS-CLAVE
Inmigración, Unión Europea, organos jurisdiccionales.
resumen
Desde el Tratado de Maastricht, en donde las cuestiones relativas a
la inmigración pasan a considerarse de interés común como elementos
integrantes del establecimiento de un espacio de europeo de libertad,
seguridad y justicia. Hasta el Tratado constitucional europeo, la Unión
Euoropea ha ido estableciendo una serie de directrices en materia de inmigración. El presente artículo, analiza como han aplicado, los diferentes
órganos jurisdiccionales españoles, estas directrices europeas en materia
de inmigración.
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1. Reconocimiento de derechos fundamentales
En el Tratado de Maastricht las cuestiones relativas a la inmigración
pasan a considerarse de interés común como elementos integrantes del
establecimiento de un espacio de europeo de libertad, seguridad y justicia.
Estas materias devienen competencia comunitaria con el Tratado de Amsterdam, que incorpora el acervo comunitario del convenio de Schengen. En
las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere (15 y 16 de octubre de
1999) se sentaron las bases para la consecución de un espacio de libertad,
seguridad y justicia en el territorio de la Unión, que halló continuidad en las
recomendaciones contenidas en las conclusiones de los consejos europeos
posteriores. Finalizado el programa de Tampere, el Consejo Europeo de
Bruselas (4 y 5 de noviembre de 2004) aprobó el denominado programa
de la Haya, que, tomando el testigo del programa Tampere, constituye un
nuevo programa quinquenal en el que se retoman las políticas relativas al
establecimiento de un espacio de libertad, seguridad y justicia, incluida su
dimensión interior. Este programa contempla entre sus objetivos mejorar
la capacidad común de la Unión y de sus estados miembros en ámbitos
como la garantía de los derechos fundamentales, las salvaguardas procesales mínimas y el acceso a la justicia, entre otros aspectos, que aparecen
en relación con las políticas relacionadas con la inmigración.
El Tratado constitucional europeo, en el artículo III-257, recoge también
referencias, en el espacio de libertad, seguridad y justicia, a la garantía
de una política común de asilo, inmigración y control de las fronteras exteriores que esté basada en la solidaridad de los Estados miembros y sea
equitativa con respecto a los nacionales de terceros países.
En el ámbito del Derecho español, la regulación de los derechos de los
extranjeros se rige por la LODLEE, que básicamente parte de un principio
de equiparación (art. 1 LODLEE), aunque para el ejercicio de alguno de
ellos, como los de reunión, manifestación y asociación y sindicación, se
exige autorización administrativa de estancia o residencia.
• La STS núm. 1157/1998 (Sala de lo Civil), de 15 diciembre, recurso de
casación núm. 2449/1994 (Ar. 1998\9638), considera información inveraz,
lesiva del derecho al honor y gravemente perjudicial, la calificación de
una personas como “africanos ‘ilegales’”:
«Los dos motivos del recurso conviene analizarlos conjuntamente
y para ello, partir de los hechos absolutamente probados y admitidos por ambas partes, como son: la publicación del reportaje en
“El Mundo Magazine”, sobre la inmigración ilegal, bajo el título
de “La pesadilla de la Tierra Prometida”, en el que el autor se solidariza con el problema humano de cuantos tienen que abandonar
su tierra para sobrevivir o satisfacer necesidades elementales;
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reportaje que fue acompañado de una fotografía obtenida con
consentimiento de los fotografiados, pero sin conocimiento
del uso posterior de la misma, y con un pie que literalmente
dice “estos dos africanos “ilegales” montan un tenderete en
el Rastro madrileño”.
»Los sujetos de la fotografía son padre e hijo, aquel antiguo inmigrante, arraigado en España, nacionalizado español, padre de un
hijo habido de unión con española, ejerciente del comercio en el
Rastro madrileño, con licencia, permisos y pago de los impuestos
correspondientes.
»El autor del reportaje, usó de su libertad de expresión y emitió su propia opinión al tratar problema tan candente como la
emigración, pero siendo esto legítimo, utilizó la fotografía sin
hacer comprobación alguna sobre la veracidad del contenido
del texto escrito a su pie.
»Hizo, pues, una manifestación inveraz, que en modo alguno
es inocua para los afectados y que esta Sala, siguiendo el criterio ya consolidado (vid. SSTS 26 marzo 1993 [Ar. 1993\2240]
y 28 abril 1993 [Ar. 1993\2950]) de tratar caso por caso los supuestos que ante ella se plantean, entiende que fue causante
de indignación, enojo y serios problemas personales en el
medio en que se desenvuelve, que pudieron evitarse con una
simple pregunta al demandante. No se diga que la colocación
de unas comillas sobre la palabra ilegal, disminuyen la incidencia en la persona del demandante.
»La veracidad exige el deber de diligencia del informador, el
contraste de datos objetivos, sobre todo cuando el sujeto pasivo
tiene que ser extremadamente sensible a la calificación, dado su
origen, el género de actividad al que se dedica y el lugar en que
la ejerce, en el que no se puede ignorar que junto a dignísimos
vendedores, no faltan personas que impiden toda calificación
generalizadora de conductas éticamente positivas.
»La calificación de “emigrante ilegal” que para otras personas
hubiera merecido la simple categoría de anécdota, no puede aplicarse al episodio padecido por Samuel Adaremewa y su hijo.
»La mayor sensibilidad de estas personas debió ser tenida en
cuenta (vid. STS 17 noviembre 1992 [Ar. 1992\9233]) por el autor
del reportaje y por ello, procede mantener la calificación dada
en ambas instancias a la información, así como sus ponderadas
argumentaciones, y desestimar el recurso por entender que no
se han aplicado indebidamente ni la jurisprudencia de esta Sala
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ni los artículos 18 y 20.1, d) de la Constitución, en relación con
el párrafo séptimo del artículo 7 de la Ley Orgánica del 1/1982,
de 5 mayo».
2. Medidas sancionadoras y prohibitivas
2.1 Protección penal
El delito de tráfico de personas se introdujo en el CP mediante la disposición final segunda de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Su inclusión en el CP fue obra de las conclusiones de la Presidencia del
Consejo Europeo de Tampere de 1999 y de su empeño por luchar contra
la delincuencia organizada.
Tiene especial importancia las decisiones marco del Consejo del año
2002 destinadas a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a
la entrada, a la circulación y a la estancia de irregulares.
La Directiva 2002/90/CE dirige un mandato en el art. 3 a los Estados
miembros para que velen por que las infracciones relacionadas con la
inmigración clandestina sean sometidas a sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.
La necesidad de armonizar las legislaciones en el marco europeo ha
justificado también la introducción de las modificaciones operadas por
la LOE 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia
de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los
extranjeros en el artículo 318 bis CP, cuya redacción es en la actualidad
la siguiente:
«Título XV Bis
»Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
»Artículo 318 Bis.
»1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o
facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, será castigado
con la pena de cuatro a ocho años de prisión.
»2. Si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina
fuera la explotación sexual de las personas, serán castigados
con la pena de cinco a 10 años de prisión.
»3. Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de
los dos apartados anteriores con ánimo de lucro o empleando
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violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación
de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima,
o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en
peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán
castigados con las penas en su mitad superior.
»4. En las mismas penas del apartado anterior y además en la de
inhabilitación absoluta de seis a 12 años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad,
agente de ésta o funcionario público.
»5. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas
en los apartados 1 a 4 de este artículo, en sus respectivos casos, e
inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio
por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a
una organización o asociación, incluso de carácter transitorio,
que se dedicase a la realización de tales actividades.
»Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de
dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena
en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente
superior en grado.
»En los supuestos previstos en este apartado la autoridad judicial
podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.
»6. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y
sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad
perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un
grado a la respectivamente señalada».
La exposición de motivos de la reforma explica cómo el incremento de
pena producido en el tipo básico de este precepto se explica por la necesidad de satisfacer plenamente los objetivos de armonización contenidos
en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea destinada a reforzar
el marco penal para la represión de la ayuda la entrada, a la circulación y
a la estancia de irregulares.
Para un sector de la doctrina, el Estado español se ha excedido en el
cumplimiento de su tarea, regulando conjuntamente actividades delictivas
(tráfico e inmigración clandestina) que en el Derecho comunitario se hallan
claramente diferenciadas.
El art. 318 bis CP prevé un tipo básico, cuyo comportamiento consiste en
promover, favorecer o facilitar de manera directa o indirecta de tráfico ilegal
y la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino
a España, y lo castiga con pena de prisión de 4 a 8 años. Se ha producido,
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con ello, un sustancial aumento de la reacción punitiva correspondiente a un
comportamiento delictivo que se ha visto fundamentalmente ampliado en
relación con su configuración anterior, pues, junto al tráfico ilegal, se alude
ahora a la inmigración clandestina, que pueden promoverse, favorecerse
o facilitarse no ya sólo de modo directo, sino también indirecto.
El legislador ha incrementado sustancialmente el ámbito aplicativo del
tipo básico y de este modo ha generado problemas interpretativos, según
un sector de la doctrina, como consecuencia de la amplitud de los comportamientos delictivos incluidos y en la gravedad de las penas impuestas.
Del art. 1 de la Directiva 2002/90/CE del Consejo, así como de los marcos
punitivos que se infieren de las decisiones marco de 2002, se desprende
un máximo de carácter mínimo de pena que no puede ser inferior a ocho
años únicamente en los supuestos de ayuda a entrar o transitar ilegalmente siempre que concurra ánimo de lucro, cuando además la infracción se
produce como parte de las actividades de una organización delictiva o se
efectúe poniendo en peligro la vida de las personas objeto de la infracción.
Por ello la doctrina ha propuesto una interpretación restrictiva del tipo, que
formalmente asimila los conceptos de tráfico —reducido tradicionalmente
a la trata de seres humanos— e inmigración clandestina —tradicionalmente
asociada al incumplimiento de las normas sobre inmigración—. Se trataría
de una concepción del bien jurídico protegido cifrado en la dignidad de
la persona en el caso del tipo básico, que llevaría a desvincularlo del mero
incumplimiento de las normas administrativas sobre inmigración.
• El ATS núm. 1532/2002 (Sala de lo Penal), de 4 julio, Auto de Inadmisión núm. 862/2001-P (Ar. 2002\7171), acepta la aplicación de la agravación correspondiente al hecho de poner en peligro la vida o salud de las
personas:
«Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim,
por aplicación indebida del artículo 318 bis 3º del Código Penal,
pues el mismo comporta un subtipo agravado cuando en la comisión de los hechos se hubiere puesto en peligro la vida, la salud
o la integridad de las personas o la víctima sea menor de edad.
Nada de ello se refleja en el relato de hechos probados, por lo
que resulta indebidamente aplicado el tipo en cuestión.
»A) Si bien resulta cierto que el “factum”, no efectúa ninguna
referencia a las circunstancias de la travesía, no es menos cierto
que el fundamento jurídico primero de la resolución combatida alude a lo arriesgado y peligroso del viaje, riesgo que
afectaba principalmente a los pasajeros y no al patrón de
la embarcación el cual iba suficientemente equipado para
afrontar la misma.
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»Pero es que además, el acometer una travesía marítima desde
las costas africanas hasta las españolas, en ese tipo de embarcaciones, con dieciséis personas a bordo y en las condiciones
en las que se efectuaba, supone un alto riesgo para la salud e
integridad física de los pasajeros, a cambio de obtener sustanciosos beneficios aprovechando la situación de necesidad
y miseria de los mismos, con vulneración de las normas más
elementales que regulan el transporte marítimo de personas,
y en una situación de absoluta clandestinidad, para así obtener la máxima rentabilidad posible, aún a riesgo de poner en
peligro un importante número de vidas humanas.
»B) En consecuencia, el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo
885.1º de la LECrim».
• La STS núm. 147/2005 (Sala de lo Penal), de 15 febrero, recurso de
casación núm. 122/2004 (Ar. 2005\2543), considera que no se cumple la
antijuridicidad formal del tipo que considera característica de este delito
con la mera presentación en el paso fronterizo sin la documentación pertinente:
«El sentido del precepto va encaminado a castigar a los que
de una manera, más o menos subrepticia o tratando de burlar
los controles legales, introduce en nuestro país a una persona
con la que realiza un acto de tráfico.Traficar equivale a comerciar, aprovecharse u obtener un lucro de esta actividad que
puede ser simplemente transitoria, ocasional o permanente.
Según el hecho probado (Ar. 2004\59108) se descarta cualquier
propósito de lucro porque no afirma que percibiera cantidad
alguna por realizar la conducta que se le imputa.
»[...] No se puede incluir en el mismo la conducta de una persona que de manera ostensible lleva en su automóvil a una
persona extranjera que parece inicialmente indocumentada
y que después se identifica. El que actúa de esta manera realiza una conducta absolutamente inocua e incluso ingenua ya que
sabe que cualquier persona que sea visible en su automóvil va
a ser requerida para que muestre los documentos identificativos
necesarios para realizar el viaje. En cualquier puerto del mundo
las autoridades y los empleados de los transbordadores solicitan
los documentos necesarios para acceder a bordo de un barco.
No parece por otro lado que la ilegalidad se pueda predicar
del que transporta a una persona sin documentos falsificados y
sin ni siquiera ponerse de acuerdo con el mismo para burlar los
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controles policiales. El hecho probado (Ar. 2004\59108) sólo dice
que trataba de introducirlo ilegalmente en la Península. Para que
exista ilegalidad es necesaria la puesta en marcha de una artificial
elaboración previa de documentos o la utilización de artimañas
destinadas a burlar los controles policiales. Cualquier declaración
condenatoria se basa en presunciones contrarias al reo que de
ninguna manera pueden ser admitidas y mucho menos cuando
ni siquiera constan como hecho probado.
»El nivel de antijuridicidad formal exigido por el tipo penal aplicado, no alcanza a supuestos como el que estamos examinando.
»[...] Otro elemento anudado al anterior, enlaza la ilegalidad con la
clandestinidad. Este requisito falta ostensiblemente en el relato de
hechos probados pues de su contenido resulta inapelablemente
que la operación carece de cualquier matiz de clandestinidad ya
que se hace a la luz de los controladores del paso del Estrecho
pasando por delante de los puestos policiales y aduaneros».
• La STS núm. 887/2005 (Sala de lo Penal), de 30 junio, recurso de casación núm. 651/2004 (Ar. 2005\5330), dadas las circunstancias del transporte,
que pusieron en peligro la vida de una persona, niega la aplicación de la
disminución de la pena prevista en el art. 318 bis 6 CP:
«Si, como ciertamente ocurrió, hay un elemento favorable a la
disminución de la pena, el ser una sola persona la transportada, sin embargo la existencia de ese hueco, aislado a propósito
en el coche para permitir el transporte de una persona ocultada, nos impide el que podamos considerar que nos encontramos ante un hecho de los más leves que pudieran cometerse
respecto de esta clase de infracciones que habrían de ser los
merecedores de la rebaja de pena permitida en este apartado
6 del art. 318 bis CP. Esta argumentación es válida para el dueño
del taxi principalmente, persona que habría de beneficiarse con
esta clase de actividades ilícitas; pero también lo es respecto del
otro acusado que conoció la forma en que fue trasladado el joven
liberiano Carlos Alberto. Se trata de un elemento objetivo del
hecho que ha de perjudicar al coautor, conforme al principio que
podemos deducir de lo dispuesto en el art. 65.2 CP».
• La STS núm. 1059/2005 (Sala de lo Penal), de 28 septiembre, recurso
de casación núm. 1053/2004 (Ar. 2005\6957), interpreta en sentido formal
la expresión tráfico ilegal, incluyendo el tránsito por España:
«La conducta tiene que realizarse con el fin de que se produzca un
tráfico ilegal de personas. Por tráfico ha de entenderse, según
el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimienRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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to, tránsito o cambio de sitio, en este caso, de personas. Este
concepto de tráfico es precisado en el propio tipo, al señalar
que se refiere a tráfico, entendido como “traslado de personas desde” a otro país, en “transito”, por España, al trasladarse de un país a otro; o con destino a España, obviamente
procedentes de un país extranjero. Se contempla así tanto
la inmigración de extranjeros a España, como el tránsito de
extranjeros por España e igualmente la emigración desde
España a otro país.
»El trafico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de
las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el
cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país (visado
turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o
incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en
tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del
tráfico será la propia Ley de Extranjería LO. 4/2000 de 11.1, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO. 8/2000 de 22.12, 11/2003 de 29.9
y 14/2003 de 20.11), concretamente en el Título II: “Del régimen
jurídico de las situaciones de los extranjeros” y su Reglamento,
aprobado por RD de 20.7.2001».
• La STS núm. 1465/2005 (Sala de lo Penal), de 22 noviembre, recurso de
casación núm. 163/2005 (Ar. 2005\10051), contempla como bien jurídico
protegido los derechos del extranjero inmigrante en situación de necesidad
y especial vulnerabilidad:
«La novedosa redacción actual del Título XV Bis –reformado por
Ley Orgánica 11/2003 y con entrada en vigor el 1 de octubre de
dicho año– castiga en el artículo 318 bis del Código Penal, y al
margen de la anterior conducta, los delitos contra los derechos
de los ciudadanos extranjeros con ligeros matices respecto de su
redacción original, introducida por la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Ello ha planteado una problemática aún mayor a la hora de
delimitar los respectivos ámbitos de aplicación de los dos Títulos
del Libro II y, en particular, la colisión y posible interconexión
entre el artículo 318 bis y el artículo 313.1, relación que puede
estimarse como de género a especie, al protegerse en el 313.1
los derechos laborales del colectivo de trabajadores, nacionales
o extranjeros, que sean objeto de tráfico ilegal o inmigración
clandestina, como fase previa a su posible contratación abusiva
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y precaria, mientras que el artículo 318 bis ampararía de forma
residual cualquier otro comportamiento incardinable en el concepto de tráfico ilegal o inmigración clandestina no vinculada a
una relación laboral, si bien en este caso ha de ser necesariamente
de personas no nacionales. Es decir, este segundo precepto ha
venido a tipificar todo tráfico ilegal o inmigración clandestina de
extranjeros, sin que sea precisa en el sujeto pasivo la condición
de trabajador. Frente a él, el artículo 313.1 estima punible la
explotación laboral en cualquier actividad, al contratarse a trabajadores procedentes del extranjero y carentes de permiso de
trabajo y/o de residencia, bajo un amplio concepto de ocupación
laboral que jurisprudencialmente ha venido incluyendo la dedicación a la prostitución (SSTS núm. 2.205/2002 [Ar. 2003\2027],
núm. 739/2003 [Ar. 2003\4013], núm. 1.045/2003 [Ar. 2003\5460]
y núm. 1.092/2004 [Ar. 2004\7000]).
»No obstante, efectuada una primera aproximación, hemos de
adentrarnos en el concreto contenido del Título XV Bis del Código Penal y, por ende, del artículo 318 bis. Su introducción
vinculada a la LO núm. 4/2000, de 11 de enero, ha llevado a
algunos sectores doctrinales a interpretar que el bien jurídico
protegido por el legislador lo constituyen sin más los flujos
migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones
normativas europeas sobre tales extremos. Ahora bien, de
lege data ha de irse más allá en tal interpretación –que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción
de normas administrativas–, dado que, vistos los acuerdos
internacionales sobre la materia, parece desprenderse una
“mens legis” orientada hacia un plano supranacional de
protección, a modo de interés difuso articulado no sólo para
el mantenimiento del orden socioeconómico, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los
extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando
a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados
como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión
de su integridad moral.
»No se trata, pues, de una mera protección penal del interés
público en someter a control administrativo el citado y cada
vez más frecuente flujo migratorio, cuya criminalización
quebrantaría así el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Profundizando en el perfil humano del precepto,
tampoco consiste únicamente en una sanción punitiva frente
a la lesión del derecho a la integridad moral que impide tratar a los seres humanos como “mercancías”, con un peligro
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añadido en ocasiones para su vida o integridad física, siendo
la conducta punible aun en los supuestos de consentimiento
válidamente prestado por el inmigrante extranjero, incuestionable sujeto pasivo del delito cuya tutela penal se pretende en
una protección supranacional de los valores individuales. En
definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado
más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en
situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente
la finalidad de ocupación laboral –cuya expresa protección se
logra al amparo del artículo 313.1 del CP– y explica así el grave
incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP.
»La clandestinidad a que se refieren ambos tipos penales (coincidentes en este extremo) no concurre exclusivamente en los
supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto de
los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su
verdadera razón de ser.
»La conducta del artículo 318 bis no sólo concurre por la
presencia de una inmigración con incumplimiento de la
normativa vigente en materia administrativa sobre entrada,
permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional,
sino que existe cuando a ello se añade una situación de especial vulnerabilidad en el sujeto pasivo –como acontece con
frecuencia en los coloquialmente llamados “inmigrantes sin
papeles”–, circunstancia que los sitúa en condiciones óptimas
para los fines perseguidos por el sujeto activo, generalmente
con el carácter lucrativo que prevé su apartado tercero, y que,
en el caso del apartado segundo, los convierte en víctimas idóneas
de una la explotación sexual no consentida, lograda mediante el
empleo de métodos coactivos de la más diversa índole. Ha determinado recientemente la STS núm. 1.304/2005 (Ar. 2005\7601), que
el mero alojamiento de inmigrantes sin otras connotaciones es un
acto penalmente impune, no existiendo lesión alguna en el hecho
de albergarlos mientras tratan de regularizar su situación. Pero
éste, evidentemente, no es el supuesto de autos donde el recurrente favorece la entrada clandestina, dándoles alojamiento, con
el propósito añadido además de destinarlas a la prostitución».
• La STS núm. 1490/2005 (Sala de lo Penal), de 12 diciembre, (Ar.
2006\195), considera incluida en el tipo la entrada en concepto de turista
con el propósito de permanecer en España trabajando y considera que el
tráfico ilegal debilita los derechos del trabajador inmigrante:
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«Acerca de la inmigración clandestina, tiene declarado este Tribunal que constituye esta figura penal aquella que “se realiza
al margen de la regulación de la materia, ocultando su ilícita
finalidad, que de ser conocida haría la entrada imposible”,
pues “no es posible entrar en España expresando ante las
autoridades que la finalidad es la prestación de un trabajo
consistente en el ejercicio de la prostitución” –como sucede
también en el presente caso–; siendo indudable, además,
que este tipo de conductas dan lugar “a un apreciable debilitamiento de los derechos del trabajador inmigrante”, dado
que el mismo se encuentra en una situación de vulnerabilidad “sin disponer de documentación que le permita residir
legalmente en el país, dependiendo, por lo tanto, en todos los
sentidos, de quienes explotan su situación” (v., al exemplum,
STS de 1 de octubre de 2004 [Ar. 2004\7000]).
»Por lo demás, debemos destacar también cómo en esta misma
línea, en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el
día 13 de julio de 2005 (Ar. 2005\214376), se tomó el acuerdo de
considerar constitutivo del delito de inmigración clandestina
el hecho de entrar en España –bajo la condición de turista– con
el propósito de permanecer aquí trabajando, tratándose de
personas que carecen de permiso de trabajo y de residencia
en España».
• La STS núm. 284/2006 (Sala de lo Penal), de 6 marzo, (Ar. 2006\1002),
castiga en un supuesto en que las personas objeto del tráfico ilegal se
hallaban ya en España, y fueron trasladadas a la península para facilitar su
colocación laboral. Entiende por tráfico cualquier movimiento que burle la
legislación española sobre inmigración:
«[...] los acusados contactaron en la zona del Puerto de la Luz con
dos marineros, [...] a donde estos habían arribado como marineros en un buque pesquero de bandera japonesa, invitándoles a
abandonar la referida embarcación, prometiéndoles trabajo en
Madrid, ciudad a la que serían trasladados por vía aérea.
»II.–Con esa finalidad los referidos marineros abandonaron el
barco el día 18 de abril, siendo alojados por cuenta de los acusados en una pensión en las inmediaciones del Parque de Santa
Catalina, conduciéndolos después al domicilio del segundo de
los acusados y desde allí al aeropuerto de Gran Canaria con la
finalidad de embarcarlos hacia Madrid, entregándole a cada uno el
pasaje correspondiente, siendo interceptados antes de embarcar
por las irregularidades de la documentación de ambos.
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»[...] la amplitud de las conductas contempladas en el art. 318
bis CP (promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico
ilegal o la inmigración clandestina) supone –según el tenor
literal del precepto– que se realice desde, en tránsito o con
destino a España. Con lo que no puede ser excluida como
típica la situación de quien se encuentra ya en España, porque, como tripulante de un barco, en uno de sus puertos haya
hecho escala.
»Piénsese que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose
cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de
burlar la legislación española sobre inmigración. De modo
que el trafico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que
siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en
no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con
la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España
sin regularizar la situación.
»Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos
en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita,
es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la
entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art.
25 y ss. LE).
»En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los
puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las
autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que,
siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el
empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar
la verdadera identidad, bien a través de documentación, que
sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas
(cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas
alegaciones, etc.).
»Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal
que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.
»El Tribunal de instancia ha entendido que los hechos encajaban
en la modalidad delictual de tráfico ilegal, prevista en el art. 318
bis 1 CP de modo correcto, pues comprende los supuestos de
colocación ilegal de personas, no cabiendo duda de que con su
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proceder los acusados favorecían la colocación, al margen de
los mecanismos legales, de unos ciudadanos extranjeros que
se hallaban en tránsito en nuestro país. Y el hecho de que no
actuasen –según el factum– con ánimo de lucro no representa
ningún obstáculo para esta calificación jurídica, pues la existencia de ese ánimo constituye un factor de agravación previsto
en el apartado 3 del precepto penal aplicado».
• La STS núm. 479/2006 (Sala de lo Penal), de 28 abril, recurso de casación
núm. 1172/2005 (Ar. 2006\2335), se apoya en el concepto de dignidad de
la persona como bien jurídico protegido:
«Convenimos con quienes sostienen que el art. 318 bis CP consagra un tipo delictivo en clave manifiestamente formalista, como
instrumento de la política inmigratoria del estado de los demás
integrantes de la Unión Europea o del Convenio de Schengen,
pero que, por ese exceso de formalismo, colisiona con la concepción del Derecho Penal como “última ratio”. Porque, en efecto, es
compartible el criterio de quienes sostiene que, partiendo de que
el Derecho penal debe proteger bienes jurídicos considerados
esenciales para la convivencia según un sistema de valores constitucionalmente orientado y solamente frente a los ataques más
graves contra aquéllos, únicamente la orientación teleológica
en la interpretación puede ayudar a concretar el sentido de
una conducta cuya caracterización es amplia en exceso. Si el
objeto protegido en el delito viene constituido por la dignidad
humana, el tráfico al que el precepto se refiere puede conceptuarse como el transporte de personas cual si fueran “cosas”,
esto es, la conducta que el precepto trata de evitar es la “cosificación” de los seres humanos, su trato como mercancía. Esto
no significa que la tipicidad exija la aplicación de vejaciones
sobre los transportados –que de producirse podrían dar lugar
a concurso con otros tipos–, pero sí, por lo menos, el aprovechamiento de la situación de necesidad intrínseca en la que
se hallan las personas nacionales de países subdesarrollados.
Con ello se extraen de los dominios de la tipicidad conductas
que deben permanecer ajenas al Derecho penal, como traslados de ciudadanos extranjeros a territorio español, con fines
altruistas, que en modo alguno comprometen su dignidad, y
que difícilmente podrían llegar a comprometer la estabilidad
económica o la política migratoria de los países desarrollados, salvo que constituyeran conductas repetidas y llevadas
a cabo por organizaciones que pudieran provocar entradas
masivas de inmigrantes. Ciertamente, afirmada la atipicidad
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de tales conductas, debe reconocerse que tampoco el sistema
de infracciones administrativas da respuesta a todos los supuestos, pues únicamente serán autores de las infracciones
quienes entren o permanezcan indebidamente en territorio
español, no quienes hayan favorecido su entrada en estos
casos, a salvo de que se trate de responsables del transporte
que incumplan sus obligaciones de comprobación.
»[...] Así las cosas, entiende esta Sala de casación que la actuación
del acusado, que se concreta en el hecho de poner en contacto a
su hermano con la persona que se dedicaba al transporte ilegal
y clandestino de inmigrantes, carece de relevancia en el orden
penal, no sólo porque, como el propio hecho probado señala, su
“gestión” debe estimarse superflua y, por ende, inocua, dado
que “era del público conocimiento de todos los habitantes de la
zona” la actividad a la que se dedicaba el tal Darío, de manera
que la acción del acusado no habría coadyuvado en nada a la
posterior realización del delito. Es que, además, en esta conducta
que el Tribunal a quo considera constitutiva de la figura delictiva,
no concurre el elemento de la antijuridicidad que requiere todo
delito, concebido tal concepto como el juicio de desvalor de la
acción, o el sentido de reproche que ésta merece, toda vez que
consideramos la ayuda al hermano que sólo pretende escapar de
una situación de miseria, ignorancia y desesperanza, cuando esa
ayuda, además, no supone ninguna participación en la mecánica
operativa del tráfico, ni en los beneficios de éste, no puede en
modo alguno colmar la exigencia de conducta reprobable que
todo delito conlleva».
• La STS núm. 569/2006 (Sala de lo Penal), de 19 mayo, recurso de casación (Ar. 2006\3672), plantea las dificultades que conlleva la interpretación
del tipo penal, especialmente en su relación con los arts. 312 y 313 CP, y
entiende exigible una conducta que cree un peligro abstracto relevante y
grave para los derechos de los ciudadanos extranjeros a causa de la acción
de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina.:
«El artículo 318 bis.1 del Código Penal sanciona a quien, directa
o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o
la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito, o con
destino a España. La conducta, descrita en el tipo con una gran
amplitud, consiste en cualquier acto que suponga una favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, referidos
a terceras personas. No precisa de la presencia de ánimo de lucro,
pues cuando éste concurre es de aplicación el subtipo agravado
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Gregor T. Chatton
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del apartado tercero del artículo. La referencia a la ilegalidad
del tráfico o a la clandestinidad suponen el empleo por parte
del autor de alguna clase de artificio orientado a burlar los
controles legales establecidos en el ámbito de la inmigración, o con carácter general del tránsito de unos países a
otros. En este sentido la STS núm. 147/2005, de 15 de febrero
(Ar. 2005\2543). Pero ha de tratarse de una acción que, desde
una observación objetiva, y en relación a su propia configuración,
aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico.
»El precepto se refiere al favorecimiento del tráfico ilegal o de
la inmigración clandestina. Las dudas doctrinalmente expuestas
acerca del significado de la expresión tráfico ilegal, que aparecía
en la redacción original del artículo, introducido en el Código
Penal por la Ley Orgánica 4/2000, no se han visto despejadas,
sino en cierta medida intensificadas, al añadir la Ley Orgánica
11/2003 la expresión inmigración clandestina. Ni siquiera puede
sostenerse de forma indiscutible que estos términos tengan
aquí el mismo significado que en el artículo 313.1, en el que
se castiga el favorecimiento de la inmigración clandestina
de trabajadores a España. La razón es que la pena para esta
última conducta está establecida, desde la entrada en vigor de la
Ley Orgánica 4/2000, en prisión de dos a cinco años y multa, la
misma que la que se establece en el artículo 312.1 para el tráfico
ilegal de mano de obra, mientras que en el artículo 318 bis.1 la
pena señalada es prisión de cuatro a ocho años, por más que
el apartado 6 permita imponer la pena inferior en un grado en
los casos de menor gravedad. Es evidente que el hecho de que
las víctimas sean trabajadores o mano de obra, como con poca
fortuna dice el artículo 312, no puede justificar la diferencia, de
modo que habrá que encontrarla en la gravedad de la conducta.
Sin embargo, la literalidad del tipo no aporta elementos valorativos que permitan esa diferenciación, por lo que la solución para
armonizar ambas previsiones habría de ser la reforma legal, que
podría contemplar como supuestos agravados la existencia de
ulteriores finalidades de explotación.
»Desde la perspectiva relacionada con el bien jurídico, aun cuando se entienda, como hace un sector doctrinal, que el delito
trata de proteger el control sobre los flujos migratorios, su ubicación sistemática en un nuevo Título XV bis bajo la rúbrica de
los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros,
impide prescindir de una suficiente consideración a este bien
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jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que
rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna
clase de riesgo relevante para ese bien protegido como consecuencia del acto de favorecimiento del tráfico ilegal o de
la inmigración clandestina. La interpretación según la cual la
protección de los derechos de los trabajadores podría justificar
la sanción penal de la inmigración clandestina, castigándose más
gravemente el tráfico ilegal en cuanto que supone la puesta en
peligro de la dignidad de la persona, queda dificultada por la
introducción de la mención a la inmigración clandestina en pie
de igualdad con aquél en el actual artículo 318 bis.1. No obstante
estas dificultades, las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad impiden interpretar este último artículo de manera
puramente formal, por lo que en todo caso será preciso apreciar
una conducta que cree un peligro abstracto relevante y grave
para los derechos de los ciudadanos extranjeros a causa de la
acción de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico
ilegal o de la inmigración clandestina.
»Dicho esto, aunque en relación también con ello, ha de tenerse
en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los
tipos penales imponen una interpretación de los elementos del
tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la
infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en
relación con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello
es preciso entender el tipo de forma que la sanción penal quede
reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean
realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad,
excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente
pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su
sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde
el punto de vista de la integridad del bien jurídico.
»En el caso, el tercero al que se refiere el hecho pretendió
superar los controles policiales presentando un DNI perteneciente a otra persona. Lógicamente, tan ingenuo proceder,
fue detectado inmediatamente por la Policía, que lo retuvo
inicialmente impidiéndole continuar. Según el hecho probado, en ese momento se acercó el acusado que manifestó a los
agentes que conocía al individuo y que el DNI, en su opinión,
era suyo. Aunque esta forma de actuar pueda interpretarse
como la expresión de un deseo de ayudar a esa persona a
traspasar el control policial, es ilusorio, al menos desde el
punto de vista de un observador objetivo e imparcial, pretenRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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der que las sospechas de los agentes policiales respecto de
la utilización indebida de una documentación oficial por un
desconocido, que además pretende entrar en un País procedente de otro distinto, van a desaparecer de modo inmediato
solo por la intervención de un tercero, que no alega ni acredita
vinculación alguna con el sospechoso que porta el documento,
y que tampoco es una persona conocida de alguna forma por
los propios agentes, de modo que pudiera emplear cualquiera
de esas relaciones para convencer a aquellos de la legalidad
de la documentación.
»Ha de concluirse pues, que partiendo de las dificultades interpretativas que puede plantear el precepto en relación con los artículos
312 y 313, la conducta carece de relevancia jurídico penal, lo que
determina la estimación del motivo, sin que sea preciso examinar
el siguiente».
• La STS núm. 545/2006 (Sala de lo Penal), de 23 mayo, (Ar. 2006\2267),
sigue la doctrina de la STS de 15 de febrero de 2002, considerando que el
tipo nuclear del delito ha de referirse a una actividad consistente en burlar
los controles legales con aprovechamiento o lucro:
«[...] es de singular interés tomar como referencia la doctrina
iniciada por esta Sala en la tan referida sentencia núm. 147 de
15-02-2005 (Ar. 2005\2543), que en sus apartados 3 y 4 del fundamento 1º nos dice:
»”3.–El sentido del precepto va encaminado a castigar a los que
de una manera, más o menos subrepticia o tratando de burlar los
controles legales, introducen en nuestro país a una persona con
la que realiza un acto de tráfico. Traficar equivale a comerciar,
aprovecharse u obtener un lucro de esta actividad que puede
ser simplemente transitoria, ocasional o permanente. Según
el hecho probado se descarta cualquier propósito de lucro
porque no afirma que percibiera cantidad alguna por realizar
la conducta que se le imputa.
»4.–La decisión no se ajusta a las previsiones del legislador al regular este tipo delictivo. No se puede incluir en el mismo la conducta
de una persona que de manera ostensible lleva en su automóvil a
una persona extranjera que parece inicialmente indocumentada
y que después se identifica. El que actúa de esta manera realiza
una conducta absolutamente inocua e incluso ingenua ya que
sabe que cualquier persona que sea visible en su automóvil va
a ser requerida para que muestre los documentos identificativos
necesarios para realizar el viaje. En cualquier puerto del mundo
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las autoridades y los empleados de los transbordadores solicitan
los documentos necesarios para acceder a bordo de un barco. No
parece por otro lado que la ilegalidad se pueda predicar del que
transporta a una persona sin documentos falsificados y sin ni siquiera ponerse de acuerdo con el mismo para burlar los controles
policiales. El hecho probado sólo dice que trataba de introducirlo
ilegalmente en la Península. Para que exista ilegalidad es necesaria la puesta en marcha de una artificial elaboración previa de
documentos o la utilización de artimañas destinadas a burlar los
controles policiales”.
»3. De acuerdo con tal doctrina la pretensión de introducir dos
personas en nuestro país no era para “traficar”, equivalente a
“comerciar, negociar o realizar negocios lucrativos”, tráfico que
ha de calificarse de ilegal, esto es, fuera de los cauces o requisitos
reglamentarios exigidos que pretenden ser burlados a través de
mecanismos o artimañas de cualquier índole.
»Tal finalidad respecto a los ciudadanos extranjeros se amplia en la
expresión “inmigración clandestina”, esto es, encubierta u oculta
a la vigilancia y al control de las autoridades y sus agentes.
»En nuestro caso ni un supuesto ni otro se daban, ya que se
trata de acceder al país a la luz de los controladores del paso
del Estrecho, sin posibilidad de soslayar, dada la mecánica
comisiva desplegada, los controles policiales y aduaneros.
»Las personas, perfectamente identificadas, a las que se trataba de introducir en la España peninsular, eran, por un lado
el cuñado del acusado Juan Manuel, subinspector de policía
español, casado con su hermana y por otro una mujer marroquí con la que quería contraer matrimonio el otro acusado
español, Lucio, circunstancia que no resultó ser un pretexto
sino que el enlace matrimonial, en la actualidad vigente, se
produce poco después del incidente».
• La STS núm. 1059/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 31 octubre,
recurso de casación núm. 1266/2005 (Ar. 2007\27), aplica al cocinero de
la nave el tipo agravado de ánimo de lucro:
«[...] se afirma por este recurrente que, siendo su intención llegar
a Europa, una persona de Cabo Verde le facilitó el acceso al barco eximiéndole del pago fijado para el transporte a cambio de
coadyuvar en la operación de traslado ejerciendo las funciones
de jefe de cocina durante la travesía. Pues bien, el hecho de ser
eximido del pago de los 1.500 euros del traslado, a cambio
de integrarse en el grupo de personas que gobernaban el
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barco, tomaban las decisiones y llevaban el mando, expresa la realización del hecho delictivo con ánimo de lucro, al
menos en lo que concierne a no abonar la cantidad dineraria
estipulada para el transporte lo que equivale a un palmario
provecho económico».
• La STS núm. 302/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 3 abril, recurso
de casación núm. 1393/2006 (Ar. 2007\2453), distingue ambas conductas
para relacionar la inmigración clandestina con el incumplimiento de normas
sobre inmigración, aun cuando no haya ánimo de lucro o no se cause daño
a los inmigrantes. Es la sentencia más reciente de la Sala de lo Penal, de
gran importancia porque, junto con la que acabamos de citar, se separa
abiertamente de la jurisprudencia anterior:
«[...] tráfico ilegal e inmigración clandestina, no son conceptos
equivalentes, como se comprueba con la simple lectura del
precepto penal que distingue ambos modos de comisión en la
descripción del tipo objetivo, máxime anudados con la copulativa
“o”.
»Y tampoco lo son en su misma significación jurídica, pues por
tráfico hemos de entender no (simplemente) “tránsito” de personas, sino comercio o aprovechamiento de cualquier clase,
ordinariamente con objeto de obtener un lucro, personal o
económico, debiendo ser éste ilegal, esto es, contraviniendo
la normativa administrativa de fronteras, lo que nos sitúa en
un elemento normativo del tipo. Mientras que por inmigración
clandestina hemos de entender cualquier burla, más o menos
subrepticia, de los controles legales de inmigración, fuera
también de cualquier autorización administrativa.
»Tales conductas pueden ser cometidas, directa o indirectamente,
lo que extiende considerablemente el tipo penal, de modo que
cualquier acto de contribución (indirecta) a la conducta delictiva, consuma las exigencias típicas del precepto, lo que nos
conduce a una drástica reducción de las formas imperfectas
de ejecución.Y la estructura del precepto abarca, como en los
delitos contra la salud pública, las acciones que promuevan,
favorezcan o faciliten el núcleo del tipo, es decir, cualquier
acto de tendencia, ayuda o apoyo hacia ese objetivo. De ahí que
este delito, es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación
anticipada. Basta, pues, con la mera promoción, favorecimiento
o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina
de trabajadores extranjeros para su consumación, no siendo,
por tanto, necesario que concurra un engaño ni que se haga
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lucrativamente (éste integra un subtipo agravado), por lo que
tampoco es preciso que se cause ningún perjuicio a los trabajadores afectados, quienes, desde su personal óptica y teniendo
en cuenta la economía de los países de que proceden, pueden
incluso creer que resultan beneficiados por la inmigración.Y no se
requiere que se trate de “trabajadores”, sino de personas. Como
dice la jurisprudencia de esta Sala, cualquier acción prestada al
inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio,
y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está
incluida en la conducta típica básica.
»[...] dice el recurrente que incide en la conducta de Mariano un
evidente error de tipo, que excluye cualquier tipo de responsabilidad, que afecta a uno de los elementos esenciales integrantes
del delito por el cual ha resultado condenado, puesto que el delito
contra los derechos de los trabajadores extranjeros tan sólo admite
su comisión dolosa, con conocimiento y querer del sujeto activo
de efectuar el hecho, exigiendo consciencia sobre los hechos
que integran el delito, así como el de la significación ilícita de su
conducta, y por último, el desear sus consecuencias.
»Pues, bien, alega que el recurrente desconocía la situación irregular de sus compatriotas, ni que su entrada fuera contraviniendo
las normas administrativas correspondientes a esta materia de
extranjería y fronteras. Se compadece mal esta afirmación con
el hecho del percibo de una comisión tan importante (500 €)
por su contribución en la entrada de las mujeres rumanas. La
declaración de María Milagros y Isabel arrojan otros aspectos
completamente distintos, particularmente la testigo protegida B,
que fue la valorada. El Tribunal de instancia consideró que tenía
el acusado conocimiento de su entrada y estancia irregular, y el
hecho de ir a buscarlas a Madrid (en la segunda ocasión), cuando
éstas cogen un autobús con dirección a esta ciudad, apunta a otras
intenciones, muy claras, pero que se encuentran fuera del tipo, y
por eso, no tienen por qué ser valoradas. Esto, por lo que hace al
invocado error de tipo.
»Respecto al error de prohibición, éste requiere prueba directa
de la falta de conocimiento de la significación antijurídica del
hecho enjuiciado, pero es claro, en todo caso, que es suficientemente conocido que la inmigración clandestina o el tráfico ilegal
de emigrantes es un comportamiento sancionado penalmente,
máxime por personas extranjeras como el acusado, que han tenido
previamente que cruzar nuestra frontera».
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2.1 Sanciones a los transportistas
En el marco del programa de Tampere se ha probado la directiva
2001/51/CE del Consejo, de 28 de junio de 2001, por la que se completan
las disposiciones del artículo 26 del Convenio de aplicación del Acuerdo
de Schengen, relativas a las sanciones aplicables a los transportistas que
incumplen sus obligaciones de control documental de los nacionales de
terceros países que traslada, completada por la Directiva 2004/82 CE del
Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la obligación de los transportistas de
comunicar los datos de las personas transportadas, que tiene como objeto
el control de los flujos migratorios y la lucha contra la inmigración ilegal.
• La STS (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6), de 13 octubre
2003, recurso contencioso-administrativo núm. 120/2002 (Ar. 2003\8387), rechaza la declaración de nulidad de las medidas cautelares contra los transportistas
que infrinjan la obligación de tomar a cargo al extranjero transportado ilegalmente, impugnada desde la perspectiva del derecho de asilo, argumentando
que la Directiva 2001/51 no debía ser aún objeto de trasposición:
«Se impugna, en segundo lugar, por la asociación recurrente el artículo 122.2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001
de 20 de julio que dispone que “cuando se siga expediente sancionador por alguna de las infracciones previstas en el artículo
54.2, párrafos a) y b), de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por
Ley Orgánica 8/2000 y los transportistas infrinjan la obligación de
tomar a cargo al extranjero transportado ilegalmente, la autoridad
podrá acordar alguna de las siguientes medidas: a) suspensión
temporal de sus actividades, que no podrá exceder de un período de seis meses, b) prestación de fianza o avales, en atención al
número de afectados y al perjuicio ocasionado y c) inmovilización
del medio de transporte utilizado hasta el cumplimiento de la
referida obligación”.
»La recurrente entiende que el artículo 122.2 del Reglamento recurrido es contrario a lo dispuesto en el artículo 13.4 en relación
con el 9.2 y el 10.2 de la Constitución Española, a los artículos
1.a) y 33 de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951
relativa al estatuto de los refugiados y al artículo 1 de la Ley de
Asilo Española.
»Conviene comenzar precisando que el precepto objeto de impugnación constituye desarrollo de lo dispuesto en el artículo
61.2 de la Ley que dispone que en los expedientes sancionadores
de la comisión de infracciones por transportistas, si éstos infringen la obligación de tomar a cargo al extranjero transportado
ilegalmente, podrá acordarse la suspensión de sus actividades,
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la prestación de fianzas, avales, o la inmovilización del medio de
transporte utilizado.
»Resulta de lo expuesto que las sanciones previstas como medidas
cautelares en el artículo 122.2 del Reglamento recurrido están
expresamente contempladas y autorizadas por la Ley Orgánica
4/2000 reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de donde se deduce
la conformidad a derecho del precepto recurrido sin que corresponda a la Sala entrar a examinar la adecuación a derecho de la
norma legal que establece dichas medidas cautelares y que, por
otro lado, no es tampoco cuestionada por el recurrente que centra
en realidad su impugnación en el contenido del artículo 54 de la
Ley que regula las obligaciones de los transportistas extranjeros
a España, supuesto que no está contemplado en el precepto que
se considera infringido y que, por lo demás, no es sino aplicación
de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26 del Convenio de
Aplicación del Acuerdo de Schengen que dispone que las partes
contratantes se comprometen a establecer sanciones contra los
transportistas que, por vía aérea o marítima, transporten, desde
un tercer estado hasta el territorio de las partes contratantes, a
extranjeros que no estén en posesión de los documentos de viaje
exigidos.
»El contenido de la Directiva 2001/51/CE del Consejo, de 28
de junio de 2001, por la que se completan las disposiciones
del artículo 26 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de
Schengen de 14 de junio de 1985 no resulta aplicable ya que,
entre otras razones, la obligación de adaptar las disposiciones
de dicha Directiva a la normativa interna española vencía el
11 de febrero de 2003 y por tanto no resultaban sus normas de
aplicación en España al no haber transcurrido el plazo para
su transposición al derecho interno».
2.2 Prohibiciones a la contratación laboral
• La STS (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4), de 10 enero
2007, recurso núm. 39/2005 (Ar. 2007\2043), declara lo siguiente:
«La Asociación SOS Racismo del País Valenciano recurre en el
presente proceso el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre,
por el que se aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social.
»[...] El art. 53 se ocupa de los supuestos de denegación de las
autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena y dispone
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que se denegarán: e) “cuando el empleador solicitante haya sido
sancionado mediante resolución firme en los últimos 12 meses
por infracciones calificadas como muy graves en la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, o por infracciones en materia de extranjería calificadas como graves o muy graves en el texto refundido
de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto “ y k)
“cuando el empresario solicitante haya sido condenado mediante
sentencia firme por delitos contra los derechos de los trabajadores o contra ciudadanos extranjeros, salvo que los antecedentes
penales hubieran sido cancelados”.
»Añade a lo anterior el inciso del art. 56.1.c) relativo a la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración
determinada y en concreto a los trabajos de temporada o campaña
y de obras o servicios para el montaje de plantas industriales o
eléctricas, construcción de infraestructuras, edificaciones y redes
de suministro eléctrico, gas, ferrocarriles y telefónicos, instalaciones y mantenimientos de equipos productivos, así como su puesta
en marcha y reparaciones, entre otros y que compromete al trabajador extranjero a retornar al país de origen, una vez concluida la
relación laboral y le impone la obligación para verificar el retorno
de presentarse en la misión diplomática o en la oficina consular
que le expidió el visado en el plazo de un mes desde el término
de su autorización de trabajo en España. El incumplimiento de
esta obligación podrá ser causa de denegación de ulteriores
solicitudes de autorizaciones para trabajar, durante los tres años
siguientes al término de la autorización concedida.
»Afirma la demandante refiriéndose al apartado e) que se está
estableciendo una sanción sobre la ya impuesta como es la de no
poder contratar trabajadores extranjeros, es decir, se le impone
una nueva sanción que carece de cobertura legal. Se refiere la
actora a un informe de la Secretaria General Técnica del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales en la que se expuso este argumento
de la falta de respaldo de lo que se considera una sanción carente
de cobertura legal y añade que ni la Ley Orgánica 4/2000, art. 54,
ni los artículos 40 a 47 del RDL 5/2000 incluyen entre las sanciones
la incapacitación o inhabilitación por tiempo determinado para
contratar. Arguye del mismo modo en cuanto al apartado k), si
bien en ese caso refiriéndose al Código Penal. Invoca también
los artículos 132.1 y 129.1. y 2., y el principio non bis in idem art.
133 todos de la Ley 30/1992.
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»La Abogacía del Estado en relación con los apartados e) y k)
del artículo 53 afirma: “Se trata, sencillamente, de la regulación
de los casos en los que concurren circunstancias específicas que
determinan, de manera razonable, la improcedencia de otorgar la
autorización de residencia y trabajo porque concurren circunstancias excepcionales que excluyen la garantía de regularidad en la
contratación y de respeto a los principios que contiene la Ley.
»Se trata, por tanto, de un supuesto en el que el Reglamento, al
exigir este requisito, ni está imponiendo una nueva sanción ni
está modificando las previsiones de Ley Orgánica 4/2000. Está
sencillamente concretando el mandato del legislador que limita
la autorización al supuesto en el que, realmente se vaya a realizar
un trabajo por cuenta ajena”.
»Sobre la cuestión que se plantea en relación a estos dos apartados
del núm. 1 del art. 53 del Real Decreto nos hemos pronunciado
en el recurso 40/2005 que concluyó por Sentencia de nueve de
enero. Como en ella expusimos “es evidente que no estamos ante
una doble sanción sino ante una medida encaminada a tutelar los
derechos de los ciudadanos extranjeros que pretendan obtener
una autorización de trabajo y residencia. No obstante la legalidad
de la situación del trabajador extranjero, la norma pretende proteger la vulnerabilidad en sus derechos que pudiera producirse
por desconocimiento de aquellos.
»No son extrañas a nuestro ordenamiento jurídico la inclusión de
medidas tendentes a asegurar una conducta ética garantizando lo
que un amplio conjunto de Directivas comunitarias denomina honorabilidad. Así acontece en el ámbito de la contratación pública
mediante la inclusión de las prohibiciones de contratar cuando
concurran las circunstancias prefijadas en la Ley sin que tal medida
pueda reputarse sanción administrativa. Se trata de supuestos en
que la dudosa credibilidad del sujeto a partir de una conducta
acreditada, constituye una realidad a tener en cuenta actuando la
medida con fines preventivos en el tráfico jurídico a fin de evitar
un riesgo para los demás sujetos en la contratación. En aquella
se llega incluso a establecer la publicidad en Boletines Oficiales
y en un Registro “ad hoc”.
»Aquí no se establece una prohibición de contratar trabajadores
con carácter general que, en su caso, si exigiría cobertura legal.
Sucede que el Reglamento, en aras a garantizar un adecuado respeto a todos los derechos en liza en la contratación de trabajadores
extranjeros, limita el marco de la contratación inhabilitando a deRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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terminados empresarios sin establecer, no obstante, mecanismos
que faciliten su control ulterior.
»No resulta, por tanto, contrario a los preceptos esgrimidos
que en determinados supuestos el Reglamento, sin necesidad
de previsión en la LODYLE, no autorice a los empresarios en
que concurran circunstancias muy concretas la contratación
de trabajadores extranjeros por entender que la debilidad
de la posición de los trabajadores extranjeros en el mercado
laboral los hace acreedores de mayor protección a fin de evitar la repetición de las circunstancias a que se refieren las
letras e) y k). El notorio aumento del incremento de los delitos
contemplados en la causa k) hace razonable la necesidad de
la medida”.
»De modo que si bien esos preceptos introducen una situación
desfavorable para los empresarios en los que concurran las circunstancias a que se refiere el precepto en esos dos apartados del
núm. 1 las dos son razonables y resultan adecuadas a la gravedad
de las conductas a las que se aplican».
3. Régimen de entrada y residencia
3.1 Principios generales
La comunitarización de las materias contempladas en el título IV TCE
presenta unas especificidades que permiten hablar de una “comunitarización limitada y progresiva” o de una “comunitarización sui generis”. Dicha
especificidades se manifiestan en el sistema de adopción de decisiones,
en la limitada participación de la Comisión y el Parlamento Europeo en el
proceso, así como en las especialidades a que se somete la competencia
jurisdiccional del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en
relación con las medidas adoptadas en aplicación del referido Título, particularmente en virtud de lo que se refiere a la limitación de competencia
sobre aquellas medidas adoptadas en relación con el cruce de fronteras
que afecten al orden público y a la salvaguardia de la seguridad interior
y a que las sentencias prejudiciales resultantes de la consulta formulada
por los estados miembros no tendrán efectos frente a cualquier sentencia
del órgano judicial nacional que tenga fuerza de cosa juzgada (artículo 68
TCE).
El régimen de entrada, residencia y estatuto de los extranjeros inmigrantes fue inicialmente abordada de modo global por la Comisión en tres
comunicaciones:
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• Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento sobre "Una
política comunitaria en materia de inmigración";
• Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo
sobre un método abierto de coordinación de la política comunitaria en
materia de inmigración;
• Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo en
relación con una política común en materia de inmigración clandestina.
En el plano de las realizaciones concretas cabe citar:
• El Reglamento CE n.º 1030/2002 del Consejo, de 13 de junio de 2002,
por el que se establece un modelo de permiso de residencia para nacionales de terceros países;
• La Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativa
a reconocimiento de las decisiones materia de expulsión de nacionales
de terceros países;
• La Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003,
relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga
duración.
• La Directiva 2004/114/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004,
relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países
a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas
o servicios de voluntariado.
El régimen de cruce de fronteras y la política de visados ha sido objeto
de un mayor desarrollo por medio de normas de aplicación directa. Cabe
citar:
• El Reglamento CE n.º 1683/95 relativo a un modelo tipo de visados y
el Reglamento CE n.º 334/2002 del Consejo, de 18 de febrero de 2002, por
el que se modifica el anterior.
• El Reglamento CE n.º 333/2002 del Consejo, de 18 de febrero de 2002,
sobre un modelo uniforme de impreso para la colocación del visado expedido por los Estados miembros a titulares de un documento de viaje no
reconocido por el Estado miembro que expiden impreso.
• El Reglamentos CE número 539/2001 del Consejo de 15 de marzo de
2001 y Reglamento CEE n.º 2414/2001 de mayor incidencia consejo de 7
de diciembre de 2001, relativos ambos a la fijación de la lista de países
terceros cuyo nacionales están sometidos a la obligación de visado para
cruzar fronteras exteriores de los Estados miembros y la lista de aquellos
cuyos nacionales están exentos de esta obligación.
• El Reglamentos CE n.º 1091/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001,
relativo a la libre circulación con un visado de larga duración.
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A pesar de este limitado desarrollo, se registran decisiones de los
tribunales españoles en las que se acusa la aplicación de los principios
comunitarios para resolver cuestiones de sobre la materia.
3.2 Expulsión de ciudadanos comunitarios
• La STS (Sección 6), de 11 diciembre 2003, recurso de casación núm.
5181/1999 (Ar. 2003\9141), se apoya en la jurisprudencia y normativa
comunitaria para entender que la simple condena penal no constituye un
motivo de orden público que dé lugar a la expulsión:
«[...] ha de destacarse y corregirse el error en que incurre la
sentencia de instancia al entender que una simple condena penal
permite denegar el permiso de residencia, lo que supone que
el condenado, por esa sola circunstancia, está implicado en actividades contrarias al orden público a que se refiere el artículo
26.1.c) de la Ley Orgánica 7/1985. A tal efecto ha de reiterarse la
doctrina contenida en nuestra Sentencia de 23 de septiembre de
2003 (Ar. 2003\7558) (Recurso 4.244/98) en la que afirmamos que
“El concepto de orden público al que se refiere el apartado c) del
artículo 26 de la Ley Orgánica 7 de 1985 ha sido integrado por
la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional conforme a la cual
hay que entender por orden público los actos contrarios al normal
ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas.
La conducta del extranjero al que la Delegación del Gobierno
en Madrid expulsó no puede incluirse en ese concepto jurídico
indeterminado al que se refiere la Ley Orgánica mencionada,
puesto que en el momento de adoptarse la medida de expulsión
no existía más que la actividad descrita en los hechos probados
por los que el extranjero fue detenido, y que no revisten la naturaleza exigida por el Tribunal Constitucional. En idéntico sentido se
ha manifestado este Tribunal en las sentencias de 21 de abril de
1999 (Ar. 1999\4591), 27 de diciembre de 2000 (Ar. 2001\343) y 20
de julio de 2001 (Ar. 2001\7403). En esta última hemos declarado:
que se requiere para llevarla a cabo (se refiere a la expulsión) que
exista una conducta contraria al orden público y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia,
la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la
persona, pues, como ha expresado el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de
1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa), siguiendo su propia
doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77),
el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de
justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro
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de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una
amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés
fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción
de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien
la existencia de un comportamiento personal que constituya
una amenaza actual para el orden público cabe restringir la
estancia de un nacional de otro Estado miembro (artículo 1,
apartado 1, y artículo 3 de la Directiva 64/221)”».
• La STS (Sección 6), de 23 septiembre 2003, recurso de casación núm.
4244/1998 (Ar. 2003\7558), se refiere también a la condena penal como
presupuesto insuficiente para acordar la expulsión:
«[...] El concepto de orden público al que se refiere el apartado c)
del artículo 26 de la Ley Orgánica 7 de 1985 ha sido integrado por
la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional conforme a la cual
hay que entender por orden público los actos contrarios al normal
ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas.
La conducta del extranjero al que la Delegación del Gobierno
en Madrid expulsó no puede incluirse en ese concepto jurídico
indeterminado al que se refiere la Ley Orgánica mencionada,
puesto que en el momento de adoptarse la medida de expulsión
no existía más que la actividad descrita en los hechos probados
por los que el extranjero fue detenido, y que no revisten la naturaleza exigida por el Tribunal Constitucional.
»En idéntico sentido se ha manifestado este Tribunal en las sentencias de 21 de abril de 1999 (Ar. 1999\4591), 27 de diciembre de
2000 (Ar. 2001\343) y 20 de julio de 2001 (Ar. 2001\7403). En esta
última hemos declarado:“que se requiere para llevarla a cabo (se
refiere a la expulsión) que exista una conducta contraria al orden
público y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado
por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio
o la conflictividad de la persona, pues, como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia
de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa) (TJCE
1999\2), siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre
de 1977, Bouchereau 30/77), el concepto de orden público puede
invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un
Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que
exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un
interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia
de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien
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la existencia de un comportamiento personal que constituya una
amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia
de un nacional de otro Estado miembro (artículo 1, apartado 1, y
artículo 3 de la Directiva 64/221 [LCEur 1964\4])”».
• En el mismo sentido, la STS (Sección 7), de 20 julio 2001, recurso de
casación núm. 1670/1997 (Ar. 2001\7403), declara lo siguiente:
«Llegados a esta situación y a la vista de los hechos a que nos
hemos referido en el fundamento jurídico primero, constatamos
que para resolver el recurso contencioso-administrativo en el
mismo sentido desestimatorio en que se ha pronunciado la Sala de
instancia no es preciso acusar la nulidad parcial del Real Decreto
766/1992, puesto que como hemos dicho en sentencia de fecha
19 de febrero de 2000 (Ar. 2000\2449), si bien el artículo 22-2 del
Real Decreto 1098/1986 ha sido sustituido por el 15-1 y 2 del Real
Decreto 766/1992, de 26 de junio, ni aquél permitía ni éste autoriza
la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado
miembro de la Unión Europea por el mero hecho de haber sido
condenado en una causa penal, sino que se requiere para llevarla
a cabo que exista una conducta contraria al orden público y no
debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la
Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la
conflictividad de la persona, pues, como ha expresado el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19
de enero de 1999 (TJCE 1999\2) (asunto C-348/1996, Donatella
Calfa), siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de
1977, Bouchereau 30/1977), el concepto de orden público puede
invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un
Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que
exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un
interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de
condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción
de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien la
existencia de un comportamiento personal que constituya una
amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia
de un nacional de otro Estado miembro (artículo 1, apartado 1, y
artículo 3 de la Directiva 64/221)».
• La STS (Sección 6), de 27 noviembre 2000, recurso de casación núm.
1762/1997 (Ar. 2000\9410), en el mismo sentido, declara lo siguiente:
«Al respecto debemos recordar –como ya lo hizo nuestra Sala en
la sentencia de 19 de febrero de 2000 (Ar. 2000\2449) (recurso de
casación 270/1996) y en la de 17 de julio de 2000 (Ar. 2000\6127)
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(recurso de casación 3478/1998)– que, el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas tiene dicho en su Sentencia de 19 de
marzo de 1999 (asunto C-348/1996, Donatella Calfa), siguiendo
su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau
30/1977), que el concepto de orden público puede invocarse, con
el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro
de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental
de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales
constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida,
porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el
orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro
Estado miembro (artículo 1, apartado 1, y artículo 3 de la Directiva
64/221), situación que no es equiparable al defecto de integración
social de una persona ni a su conflictividad indefinida.
»La misma doctrina –que hemos aplicado también en la STS de 4
de marzo de 2000 (Ar. 2000\2458) (recurso de casación 407/1996),
siquiera fuera con referencia a un caso de un ciudadano alemán
que regentaba un local donde se ejercía la prostitución– es trasladable, “mutatis mutandi” al supuesto que estamos enjuiciando
aquí».
• La STS (Sección 6), de 25 marzo 2003, recurso de casación núm.
9887/1998 (Ar. 2003\3031), aplica el concepto de actividades contrarias
al orden público como fundamento de la expulsión:
«La sentencia impugnada no conculcó el artículo 25 de la
Constitución, pues el hecho determinante de la expulsión
gubernativa no fue la comisión del delito continuado de falsificación de documentos de identidad y certificados por los
que fue condenado a la pena de diez meses de prisión menor
accesoria y multa de cien mil pesetas con dieciséis días de
arresto sustitutorio en caso de impago, y, por tanto, resulta
inaplicable el artículo 26.1.d) de la Ley 7/1985, que exclusivamente se proyecta, respecto de los delitos sancionados
en nuestro país con penas privativas de libertad superior
a un año; sino la de la letra c) del citado artículo 26, “estar
implicados en actividades contrarias al orden público o a la
seguridad interior o exterior del estado o realizar cualquier
tipo de actividades contrarias a los intereses de los españoles
o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros
países”.
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»Diferenciadas en el aludido precepto estas dos situaciones,
“condenas” y “actividades”; la conducta del expulsado puede
y debe considerarse como contraria al “orden público”, en el
que la seguridad de los bienes, de las personas y la tranquilidad
constituyen su fundamento, pues como declaramos en nuestras
sentencias de diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y
nueve, once de abril y nueve de octubre de dos mil, “el concepto
de orden público puede invocarse en el caso de que exista una
amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés
fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí solo motivo para la adopción de
la medida de expulsión, porque sólo cuando aquéllas evidencien
la existencia de un comportamiento personal que constituya una
amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia
de un nacional de otro Estado miembro artículo 1 ap. 1 y artículo
3 la Directiva 64/221 “.
»En el caso que examinamos, la conducta del recurrente no
sólo está tipificada como delito, sino que es merecedora de
reproche social, que intenta prevenir y salvaguardar el artículo 26.1.c) de la Ley Orgánica 7/1985, en cuanto tal conducta
supone una actividad antijurídica habitual del expulsado
atentatoria tanto para la seguridad de los españoles, como
para los extranjeros que legalmente pretendan enraizarse
en nuestro país».
• La STS (Sección 6), de 27 diciembre 2000, recurso de casación núm.
7061/1996 (Ar. 2001\343), se funda también en el concepto de orden público
como determinante de la expulsión de un extranjero:
«Admitido por la representación procesal del recurrente, tanto
en vía administrativa como jurisdiccional, el hecho determinante de la expulsión, pues en ningún momento se negó
la posesión de los gramos de cannabis sativa, ni se propuso
prueba alguna para combatir su tenencia; todos sus esfuerzos dialécticos se proyectan, atendida la nimia o insignificante
cantidad que a su juicio le fue aprehendida, por estar destinada
a su exclusivo consumo, sobre su indefensión, por no ponderar
el Tribunal “a quo” las características de la sustancia intervenida, los efectos que pudieran ocasionar a la salud pública y a su
patrocinado.
»La seguridad de los bienes y de las personas, y la tranquilidad,
constituyen el fundamento del “orden público”, pues, como hemos
declarado en nuestras sentencias de 19 de marzo de 1999 y 18 de
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abril (Ar. 2000\3365) y 9 de octubre del actual (Ar. 2000\8623),
“el concepto de orden público puede invocarse en el caso de
que exista una amenaza real y suficientemente grave que
afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la
mera existencia de condenas penales constituya por sí solo
motivo para la adopción de la medida de expulsión, porque
sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para
el orden público cabe restringir la estancia de un nacional
de otro Estado miembro” –artículos 1, apartado 1, y 3 de la
Directiva 64/221 –.
»[...] En el caso que enjuiciamos, la conducta del expulsado,
aunque no está tipificada como delito, sí lo está como infracción
administrativa en el artículo 25.1 de la Ley Orgánica 1/1992, de
21 de febrero, pues, como declaramos en nuestra sentencia de
28 de septiembre de 1998 (Ar. 1998\7529), al resolver el recurso
de casación en interés de ley 2460/1998, la interpretación literal,
lógica y finalista de la norma que incorpora el mentado precepto,
determina que la mera tenencia ilícita de drogas constituye infracción administrativa de carácter grave y, por tanto, sancionable por
la autoridad gubernativa, sin que pueda entenderse excluida del
precepto la tenencia de pequeñas cantidades, aunque se destinen
para autoconsumo, porque en la norma no se formula distingo ni
excepción de clase alguna al respecto».
La STS (Sección 6), de 14 marzo 2000, recurso de casación núm.
4324/1997 (Ar. 2000\3063), se apoya en la interpretación de la normativa
y jurisprudencia comunitarias para denegar la suspensión de la orden de
explusión:
«No es aplicable en esta materia, por razón del tiempo en que se
produjeron los actos administrativos cuestionados, el Real Decreto
1099/1986, de 26 mayo, sobre entrada, permanencia y trabajo en
España de ciudadanos de Estados miembros de la Comunidad
Europea. No obstante esto, podría también considerarse el principio que luce en el también invocado artículo 22.1 del citado Real
Decreto, el cual, en su apartado 2, en su inciso final, previene que
“la simple existencia de condenas penales no podrán motivar,
por sí solas, su adopción” (la de las medidas antes expresadas).
En efecto, este principio es expresamente recogido por la Directiva 64/221, que debe entenderse en este punto directamente
aplicable y que ha sido invocada como infringida en el recurso
de casación. No es menester poner de relieve que la infracción
del Derecho comunitario puede ser alegada como motivo de
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infracción del ordenamiento jurídico en el recurso de casación,
como hoy admite incidentalmente, aunque de modo expreso, la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en
su artículo 86.4. Bien es verdad que en la aplicación del Derecho
comunitario este Tribunal debe atenerse a la interpretación llevada a cabo por la jurisdicción europea competente.
»Pues bien, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tiene recientemente declarado (sentencia de 19 de enero
de 1999, núm. C-348/1996) que “la Directiva 64/221 [...] que
contempla, en el apartado 1 de su artículo 1, entre otros, a
los nacionales de un Estado miembro que se desplacen a otro
Estado miembro en calidad de destinatarios de servicios, impone límites al derecho de los Estados miembros a expulsar
a los extranjeros por motivos de orden público. El artículo
3 de esta Directiva prevé que las medidas de orden público
o de seguridad pública que tengan por efecto restringir la
estancia de un nacional de otro Estado miembro deberán
fundamentarse exclusivamente en el comportamiento personal del individuo. Además, la mera existencia de condenas
penales no constituye por sí sola motivo para la adopción
de dichas medidas. De ello resulta que la existencia de una
condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que
las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan
de manifiesto la existencia de un comportamiento personal
que constituya una amenaza actual para el orden público
(sentencia Bouchereau [...]).
»De conformidad con la jurisprudencia europea estima esta Sala
que el principio de derecho comunitario que ha quedado recogido no obsta, como ha quedado expuesto, a entender que
no procede la suspensión de la orden de expulsión cuando el
peligro para los intereses públicos se infiere de la conducta
del afectado puesta de relieve mediante una condena penal
por un delito específico contra la salud pública de especial
gravedad, reveladora de la realización de una actividad lesiva para la salud de la población y no sólo potencialmente
peligrosa para la salud del interesado».
• La STS (Sección 4), de 9 febrero 2005, recurso contencioso-administrativo núm. 71/2003 (Ar. 2005\1400), se apoya en la normativa comunitaria
para declarar que la denegación de la tarjeta de residencia comunitaria
no comporta por sí misma la expulsión:
«El artículo 16 del RD 178/2003 considera como posibles medidas
a acordar por razones de orden, seguridad o salud pública, alguna
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de las tres siguientes: impedir la entrada en territorio español,
denegar la expedición o renovación de las tarjetas de residencia,
y ordenar la expulsión o devolución del territorio español, precisando, entre otras circunstancias, que habrán de ser adoptadas con
arreglo a la legislación reguladora de orden y seguridad públicos y
a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Extranjería y sus disposiciones
reglamentarias, debiendo asimismo estar fundadas exclusivamente en el comportamiento personal de quien sea objeto de ellas.
A ello se añade que la caducidad del documento de identidad o
del pasaporte que hubiese amparado la entrada o residencia en
España, o la expedición de la tarjeta de residencia, no podrán ser
causa de expulsión. Y el apartado 5 el mismo artículo, al referirse
al hecho de haber contraído enfermedades que puedan justificar
la adopción de alguna de las medidas antes citadas, se vuelve a
contraponer la posibilidad de denegar la renovación de una tarjeta
de residencia y la expulsión del territorio español como medidas
perfectamente diferenciables.
»[...] No se puede negar que atribuir a la denegación de la
tarjeta de residencia a un nacional de Estados miembros de
la Unión Europea, o partícipes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, el efecto de obligarle a abandonar
nuestro país no solamente contraviene el principio de proporcionalidad que impide reputar causa bastante de orden,
seguridad o sanidad pública a esta sola circunstancia, en sí
misma considerada, sino que se halla en contradicción con el
mismo catálogo de resoluciones a adoptar que se especifica
en el artículo 16, según el cual la denegación de la expedición
o renovación de la tarjeta de residencia y la expulsión del
territorio nacional se consideran medidas diferentes, y no
consecuencia la una de la otra.
»No quiere ello decir, naturalmente, que la denegación de la
tarjeta de residencia no pueda ir acompañada de un proceso
de expulsión o devolución del territorio nacional del ciudadano comprendido en el ámbito a que se refiere RD 178/2003,
si es que existen causas de orden, seguridad o sanidad pública
que así lo justifiquen según la legislación aplicable en la materia;
pero es preciso evitar los equívocos que pudieran engendrarse
suponiendo que la simple denegación de la tarjeta de residencia
puede suponer para dichos ciudadanos la salida obligada del
territorio nacional por esa sola circunstancia.
»Y aún cabe añadir que la nueva redacción del artículo 18.2 se
aparta sin justificación aparente de la que sobre este mismo tema
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se contenía en el ya derogado RD 1.710/97, cuyo artículo 18.1 se
cuidaba de especificar claramente que en la notificación de la
resolución en la cual, bien por denegación de la expedición o
renovación de la tarjeta de residencia, bien por tratarse de una
orden de expulsión, se fijase un plazo para que el interesado debiese de abandonar el país, habría de especificarse las razones de
seguridad pública, orden público o salud pública que motivasen
la medida. Al menos con esta salvedad cabía entender cumplidas
las exigencias comunitarias (Directiva de la CEE 364/90 [LCEur
1990\728]) en relación con las restricciones relativas al derecho
de circulación y residencia de sus ciudadanos, lo que no ocurre
con el inciso impugnado».
3.3 Expulsión de extranjeros de terceros países
En los últimos años se han adoptado Directivas por parte del Consejo,
entre otros ámbitos, en el de reconocimiento mutuo de decisiones de expulsión de los nacionales de terceros países, como antes se ha reseñado.
• La STS (Sección 4), de 27 noviembre 2002, recurso de casación núm.
4252/1998 (Ar. 2003\1059), utiliza los conceptos de la normativa a aplicable a los ciudadanos comunitarios para interpretar el concepto de orden
público en relación con un ciudadano de un tercer Estado:
«Frente a la resolución que declaró la anulación del acto denegatorio del permiso de trabajo y residencia de don Ahmed D., por
hallarse incurso en el motivo de expulsión del territorio nacional
consistente en hallarse implicado “en actividades contrarias al
orden público o a la seguridad interior o exterior del Estado”,
que junto con la realización de cualquier tipo de actividades
contrarias a los intereses españoles o que puedan perjudicar las
relaciones de España con otros países se encuadra en el apartado
1.c) del artículo 26 citado, el Abogado del Estado sostiene que el
hecho de haber sido condenado por un delito de resistencia a
agentes de la autoridad y falta de lesiones conexa al mismo,
cometido el 2 de mayo de 1989, debe de ser encuadrado en
dicho supuesto.
»El resto de las razones aducidas plantea una vez más ante esta
Sala el problema de definir cuándo puede considerarse que el
sujeto pasivo de la medida se encuentra realmente implicado
en actividades contrarias al orden público; concepto éste último
de no fácil definición, no ya solamente por su difícil concreción
desde un punto de vista conceptual, sino por el sentido que se le
ha venido atribuyendo a tenor de las distintas etapas de la vida
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pública del país. En todo caso, lo que resulta evidente es que la
definición de la conducta personal desarrollada por el súbdito
extranjero a quien se le deniega el permiso de trabajo y residencia,
pese a que ha venido morando de hecho en España sin merecer
otro reproche que una infracción penal calificada como menos
grave y cometida dos años antes de haber solicitado el permiso
de trabajo y residencia, ha de ponderarse cuidadosamente a tenor
de las circunstancias concurrentes, haciendo buena la conclusión
mantenida a través de las resoluciones de esta Sala de que, salvo
supuestos concretos que “per se” pongan de relieve una conducta
que afrente al orden y tranquilidad pública de la nación, la causa
de expulsión del súbdito extranjero prevista en el artículo 26.1.c)
de la Ley Orgánica de 1 de julio de 1985 ha de fundarse en la
evidencia de un comportamiento personal que constituya una
amenaza actual para ese mismo orden público, a cuyo quebrantamiento ha de orientarse la actividad del sujeto y que siempre
ha de ser objeto de una interpretación restrictiva con respecto a
la calificación que pueda merecer en ese sentido (Sentencias de
8 de febrero de 1999 [Ar. 1999\1779], 4 [Ar. 2000\2458] y 14 de
marzo [Ar. 2000\3062], 18 de abril [Ar. 2000\3365], 9 de octubre
[Ar. 2000\8623] y 27 de diciembre de 2000 [Ar. 2001\343]).
»No cabe desconocer que la mayoría de las resoluciones que
hacen referencia a esa misma conclusión se han dictado en
el caso de súbditos de otros países de la Comunidad Europea,
con respecto a los cuales el artículo 22 del RD 1099/1986 modula la aplicación de la medida de expulsión del territorio
nacional con ciertas particularidades (no podrá motivarse
exclusivamente en la existencia de condenas penales, según
el artículo 2 de dicho artículo) en la línea de lo dispuesto por la
Directiva 64/221. Tampoco cabe desconocer que esa expresa
limitación no figura en la Ley Orgánica antecitada, pese a que
el RD 1099/1986 a ella se remita en la aplicación de la medida
de expulsión; no obstante, al haber de referirse la calificación
de “actividad contraria al orden público”, en este caso concreto, a un ciudadano no comunitario que viene residiendo
en España durante un largo período de tiempo sin que haya
podido achacársele otra infracción que la ya mencionada,
resulta inadecuado atribuirle el hallarse implicado en actividades de esta naturaleza basándose para ello únicamente en
la resistencia opuesta a ser detenido, más de dos años antes
de solicitar el permiso de residencia y trabajo que ahora se
le deniega por esa única razón, máxime cuando ni siquiera
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consta que la infracción antaño cometida hubiese llegado a
merecer la incoación de un expediente de expulsión del país,
de acuerdo con el artículo 26.4 de la LO 7/1985.
»A todo lo expuesto ha de agregarse que la LO 1/1992, que precisamente vino a sustituir el bloque normativo constituido por la
Ley de Orden Público del régimen anterior, no considera como
infracción grave o muy grave, que pueda dar lugar a la expulsión
del territorio nacional de súbditos extranjeros como medida
sancionadora, ningún tipo de conducta análoga a la que ha determinado la denegación de los permisos de trabajo y residencia en
este caso (artículos 23, 24, 25 y 28). Evidentemente esa omisión
no constituye un argumento decisivo que impida apreciar que la
naturaleza de un comportamiento allí no descrito pueda implicar
un peligro para el orden y la tranquilidad pública, de cuyo mantenimiento no es la llamada Ley de Seguridad Ciudadana el único
valedor; pero sí representa un elemento hermenéutico coadyuvante del sentido atribuible al apartado 1.c) del artículo 26 de la Ley
de Extranjería, facilitando excluir del mismo aquellas conductas
que no supongan un peligro, real y actual, para la tranquilidad y
el orden público que trata de preservar».
3.4 Denegación del permiso de residencia
• La SJCA núm. 259/2005 Donostia, País Vasco (Núm. 2), de 19 septiembre,
recurso contencioso-administrativo núm. 137/2005 (Ar. 2005\780), invoca
la normativa comunitaria como fundamento de la inadmisión a trámite de
la solicitud, que interpreta restrictivamente:
«Se impugna en el presente recurso la resolución de 15 de
febrero de 2005 del Subdelegado del Gobierno en Guipúzcoa
por la que se declara la inadmisión a trámite de la solicitud de
autorización inicial de residencia y de trabajador por cuenta
ajena al trabajador extranjero.
»La resolución declarando la inadmisión a trámite basa su fundamento en los apartados 1, 2, 3, 6 y 8 de la Disposición Adicional
Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos
y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social y
en el apartado 2 del art. 7 de la Orden del Ministerio de Presidencia, Orden PRE 140/2005 de 2 de febrero de 2005 de desarrollo de
la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/2004.
»La LO 14/2003, de 20 de noviembre, por la que se reforma la
LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España y su integración social establecía en su
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Disposición Adicional Tercera el mandato al Gobierno para que
adapte a sus previsiones el Reglamento de Ejecución de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
»Una vez publicado el Real Decreto 2393/2004 al que se le
añaden nuevos instrumentos para perseguir más eficazmente
la inmigración irregular y con el fin de adaptar su contenido
a lo dispuesto por la Directiva 2003/9 CE del Consejo de 27 de
enero de 2003, desde un punto de vista material el Reglamento
incorpora importantes novedades en cuanto a los requisitos y
las circunstancias que puedan dar lugar a la autorización de
un extranjero para residir y trabajar en España, con la doble
finalidad de agilizar las autorizaciones basadas en vacantes
para las que los empresarios no encuentran trabajadores residentes y por otro lado aumentar el control en la concesión
de dichas autorizaciones.
»Así el mencionado Real Decreto en su Disposición Transitoria
Tercera introducía el trámite del proceso de normalización
donde se hacían constar una serie de requisitos para que los
empresarios o empleadores pudieran contratar a un extranjero:
»a) El trabajador figurase empadronado en un municipio español,
al menos, con seis meses de anterioridad a la entrada en vigor
del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social y se encontrara en España al momento de realizar la
solicitud.
»b) Que el empresario o empleador hubiera firmado con el trabajador un contrato de trabajo.
»c) Que se cumplieran los requisitos previstos en el art. 50 del
Reglamento de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y
Libertades de los extranjeros en España y su integración social
para el otorgamiento de una autorización para trabajar, con excepción de lo dispuesto en párrafos a), b) y g).
»La Ley Orgánica mencionada, LO 14/2003, de 20 de noviembre, con la finalidad de introducir instrumentos para mejorar
la gestión de los procedimientos de extranjería introduce en la
LO 4/2000, de 11 de enero, en su Disposición Adicional Cuarta
especialidades respecto del procedimiento administrativo
común en el sentido de otorgar potestad a la Administración
del Estado para INADMISIÓN A TRÁMITE DE SOLICITUDES
y enumera las mismas de forma taxada, de forma que en su
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pf° 6º prevé la inadmisión a trámite de solicitudes cuando “se
trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento”, razonamiento que en el presente caso ha sido esgrimido
por la Administración.
»[...] en el caso que nos ocupa –y según hemos explicado en
los inicios del apartado precedente– la Administración se ha
desentendido de los datos que obran en el expediente administrativo (acta de manifestaciones realizada en fecha 11 de
febrero de 2005 ante Notario Sr. Cánovas Sánchez al folio 27
del expediente administrativo), pues ninguna referencia hace
a ellos, y ha formado su decisión, y luego ha cumplimentado
el modelo correspondiente denegando la solicitud.
»Debiendo acoger este primer motivo impugnatorio».
4. Medidas especiales de acogimiento
4.1 Reagrupación familiar
En el plano de las realizaciones concretas, como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, muchas cuestiones relativas a la entrada y residencia de emigrantes se encuentran todavía en fase de propuesta o han
sido desarrolladas por medio de Directivas.
Una nueva Directiva regula la reagrupación familiar de los inmigrantes.
Es la Directiva 2003/86/CEE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003,
sobre derecho a la reagrupación familiar. Se aplica a aquellos que tienen
permiso de residencia de un año como mínimo expedido por un Estado
miembro, con una perspectiva fundada de obtener un permiso de residencia permanente. Se especifica los familiares que pueden optar por la
reagrupación: como mínimo, el cónyuge, los hijos menores y los padres del
inmigrante cuando éste sea menor. Los Estados miembros pueden añadir
entre los miembros de la familia a los padres dependientes, la pareja de
hecho o los hijos mayores solteros. Si el inmigrante es un refugiado reconocido, se puede autorizar a otros miembros de la familia que se reúnan
con él. Los estados miembros podrán pedir al inmigrante un alojamiento
normal, cobertura de seguro médico, ingresos estables y dos años de residencia antes de que su familia pueda venir. Podrán exigir medidas de
integración y aplazar la reagrupación a su máximo de tres años.
Las peticiones pueden ser rechazadas por razones de orden público,
seguridad o salud pública.
Los tribunales españoles han tenido en cuenta el Derecho comunitario
anterior sobre derecho a la reagrupación familiar de ciudadanos comunitarios.
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• La SAN (Sección 1), de 8 octubre 1999, (Ar. 1999\3538), declara que la
celebración de matrimonio de ciudadana extranjera con español determina cambio sustancial en el estatus jurídico de la recurrente, convertida en
cónyuge de ciudadano nacional y destinataria de la protección dispensada
a la unidad familiar de los ciudadanos comunitarios.
• La STSJ núm. 426/2000 Comunidad Autónoma de les Illes Balears (Sección Unica), de 9 junio, recurso contencioso-administrativo núm. 628/1998
(Ar. 2000\1464), considera improcedente la denegación del permiso de
residencia por falta de acreditación de un periodo previo de matrimonio
de tres años.
• La STSJ de Baleares núm. 688, de 4 de octubre de 2000 (Ar. 2001\20883),
considera directivamente aplicable la Directiva 90/364 con el fin de eximir
de visado a los familiares de ciudadano comunitario, aun cuando no tenga
la nacionalidad de uno de los Estados comunitarios:
«[...] el tan reiterado precepto 10.3A) del Real Decreto
766/1992, de 26 de junio, es el resultado de la adaptación de
la Directiva Comunitaria 90/364/CEE, de 28 de junio, relativa al derecho de residencia. En el art. 2.1, párrafo segundo,
dispone que ‘para la expedición del permiso o del documento
de residencia el Estado miembro sólo podrá exigir al que
presente un documento de identidad o un pasaporte y que
pruebe cumplidos los requisitos establecidos en el art. 1.º.
Los términos incondicionales y precisos en los que se redacta
el citado precepto permiten afirmar que no puede exigirse
en ningún caso visado a los solicitantes del permiso o de
documento de residencia, aun cuando en este último caso se
trate de personas que no tengan la nacionalidad de un estado
miembro de las Comunidades europeas, pues la norma no
permite establecer requisitos especiales en estos casos; La razón
de esto es que el derecho de residencia en el territorio de los
Estados miembros se reconoce a los ciudadanos comunitarios y
a sus familiares en las mismas condiciones, con independencia
de cuál sea la nacionalidad de estos últimos»
• La STSJ núm. 789/2001 Cataluña (Sección 5), de 21 junio, recurso
contencioso-administrativo núm. 1377/1997 (Ar. 2001\1210), declara nula,
de conformidad con el Derecho comunitario, la exigencia de un periodo
previo de convivencia para la obtención del permiso de residencia por el
cónyuge de nacional español:
«Así tenemos, que la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28
de junio de 1990, relativa al derecho de residencia, dispone la
obligación de los Estados miembros de conceder el derecho
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de residencia a los nacionales de los Estados miembros que
no disfruten de dicho derecho en virtud de otras disposiciones del Derecho comunitario, así como a los miembros de
su familia, entre las que se encuentra el cónyuge, según el
apartado 2 del mismo artículo. Si bien el artículo 2 distingue
entre permiso de residencia (de un nacional de los Estados
miembros) y documento de residencia (de un miembro de la
familia del anterior), dispone que para la expedición de ambos documentos, permiso y documento, el Estado miembro
sólo puede exigir al solicitante que presente un documento de
identidad o un pasaporte y pruebe que cumple los requisitos
establecidos en el artículo 1. No está prevista la exigencia de
una duración mínima del matrimonio por lo que la Orden de
11 de abril contraviene la normativa comunitaria y el Real
Decreto 766/1992 que la transpone.
»Aunque el recurrente no canalice su pretensión por la vía del
art. 39.2 LJCA impugnando la Orden de 11 de abril de 1996, es
indudable que el examen de legalidad de las disposiciones en
que se debe apoyar la resolución recurrida puede y debe hacerse
con base en lo dispuesto en el artículo 6 LOPJ para, en caso de
que se estimen contrarias a normas de rango superior, acordar
su inaplicación y consiguiente anulación del acto de aplicación
objeto de recurso.
»De lo anteriormente expuesto deriva sin dificultad que la Orden
de 11 de abril de 1996 es inaplicable por contravenir la normativa
comunitaria e interna, con vulneración de los principios de legalidad, seguridad jurídica y jerarquía normativa proclamados en el
artículo 9.3 de la Constitución y no siendo exigible la acreditación
de un determinado tiempo de duración del matrimonio, probado
éste con la documentación aportada con la solicitud, obrante en
el expediente administrativo, para lo que basta la presentación
de documento acreditativo del vínculo de parentesco. Según lo
previsto en el artículo 11.3.a) del Real Decreto 766/1992, debe
apreciarse la concurrencia en el caso de autos de razón excepcional que justifica la exención de la obligación de obtener visado
consular».
• La SJCA núm. 83/2004 Barcelona, Cataluña (Núm. 13), de 14 mayo, recurso contencioso-administrativo núm. 61/2004 (Ar. 2004\479) considera
no es exigible visado al solicitante de un permiso de residencia que es
cónyuge de un ciudadano español, aun cuando no sea nacional de ningún
Estado comunitario.
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• La STSJ núm. 214/2005 Santa Cruz de Tenerife, Canarias (Sección 2), de
15 julio, recurso contencioso-administrativo núm. 409/2005 (Ar. 2005\744),
se pronuncia en el mismo sentido:
«Esta exención de visado se pide en virtud de lo dispuesto en el
artículo 10.3 d) del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, sobre
entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de las Comunidades Europeas, que a los efectos de la obtención de la tarjeta de residencia para familiares de ciudadanos de
Estados miembros de las Comunidades Europeas, dispone: “Los
familiares que no posean la nacionalidad de un Estado miembro de
las Comunidades Europeas, además de los documentos anteriores,
el visado de residencia en el pasaporte, de cuya presentación
podrá dispensarse por razones excepcionales”.
»La cuestión que se plantea es determinar si la norma nacional hace una adaptación correcta de la Directiva comunitaria
90/364/CEE, de 28 de junio, relativa al derecho de residencia
cuando exige, a los efectos de la obtención de la tarjeta de
residencia, el visado a los familiares de ciudadanos comunitarios que no posean la nacionalidad de un Estado miembro
de las Comunidades Europeas.
»La Directiva dispone que los Estados miembros concederán el
derecho de residencia a los nacionales de los Estados miembros
y a sus familiares, “siempre que dispongan para sí mismos y para
los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que
cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes (...)” (artículo 1.1), derecho que se
materializará mediante la expedición de un documento denominado “permiso de residencia de nacional de un Estado miembro
de las Comunidades europeas”, y cuando se trate de un familiar
que no tenga la nacionalidad de un Estado miembro, mediante la
expedición de un documento de residencia que tendrá la misma
validez que el expedido al nacional del que dependa.
»En el artículo 2.1, párrafo segundo, dispone que “para la expedición del permiso o del documento de residencia, el Estado miembro sólo podrá exigir al solicitante que presente un documento
de identidad o un pasaporte válidos y que pruebe que cumple
los requisitos establecidos en el artículo 1”.
»Los términos incondicionales y precisos en los que se redacta
el citado precepto permiten afirmar que no puede exigirse
en ningún caso visado a los solicitantes de permiso o de
documento de residencia, aún cuando en este último caso
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se trate de personas que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de las Comunidades europeas, pues la norma
no permite establecer requisitos especiales en estos casos. La
razón de esto es que el derecho de residencia en el territorio de
los Estados miembros se reconoce a los ciudadanos comunitarios
y a sus familiares en las mismas condiciones, con independencia
de cuál sea la nacionalidad de éstos últimos.
»Esta Directiva es aplicable al caso que nos ocupa, pues la recurrente acredita haber contraído matrimonio con español, inscrito
debidamente en el Registro Civil español, y aun estando en la
actualidad en trámite de separación, en la fecha de la resolución
que se recurre existía conviviencia según se manifiesta por el
marido, por lo que a todos los efectos entonces eran matrimonio
civil español (artículo 1.2 a) Directiva 90/364/CEE y artículo 2 a)
del Real Decreto 766/1992).
»Contrariamente a lo que sucede con los Reglamentos comunitarios, que como es sabido son de aplicación directa, las Directivas
imponen, en principio, al Estado miembro unos objetivos, dejándole elegir la forma y medios necesarios para alcanzarlos. No
obstante, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
ha señalado, que las Directivas, en determinadas circunstancias, tienen eficacia directa. Así en las sentencias de 5 de abril
de 1979 y 19 de enero de 1982 se establece que las directivas
tendrán efecto directo si a la expiración del plazo dado a los
Estados para la adaptación interna no se ha dictado la norma
estatal o esta hace una insuficiente o incorrecta adaptación
de la norma comunitaria, y siempre que, desde el punto de
vista del contenido de la directiva, esta sea incondicional y
suficientemente precisa para poder ser aplicada.
»La aplicación de la Directiva determinará el desplazamiento de la
norma interna que se haya dictado, por razón de la prevalencia del
derecho comunitario sobre el derecho de los Estados miembros
en aquellas materias que sean competencia de las Comunidades
europeas».
• La STS (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6), de 10 junio
2004, recurso contencioso-administrativo núm. 60/2003 (Ar. 2004\3885),
estima en parte el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la
representación procesal de la Federación de Asociaciones Pro Inmigrantes
Andalucía Acoge contra el Real Decreto 178/03 de 14 de febrero, sobre
entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros
de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el EsRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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pacio Económico Europeo y declara la nulidad del inciso “y siempre que
mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente con estos”
del párrafo primero del artículo 2 del Real Decreto recurrido, así como el
inciso “y se acredite la convivencia en España al menos durante un año”,
d el apartado 4º del artículo 11.3.C de dicho Real Decreto:
«Se impugna en el presente recurso determinado inciso del artículo 2 así como el artículo 11 núm. 3 apartado C y, subsidiariamente
respecto a este último, los incisos que precisa el recurrente del
mismo apartado C y los números 4 y 9 del mismo, todos ellos del
Real Decreto 178/2003 de 14 de febrero sobre Entrada y Permanencia en España de nacionales de Estados miembros de
la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre
el Espacio Económico Europeo.
»Entre las disposiciones de Derecho Comunitario cabe citar los
artículos 10 a 12 del Reglamento 1612/68 que regulan el derecho
de determinadas personas familiares, independientemente de su
nacionalidad, a instalarse con el trabajador nacional de un Estado
miembro empleado en el territorio de otro Estado, extendiendo
este régimen al cónyuge y descendientes menores de 21 años o a
su cargo, así como a los ascendientes del trabajador y de su cónyuge que estén a su cargo. El apartado 2 de dicha norma dispone
que “los Estados miembros favorecerán la admisión de cualquier
miembro de la familia que no se beneficie de lo dispuesto en el
apartado 1 si se encontrasen a cargo o viviese en el país de origen
con el trabajador antes mencionado”. Y añade en el apartado 3
que “a los efectos de los apartados 1 y 2, el trabajador deberá
disponer de una vivienda para su familia considerada normal para
los trabajadores nacionales en la región donde esté empleado,
sin que esta disposición pueda ocasionar discriminación entre los
trabajadores nacionales y los trabajadores provenientes de otros
Estados miembros”.
»Por su parte, la Directiva del Consejo de 28 de junio de 1990
núm. 180/1990, aplicable para regular el derecho de residencia a los nacionales de los Estados miembros que no disfruten
de dicho derecho en virtud de otras disposiciones del Derecho
Comunitario, así como a los miembros de su familia tal como y
se definen en el apartado 2, determina el derecho a instalarse en
otro Estado con el titular del derecho de residencia, y cualquiera
que sea su nacionalidad, tanto al cónyuge y sus descendientes
a su cargo como a los ascendientes del titular del derecho de
residencia y de su cónyuge que estén a su cargo.
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54
»El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en
Sentencia de 17 de septiembre de 2002 (TJCE 2002\250) ha
declarado que de conformidad con la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, es preciso interpretar el Reglamento
núm. 1.612/68 a la luz de la exigencia de respeto de su vida
familiar previsto en el artículo 8 del Convenio Europeo de
Derecho Humanos, respeto que, según se afirma en dicha
sentencia, forma parte de los derechos fundamentales que,
conforme a reiterada jurisprudencia, están reconocidos en
el Derecho comunitario.
»El criterio no es sino una reiteración del que se contiene en la
Sentencia tomada en consideración para la modificación de
lo dispuesto en el Reglamento antes citado de 1992 cuando en
1995 se hizo referencia a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en el asunto Diata contra Land Berlín.
»En el apartado 18 de dicha Sentencia se declaró que “el artículo 10 del Reglamento antes citado al prever que el miembro
de la familia del trabajador emigrante tiene derecho a instalarse con el trabajador no exige que el miembro de la familia
de que se trate viva con él permanentemente, sino que sólo
exige, tal como indica el apartado 3 de dicho articulo, que la
vivienda de que disponga el trabajador pueda ser considerado
como normal para acoger a su familia” sin que la exigencia de
unidad de vivienda familiar permanente pueda ser admitida
implícitamente exponiendo, en definitiva, la citada Sentencia
que los miembros de la familia de un trabajador emigrante
en el sentido del artículo 10 del Reglamento 1.612/68 no
deben necesariamente habitar en permanencia con él para
ser titulares de un derecho de residencia en virtud de esta
disposición.
»El citado criterio ha sido reiterado en la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de septiembre de 2003 en
el asunto núm. 109/2001 (TJCE 2003\279), en cuyo punto 59 se
declara que excluir a una persona de un país en el que viven sus
parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho
al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado
1, del Convenio. Todo ello sin perjuicio de que el artículo 10 del
Reglamento no es aplicable si el nacional de un Estado miembro
y el nacional de un país tercero han celebrado un matrimonio de
conveniencia para eludir las disposiciones relativas a la entrada
y a la residencia de los nacionales de países terceros.
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»A la luz de los indicados preceptos comunitarios y de su
interpretación por el Tribunal Europeo, cabe pues resolver
el recurso partiendo de la base de que la expresión relativa
a la exigencia de “un vínculo de convivencia estable y permanente” alude, en opinión de la Sala sin lugar a dudas, a
la unidad de alojamiento como exigible a los miembros de
la familia para la aplicación de las disposiciones del Real
Decreto recurrido. Por ello el precepto recurrido resulta
disconforme con el ordenamiento comunitario que no exige
dicha unidad de convivencia en los términos de estabilidad
y permanencia a que se refiere el inciso del artículo 2 objeto de impugnación que por ello ha de ser anulado. Y ello sin
necesidad de planteamiento de la cuestión prejudicial a que se
refiere el artículo 177 del Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea, hoy 234 según el cuadro de equivalencias contemplado
en el artículo 12 del Tratado de Amsterdam, pues, como hemos
dicho, en la sentencia de 4 de junio de 2001 (Ar. 2002\448), los
párrafos 2 y 3 del citado artículo 234 TCEE y, versión consolidada, distinguen la facultad de plantear cuestiones al Tribunal de
Justicia que corresponde a cualquier órgano jurisdiccional de
uno de los Estados miembros y la “obligatoriedad” de plantear
la cuestión y efectuar la remisión al Tribunal de Justicia cuando
se trata del “órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no
sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno”. En este caso, para garantizar la unidad y aplicabilidad del
Derecho comunitario, teniendo en cuenta, además, el valor de
jurisprudencia nacional que tienen las resoluciones de dicho órgano jurisdiccional supremo, se impone la obligación de plantear,
antes de decidir el litigio, la cuestión prejudicial. Ahora bien, ello
no supone negar un margen de apreciación del Juez de última
instancia o supremo Juez nacional para determinar la “pertinencia” o efectuar el “juicio de relevancia” para el planteamiento de
las cuestiones. Y así puede entenderse que resulta justificada la
exclusión del planteamiento de la cuestión prejudicial: cuando
no condicione el sentido del fallo (irrelevancia de la cuestión),
de manera que, cualquiera que sea la respuesta del TJCE, ésta no
tendría ninguna influencia en la decisión del proceso en que la
cuestión se suscita (SS. TJCE de 22 de noviembre de 1978, Mattheus
y 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, entre otras); cuando
pueda afirmarse la evidencia de la respuesta porque no existe
duda razonable y fundada relativa a la interpretación y/o validez
de la disposición comunitaria aplicable, teniendo en cuenta, como
ha puesto de relieve el TJCE, tanto el contexto como el conjunto
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normativo al que pertenece la norma a interpretar (sentido claro);
y cuando se encuentra “aclarada” la duda objeto del litigio, dada
la identidad de la cuestión con un litigio resuelto por el TJCE, de
manera que pueda invocarse la doctrina del precedente o, incluso,
de la jurisprudencia comunitaria, como señaló ya la STJCE de 27
de marzo de 1963, Da Costa, 28 a 30/62, y se acoge en el artículo
104.3 del Reglamento de Procedimiento del propio Tribunal, de
19 de junio de 1991. En suma, con una formulación general, cabe
afirmar que cesa la obligación de plantear la cuestión,“ex” artículo
234 TCEE, versión consolidada, cuando la Sala puede resolver
por sí coherentemente el problema de interpretación y/o de validez suscitados en relación con la norma comunitaria, teniendo
en cuenta, además que el juez nacional es garante no solo de los
principios estructurales básicos del derecho comunitario que
representan su efecto directo y su primacía, sino también, desde
su posición de órgano cuyas decisiones crean jurisprudencia, de
la unidad de aplicación del Derecho comunitario.
»La Comisión de las Comunidades Europeas en la Comunicación
de 11 de diciembre de 2002, haciéndose eco de la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia Europeo afirma que “las parejas casadas
que estén separadas pero aun no divorciadas, siguen manteniendo sus derechos como miembros de la familia de un trabajador
emigrante”, y ello partiendo de que, según expresa dicha Comunicación, “la libre circulación de personas es una de las libertades fundamentales garantizadas por el derecho comunitario e
incluye el derecho a vivir y trabajar en otro Estado miembro. En
un principio esta libertad estaba destinada fundamentalmente a
las personas económicamente activas y a sus familias. En la actualidad, el derecho de libre circulación en la comunidad también
afecta a otras categorías, como los estudiantes, los pensionistas,
y los ciudadanos de la Unión Europea en general. Quizás sea, en
palabras de la Comisión, el derecho más importante conferido a
los individuos en virtud del derecho comunitario y un elemento
esencial de la ciudadanía europea”.
»En cuanto a la alegada necesidad a que se refiere el Abogado
del Estado de evitar el fraude, a través de matrimonios de conveniencia, para impedir la ilegal entrada y estancia en España, en
modo alguno, a la vista de lo expuesto, puede realizarse este control exigiendo un requisito de convivencia estable y permanente
contrario a la normativa y jurisprudencia europea, sin perjuicio
de que por parte de los órganos de la Administración se adopten
las oportunas medidas de inspección y control en prevención y
evitación del fraude alegado».
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En la actualidad, el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre Entrada, libre
circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo, dictado para incorporar el contenido de la
Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, de acuerdo a lo dispuesto
por los artículos 17 y 18 TCE relativos a la ciudadanía de la Unión, así como
a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no
discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o
de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento,
discapacidad, edad u orientación sexual.
El derecho a la reagrupación familiar se determina como un derecho
inherente al ciudadano de un Estado miembro, pero asociado necesariamente al ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia en el
territorio de los otros Estados miembros, de conformidad con la normativa
comunitaria y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Para regular la reagrupación familiar de ciudadanos
españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación, se protege
especialmente el ejercicio de este derecho por el cónyuge o pareja de
ciudadano español y por sus descendientes menores de veintiún años,
mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.
4.2 Asilo
La normativa comunitaria en materia de asilo tiende a la armonización.
El Convenio de Dublín, en vigor desde 1 de septiembre de 1997, contiene normas sobre la determinación del Estado responsable de examinar
una solicitud de asilo. En el Tratado de Maastricht se va más allá, pues se
considera al asilo como materia de interés común y se incluye en el Título
VI relativo a la cooperación en los ámbitos de justicia y a los asuntos de
interior. El Tratado de la Unión incluye en el acta final una declaración sobre el asilo donde destaca la necesidad de su comunitarización en breve
plazo de tiempo.
El Tratado de Amsterdam incluye la política de asilo en el Título IV dedicado a la libre circulación y otras materias complementarias, enmarcándola
así en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. El asilo es uno de
los sectores en los que el desarrollo de las disposiciones contenidas en el
Título IV TCE alcanzado un nivel más alto.
El artículo 63 TCE determina que el Consejo en un plazo máximo de
cinco años debe elaborar, entre otros aspectos, unas normas mínimas para
la acogida de los solicitantes de asilo en los estados miembros, para la
concesión del estatuto de refugiados a nacionales de terceros países y para
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conceder protección temporal a las personas desplazadas procedentes de
terceros países que no puedan volver a su país de origen o por otro motivo
necesiten protección internacional.
Entre otras iniciativas, se han aprobado:
• La Directiva 2001/55 (CE), del Consejo, relativa a las normas mínimas
para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de
personas desplazadas y a medidas de fomento del esfuerzo equitativo
entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las
consecuencias de su acogida.
• La Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la
que se aprueban normas mínimas para la acogida de los solicitantes de
asilo en los Estados miembros.
• La Directiva 2004/81/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa
a la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países víctimas de la trata de seres humanos o que hayan sido objeto de una
acción de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades
competentes.
• La Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril, sobre normas mínimas relativas
a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o
apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección
internacional y al contenido de la protección concedida.
• La Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, sobre
normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los estados
miembros para conceder o retirar la condición de refugiado.
• La Directiva 2004/83 es tomada en consideración por la STS (Sección 5),
de 14 diciembre 2006, recurso de casación núm. 8233/2003 (Ar. 2006\8382),
la cual interpreta el concepto de pertenencia a un grupo social objeto de
persecución a efectos de asilo:
«La Convención de Ginebra de 1951, y por tanto la Ley 5/1984,
cuyo artículo 3.1 expresamente se remite a ella, considera como “motivos” de persecución que deben dar lugar al
reconocimiento de la condición de refugiado, los de “raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo
social u opiniones políticas”.
»Ciñéndonos ahora al motivo referido a la “pertenencia a determinado grupo social”, claro es –por su consideración al lado,
pero separado, diferenciado, de los otros– que no es necesario
que el elemento común del grupo social, el elemento que lo
identifica como tal, sea el de la raza, o el de la religión, o el de la
nacionalidad, o el de las opiniones políticas de sus miembros. El
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elemento común, para situarnos propiamente en aquel motivo de
persecución, ha de ser otro, sin que en las normas aplicables, en su
texto y en su espíritu y finalidad, se excluya en principio ninguno,
siempre que: a) tenga aptitud para ser el definidor de un colectivo, y de un colectivo perceptible, diferenciable y susceptible de
ser perseguido en la concreta situación político-social por la que
atraviese un país en un momento dado, y de serlo con o a través
de actos que sean suficientemente graves por su naturaleza o
carácter reiterado como para constituir una violación grave de los
derechos humanos fundamentales, de suerte que sus miembros,
o lo que es igual, las personas a las que se atribuya el elemento
o nota común, puedan sentir en esa situación político-social un
temor fundado, tanto de ser perseguidos con o a través de esos
actos, como de no recibir la protección debida en el país de su
nacionalidad o de su residencia habitual; y b) que el elemento
común no sea uno de los que excluyen la aplicación de las disposiciones de la Convención de Ginebra de 1951, como son la
comisión de delitos contra la paz, delitos de guerra, delitos contra
la humanidad, graves delitos comunes, o la de actos contrarios a
las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas.
»Además de remitirnos al texto del artículo 1 de la repetida
Convención de Ginebra, hemos de decir ahora que la Directiva
2004/83/CE, de 29 de abril, cuyo objeto es el establecimiento
de normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como
refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección
internacional y al contenido de la protección concedida,
ofrece en su artículo 10, letra d), los elementos definidores
del concepto “determinado grupo social” en unos términos
que amparan lo que acabamos de razonar, pues se dice allí lo
siguiente:
»”se considerará que un grupo constituye un determinado grupo
social si, en particular:
»–los miembros de dicho grupo comparten una característica
innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse,
o bien comparten una característica o creencia que resulta tan
fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede
exigir que renuncien a ella, y
»–dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de
que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad
que lo rodea”.
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»En el mismo artículo, en su número 2, se añade que:
»”En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a
ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente
la característica racial, religiosa, nacional, social o política que
suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de
persecución atribuya al solicitante tal característica”.
»Y antes, en el artículo 9.1 de dicha Directiva, se lee que:
»”Los actos de persecución en el sentido de la sección A del
artículo 1 de la Convención de Ginebra deberán:
»a) ser suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos humanos fundamentales, en particular los derechos que no puedan
ser objeto de excepciones al amparo del apartado 2 del artículo
15 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, o bien
»b) ser una acumulación de varias medidas, incluidas las violaciones de los derechos humanos, que sea lo suficientemente
grave como para afectar a una persona de manera similar a la
mencionada en la letra a)”.
»Pues bien, en el contexto de la situación político-social de
Colombia, y ciñéndonos a lo que es objeto de discusión en
el caso de autos, sí existe un elemento, nota o característica que por cumplir lo exigido en las normas transcritas es
susceptible de definir e identificar a un determinado grupo
social, que es percibido como diferente en aquella sociedad
y cuyos miembros están expuestos a actos de persecución de
la gravedad indicada. Ese elemento, nota o característica es
la condición de hacendados a quienes se atribuye una privilegiada situación económica. Por ello, y porque en el proceso
no hay discusión sobre la entidad de la persecución sufrida
ni sobre que el solicitante de asilo es partícipe de aquella
condición por razón de la familia a la que pertenece, procede
estimar el recurso de casación y el recurso Contencioso-Administrativo para, en definitiva, reconocer al solicitante el
derecho de asilo indebidamente denegado”».
5. Derechos laborales del extranjero
5.1 Trabajadores comunitarios
• La STSJ núm. 137/1999 País Vasco (Sección 3), de 18 febrero, recurso
contencioso-administrativo núm. 3607/1996 (Ar. 1999\843), sienta las bases
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comunitarias del principio de igualdad de derechos de los trabajadores
comunitarios:
«a) El artículo 48 del vigente Tratado de la Unión Europea
(RCL 1994\81, 1659; RCL 1997\917 y LCEur 1992\2465) proscribe toda discriminación por razón de nacionalidad entre
los trabajadores de los Estados miembros y garantiza la libre
circulación de los trabajadores y la igualdad de trato en el
acceso al empleo y con respecto a la retribución y las demás
condiciones de trabajo.
»[...] Desde el 1 de enero de 1992, esta normativa comunitaria -que
incluye las Directivas 68/360 (LCEur 1968\85) y 73/148/CEE del
Consejo (LCEur 1973\105), de 21 de mayo de 1973 y el Reglamento
CEE 1612/1968 (LCEur 1968\84), del Consejo, de 15 de octubre
de 1968- goza de eficacia directa en España. La garantía de referencia goza de una posición de primacía por la que se excluye la
aplicación de toda medida de orden interno incompatible.
»[...] En consecuencia, corresponde al Tribunal de Justicia de
la Unión Europea el monopolio hermenéutico de los conceptos
claves integradores del artículo 48 TUE, a fin de garantizar una
aplicación uniforme del derecho comunitario por los órganos
jurisdiccionales nacionales internos (Lück, 4 de abril de 1968,
34/1967; Simmenthal, 9 de marzo de 1978, 106/1977). Y, a su vez,
nos corresponde a los jueces nacionales controlar la conformidad
del derecho interno con esta normativa comunitaria, gozando
de competencia para dejar inaplicada cualquier disposición
general de derecho interno que infrinja, en este caso, el artículo
48 del Tratado de la Unión Europea; ello sin perjuicio de que, en
el ejercicio de la potestad jurisdiccional hayamos de respetar
la competencia exclusiva del Tribunal de Justicia Europeo para
pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación de
dicho precepto comunitario cuando esta cuestión se plantee ante
el órgano jurisdiccional nacional con el carácter de necesario
para poder emitir el fallo.
»[...] b) La persona trabajadora migrante nacional de cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europea, por
el mero hecho de serlo, goza de los derechos y de la tutela
prevista en el artículo 48 del Tratado de la Unión Europea
(Comisión C/Francia, 4 de abril de 1974, 167/1973); esta situación alcanza al derecho de los trabajadores migrantes a
ser tratados como el resto de los ciudadanos (Gül 7 de mayo
de 1986, 131/1985) de forma que, aunque se excluye en este
ámbito cualquier tipo de discriminación compensatoria, sin
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embargo queda prohibida toda discriminación por razón
de la nacionalidad con respecto al empleo, la retribución y
las demás condiciones de trabajo; el principio de igualdad
de trato se aplica, también, a todas aquellas ventajas que,
vinculadas o no a un contrato de trabajo, se atribuyen generalmente a los trabajadores nacionales y cuya aplicación al
trabajador migrante pueda favorecer su movilidad (Even, 31
de mayo de 1979, 207/1978).
»[...] Esta garantía es invocable ante los órganos jurisdiccionales
del Estado de empleo como norma preferente sobre cualquier
disposición nacional contraria de naturaleza legislativa, administrativa o contractual (Casagrande, 3 de julio de 1974, 9/1974).
»[...] c) El apartado 4 del artículo 48 del Tratado TUE recoge la
excepción de inaplicabilidad de las disposiciones del artículo
48 a los empleos en la Administración Pública. A este efecto, el
Tribunal de Justicia europeo considera como empleo público
aquella actividad cuya exteriorización implica la participación,
directa o indirecta, en el ejercicio del poder público o el desarrollo de las tareas que tengan por objeto la tutela de los intereses
generales del Estado y de las demás entidades públicas y que,
por ello, suponen, por parte de sus titulares, la existencia de
una relación particular de solidaridad con el Estado, así como la
reciprocidad de derechos y deberes que son el fundamento del
vínculo de nacionalidad (Sotgiu, 12 de febrero de 1974, 152/1973;
Lawrie Blum, 3 de julio de 1986, 66/1985; Bleis, 27 de noviembre
de 1991, C-4/1991).
»[...] El concepto de Administración Pública a efectos del apartado 4 del artículo 48 del Tratado debe interpretarse y aplicarse
uniformemente en toda la Unión Europea (Sotgiu, 12 de febrero
de 1974, 152/1973; Comisión C/Bélgica, 17 de diciembre de 1980,
149/1979; Comisión C/Luxemburgo, Sentencia 2 de julio de 1996,
C-473/1993).
»[...] El criterio de aplicabilidad del apartado 4 del artículo 48 del
Tratado es funcional y debe tener en cuenta la naturaleza de las
tareas y de las responsabilidades propias del puesto de trabajo,
a fin de evitar que el efecto útil y el alcance de las disposiciones
del Tratado relativas a la libre circulación de los trabajadores y a la
igualdad de trato de los nacionales de todos los Estados miembros
se vean limitadas por interpretaciones del concepto de Administración Pública derivadas exclusivamente del Derecho nacional,
que obstaculizarían la aplicación de la normativa comunitaria.
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Revista Europea de Derechos Fundamentales
»[...] La excepción prevista en el apartado 4 del artículo 48 del
TUE no permite que un Estado miembro pueda establecer, con
carácter general, un requisito de nacionalidad para la totalidad de
los puestos de trabajo en los sectores que no implican una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público. Las
garantías del precepto se aplican, por ello, al acceso de nacionales
de otros Estados miembros a aquellas funciones y empleos en la
Administración Pública y en los servicios prestados por personas
jurídicas públicas dependientes de ella que no son característicos
de las actividades específicas de la Administración Pública, en
cuanto ente al que se ha confiado el ejercicio del poder público
y la responsabilidad de salvaguardar los intereses generales del
Estado o de otras entidades públicas (Comisión C/Bélgica, 17 de
diciembre de 1980, 149/1979; Grahame y Hollanders, 13 de noviembre de 1997, C-248/1996; Comisión C/Luxemburgo, 2 de julio
de 1996, C-473/1993; Comisión C/Bélgica, 2 de julio de 1996, C173/1994; Comisión C/Grecia, 2 de julio de 1996, C-290/1994).
»d) A fin de hacer efectiva la interpretación dada por el Tribunal de
Justicia europeo a la excepción del apartado 4 del artículo 48 del
Tratado, en 1988 la Comisión de las Comunidades Europeas -tomando como base la Comunicación 88/C 72/02- instó a los Estados
miembros a permitir a los nacionales de otros Estados miembros
acceder a puestos de trabajo en los organismos responsables de
la gestión de servicios comerciales, como transportes públicos,
distribución de electricidad o gas, navegación aérea o marítima,
correos y telecomunicaciones, así como en los organismos de radioteledifusión, en los servicios operativos de salud pública, en la
enseñanza pública y en la investigación civil en establecimientos
públicos; a cuyo efecto, la Comisión considera que la excepción
del apartado 4 del artículo 48 TUE no es aplicable, salvo en casos
muy excepcionales, a las tareas y responsabilidades características de los puestos de trabajo de dichos sectores».
5.2 Beneficiarios del Derecho comunitario
Desde el punto de vista comunitario, los nacionales de terceros países
pueden disfrutar de una situación privilegiada, bien como fruto de los
distintos acuerdos de cooperación y asociación firmados entre sus países
de origen y las comunidades europeas, bien como consecuencia de la existencia de un vínculo familiar con ciudadanos de los estados miembros. A
estos últimos se les ha considerado junto a los ciudadanos europeos como
beneficiarios del Derecho comunitario.
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• Un ejemplo de esta situación lo encontramos en la STS (Sala de lo
Social), de 28 octubre 1999, recurso de casación para la unificación de
doctrina núm. 4458/1998 (Ar. 1999\8413), declara que, asimilados por el
Acuerdo de Cooperación CEE-Marruecos los trabajadores marroquíes,
tienen derecho a pensiones no contributivas:
«En cuanto a lo segundo rechazando la tesis de la gestora, que
limitaba objetivamente la aplicación de la igualdad de trato
reconocida en el art. 41.1 del Reglamento CEE/2211/78, que
aprobó el Acuerdo de Cooperación CEE-Marruecos, a los trabajadores marroquíes y sus familias que residan en la Unión
Europea en el sector de la Seguridad Social, a quienes sean
trabajadores en España, sólo en cuanto a las pretensiones
contributivas excluyéndolo en cuanto a las prestaciones no
contributivas, de acuerdo con el art. 7.3 LGSS se estableció
como doctrina, que producida la asimilación, de acuerdo
con el art. 41.1 ya citado, entre trabajadores españoles y
marroquíes en el marco de una norma comunitaria, tanto
la noción de Seguridad Social, como el alcance subjetivo de
la asimilación deben ser integrados en el marco que estos
conceptos tienen en el ordenamiento comunitario, y en este
sentido, deduciéndose del propio tenor literal del art. 41 la
equiparación entre trabajadores marroquíes y los nacionales de los Estados miembros de la CE, ello suponía, que el
trabajador marroquí, siempre que mantenga su condición
laboral debe ser tratado como un nacional del Estado donde
esté empleado a efectos de Seguridad Social, en las mismas
condiciones que se establecen en el Reglamento 1408/71; en
conclusión en el supuesto contemplado en dicho recurso se
estimó, después de referirse a varias Sentencias del Tribunal
de Justicia de la CE, que allí relacionaba, que el trabajador
marroquí tenía derecho a la pensión no contributiva de jubilación que pretendía por haber permanecido por razón de
trabajo en España hasta la edad de jubilación, cumpliendo el
requisito específico de residencia que establecía el art. 167.1
de la LGSS, solicitando una pretensión incluida en el art. 41
del Acuerdo CEE-Marruecos integrado en el ámbito del art.
4.2 del Reglamento CEE 1408/71.
»[...] En el caso de autos es aplicable dicha doctrina; como se
recoge en la Sentencia de instancia también aquí el actor es un
trabajador residente en España con su familia, que solicita la prestación por hijos a su cargo no contributiva, a la que tiene derecho
aplicando dicha doctrina, por deber ser tratado como un nacional
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del Estado donde ha estado empleado a efectos de Seguridad
Social por reunir los requisitos del art. 176 LGSS y tratarse de una
prestación incluida en el art. 41 del Acuerdo Hispano-Marroquí;
todo lo dicho lleva a la estimación del recurso del actor y a la casación y anulación de la Sentencia recurrida y a que al resolver
el debate de suplicación se desestime el recurso del INSS contra
la Sentencia de instancia que procede confirmar».
5.3 Acuerdos de cooperación y asistencia
El estatuto de extranjería en la Unión tiene carácter embrionario y parcial. El mencionado de status se circunscribe a cuestiones complementarias
a la consecución del Mercado Interior y a la libre circulación de personas.
Hasta el tratado de Maastricht, no se reconocen competencias expresas en
favor de la Comunidad.
Sin embargo, la supremacía del Derecho comunitario sobre los Derechos
estatales, ha comportado que la Ley española 4/2000 sobre derechos y
deberes de los extranjeros en España y su integración Social, sufriera una
pronta reforma por la ley 8/2000 para adaptar nuestra normativa de extranjería a las prerrogativas fijadas en el Consejo Europeo de Tampere.
Interesa destacar que el estatuto jurídico de los nacionales de terceros
países en la Unión Europea es de naturaleza plural. La pauta de ordenación
más relevante es aquella que distingue entre nacionales de terceros países
sometidos al régimen general y aquellos que se benefician de una situación
privilegiada, bien como fruto de los distintos acuerdos de cooperación y
asociación firmados entre sus países de origen y las comunidades europeas, bien como consecuencia de la existencia de un vínculo familiar con
ciudadanos de los estados miembros.
• Un efecto indirecto de esta situación lo encontramos en la STS (Sala
de lo Social), de 11 abril 2000, recurso de casación para la unificación de
doctrina núm. 2770/1999 (Ar. 2000\3435), la cual no exige la convivencia
con sus familiares, que se hallan en el extranjero, para reconocer el derecho
al subsidio asistencial por desempleo a un trabajador extranjero:
«El señor Abogado del Estado, en representación del Instituto
Nacional de Empleo (INEM), interpone el presente recurso de
casación para la unificación de doctrina, contra la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de
3 de junio de 1999, resolución que, desestimando el recurso de
suplicación interpuesto también por la misma Entidad, ratificó
el derecho del actor, súbdito marroquí, a percibir subsidio
asistencial de desempleo, no obstante residir en Marruecos su
esposa e hijo menor, que de él dependen económicamente.
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»El artículo 18 del Real Decreto 625/1985, cuya infracción se denuncia, señalaba que era necesaria la convivencia de la familia
con el trabajador beneficiario, requisito que se estimaba cumplido
cuando exista obligación de alimentos en virtud de convenio o resolución judicial. Con posterioridad a la promulgación del anterior
Real Decreto, el 26 de julio de 1985 España ratificó el Convenio
número 157 de 21 de junio de 1982 de la Organización Internacional del Trabajo, que establecía un sistema internacional para
la conservación de los derechos en materia de Seguridad Social.
En su artículo 1, al definir los términos utilizados en el mismo, se
establece en el apartado g) que “cuando la legislación pertinente
defina o reconozca como miembros de la familia o miembros del
hogar únicamente a las personas que vivan bajo el mismo techo
que el interesado, se reputará cumplido este requisito cuando
las personas de que se traten estén principalmente a cargo del
interesado”. Consecuentemente el artículo 215.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social dejó de aludir
a la necesidad de esa convivencia. La redacción del reglamento
evidenciaba, por otra parte, que se precisaba la convivencia,
por presumirse que, de no darse, no existía la obligación de alimentos, en tanto que no se acreditase la existencia de convenio
o resolución judicial que impusiese tal obligación. Tal sistema
de presunciones ya era difícilmente aplicable a los supuestos de
trabajadores migrantes en los que, la falta de convivencia familiar, no es más que otra consecuencia de la situación económica
adversa que debe afrontar con la emigración que precisamente
suele tener como causa una mejor atención a la familia.
»En el caso que hoy se enjuicia se declara probado que el
demandante es el que provee al sustento y necesidades de su
familia por lo que cumple el requisito del art. 215 de la Ley
General de la Seguridad Social de tener familiares a su cargo,
aunque las circunstancias de la emigración le obliguen a estar físicamente separados. Siendo ello así deberá percibir la
prestación asistencial que solicitó, en la medida que seguirá
necesitando proveer de alimentos a su esposa e hijo menor
aun cuando sigan viviendo en el Reino de Marruecos».
5.4 Prestaciones de la Seguridad Social
• La STS (Sala de lo Social), de 7 octubre 2003, recurso de casación para
la unificación de doctrina núm. 2153/2002 (Ar. 2003\6497), considera que
tiene derecho a las prestaciones de la Seguridad Social un extranjero sin
permiso de residencia ni trabajo:
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«Bajo la vigencia de la Ley Orgánica de 4/2000, de 11 de enero,
la sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2003 (Ar. 2003\3936)
(recurso 008/4217/2002), señala que “el art. 106.1 de la Ley
General de la Seguridad Social, establece que la obligación
de cotizar se inicia con la prestación de servicios por cuenta
ajena, precepto determinante de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal (Sentencia de 2 de diciembre de 1998 [Ar. 1998\10268], recurso de apelación número
9978/1992) haya declarado la obligatoriedad de cotizar por
los extranjeros que presten servicios sin las correspondientes
autorizaciones y permisos. Por lo tanto el contrato de trabajo
del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación
un contrato nulo. Y, siendo ello así no puede verse privado
el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de
relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo y así
lo ha sido siempre desde la primitiva Ley de Accidentes de
Trabajo de 1900”.
»A tenor de las expuestas normas, que evidencian una tendencia
progresiva a la protección social de los emigrantes que prestan
servicios retribuidos por cuenta ajena sin contar con los preceptivos permisos legales, que culmina en las Leyes Orgánicas 4 y 8
de 2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España
y su Integración Social, y que responde a las obligaciones que
imponen los Tratados y Convenios suscritos por España así como
a la declaración de principios rectores de la política social que
contiene el artículo 41 de la Constitución, sobre el régimen público
de Seguridad Social, se ha de concluir, que el actor se encuentra
incluido en el campo de protección de la Seguridad Social, a los
efectos de la contingencia de accidente de trabajo, por tratarse
de extranjero hispanoamericano, cuya país de origen ratificó el
Convenio número 19 de la OIT, pues al estar también ratificado
por España obliga a este Miembro a conceder a los nacionales
del otro Estado, que fueren víctimas de accidentes de trabajo
ocurridos en el territorio de aquél, el mismo trato que otorgue a
sus nacionales en materia de indemnización por accidentes de
trabajo, lo que conlleva la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.4 de la Orden de 28 de diciembre de 1966 y Resolución de
la Dirección General de Previsión de 15 de abril de 1968, en su
número 1, en relación con el artículo 7.1 de la Ley General de la
Seguridad Social de 1994».
• La STS (Sala de lo Social), de 9 junio 2003, recurso de casación para la
unificación de doctrina núm. 4217/2002 (Ar. 2003\3936), reconoce las prestaciones por accidente de trabajo a un trabajador sin permiso de trabajo:
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«Debemos precisar ahora si tal doctrina general es aplicable
al supuesto enjuiciado, de extranjero no autorizado legalmente
a trabajar, o alguna norma impide ese efecto del accidente de
trabajo sufrido por quien presta servicios por cuenta ajena. La
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, vigente en la fecha en la
que se produjo el accidente, establecía en su art. 33.3 que “los
empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán
solicitar y obtener autorización previa del Ministerio de Trabajo
y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de
las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato
de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero”.
Por otra parte, el art. 106.1 de la Ley General de la Seguridad
Social, establece que la obligación de cotizar se inicia con
la prestación de servicios por cuenta ajena, precepto determinante de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de
este Tribunal (Sentencia de 2 de diciembre de 1998, recurso
de apelación número 9978/1992) haya declarado la obligatoriedad de cotizar por los extranjeros que presten servicios
sin las correspondientes autorizaciones y permisos. Por lo
tanto el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no
es, en la actual legislación un contrato nulo.Y, siendo ello así
no puede verse privado el trabajador de una protección que,
en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al
contrato de trabajo y así lo ha sido siempre desde la primitiva
Ley de Accidentes de Trabajo de 1900.
»3. De lo expuesto se deduce la inexistencia de precepto que
excluya el efecto normal del accidente respecto a trabajadores que no se hallan en alta. Esta conclusión se corrobora por el
mandato del art. 57 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades
de los extranjeros en España, según la reacción dada por la Ley
8/2000, y según el cual la sanción de expulsión no podrá ser impuesta a... “d) Los que sean beneficiarios de una prestación por
incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de
un accidente de trabajo”. Mandato este último que pone de manifiesto la posibilidad legal de que el extranjero, no debidamente
documentado, haya recibido la protección legal en supuesto de
accidente de trabajo».
TITLE
Application of the EU Directives on immigration by Spanish legal institutions.
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SUMMARY
I.Recofnition of fundamental rights. II. Unaffordable disciplinary measures. 2.1. Penal protection. 2.2. Fines to carriers. 2.3. Limitations to labour
contracting. III. Entrance and residence regime. 3.1. General Principles. 3.2.
Expulsion of Community cititzens. 3.3. Expulsion of foreigners from third
countries. 3.4. Residence permit rejection. IV. Special take in measures. 4.1.
Family regrouping. 4.2. Asylum.V. Labour rights of foreigners. 5.1. Community workers. 5.2. Beneficiaries of the community law. 5.3. Cooperation and
assistance agreements. 5.4. Social Security benefits.
KEY WORDS
Immigration, European Union, legal institutions.
ABSTRACT
From the signing of the Maastricht Treaty, where immigration started to
be considered as a matter of common interest as an integrating element
of the creation of a European space of freedom, security and justice, to the
European constitutional Treaty, the EU has established a series of directives
in relation to immigration. The present article analyses how the different
Spanish legal institutions have applied these European directives on immigration.
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LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN
EL ARTÍCULO 37 DE LA CARTA DE DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA
Alberto A. Herrero de la Fuente
Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales
de la Universidad de Valladolid
SUMARIO
I. Introducción. II. Del derecho del medio ambiente al derecho al medio
ambiente. A. La dificultad de introducir el derecho al medio ambiente entre
los derechos fundamentales. B) El reconocimento del derecho al medio
ambiente en el ámbito internacional. III. La progresiva consgración del derecho a la protección del demio ambiente. A)Las primeras manifestaciones.
B)El proncipio 10 d ela declaración de Río de 1992. IV.El reconocimiento
del derecho a la protección del medio ambiente en el marco regional
europeo.A) En el ámbito del consejo de europa. B) En el derecho interno
de los países europeos. C) En el marco d ela comunidad europea. D) El
Convenio de Aarhus de 25 de junio de 1998. V. El artículo 37 de la carta de
derechos fundamentales. VI. Conclusión.
PALABRAS CLAVE
Medio Ambiente, Tratado de Lisboa, Carta de Derechos Fundamentales,
Unión Europea.
RESUMEN
El Tratado de reforma, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007,
prevé en su artículo 6 que “la Unión reconoce los derechos libertades y
principios enunciados en la Carta de Derechos fundamentales de 7 de
diciembre de 2000, tal como fue adoptada el 12 de diciembre de 2007 en
Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. De
manera que el artículo 37 de la Carta de Derechos Fundamentales se convertirá en derecho comunitario y tendrá el mismo valor que los Tratados a
partir del momento en que el Tratado de Lisboa entre en vigorEl presente
artículo examina – sobre todo desde una perspectiva internacionalista, aunRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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que también teniendo a la vista el derecho interno de los países europeos
y el propio derecho comunitario europeo - el grado de reconocimiento
actual del derecho al medio ambiente, o más exactamente a la protección
del medio ambiente, para a partir de ahí determinar hasta qué punto el
artículo 37 de la Carta de Derechos Fundamentales está en esa línea o, por
el contrario, como es nuestra opinión, no refleja la evolución jurídica que
en el campo de la protección de la naturaleza se ha producido a todos los
niveles en los últimos años.
I - INTRODUCCIÓN
Una vez que la presuntuosamente autodenominada Convención adoptó
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea se planteó la
cuestión de su incorporación al Tratado constitucional. Se barajaron varias
fórmulas y, finalmente, se decidió que se introdujera en el texto del proyecto
de Tratado Constitucional como Parte II del mismo. Tras el fracaso de éste,
el nuevo proyecto de tratado, denominado Tratado de reforma, firmado en
Lisboa el 13 de diciembre de 2007, prevé en su artículo 6 que “la Unión
reconoce los derechos libertades y principios enunciados en la Carta de
Derechos fundamentales de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adoptada
el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor
jurídico que los Tratados”. Todo parece indicar que este nuevo proyecto
tiene posibilidades de salir adelante, entre otras cosas porque, como se ha
puesto de relieve, una de las razones por las que se adopta como enmienda de un tratado anterior y no como un nuevo tratado es, precisamente,
para evitar tener que recurrir a peligrosos referenda en los que la población europea tenga la oportunidad de votar en contra como sucedió con
el Tratado constitucional. Aunque podría ocurrir, no obstante, si bien es
poco probable, que el único referendum que sigue siendo absolutamente
necesario – el de Irlanda – atascara de nuevo la ratificación.
Tanto si pretendía parangonarse con la Convención nacional francesa que elaboró la
Constitución del Año III en 1795 como si aspiraba a emular a la Convención de Filadelfia
que redacto en 1787 la Constitución federal de los Estados Unidos.
El Gobierno británico, que ya había obtenido en su momento que en la Carta se introdujera
la puntualización recogida en su artículo 51.2 según la cual “La presente Carta no crea ninguna
competencia ni ninguna misión nuevas para la Comunidad ni para la Unión y no modifica
las competencias y misiones definidas por los tratados”, es quien ha logrado que la Carta
no figure en el texto del Tratado de Lisboa.
Vid. DUTHEIL DE LA ROCHÈRE, J. y CHALTIEL, F., « Le Traité de Lisbonne : Quel contenu ? »
Revue du Marché Commun (RMC) nº 513, 2007, p. 617
Procedimiento expeditivo formalmente democrático que sirve para que la Unión Europea
siga avanzando de espaldas a los ciudadanos y, en todo caso, sin un debate político
abierto.
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De manera que el artículo 37 de la Carta de Derechos Fundamentales
se convertirá en derecho comunitario y tendrá el mismo valor que los Tratados a partir del momento en que el Tratado de Lisboa entre en vigor; eso
sí, con todas las limitaciones horizontales, viejas y nuevas, introducidas al
respecto. En cualquier caso, el enunciado del citado artículo 37, tal como
ha sido proclamado el 12 de diciembre de 2007 es el siguiente: “En las
políticas de la Unión se integrarán y garantizarán, conforme al principio de
desarrollo sostenible, un nivel elevado de protección del medio ambiente y
la mejora de su calidad”. Se trata de un texto muy semejante al de la versión
de la Carta aprobada en el año 2000:“Las políticas de la Unión integrarán y
garantizarán con arreglo al principio de desarrollo sostenible un alto grado
de protección del medio ambiente y la mejora de su calidad”.
Lo que aquí nos proponemos es, únicamente, examinar – sobre todo
desde una perspectiva internacionalista, aunque también teniendo a la
vista el derecho interno de los países europeos y el propio derecho comunitario europeo - el grado de reconocimiento actual del derecho al medio
ambiente, o más exactamente a la protección del medio ambiente, para a
partir de ahí determinar hasta qué punto el artículo 37 de la Carta de Derechos Fundamentales está en esa línea o, por el contrario, como es nuestra
opinión, no refleja la evolución jurídica que en el campo de la protección
de la naturaleza se ha producido a todos los niveles en los últimos años.
Vid. MEDINA ORTEGA, M., « La inserción de la Carta en el derecho de la Unión Europea”,
en HERRERO DE LA FUENTE, a., (Coord.) La Carta de derechos fundamentales de la Unión
Europea. Una perspectiva pluridisciplinar, Cuadernos del Instituto Rei Afonso Henriques de
cooperación transfronteriza nº 2, Zamora 2003, pp. 71 y ss.
Los Presidentes de la Comisión Europea, del Consejo y del Parlamento Europeo proclamaron
solemnemente y firmaron el 12 de diciembre de 2007 el texto de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea que había sido aprobado por el Parlamento Europeo
el 29 de noviembre de 2007 por 534 votos a favor, 85 en contra y 21 abstenciones.
Para una valoración de conjunto de la Carta, vid. ALONSO GARCÍA, R., “La Carta de los
derechos fundamentales de la Unión Europea”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de
la Competencia nº 209, Sept-Oct. 2000, pp.3 y ss.; BIFULCO, R., CARTABIA, M. y CELOTTO,
A., L’Europa Dei Diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Il
Mulino, Bologna 2001; BRAIBANT, G., La Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne.
Temoignage et commentaires de Guy Braibant de, Éditions du Seuil, Paris 2001; CARLIER, J.Y.
y DE SCHUTTER, O. (Dir.), La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Son
apport à la protection des droits de l’homme en Europe, Bruylant, Bruselas 2002; CARRILLO,
J.A., «Notas sobre el significado político y jurídico de la Carta de derechos fundamentales
de la Unión Europea», Revista de Derecho Comunitario Europeo 2001, pp.7 y ss.; DUTHEIL DE
LA ROCHÈRE, J., « La Convention sur la Charte des Droits fondamentaux et le processus de
construction européenne», RMC nº 437, 2000, ., pp. 223 y ss.; de la misma autora, «La Charte
des droits fondamentaux de l’Union Européenne: Quelle valeur ajoutée, quel avenir?», RMC
nº 443, pp.674 y ss.; FERNÁNDEZ TOMÁS, A., «La Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea: Un nuevo hito en el camino de la protección», Gaceta Jurídica de la UE y de
la Competencia, nº 214, Julio-Agosto 2001, pp.15 y ss.; del mismo autor, La Carta de Derechos
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II - DEL DERECHO DEL MEDIO AMBIENTE AL DERECHO AL
MEDIO AMBIENTE
La necesidad de proteger la naturaleza y los recursos naturales se planteó inicialmente en el marco de las relaciones internacionales. A finales
del siglo XIX, los ya famosos casos de las focas del mar de Behring o de
la fundición de Trail constituyen los primeros antecedentes, aislados y
“remotos”, en materia de protección del medio ambiente y son asuntos
que enfrentaron a dos Estados: Uno que no protegía especies o que contaminaba y otro que sufría las consecuencias de la falta de protección o
de la contaminación achacables al primero. La reclamación de los Estados
perjudicados sacaría a la luz una problemática que, según se iría comprobando, no se planteaba solamente en las relaciones de proximidad, de
carácter transfronterizo, sino también a gran distancia entre Estados no
limítrofes - recuérdese la tristemente famosa enfermedad de Minamata
- e igualmente, por supuesto, en el interior de cada Estado. Sin embargo,
no sería hasta finales de los años sesenta del siglo XX cuando comenzaría a imponerse con carácter general la necesidad de proteger el medio
ambiente. En una primera etapa, que se corresponde más o menos con
los años setenta, el principal problema que hubo que solucionar fue el de
la contaminación. Se reguló la protección internacional de determinados
elementos importantes de la naturaleza como el mar, la atmósfera o la
vida salvaje. La segunda etapa coincidió con la década de los ochenta
y se caracterizó por la superación de la protección de tipo sectorial y la
adopción del denominado procedimiento transversal consistente en la reglamentación del ciclo completo de todas aquellas sustancias que podían
resultar perjudiciales para el medio ambiente: Obtención, distribución,
transporte, utilización y, finalmente, eliminación. La etapa posterior, la
actual, puede considerarse como la de la globalización. Los problemas
medioambientales han alcanzado la escala mundial y, en consecuencia, el
Derecho internacional asume un papel determinante como lo demuestra
el hecho de que de él dependen los principales instrumentos en los que
se basa la lucha contra los más graves peligros medioambientales que hoy
acechan a la Humanidad: Convenio de Viena para la protección de la capa
Fundamentales de la Unión Europea, Tirant lo Blanch, Valencia 2001; FERNÁNDEZ SOLA, N.,
«À quelle nécessité juridique repond la négotiation d’une Charte de droits fondamentaux
de l’Union Europeenne?», RMC 2000, nº442, pp.10 y ss.; RODRIGUEZ BEREIJO, A., «La Carta
de derechos fundamentales de la Unión Europea», Noticas de la Unión Europea, 2001, pp.10
y ss.; WEBER, A., “The european charter of fubndamental rights”, German Yearbook of
International Law 2000, vol. 43, pp.101 y ss.; WEILER, J.H., «Does the European Union truly
need a Charter of rights?», European Law Journal 2000, pp. 95 y ss.
Vid. KISS, A.Ch. y BEURIER, J-P., Droit International de l’Environnement, 3ª Ed. Pedone, Paris
2004, pp. 117 y ss, y 333 y ss., y NEURAY, J-F., Droit de l’environnement, Bruylant, Bruselas
2001, pp. 33 y ss.
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de ozono, Convenios de Río de Janeiro para la protección de la diversidad
biológica y para prevenir el cambio climático, etc.
La realidad es que, en relativamentente pocos años, se ha ido creando una
amplísima reglamentación medioanmbiental, tanto interna como internacional, a medida que la sociedad ha ido descubriendo los daños que el progreso
científico y tecnológico y, en consecuencia, ha reclamado la adopción de
medidas capaces de poner freno al progresivo deterioro de la naturaleza.
Por ese motivo, movida por “la fuerza de las cosas”10, la Organización de las
Naciones Unidas reaccionó rápidamente y en 1972 convocó la Conferencia
de Estocolmo sobre el Medio Humano con la que se inicia un proceso que
dura hasta nuestros días pero que, por desgracia, aún no ha servido para
resolver del todo los problemas planteados ni para poner fin a las amenazas
que siguen pendiendo sobre la naturaleza. Es cierto que, con anterioridad,
algunas instituciones especializadas de las Naciones Unidas como la OMS,
la OACI o la FAO, entre otras, ya se habían ocupado de diferentes aspectos
de la contaminación, pero fue la Conferencia de Estocolmo la que abordó el
problema con carácter general, estableciendo los cuatro grandes elementos
del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y, sobre todo, adoptando la Declaración de 16 de junio de 1972 cuyos veintiséis
principios constituyen la base en la que pudieron inspirarse los legisladores
nacionales e internacionales que, con el paso del tiempo, han ido creando
el inmenso cuerpo normativo que hoy constituye el derecho del medio ambiente.
Algunos piensan, sin embargo, que el gran desarrollo que ha experimentado el Derecho del medio ambiente en esos pocos años no ha ido
acompañado de la eficacia necesaria. Consideran que ello es consecuencia,
entre otras cosas, de que hasta el momento actual se hayan utilizado de
forma casi exclusiva y no siempre con demasiado éxito los mecanismos
jurídicos clásicos, fundamentalmente la responsabilidad por culpa, cuando
en el campo que nos ocupa de lo que se trata no es tanto de encontrar al
culpable – no siempre fácil – para exigirle responsabilidades, algo absolutamente inútil si el daño ecológico es irreversible, sino más bien de evitar
por todos los medios que el daño se produzca. De ahí los principios de
precaución, de prevención, etc., que hoy constituyen la base de la defensa
del medio ambiente. Por ese motivo se proponen nuevas vías, unas todavía dentro del campo de la responsabilidad - responsabilidad objetiva11,
Una magnífica síntesis de esta evolución, desde la Conferencia de Estocolmo de 1972 hasta
la de Johanesburgo de 2002, en KISS, A. y SHELTON, D., Guide to International Environmental
Law, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston 2007, pp. 31 y ss.
10
Vid. KISS, A.Ch.., Los Principios Generales del Derecho del Medio Ambiente, Cuadernos de la
Cátedra J.Brown Scott de la Universidad de Valladolid, Valladolid 1975, p.114.
11
Vid. BARBOZA, J.,“International liability for the injurious consequences of acts non prohibited
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responsabilidad agravada por “crimen ecológico”12 - y otras fuera de él, a
partir, por ejemplo, de la consideración de que la falta de protección lleva
al deterioro de los recursos naturales poniendo en peligro la supervivencia
de la Humanidad y, en consecuencia, supone una amenaza a la paz y a la
seguridad internacionales13. También se puede considerar que esa misma
falta de protección constituye una violación del derecho fundamental de
toda persona a gozar de un medio ambiente adecuado y se piensa con razón que la mejor garantía del respeto de determinados valores o intereses
fundamentales consiste en el reconocimiento del derecho de las personas
o grupos de personas a poder exigir ante los tribunales tanto la abstención como la actuación de los poderes públicos al objeto de proteger el
medio ambiente. Hay quienes creen que mediante el reconocimiento de
un derecho fundamental al medio ambiente se podría alcanzar el más alto
grado de positivación de derechos y libertades14, lo que para algunos significaría también el más alto nivel de efectividad15. Esta es, probablemente,
by International Law and protection of the environment”, Recueil des Cours de l’Académie
de Droit International de La Haye (RCADI), vol. 247, 1994-III, pp. 291 y ss.; DUPUY, P.M., La
responsabilité internationale des Etats pour les dommages d’origine technologique et industrielle,
Paris, Pedone 1976; HINOJO ROJAS, M., Perspectiva actual de la responsabilidad objetiva
en Derecho Internacional Público, Cuadernos de Derecho Internacional nº6, Universidad de
Córdoba, Córdoba 1994.
12
Sobre esta cuestión, CARDONA LLORENS, J., “La responsabilidad internacional por
violación grave de obligaciones esenciales para la salvaguarda de intereses fundamentales
de la Comunidad internacional. El crimen internacional”, Anuario de Derecho Internacional
1985, pp.322 y ss.; STARACE, V., “La responsabilité résultant de la violation des obligations
à l’égard de la communauté internationale”, RCADI, vol.153, 1976-V, pp.263 y ss.; VILARIÑO,
E., “Consideraciones respecto a la configuración del crimen y delito internacional”, Revista
Española de Derecho Internacional 1982, pp.257 y ss.
13
Vid. BACHELET, M., L’ingérence écologique, Ed. Frison-Roche, Paris 1995; BOOTH, K., New
Thinking about Strategy and International Security, Harper and Collins, London 1991; HERRERO
DE LA FUENTE, A.A., “Protection de l’environnement et sécurité internationale”, Les Hommes
et l’Environnement. En hommage à Alexandre Kiss, Ed. Frison-Roche, Paris 1998, pp.102 y ss.; del
mismo autor, “Medio ambiente y seguridad. Algunas reflexiones a raiz de la segunda cumbre
de la tierra”, Anuario de Derecho Internacional 1997, pp.561 y ss.; MATHEWS, J.T., “Redefining
security”, Foreign Affairs, spring 1998, pp.162 y ss.; SCHMITZ, M., Les conflits verts, Collection
GRIP-Informations, Bruxelles 1992.
14
ALVAREZ CONDE, E., El régimen político español, 2ª Ed., Tecnos, Madrid 1985, p.100
15
En este punto es preciso señalar, no obstante, que en el campo del Derecho internacional del
medio ambiente, la regla cuya fuerza de obligar aparece claramente establecida no siempre es la
más eficaz. Con cierta frecuencia se puede comprobar que los Estados prefieren que las medidas
que están bien dispuestos a poner en práctica les sean ofrecidas como recomendaciones y no
como decisiones obligatorias. Sobre esta cuestión, Vid. CASTAÑEDA, J., “La valeur juridique
des résolutions des Nations Unies”, RCADI 1970-I, vol.129, pp.218 y ss.; HERRERO DE LA
FUENTE, A.A., “La valeur juridique de ls réglementation internationale en matière de risques
nucléaires”, Bulletin de Droit Nucléaire nº30, 1982, p.58; STROHL, P. y REYNERS, P.,“Organisation
de Coopération et de Développement Economiques”, Juris Classur de Droit International,
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la vía por la que la protección de la naturaleza está experimentando los
últimos desarrollos. No obstante, hay que decir que ese reconocimiento
va alcanzando lentamente el nivel del derecho positivo y, además, tal vez
haya que admitir que no es todavía un reconocimiento generalizado si nos
atenemos al hecho de que, como ya hemos visto y como volveremos a ver
más adelante, precisamente la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión Europea se limita a establecer que la protección del medio ambiente
constituye un objetivo de las políticas de la Unión.
A - LA DIFICULTAD DE INTRODUCIR EL DERECHO
AL MEDIO AMBIENTE ENTRE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
La introducción expresa de un derecho al medio ambiente en el elenco de
derechos humanos - tanto en el marco internacional como en el estatal - ha
planteado las mismas dificultades que la de otros derechos pertenecientes
al grupo de los económicos, sociales y culturales16. Ello ha conducido a que
algunas constituciones, como la española, lo recojan en el grupo “minusvalorado” de los principios rectores de la política social y económica17. Lo
cual, no obstante, no ha impedido que, en la práctica, el derecho al medio
ambiente haya adquirido en nuestro país casi el mismo grado de protección
que los derechos fundamentales propiamente dichos18. Las dificultades para
el reconocimiento expreso de un derecho fundamental al medio ambiente
han estado siempre relacionadas, sobre todo y en primer lugar, con el poco
preciso contenido del propio concepto de medio ambiente. En segundo
lugar, con el alcance de la garantía que debe incorporar el reconocimiento
de un derecho fundamental como tal. Las cuestiones relativas a la titularidad
del derecho, es decir, al ius standi, y a las vías de recurso también han sido
objeto de amplio debate.
Fasc. 160-A, p.23; VIRALLY, M., “La valeur juridique des recommandations des organisations
internationales”, Annuaire Français de Droit International 1956, p.78.
16
Vid. DUTHEIL DE LA ROCHÈRE, J., «La Charte des droits fondamentaux de l’Union
Européenne : Quelle valeur ajoutée, quel avenir ? » RMC 2000, nº 443, pp. 677 y ss.
17
Vid. ALONSO GARCÍA, E.,“La función atribuída por el constituyente a los tribunales ordinarios
en relación con los derechos constitucionales”, en LOPEZ PINA, A. (Ed.), La garantía constitucional
de los derechos fundamentales, Cívitas, Madrid 1991, pp.205 y ss. Es bien conocido el debate
planteado alrededor del artículo 45.1 de la Constitución española vigente, dentro del que
podemos considerar como el más reciente elemento a tener en cuenta la sentencia del
Tribunal constitucional de de 12 de diciembre de 2007 sobre el recurso del Gobierno de
Aragón contra el artículo 17.1 del nuevo Estatuto de autonomía de Valencia.
18
WEBER, A., “The European Charter of Fundamental Rights”, German Yearbook of
International Law 2000, vol. 43, p. 111
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Es preciso reconocer que la expresión medio ambiente tiene, en efecto,
un contenido difícilmente delimitable19. El medio ambiente lo componen muchos elementos muy distintos unos de otros, desde la biosfera en su conjunto
hasta el entorno físico inmediato de un individuo concreto. Por otro lado, la
expresión “derecho al medio ambiente” sin más no significa gran cosa. Todos
tenemos un medio ambiente en el que vivimos. Lo que hace falta es que ese
medio ambiente sea el adecuado para vivir dignamente. De ahí la necesidad
sentida por los legisladores nacionales de acompañar la expresión derecho
al medio ambiente de diferentes adjetivaciones: Medio ambiente sano, medio
ambiente adecuado, medio ambiente ecológicamente equilibrado, medio
ambiente que permita una vida digna, etc.
También plantea dificultades la determinación del contenido del derecho.
¿Puede ser aceptado - por poner un ejemplo - que un ciudadano pretenda
que el Estado en el que reside le garantice una atmósfera pura y que, por
consiguiente, le indemnice en el caso de que tenga que sufrir determinados
niveles de contaminación o padezca enfermedad como consecuencia de la
disminución de la capa de ozono? Por otro lado, ¿el deber de proteger el
medio ambiente corresponde sólo al Estado o también a los ciudadanos?
Todas estas y otras cuestiones más han sido ampliamente debatidas por la
doctrina y, poco a poco, han ido generalizándose criterios como - por poner
otro ejemplo - el de que el nivel de exigencia del respeto de los derechos
fundamentales sólo es posible establecerlo dentro del contexto histórico y
social del momento. Y, por encima de todo, se ha llegado a la conclusión - y
la aportación de la Comunidad Europea al respecto ha sido decisiva en este
punto como enseguida veremos - de que lo que se exige del Estado no es tanto
una obligación de resultado como de adopción de las medidas necesarios
para tratar de alcanzar el objetivo perseguido. En ese sentido, el derecho
al medio ambiente habría de concebirse como un derecho procedimental
o instrumental semejante al derecho a la vida, a la igualdad, a la seguridad
o a la propiedad. De igual manera que el Estado no puede garantizar que
todos sus ciudadanos sean propietarios pero sí debe adoptar medidas para
que se respete la propiedad, del mismo modo no puede pretenderse que el
Estado garantice una larga vida a sus ciudadanos o que les proporcione un
medio ambiente perfecto. Sin embargo los ciudadanos sí pueden exigir del
Estado que, dentro de sus posibilidades, tome las medidas necesarias de
prevención y protección y establezca las sanciones oportunas contra quienes
atenten contra el medio ambiente. Se trataría de la obligación de adoptar
medidas con vistas a la conservación o a la mejora del medio ambiente, es
19
Diferentes acepciones en KISS, A. y SHELTON, D., Traité de droit européen de l’environnement,
Frison-Roche, Paris 1995, pp.3 y ss., y un estudio profundo de KISS, A.,“An introductory note on
a human right to environment”, en WEISS, B. (Ed.), Environmental change and international law:
New challenges and dimenssions, United Nations University Press, Tokio 1992, pp.199 y ss.
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decir, de la consagración no del derecho al medio ambiente sino del derecho
a la protección del medio ambiente20.
B – EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE EN
EL ÁMBITO INTERNACIONAL
La idea de que la protección de la naturaleza constituye un derecho
fundamental de la persona humana se hay ido abriendo camino con el
paso del tiempo pero el proceso no ha sido fácil. Así podemos comprobar
que, en el marco de las Naciones Unidas, el derecho al medio ambiente no
figura expresamente recogido en forma alguna en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos adoptada en 1948 por la Asamblea General. La
razón es, pura y simplemente, la falta de conciencia que en aquél momento
histórico se tenía acerca de la necesidad de proteger al ser humano frente
a las agresiones a su medio ambiente. Las cotas de deterioro eran aún bajas
y poco perceptibles y los primeros problemas serios producidos por la
contaminación aparecieron bastante después, de manera que la necesidad
de proteger la naturaleza no se sintió hasta mucho más tarde. En realidad,
la opinión pública mundial no comenzó a percibir el problema hasta que se
produjo el desastre del Torrey Canion en 1967. Pero ha sido todavía después
- tras accidentes como el de Seveso en 1976, o los de la Isla de las Tres Millas en 1979, Bhopal en 1984, o Chernobyl en 1986 - cuando el gran público
ha empezado a tomar realmente conciencia de la gravedad de la situación.
Por la misma razón, tampoco el Pacto internacional sobre Derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en 1966 por las Naciones Unidas,
introdujo entre los derechos que proclamaba el de poder disfrutar de un
medio ambiente adecuado. Esto puede resultar ya más sorprendente si se
tiene en cuenta que en aquél momento ya había aparecido en la doctrina
la idea - que no compartimos21 - de que el derecho a un medio ambiente
sano constituía uno de los derechos humanos de la tercera generación, llamados también derechos de la solidaridad, junto con el derecho a la paz y
al desarrollo22. Sin embargo, como enseguida veremos, esta aparente falta
de reflejos no impidió que fuera precisamente la ONU quien, al celebrar la
Conferencia de Estocolmo, estableciera las primeras bases de lo que hoy
20
Vid. KISS, A. y BEURIER, J-P., op. cit., pp. 92 y ss.
21
Acostumbrados a hablar de última generación en el campo de las tecnologías, donde el
último instrumento creado convierte prácticamente en chatarra a los que le precedieron,
parece poco apropiado utilizar la misma forma de expresión con relación a los derechos
humanos en cuyo ámbito la llamada “tercera generación” no sólo no ha invalidado a la primera
y a la segunda sino que éstas siguen vigentes e incluso puede decirse que constituyen el
núcleo duro de los derechos fundamentales.
22
Vid., entre otros, URIBE VARGAS, D., “La troisième génération des droits de l’homme”, en
RCADI 1984-I, vol.184, pp.359 y ss.
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es la protección internacional del medio ambiente, iniciando también el
camino hacia el reconocimiento del derecho al medio ambiente
El hecho ya señalado de que hasta el momento presente no se haya alcanzado un reconocimiento generalizado del derecho al medio ambiente
como un derecho fundamental de la persona no significa, sin embargo, que la
protección del medio ambiente no haya sido exigida por los tribunales y por
otras instancias, tanto internas como internacionales, como un componente
necesario para asegurar el respeto de diferentes derechos expresamente
reconocidos como fundamentales. Por lo general han sido el derecho a la
vida y el derecho a la salud los que, por razones casi obvias, han sido los más
utilizados aunque no los únicos, para, a su través, exigir la protección del
medio ambiente. En este sentido, tiene especial relevancia la labor realizada
por el Tribunal de Estrasburgo a la que más adelante nos referiremos.
El medio ambiente se encuentra ligado también a otros derechos humanos, no solamente en la teoría sino también en la práctica. Así, en el marco
de las Naciones Unidas, es fácil observar cómo en los últimos quince años
los Estados hacen cada vez más numerosas alusiones a la adopción de medidas relacionadas con la protección del medio ambiente en los informes
periódicos que presentan al objeto de mostrar los progresos obtenidos en
orden a asegurar la efectividad de los derechos recogidos en cada uno de
los Pactos internacionales de derechos humanos en los que, como ya hemos
puesto de relieve, no aparece el derecho al medio ambiente. Por ejemplo,
con relación a la aplicación del Pacto sobre derechos económicos, sociales
y culturales es fácil encontrar en los citados informes referencias a medidas
tomadas al objeto de facilitar a las poblaciones el acceso al agua potable,
o bien de conseguir un medio ambiente limpio y saludable, o para lograr
una mejor administración de los recursos naturales o evitar la erosión o la
degradación de éstos. También con relación al Convenio sobre los derechos
del niño los Estados informan acerca de medidas tomadas para proporcionar
agua potable o para prevenir los riesgos que entrañan la degradación del
medio ambiente y la contaminación. En este mismo orden de cosas, el Comité de derechos humanos creado por el artículo 28 del Pacto de derechos
civiles y políticos recibe información de los Estados relativa a la protección
del medio ambiente y, último ejemplo, en el marco de la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial
es fácil observar cómo los gobiernos informan sobre medidas adoptadas
para asegurar un medio ambiente sano a grupos étnicos concretos. Por su
parte, los organismos encargados del control de la aplicación de estos Pactos se interesan progresivamente por el estado del medio ambiente y por
ese motivo introducen preguntas al respecto en los formularios que envían
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a los Estados. Es decir, se actúa prácticamente como si el derecho al medio
ambiente estuviera expresamente introducido en los Pactos.
De manera semejante, dentro del marco de las reclamaciones que los
particulares pueden realizar sobre la base del Protocolo facultativo primero
del Pacto de derechos civiles y políticos es posible encontrar algunos asuntos recientes en los que el Comité ha señalado la necesidad de respetar la
naturaleza y el medio ambiente como condición necesaria para asegurar
los derechos de ciertas minorías étnicas sobre la base del artículo 27 del
citado Pacto. Por esta vía, el Comité ha tratado de garantizar - sin afirmarlo
expresamente - la aplicación de determinados principios fundamentales
para la protección del medio ambiente. Con todo, es preciso señalar que
otras denuncias de particulares que podrían haber permitido nuevos desarrollos en el mismo sentido han sido rechazadas por el Comité, aunque, por
lo general, debido a que el reclamante no cumplía la condición de víctima,
de acuerdo con las exigencias del Protocolo facultativo.
También dentro del marco de las Naciones Unidas - en el ámbito político
de la Comisión de derechos humanos y de la Subcomisión para la prevención
de la discriminación y la protección de las minorías - se pueden encontrar
desde hace aproximadamente dos décadas muestras de interés por la protección del medio ambiente, entre las cuales hay que señalar el encargo de
informes sobre la conexión existente entre derechos humanos y protección
del medio ambiente. Además, en los últimos años, tanto la Comisión como
la Subcomisión han adoptado varias resoluciones relativas a la bioética, al
desarrollo científico y tecnológico y a los pueblos indígenas en las que los
aspectos medioambientales alcanzan gran relevancia.
La protección del medio ambiente también se ha considerado un componente esencial del derecho al desarrollo, es decir, de otro derecho fundamental ampliamente reconocido pero que, como tal y por distintas razones, no ha
logrado carta de naturaleza en el marco del Derecho positivo. Finalmente, de
forma expresa y generalizada, la protección del medio ambiente forma parte
integrante del objetivo del desarrollo sostenible, es decir, de la expresión más
actual – y con más éxito - del derecho al desarrollo, en la que la protección
del medio ambiente constituye un elemento fundamental23.
23
Vid. GROS ESPIELL, H., Derecho Internacional del desarrollo, Cuadernos de la Cátedra J.B.
Scott, Universidad de Valladolid, Valladolid 1975. Del mismo autor, “El Derecho al desarrollo
veinte años después: Balance y perspectivas”, en HERRERO DE LA FUENTE, A. (Coord.)
Reflexiones tras un año de crisis, Consejo social de la Universidad de Valladolid, Valladolid
1996, pp. 27 y ss. También, RAMON CHORNET, C., “El desarrollo. Un derecho comnplejo aún
por garantizar”, en BLANC ALTEMIR, A. (Ed.), La protección internacional de los Derechos
humanos a los cincuenta años de la Declaración universal, Tecnos, Madrid 2001, pp. 97 y
ss. y LACIAR, M.E., Medio ambiente y desarrollo sostenible, Ed. Ciudad Argentina, Buenos
Aires/Madrid 2003.
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III - LA PROGRESIVA CONSAGRACIÓN DEL DERECHO A LA
PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE
A - LAS PRIMERAS MANIFESTACIONES
La conexión entre la protección de la naturaleza y los derechos humanos
la encontramos por primera vez en la Declaración adoptada al término de
la Conferencia de Estocolmo de 1972, documento éste de relevancia universal. En ella se puede leer que “El hombre tiene el derecho fundamental
a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas
en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar
de bienestar...”. En este punto, la Declaración se vería complementada,
diez años después, por la Carta mundial de la naturaleza, aprobada por la
Asamblea General de la ONU, en la que se proclama el derecho de toda
persona a participar, de forma individual o colectiva, en la elaboración
de las decisiones que afectan directamente a su medio ambiente y, en el
caso en que éste resultara dañado, a tener acceso a la justicia para obtener
reparación. Desgraciadamente, ni la Declaración de Estocolmo ni la Carta
de la naturaleza tenían fuerza vinculante. Constituyen, en ese sentido, dos
textos internacionales pioneros, pero sólo dos más de entre los muchos que
se han limitado a declarar derechos, de los cuales uno de los últimos es,
probablemente, la Declaración de las Naciones Unidas de 13 de septiembre
de de 2007 sobre los Derechos de los pueblos indígenas24 cuyo artículo 29
establece que “Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación
y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus
tierras, territorios y recursos” y que “los Estados deberán establecer y
ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar
esa conservación y protección, sin discriminación”.
Los primeros instrumentos internacionales que, con fuerza vinculante,
conectaron explícitamente – aunque en algún caso de forma limitada o
colateral25 – derechos humanos y protección del medio ambiente fueron
24
Con anterioridad, en 1997, la Comisión interamericana de derechos humanos había
adoptado también una declaración de derechos de los pueblos indígenas en cuyo artículo
13 se establecía un amplio catálogo de derechos medioambientales en los que se reconocía
a éstos el “derecho a un medio ambiente seguro y sano, condición necesaria para el
goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo”. Vid. Al respecto nuestro trabajo “La
protección internacional de los pueblos indígenas cinco siglos después”, en VARELA
MARCOS, J. (Coord.) Cristobal Colón y el descubrimiento del Nuevo Mundo, vol. I, Servicio de
publicaciones de la Universidad de Valladolid, Valladolid 2006, pp. 163 y ss.) Antes todavía,
la Declaración de Río de 1992 con motivo de la Cumbre de la Tierra ya había proclamado
que “los seres humanos…. tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía
con la naturaleza”.
25
La Carta africana reconoce que “Todos los pueblos tienen derecho a disfrutar un medio
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la Carta africana de derechos humanos y de los pueblos de 1981, el Protocolo adicional al Convenio americano de derechos humanos adoptado en
San Salvador en 1989, el Convenio sobre los derechos del niño, del mismo
año, y el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo relativo a
los pueblos indígenas indígenas establecidos en países independientes,
también de 1989. La Carta africana proclama el derecho de los pueblos a
un medio ambiente satisfactorio favorable para su desarrollo; el Protocolo
americano reconoce el derecho de toda persona a un medio ambiente
sano y a contar con servicios públicos básicos. Paralelamente, los Estados
deberán promover la protección, preservación y mejora del medio ambiente; el Convenio sobre los derechos del niño establece a cargo de los
Estados la obligación de tomar medidas para combatir las enfermedades
y la malnutrición teniendo en cuenta en este ámbito los peligros y los
riesgos de contaminación del medio ambiente. Finalmente, el Convenio
de la OIT obliga a los Estados contratantes a tomar medidas especiales
para salvaguardar el medio ambiente en el que viven los citados pueblos
indígenas.
Lo que sucede es que, si bien es cierto que todos los convenios a los que
acabamos de referirnos hacen alusión o reconocen, en principio con fuerza
de obligar, el derecho al medio ambiente en las condiciones expuestas,
sin embargo, por diferentes motivos que no podemos analizar aquí, dejan
puertas abiertas – probablemente porque exigir otra cosa sería absolutamente ilusorio - por las que su eficacia real deja mucho que desear. De
forma que, por distintos motivos, el reconocimiento directo y, sobre todo,
la efectividad de un derecho del individuo a disfrutar de un ambiente
sano tropieza, como ya hemos indicado, con algunas dificultades tanto
en el nivel interno como en el internacional. Lo cual, curiosamente, no ha
impedido que se hayan dado pasos importantes dirigidos a la tipificación
de derechos fundamentales materiales de carácter medioambiental. Este
es el caso del derecho al agua26.
ambiente satisfactorio y global, propicio para su desarrollo”. El problema estriba en la
dificultad jurídica que plantea esa pretendida subjetividad de los pueblos. Hay que reconocer,
no obstante, que a partir de la entrada en vigor de la Carta, Angola, Benín, Burkina-Fasso,
Cabo Verde, Camerún, Congo-Brazzaville, Etiopía, Eritrea, Gabón, Gmbia, Ghana, Guinea,
Nalí, Madagascar, Malwi, Mozambique, Niger, Seychelles, Suráfrica, Tchad, Uganda y Zambia
han introducido en sus constituciones el derecho al medio ambiente. En cuanto al Protocolo
americano, la limitación en este caso consiste en que el derecho no es susceptible de garantía
jurisdiccional. Vid. HERRERO DE LA FUENTE, A.A., “La protección internacional del derecho
a un medio ambiente sano”, en BLANC ALTEMIR, A. (Ed.) La protección internacional e los
derechos humanos a los cincuenta años de la Declaración universal, Tecnos, Madrid 2001, pp.
79 y ss., en especial p. 93
26
El derecho al agua potable se va perfilando tras la Conferencia de Johannesburgo como un
derecho sustantivo. A ello ha contribuido el Protocolo sobre el agua y la salud que, con relación
al Convenio de Helsinki de 17 de marzo de 1992 sobre la protección y uso de los cursos de
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Las cuestiones que, como hemos tratado de poner de relieve, dificultan la aceptación generalizada y la plena eficacia del derecho al medio
ambiente han llevado a que, a partir del comienzo de la década de los
noventa se haya ido abriendo paso en la doctrina la idea de concebir el
derecho fundamental al medio ambiente como un derecho procedimental,
es decir, protegido con una técnica semejante a la del derecho a la vida27.
Se trata del derecho de la persona a que se proteja el medio ambiente y,
en consecuencia, a poder exigir de sus autoridades la adopción de medidas para su protección, el cese de las actividades que lo perjudican, la
sanción a quienes infringen las normas, etc. En el camino recorrido hasta
la definitiva consagración de este derecho en el Convenio de Aarhus de
199828, la Comunidad Europea ha desempeñado, como vamos a ver a
continuación, un papel fundamental en la determinación del contenido
concreto de ese derecho a la protección del medio ambiente; sobre todo a
partir del momento en que en la “cumbre” de Dublín de junio de 1990 los
Jefes de Estado o de Gobierno asumieron como objetivo “garantizar a los
ciudadanos el derecho a un medio ambiente limpio y sano, especialmente
en lo relativo a la calidad del aire; los ríos, los lagos, las aguas costeras y
marinas; la calidad de los alimentos y del agua potable; la protección contra
el ruido; la protección contra la contaminación y la erosión del suelo y contra
la desertización; la conservación de los hábitat, la fauna, la flora, el medio
agua transfronterizos y los lagos internacionales, ha sido firmado en Londres en junio de
1999 como consecuencia de la acción conjunta de la Organización Mundial de la Salud y
de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas. El contenido del derecho
al agua ha sido configurado por el European Council on Environmental Law en su Resolución
sobre el derecho al agua, adoptada en la reunión de Madeira de 28 de abril de 2000, en los
siguientes términos:“1. Toda persona tiene derecho al agua en cantidad y calidad suficientes
para su vida y su salud; 2. Los poderes públicos deben adoptar las medidas necesarias para
favorecer el acceso al agua de todos y controlar la actuación de los diversos organismos,
públicos y privados, que intervienen en la gestión del servicio de aguas; 3. En el seno de toda
colectividad encargada del servicio de aguas, los costos del mismo deben ser repartidos
de forma que todos puedan beneficiarse del derecho al agua; 4. En el ejercicio de sus
actividades, los actores económicos y los individuos deben respetar el derecho al agua”.
(Texto completo de la Resolución en DEJEANT-PONS, M. y PALLEMAERTS, M.P, Droits de
l’Homme et Environnement, Editions du Conseil de l’Europe 2002, p.310). Sobre el derecho
al agua puede consultarse nuestro trabajo « El derecho al agua en el orden internacional”,
en AA.VV., El derecho internacional: Normas, hechos y valores. Liber amicorum José Antonio
Pastor Ridruejo, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, Madrid 2005, pp. 385 y ss.
27
Vid. KISS, A.Ch.., “Définition et nature juridique d’un droit de l’homme à l’environnement”,
Environnement et Droits de l’Homme, UNESCO 1987, pp.13 y ss. Del mismo autor, “Le droit à
la conservation de l’environnement”, Revue Universelle des Droits de l’Homme 1990, pp.445
y ss.
28
Vid. DEJEANT-PONS, M., «L’insertion du droit de l’homme à l’environnement dans les systèmes
régionaux de protection des droits de l’homme», Revue Universelle des Droits de l’Homme 1991,
pp.461 y ss.7
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rural y otros elementos del patrimonio natural; el carácter agradable de
las zonas residenciales”. Añadieron, además, que conseguir plenamente
este objetivo debía ser una responsabilidad compartida29.
Fue, sin embargo, el European Council on Environmental Law, una de las más
prestigiosas instituciones internacionales especializadas en el derecho del
medio ambiente, el que, en el Coloquio internacional de Bonn, celebrado 1975
bajo el título de “El derecho a un medio ambiente humano”, abrió la vía que
llevaría al reconocimiento del derecho a la protección del medio ambiente
en toda su amplitud. Su iniciativa fue recogida por el Institut International des
Droits de l’Homme en las Conferencias europeas reunidas en Estrasburgo y
Salzburgo, en 1979 y 1980 respectivamente, llegando al gran público con el
famoso “Informe Brundtland” en 1987 y, naturalmente, con la Declaración
de Río de 1992. En 1982 la Carta Mundial de la Naturaleza ya se había hecho
eco del nuevo enfoque al establecer en su punto 23 que todas las personas,
de acuerdo con su legislación nacional, deberían tener la oportunidad de
participar, individualmente o junto con otras, en la formulación de las decisiones que afecten directamente a su medio ambiente y deberían tener
acceso a los medios de recuperación necesarios cuando su medio ambiente
hubiera sufrido daño o degradación. Unos años después, el proyecto de Carta
de derechos y obligaciones medioambientales preparado por la Comisión
Económica para Europa de Naciones Unidas adoptaría el nuevo concepto
del derecho al medio ambiente y ésta alcanzaría el derecho positivo con el
Convenio de Espoo de 1991 sobre Evaluación del impacto ambiental en un
contexto transfronterizo30.
B - EL PRINCIPIO 10 DE LA DECLARACIÓN DE RÍO DE 1992
La primera formulación completa con carácter universal de la nueva
concepción del
derecho a la protección del medio ambiente apareció en el principio 10
de la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo, adoptada el
14 de junio de 1992, según el cual: “El mejor modo de tratar las cuestiones
ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en
el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener
acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan
las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las
actividades que ofrecen peligro en sus comunidades, así como la oportuni29
Texto de la Declaración del Consejo Europeo sobre los imperativos del medio ambiente en
Boletín de las Comunidades Europeas nº6, 1999, pp.18 y ss.
30
Vid. BIRNIE, P.W. y BOYLE, A.E., International Law and the Environment, Clarendon Press,
Oxford 1992, pp.190 y ss. y JUSTE RUIZ, J., Derecho Internacional del Medio Ambiente, McGraw-Hill, Madrid 1999, pp.83 y ss.
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dad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados
deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación del público
poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse
acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos
al resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”. En este texto se recogen los tres elementos que integran el derecho a la protección del medio
ambiente: El derecho a la información, a participar en la toma de decisiones
y a disponer de medios de recurso adecuados.
Desde esta nueva perspectiva, la efectividad del derecho exige la intervención positiva de las autoridades estatales, en especial del legislador.
El ciudadano tiene derecho a que el Estado ponga en vigor medidas que
le protejan, que le aseguren una información suficiente y que le permitan
participar en el proceso de adopción de normas. La garantía del derecho
consiste en que el individuo pueda acudir ante los tribunales en caso de no
aplicación, de aplicación imperfecta o de inexistencia de una norma que le
proteja según los estandards internacionales. El derecho a la información
se concreta en la obligación de los Estados de difundir todo lo relativo a
actividades, hechos, proyectos, etc. que afecten o puedan afectar al medio
ambiente y de permitir el acceso a dicha información. El derecho a participar consiste en la posibilidad de intervenir y presentar objeciones, en su
caso, en proyectos y decisiones públicas susceptibles de afectar al medio
ambiente y la conservación de la naturaleza. Finalmente, los ciudadanos
- por separado o en grupo - deben tener acceso a vías de recurso - jurisdiccionales y no jurisdiccionales - que de manera efectiva les permitan evitar
una daño al medio ambiente, obtener el cese de una actividad perjudicial
u obtener una reparación por los perjuicios sufridos.
El derecho a la información ha sido recogido en el artículo 6 del Convenio
marco sobre cambio climático y en otros muchos convenios multilaterales
concluidos a partir de 1992, entre los cuales podemos citar el Protocolo
sobre las zonas especialmente protegidas y la diversidad biológica en el
Mediterráneo y las Enmiendas al Convenio de Barcelona de 1976 para la
protección del Mar Mediterráneo contra la contaminación, ambos de junio
de 1995. También el Convenio sobre contaminantes orgánicos persistentes,
adoptado en Estocolmo el 22 de mayo de 2001. El derecho a la participación
aparece igualmente en el Convenio marco sobre cambio climático y en el
Convenio sobre diversidad biológica y también en un buen número de otros
convenios como, entre otros, los de Helsinki de 1992 sobre efectos transfronterizos de accidentes industriales, sobre protección y utilización de ríos y
lagos transfronterizos y sobre protección del medio ambiente marino del Mar
Báltico. También se recoge en el Convenio sobre cooperación y desarrollo
sostenible de las aguas del Danubio suscrito en Sofia el 29 de junio de 1994
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y en el Protocolo de Kyoto, de 10 de diciembre de 1997, al Convenio marco
sobre cambio climático. El derecho a disponer de vías de recurso enunciado
en el principio 10 de la Declaración de Río, cuyo origen se encuentra en el
principio 23 de la Carta mundial de la naturaleza de 1982, no aparece explícitamente recogido en convenios multilaterales posteriores, salvo en el
de Aarhus al que enseguida nos referiremos. Posiblemente se parte de la
presunción – tal vez demasiado optimista - de que, a estas alturas, todos los
países cuentan con vías de recurso adecuadas a las que con carácter general
puede acudir el ciudadano aunque - como sucede en España - no se trate
necesariamente de vías de recurso específicas para la cuestiones relativas
al medio ambiente31.
IV - EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA
PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN EL MARCO
REGIONAL EUROPEO
A – EN EL ÁMBITO DEL CONSEJO DE EUROPA
En el marco europeo, en el que la protección de los derechos humanos ha
logrado un amplio y eficaz desarrollo y en el que, como ya hemos indicado,
de forma casi paralela, la protección real del medio ambiente ha alcanzado
altas cotas, es preciso señalar sin embargo que, por lo que se refiere al Consejo de Europa, ni el Convenio Europeo para la protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales, firmado en Roma en 1950, ni la
Carta Social Europea, adoptada en Turín en 1961, introducen precepto alguno relativo a la protección del medio ambiente. No es extraño que así sea
dada la fecha de adopción de ambos textos, pero ya es más sorprendente
que tampoco los Protocolos que con posterioridad han ido entrando en
vigor hayan recogido hasta ahora el derecho al medio ambiente32. Ello no
ha impedido, como es bien sabido y veremos a continuación, que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos esté desarrollando una importante labor de
protección del medio ambiente en tanto que componente esencial para el
disfrute de otros derechos fundamentales expresamente reconocidos en el
Tratado de Roma33.
31
Vid. HERRERO DE LA FUENTE, A.A., “Spain/Espagne”, en EBBESSON, J. (Ed.), Access to
Justice in Environmental Matters in the EU, Kluwer Law International, The Hague, London, New
York 2002, pp.421 y ss.
32
Vid. JAQUÉ, J.P., “La protection du droit à l’environnement au niveau européen ou régional”,
en Environnement et droits de l’homme, UNESCO, Paris 1987, pp.67 y ss.
33
Vid. CASTELLANETA, M.,“L’individuo e la protezione dell’ambiente nel diritto internazionale”,
Rivista di Diritto Internazionale 2000, pp.913 y ss.; DEJEANT-PONS, M., “Le droit de l’homme à
l’environnement, droit fonamental au niveau européen dans le cadre du Conseil de l’Europe
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Por lo que se refiere al ámbito regional europeo, ya hemos señalado que en
el Convenio de Roma de 1950 no se encuentra recogido un derecho humano
al medio ambiente. Sin embargo, en la práctica, la Comisión europea de derechos humanos pasó de no reconocer el derecho al medio ambiente, dado que
no aparecía como tal en el Convenio de 1950, a considerar en 1993 - asunto
López Ostra contra España - que la construcción y el funcionamiento de una
planta de tratamiento de aguas residuales junto al domicilio de la demandante
constituía una violación de derechos reconocidos en los artículos 3 - “Nadie
podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”
- y 8 del citado Convenio:“Toda persona tiene derecho al respeto de su vida
privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”.
Para alcanzar ese resultado final, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha protegido el medio ambiente a través de dos mecanismos diferentes:
La limitación del alcance de determinados derechos en aras de la salvaguarda de la naturaleza y la protección de ésta cuando un atentado contra ella
supone a la vez la violación de un derecho recogido en el Convenio. A la
primera fórmula correspondería el asunto Fredin - sentencia de 18 de febrero
de 1991 - en el que el Tribunal afirma que el derecho a la propiedad puede
ser limitado lícitamente en aras de la preservación del medio ambiente. A
la segunda, el asunto Arrondelle - de 1976 - que en cierta medida constituye
el antecedente de la sentencia en el caso López Ostra a la que ya nos hemos
referido. En aquél caso se trataba del derecho a la vida privada y al domicilio
(art.8 del Convenio de Roma) pero, en otros, el medio ambiente se ha protegido como elemento esencial para el respeto del derecho a la integridad
física (art.3 del Convenio), a la salud (art.11 de la Carta social europea) o al
derecho a disfrutar libremente de la propiedad (art.1 del primer Protocolo
adicional).
B – EN EL DERECHO INTERNO DE LOS PAÍSES EUROPEOS
A pesar de todo lo hasta ahora indicado, la realidad es que, finalmente,
el derecho al medio ambiente ha comenzado a ser reconocido tanto en los
textos legales estatales como en los instrumentos internacionales, si bien
et de la Convention européenne pour la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales”, Revue Juridique de l’Environnement 1994, pp. 373 y ss.; DESGAGNÉ, R.,
“Integrating environmental values into the european convention on human rights”, American
Journal of International Law 1995, pp.263 y ss.; HERRERO DE LA FUENTE, A.A., “Derechos
humanos y protección del medio ambiente: Nuevos desarrollos en el plano internacional”,
en Hacia una Justicia Internacional, XXI Jornadas de Estudio de la Dirección del Servicio Jurídico
del Estado, Cívitas, Madrid 2000, pp.67 y ss., especialmente pp.72 a 75. Sobre el proyecto de
introducir el derecho al medio ambiente en un protocolo adicional al tratado de Roma, vid.
STEIGER, H., “Le droit à un environnement humain. Proposition pour un protocole additionnel
à la Convention européenne des droits de l’homme”, Beiträge zur Umweltgestaltung, Erich
Schmidt Verlag, Berlin 1973.
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la extensión, las condiciones y la efectividad de este reconocimiento son
muy diferentes en los distintos supuestos
Un examen superficial del derecho constitucional europeo nos permite averiguar que solamente unos pocos países miembros de la Unión
Europea incorporan de forma explícita en sus respectivas constituciones
el derecho de la persona al medio ambiente, si bien, como sabemos, no
siempre exactamente como un derecho fundamental34 La Constitución de
Bélgica - de 1994 - proclama en su artículo 23 el derecho a la protección de
un medio ambiente sano y de forma análoga se pronuncia la constitución
finlandesa de 1995 en la que, además, se señala la obligación del gobierno
de desarrollar la legislación medioambiental con la participación de los
ciudadanos. El artículo 66 de la Constitución portuguesa de 1976 - que en
buena medida sirvió de ejemplo a la española - afirma que todos tienen
derecho a un medio ambiente humano, sano y ecológicamente equilibrado
y la obligación de defenderlo. Esta disposición ha sido desarrollada en la
Ley fundamental nº 11 de 7 de abril de 1987. El artículo 45 de la Constitución
española no consagra, como es sabido, un derecho fundamental sino un
“principio rector de la política social y económica”, aunque su formulación
es la de un derecho fundamental: “Todos tienen el derecho a disfrutar de
un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el
deber de conservarlo”. De forma semejante se refieren al medio ambiente
las constituciones – todas de 1992 - de la República eslovaca35 (artículo 44)
, de Lituania (artículo 54, perteneciente al Capítulo cuarto relativo a “La
economía nacional y el trabajo”) y de Estonia36 (artículo 53), así como el
artículo 115 de la Constitución de Letonia.
En Francia es la “Loi Barnier”, de 1995, la que reconoce el derecho a un
medio ambiente sano. En Italia, la Constitución establece el derecho a la
salud (art.32) y la obligación del Estado de proteger el medio ambiente
(art.9); de ambos preceptos ha deducido la jurisprudencia italiana el derecho a un medio ambiente sano. Algo semejante ha sucedido en Irlanda
a partir del derecho a la vida recogido en el artículo 40 de la Constitución.
En otras constituciones - Alemania, Grecia, Holanda y Suecia - se establece
34
Con relación a las características y las consecuencias prácticas de las distintas fórmulas
de introducción de la protección del medio ambiente en el derecho constitucional es
esclarecedor el trabajo de STEIGER, H., DEMEL, B., FEY, H-G. y MALANCZUK, P., en BOTHE,
M. (Coord.) Trends in environmental policy law/ Tendances actuelles de la politique du droit
de l’environnement, International Union for Conservation of Nature adn Natural Resources,
Gland 1980, pp. 1 y ss.
35
Vid. VALVIDARES SUAREZ, M., « Breve aproximación a la Constitución de la República
eslovaca”, Revista Española de Derecho Constitucional (REDC) 2004, pp. 233 y ss.
36
Vid. ALVAREZ ALVAREZ, L., « Los principios fundamentales de la Constitución de Estonia,
REDC 2003, pp. 273 y ss.
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únicamente la obligación del Estado de proteger el medio ambiente. En el
caso de Alemania, su Constitución fue modificada en 1994 para incluir la
protección del medio ambiente como un Staatzielbestimmung. Algo semejante sucede en Austria, pero es una Ley constitucional (BGBI.419/1984) la
que lo establece. En Grecia, el artículo 24 de la Constitución se refiere a la
obligación del Estado de proteger la salud de los ciudadanos y el medio
ambiente. En Holanda es el artículo 21 de la Constitución de 1983 el que
obliga al Estado a proteger el medio ambiente. El artículo 2 de la Constitución sueca se refiere a la obligación que incumbe a los poderes públicos
de velar por el bienestar personal, económico y cultural de las personas e
incluye en ella un medio ambiente bueno para vivir.
Por lo que se refiere a Gran Bretaña, es bien sabido que los derechos
sociales no gozan allí de tradición constitucional y es difícil encontrarlos
reconocidos como derechos subjetivos puesto que esta fórmula no encaja
con la common law. No obstante, eso no significa que no se protejan en un
país en el que los tribunales consideran como precedente la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Finalmente, ni la Constitución
danesa ni la luxemburguesa incorporan el derecho al medio ambiente ni tampoco otros derechos sociales que, como el derecho a la salud, por lo general
aparecen recogidos en las constituciones modernas. Lo cual no quiere decir,
naturalmente, que estos países no protejan el medio ambiente37.
C – EN EL MARCO DE LA COMUNIDAD EUROPEA
Europa no se mantuvo al margen de la corriente protectora del medio
ambiente que, como hemos señalado, se formó a finales de los años sesenta
e inició su espectacular desarrollo a partir de la conferencia de Estocolmo
de 1972. A pesar de que, como es bien sabido, los Tratados constitutivos no
preveían nada al respecto, la Comunidad Europea aprobó en 1973 el Primer
programa de acción medioambiental y adoptó en 1975, las primeras direc37
Del contenido de las constituciones europeas en materia de medio ambiente se ocupan
diversos autores en el nº4 de la Revue Juridique de l’Environnement 1994, pp. 313 y ss. Vid.
igualmente, entre otros, CANS, Ch., «Grande et petite histoire des principes généraux du droit
de l’environnement dans la loi du 2 février 1995, Revue Juridique de l’Environnement nº 2, 1995,
pp.195 y ss.; CASTELLANETA, M.C., loc.cit., pp. 951 y ss.; HERRERO DE LA FUENTE, A.A.,
«Mécanismes de plaintes et de recours nationaux non juridictionnels pour manque de respect
des règles communautaires relatives á la protection de l’environnement», European Council
on Environmental Law, Blue Series, nº 2, 2001, pp.80 y ss.; SMETS, H., «Une Charte des droits
fondamentaux sans droit à l’environnement», Revue Européenne du Droit de l’Environnement,
nº4, 2001, pp. 428 y ss.; SUETENS, L-P., «Le droit à la protection de l’environnement sain (article
23 de la Constitution belge)” y STEIGER, H., «Remarques sur l’article 20a de la Loi Fondamentale
Allemande», ambos en Les hommes et l’environnement. En Hommage à Alexandre Kiss, Ed. FrisonRoche, Paris 1998, pp. 479 y ss. y 489 y ss., respectivamente.
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tivas en la materia38. La base jurídica de estas medidas vino dada tanto por
el artículo l00 del Tratado de Roma -”directivas para la aproximación de las
disposiciones legales...” - como por el artículo 235 del mismo, dedicado, como
es bien sabido, a remediar imprevisiones. El Acta Única Europea incorporó
al Tratado CEE un Título consagrado al medio ambiente y aseguró definitivamente la competencia de la Comunidad en la materia introduciendo los
artículos 130 R, 130 S y 130 T que, con alguna modificación, se convirtieron
en los artículos 174 a 176 tras la revisión de Amsterdam de 1997 en la que
se introdujo como un objetivo de la Comunidad el logro de “un alto nivel
de protección y mejora de la calidad del ambiente” y se estableció que las
exigencias de la protección del medio ambiente debían integrarse en la
definición y en la realización de todas las políticas y acciones de la Comunidad.
Los Programas de Acción en materia de medio ambiente han ido reflejando el desarrollo normativo que la materia iba experimentando. Por ello en el
Cuarto Programa de Acción de la Comunidad en materia de medio ambiente
(1987) ya se recogía el acceso a la información por parte del público y en
el Quinto Programa (1993) se ampliaban los derechos del ciudadano con el
de participación en los procedimientos decisorios. En el Sexto Programa para 2001-2010 - la Comunidad mantiene y amplia esta estrategia, con mayor
motivo ahora que ha firmado el Convenio de Aarhus.
Pero la acción de la Comunidad ha sido pionera y ha revestido especial
importancia no sólo en el campo de la política medioambiental sino también
en el campo normativo. Por ello, con relación al acceso a la información, el
Consejo adoptó en junio de 1990 la Directiva 90/313/CEE39 sobre libertad
de acceso a la información en materia de medio ambiente que, sin duda,
ha inspirado - junto con las Directrices adoptadas en Sofía en 1995 por los
ministros europeos de medio ambiente - la redacción del Convenio de
Aarhus. Esta misma directiva recoge también el derecho de acceso a la
justicia en términos semejantes a los que después utilizaría el Convenio
de Aarhus. El derecho a la información ya había sido previsto en otros
textos anteriores como la Directiva del Consejo 85/337 sobre evaluación
de la incidencia de determinados proyectos públicos y privados sobre
el medio ambiente, la Directiva del Consejo 82/501 CEE sobre riesgo de
accidentes graves en determinadas actividades industriales, la Directiva
38
Vid. SOMSEM, H., “Derecho comunitario del medio ambiente: Tratado, instituciones,
procedimiento de decisión e instrumento jurídico”, y PAREJO ALFONSO, L.,“Origen y desarrollo
del Derecho medioambiental en el ordenamiento comunitario europeo”, ambos en PAREJO
ALFONSO, L.P. y KRÄMER, L. (Ed), Derecho medioambiental de la Unión Europea, McGraw-Hill,
Madrid 1996, pp.1 y ss. y 41 y ss., respectivamente.
39
Vid. KRÄMER, L., La Directive 90/313 sur l’accès à l’information en matière d’environnement,
en PALLEMAERTS, M., Story Scientia, Bruselas 1991.
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del Consejo 89/618 Euratom, sobre información a la población acerca de
medidas de protección sanitaria o la Directiva del Consejo 90/219 sobre
micro-organismos modificados genéticamente.
Por lo que se refiere a la participación del público en la toma de decisiones, ésta se inscribe, de manera especial, dentro de los procedimientos
de evaluación del impacto ambiental, materia en la que, de nuevo, la Comunidad tomó la iniciativa al adoptar, entre otras, las Directivas 82/501 CEE y
85/337/CEE a las que acabamos de referirnos40. También en esta materia
el Convenio de Aarhus sigue la estrategia marcada por el Derecho Comunitario, al establecer una lista de actividades sometidas, en todo caso, a una
autorización y un escrutinio públicos y una segunda lista, menos precisa, en
la que la evaluación del impacto ambiental sólo es exigible si se cumplen
ciertos requisitos41. La participación del público en la adopción de planes,
programas o políticas medioambientales también ha sido abordada por la
Comunidad en la Directiva 92/43/CEE sobre la conservación de los habitats
naturales y de la fauna y flora silvestres.
Finalmente, el acceso del ciudadano a las vías de recurso comunitarias
es posible, aunque, como sabemos, no es demasiado amplio, al menos en
lo que se refiere a las vías jurisdiccionales. El recurso por incumplimiento,
el más utilizado en materia medioambiental, no está abierto a los particulares si bien éstos por la vía de las quejas pueden propiciar la acción de
la Comisión. La cuestión prejudicial constituye, sin embargo, la mejor vía
para que los ciudadanos, a través del juez nacional, “accedan” al TJCE, sin
perjuicio, por supuesto, de las vías de recursos jurisdiccionales, administrativas y de otra índole que, con carácter general, todos los Miembros de la
Unión Europea tienen a disposición de sus ciudadanos aunque no en todos
existan vías específicas para la protección del medio ambiente 42.
Por si todo esto no fuera suficiente, todos los países miembros de la Unión
Europea y la propia Comunidad Europea han firmado el Convenio de Aarhus
40
Vid. MORENO MOLINA, A.M.,“Puesta en funcionamiento del derecho comunitario del medio
ambiente. Acceso a la información. Acceso a la justicia”, PAREJO ALFONSO L. y KRÄMER, L.,
op. cit. pp.141 y ss.
41
NAVARRO BATISTA, N., Sociedad Civil y Medio Ambiente en Europa, Ed.Colex, Madrid 2001,
p.76.
42
Estas vías de recurso pueden ser tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales - derecho
de petición, ombudsman, recursos de carácter administrativo - y pueden no ser específicas
para la problemática relacionada con la protección de la naturaleza. De hecho, en varios países
miembros de la Unión Europea no existen en principio vias de recurso específicas para la
protección del medio ambiente. Las de derecho común son suficientes, sobre todo si se tiene
en cuenta que la jurisprudencia ha ampliado considerablemente el ius standi precisamente
para tutelar los intereses medioambientales, incluidos los llamados “intereses difusos”. Vid.
EBBESSON, J. (Ed), Acces to Justice in Environmental Matters in the EU, Kluwer Law International,
The Hague, London, New York 2002.
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de 25 de junio de 199843. Su denominación formal es la de Convenio sobre el
acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones
y el acceso a la justicia en asuntos ambientales. Se trata de un instrumento
que, como acabamos de ver, no ha surgido de la nada sino que cuenta con
numerosos e importantes antecedentes, especialmente en el Derecho europeo. Consagra, sin embargo, de manera definitiva ese derecho de la persona
a la protección del medio ambiente que la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea no ha sido capaz de proclamar.
D - EL CONVENIO DE AARHUS DE 25 DE JUNIO DE 1998
El origen del Convenio de Aarhus se encuentra en la Conferencia interministerial regional que, convocada por la Comisión Económica para Europa
de Naciones Unidas (CEE-NU), se celebró en Bergen en mayo de 1990. Se
trataba de contribuir a la preparación de la Conferencia de Naciones Unidas
sobre medio ambiente y desarrollo que habría de celebrarse en Rió en 1992.
De la Conferencia de Bergen salió un anteproyecto de “Carta de derechos y
obligaciones en materia de medio ambiente” en el que se recogían los tres
aspectos del derecho a la protección del medio ambiente. La CEE-NU no
asumió la propuesta pero, tras la Conferencia de Río, decidió desarrollar el
principio 10 de la Declaración allí adoptada, utilizando para ello el marco de
las Conferencias paneuropeas de ministros de medio ambiente que bajo el
título “Un medio ambiente para Europa” habían sido iniciadas en Bobris en
1991. Así es como en la Conferencia celebrada en Sofia en octubre de 1995
se adoptaron unas “Líneas directrices” en las que se establecía la necesidad
de que los Estados dispusieran de mecanismos eficaces que garantizaran a
sus ciudadanos el acceso a la información sobre medio ambiente, la participación en la adopción de decisiones, especialmente en los procedimientos
de evaluación del impacto ambiental, y les permitieran el acceso a los tribunales para poner remedio a los daños causados al medio ambiente. Sobre la
base de las “Sophia Guidelines” un Grupo de trabajo ad hoc creado por el
Comité de políticas medioambientales de la CEE-NU elaboró el proyecto
de Convenio abierto a la firma en Aarhus el 25 de junio de 199844.
El Convenio de Aarhus - ratificado, recordemos, por la propia Comunidad Europea45 - parte en su Preámbulo del reconocimiento expreso de
43
Abierto a la firma en Aarhus (Dinamarca) el 25 de junio de 1998. Sobre la conexión entre el
Convenio de Aarhus y el derecho fundamental a la protección del medio ambiente, vid. HANDL,
G., “Human rights and protection of the environment”, en EIDE, A., KRAUSE, C. y ROSAS, A.
(Eds), Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook, Kluwer, Dordrecht 2001.
44
Vid. DEJEANT-PONS, M, «Le droit de l’homme à l’environnement en tant que droit procédural»,
en DEJEANT-PONS, M. y PALLEMAERTS, M., Droits de l’homme et environnement, Editions du
Conseil de l’Europe 2002, p.24 y ss.
45
Entró en vigor el 30 de Octubre de 2001, habiendo sido ya ratificado por veintidós
Estados.
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que “toda persona tiene el derecho a vivir en un medio ambiente que le
permita garantizar su salud y su bienestar, y el deber, tanto individualmente
como en asociación con otros, de proteger y mejorar el medio ambiente
en interés de las generaciones presentes y futuras”. Y añade: “para poder
estar en condiciones de hacer valer este derecho y cumplir con ese deber,
los ciudadanos deben tener acceso a la información, estar facultados para
participar en la toma de decisiones y tener acceso a la justicia en asuntos
ambientales y reconociendo a este respecto que los ciudadanos pueden
necesitar asistencia para ejercer sus derechos”. Estas consideraciones aparecen después plasmadas en los diferentes artículos de la parte dispositiva
del Convenio. Así, el artículo primero establece como objetivo de los Estados
firmantes el de “proteger el derecho de cada persona... a vivir en un medio
ambiente que permita garantizar su salud y su bienestar”, los artículos 4 y
5 se refieren al derecho a la información, los artículos 6, 7 y 8 al derecho a
la participación y el artículo 9 al acceso a la justicia. Pero no es este el lugar
para glosar cada una de las disposiciones del Convenio46 puesto que con
este trabajo tratamos únicamente de demostrar que el derecho a la protección del medio ambiente, por una vía o por otra, ya forma parte de la cultura
jurídica y del derecho de los países miembros de la Unión Europea y de la
propia Comunidad Europea.
V - EL ARTICULO 37 DE LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Todo lo hasta aquí expuesto ha tratado de poner de relieve el grado de
reconocimiento que, en los diferentes niveles nacionales e internacionales, incluido el europeo, ha alcanzado el reconocimiento del derecho a la
protección del medio ambiente. En estas condiciones, resulta por lo menos
altamente sorprendente que la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unión se haya limitado a referirse al medio ambiente en los términos que lo
hace su artículo 37: “Las políticas de la Unión integrarán y garantizarán con
arreglo al principio de desarrollo sostenible un alto nivel de protección del
medio ambiente y la mejora de su calidad”47. La simple lectura del artículo
en cuestión pone de manifiesto que, en contra del título de la Carta, lo que
recoge no es un derecho fundamental sino algo distinto. Puede decirse que,
46
Sobre el Convenio de Aarhus, KISS, A. y BEURIER, J-P., op.cit., pp.93 y ss.; BRADY, K.B., “New
convention on access to information and public participation in environmental matters”,
Environmental Policy and Law 1998, vol.28, pp.69 y ss.; NAVARRO BATISTA, N., op. cit., p. 71;
PRIEUR, M. (Dir.), Le droit à l’information en matière d’environnement dans les pays de l’Union
Européenne, Presses Universitaires de Limoges, Limoges 1997, pp. 127 y ss.
47
En francés, inglés e italiano, el contenido del artículo es el mismo aunque el orden de la frase
es diferente. El texto inglés puede servir de ejemplo:“A hight level of environmental protection
and the improvement of the quality of the environment must be integrated into the policies of
the Union and ensured in accordance with the principle of sustainable development”. El texto
adoptado en diciembre de 2007 tiene, como hemos visto, un contenido semejante.
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aparte el artículo que comentamos y el que lleva el número 38 - Protección
de los consumidores -, todos los demás utilizan un lenguaje que, en mayor
o menor medida supone el reconocimiento de un derecho. La mayor parte
de ellos comienzan señalando abiertamente un derecho:“Todo ciudadano
de la Unión tiene derecho a....”, o “Toda persona tiene derecho a...”, o “Los
menores tienen derecho a...”. Otros utilizan la expresión “Se garantiza el
derecho...”, o “Se reconoce la libertad de...”, o “Se reconoce el derecho
a...”, o “Se respeta...”. En otros casos se utiliza la fórmula de la prohibición:
“Nadie podrá ser...”, o “Se prohíbe...”. Ninguna de estas expresiones se
utiliza con relación al medio ambiente. En este supuesto, la disposición de
la Carta va dirigida expresa y exclusivamente a “Las políticas de la Unión”;
se diría que ni siquiera a la Unión y menos aún a sus Estados miembros a
los que, en otros supuestos y de acuerdo con el artículo 51 de la Carta, van
dirigidas las disposiciones de la misma aunque sea “únicamente cuando
apliquen el Derecho de la Unión”.
La realidad es que sólo cuando la Convención estaba a punto de terminar
sus trabajos algunas ONG especializadas en la protección de la naturaleza
reaccionaron frente al maltrato que ésta recibía en la Carta y aportaron propuestas que, por desgracia, llegaron demasiado tarde. Casi todas utilizaban
la expresión “La Unión reconoce y respeta....” y, entre ellas, la del Conseil
European Council on Environmental Law puede servirnos de ejemplo: “La
Unión reconoce y respeta el derecho de toda persona a la protección del
medio ambiente al objeto de promover el derecho de todos a vivir en un
medio ambiente adecuado que garantice su salud física y mental, su dignidad y su desarrollo personal”. Se barajó, sin embargo, una propuesta
- el llamado “compromiso Braibant-Meyer” - que tuvo cierta aceptación y
que, de haber prosperado, habría unido en uno sólo los artículos 37 y 38
dándoles un contenido mucho más conveniente que el actual. Bajo el título
de “Derecho a un medio ambiente adecuado para la preservación de la
salud y derecho a la protección de los consumidores” habrían aparecido
los siguientes apartados: “ a) La Unión protegerá el derecho de todos a
vivir en un medio ambiente adecuado para la preservación de la salud y
tomará medidas al objeto de proteger los recursos naturales; b) Las políticas
de la Unión garantizarán un alto nivel de protección relativo a la salud, la
seguridad y los intereses de los consumidores”. Pero esta propuesta, como
ya hemos dicho, no prosperó48.
Se ha puesto de relieve que, en general, los derechos sociales recogidos
en la Carta proceden básicamente de dos fuentes: La Carta Social Europea
de 18 de octubre de 1961, junto con su Protocolo adicional de 1988, y la
Carta Comunitaria de Derechos sociales fundamentales de los trabajadores
48
Vid. BRAIBANT, G., op.cit. p.204
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de 9 de diciembre de 198949. No obstante, el artículo 37 de la misma, al no
tener precedente en los instrumentos citados, se inspira directamente en los
artículos 2 y 6 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea en los que
puede leerse que “La Comunidad tendrá por misión promover...
un alto nivel de protección y de mejora de la calidad del medio ambiente”
(art.2) y que “Las exigencias de la protección del medio ambiente deberán
integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de
la Comunidad a que se refiere el artículo 3, en particular al objeto de fomentar una desarrollo sostenible” (art.6). Ambos preceptos se encuentran
lógicamente en estrecho contacto con el artículo 174 TCE, el contenido de
cuyos tres primeros apartados va dirigido expresamente a “La política de la
Comunidad en el ámbito del medio ambiente”50. Pero, en cualquier caso, lo
más importante es sin duda que, como ya se ha señalado51, el artículo 37 no
sólo no afirma la existencia de un derecho subjetivo al medio ambiente como
valor fundamental de la persona sino que ni siquiera puede considerarse
que reconoce un derecho instrumental, es decir, la posibilidad de que el individuo pueda iniciar un procedimiento tendente a la protección del medio
ambiente. Se limita a establecer un marco de tutela ligado a la acción de las
instituciones que no deja espacio al reconocimiento de derecho subjetivo
alguno. El propio G.Braibant ha reconocido que “no se trata ciertamente del
mejor artículo de la Carta”, aunque añade que peor hubiera sido no haber
mencionado siquiera al medio ambiente, algo que, según parece, estuvo a
punto de suceder52.
En definitiva, como ya señalamos en otros lugar53 los quince representantes de los Jefes de Estado o de Gobierno, el representante del Presidente
de la Comisión Europea, los dieciséis Diputados al Parlamento Europeo y
los treinta parlamentarios que se constituyeron en “Convención”54, no solo
no demostraron tener el más mínimo espíritu revolucionario al redactar
49
FERNANDEZ TOMÁS, A., op.cit.,p.121.
50
Antes de que la Carta fuera adoptada, cada uno de sus artículos apareció acompañado
de unas explicaciones proporcionadas por el Presidium “sin valor jurídico y destinadas
simplemente a aclarar las disposiciones de la Carta”. Con relación al art.37 únicamente se
decía: “El principio contenido en este artículo se funda en los artículos 2, 6 y 174 del Tratado
de la CE. Se inspira igualmente en las disposiciones de ciertas constituciones nacionales”.
51
Vid. BIFULCO, B., CARTABIA, M. y CELOTTO, A., op. cit., p.261.
52 Op.cit., p. 204
53
HERRERO DE LA FUENTE, A.A., “El derecho a la protección del medio ambiente y el
artículo 37 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea”, en La Carta de
derechos fundamentales de la Unión Europea. Una perspectiva pluridisciplinar, Cuadernos del
Instituto Rei Afonso Henriques de Cooperación Transfronteriza, nº2, Fundación Rei Afonso
Henriques, Zamora 2001, p. 113
54
Vid. ALONSO GARCÍA, R., “La carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea”,
Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia nº 209, Sept-Oct.2000, p.8
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la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea55 sino que, con
relación a su artículo 37, ni siquiera fueron capaces de recoger lo que hoy
puede considerarse como algo ya adquirido en la cultura jurídica europea
e incluso en el Derecho comunitario europeo y en el Derecho positivo de
los países miembros de la Unión Europea: El derecho a la protección del
medio ambiente56. Limitarse a proclamar a estas alturas que las políticas de
la Unión integrarán y garantizarán con arreglo al principio de desarrollo
sostenible un alto nivel de protección del medio ambiente y la mejora de
su calidad resulta francamente decepcionante y, dicho en palabras mucho
más autorizadas que las mías, “constituye una regresión injustificable con
relación a los compromisos adquiridos por los Estados de la Unión tanto en
el plano nacional como internacional y no refleja la evolución del derecho
en el curso de los últimos diez años”57.
Es posible que, como se ha señalado58, las circunstancias no permitieron
hacer algo mejor. En efecto, el carácter sui generis - ¿mezcla de legislativo
y ejecutivo? - del órgano al que se encargó la elaboración de la Carta, asi
como la falta de suficiente precisión y de homogeneidad en los términos
del mandato, seguramente impidieron que se alcanzara un resultado más
feliz, desde luego en lo que a la protección del medio ambiente se refiere.
A ello habría contribuido también - como ha puesto de relieve G. Braibant,
uno de los miembros de la Convención - la ausencia de especialistas en
materia de medio ambiente entre los “constituyentes” y, lo que es peor, la
falta de expertos que, como suele ser habitual en las conferencias internacionales, se encargan de asesorar a quienes representan a los ejecutivos59. Finalmente, tampoco facilitó las cosas la complejidad del método
55
Buena prueba de ello es que, como puso de relieve A. Fernández Tomás, los gobiernos
europeos - tan poco proclives a lo revolucionario - quedaron tan satisfechos que decidieron
crear una nueva “Convención” para que se encargara de redactar una Constitución europea
a la que se incorporaría la Carta de Derechos Fundamentales. Vid. FERNÁNDEZ TOMÁS, A.,
“La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, Tirant lo Blanch, Valencia 2001,
p. 45.
56
Es suficiente recordar que en el artículo 7 del Proyecto de Constitución de la Unión Europea
de 1994 - del que fue ponente M. Oreja Aguirre y, más tarde, F.Herman - bajo el título de
“Derecho al respeto del medio ambiente” ya se declaraba que “Toda persona tiene derecho
a la protección y conservación de su medio ambiente natural”. Vid. MEDINA ORTEGA, M.,
Hacia una Constitución Europea, Cuadernos de la Cátedra J.Brown Scott de la Universidad de
Valladolid, Valladolid 1994, p. 50.
57
Resolución sobre el Derecho a la protección del medio ambiente adoptada por el European
Council on Environmental Law en su reunión de Funchal de 22 de septiembre de 2000 (http://
www.aream.pt/cede_fr.html).
58
Vid. DUTHEIL DE LA ROCHÈRE, J., «La Convention sur la Charte des Droits Fondamentaux
et le processus de construction européenne», RMC 2000, nº 437, pp. 223 y ss.
59
Vid. BRAIBANT, G., «La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Témoignage
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de trabajo utilizado60 que llevó, por ejemplo, a que unos preceptos fueran
aprobados por consenso y otros por mayoría simple, ni las circunstancias
- à la sauvette61-, en que tuvo lugar la aprobación de la Carta.
VI - CONCLUSIÓN
La Carta de Derechos Fundamentales no recoge el nivel de protección
que el medio ambiente ha alcanzado en el propio Derecho comunitario y
en el de sus Estados miembros. Si se trataba de proclamar en la Carta los
valores que la sociedad europea considera que tienen un carácter fundamental no cabe duda de que el objetivo no se ha logrado. La opinión
pública europea exige de sus gobernantes la adopción de las medidas
necesarias para evitar el agotamiento de los recursos naturales que son
indispensables para la continuación de toda forma de vida y para frenar
la degradación del medio en el que vivimos. En ese sentido, el proceso de
elaboración de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
se ha vio viciado desde sus inicios como consecuencia del denominado
“mandato de Colonia” que prohibía a la Convención crear nuevos derechos, debiendo limitarse a realizar una mera labor de codificación de lo
ya era derecho común a todos sus Miembros, cuando en una declaración
de derechos fundamentales no se puede pretender que ésta se limite a
codificar lo que ya existe sino que es preciso recoger los valores que la
mayoría de la sociedad respeta y establecer los derechos y las obligaciones
que garanticen su protección ¡Qué habría sido la Declaración Universal de
1948 si hubiera tenido que atenerse a los derechos humanos positivados
en los entonces poco más de cincuenta Estados miembros de las Naciones
Unidas!
En realidad, la Convención fue consciente de ello y por ese motivo su labor
no se limitó a una pura codificación sino que, aprovechando las ambigüedades del “mandato”62, trató de tener en cuenta las tradiciones constitucionales
comunes de los miembros de la Unión o, como se ha dicho, de hacer tangibles
derechos que ya existían sin que el ciudadano se hubiera percatado de ello63.
et commentaires de Guy Braibant», Éditions du Seuil, Paris 2001, p.204
60
ALONSO GARCÍA, R., loc. cit., p. 9
61
Expresión utilizada por la prensa francesa y adoptada por algún prestigioso comentarista
de la Carta, como es el caso de BRAIBANT, G., «L’apport des Etats membres», en CARLIER J.Y.
y DE SCHUTTER, O. (Dir), La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Bruylant,
Bruselas 2002, p.56, y también de SMETS, H., «Le droit à l’environnement, un droit fondamental
dans l’Union Européenne», Revue Européenne de l’Environnement 2001, p. 428.
62
DE KERCHOVE, G., «L’initiative de la Charte et le processus de son élaboration», en CARLIER
,J.Y. y DE SCHUTTER, O., La Charte des droits fondamentaux...», cit., p. 33
63
DUTHEIL DE LA ROCHÈRE, J., «La Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne:
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Y, al mismo tiempo, intentó evitar que la Carta se convirtiera en un minimum
standard europeo64 o, lo que es peor, en un mínimo denominador común. El
capítulo de los derechos sociales era el que mejor se prestaba a ello ya que,
debido a su carácter especialmente dinámico, tanto la Carta social europea
como la Carta de derechos sociales fundamentales de los trabajadores, se
habían quedado cortas en el reconocimiento de los mismos. Esa es la razón
de que se jugara con el concepto de “principios sociales” tratando de buscar
un punto intermedio entre derechos sociales propiamente dichos y objetivos
puramente programáticos para por esa vía sacar adelante la protección del
medio ambiente y la de los consumidores65. Lo que sucede es que, a pesar
de su buena voluntad, la Convención también se quedó corta.
Nuestro trabajo ha tratado de demostrar que el derecho al medio ambiente,
reconocido como un derecho de carácter instrumental, es hoy una realidad
en el ámbito europeo, tanto de la Comunidad como de sus Estados miembros;
por consiguiente, debiera haber sido introducido como tal en la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La única esperanza de que
ésta fuera revisada66 antes de su eventual introducción – por una vía u otra - en
el derecho comunitario originario parece que se desvaneció definitivamente
tras su proclamación solemne del 12 de diciembre de 2007.
TITLE
Environment protection in article 37 of the charter of Fundamental Rights
of the European Union/Commission.
SUMMARY
I. Introduction. II. From environmental law to the right to the environment. A) The difficulty of including the right to the environment within the
fundamental rights. B) International recognition of the right to the environment. III. The progressive dedication of the law to the environment. A) First
manifestations. B) Principle 10 of 1992’s Rio declaration. IV. Recognition of
the right to the environment at a regional level in Europe. A) Within the
scope of the European Council. B) Within the national legislation of the EU
Quelle valeur ajoutée, quel avenir?”, loc, cit., p. 675.
64
Vid. WEBER, A. loc.cit., p.114
65
Vid. DE SCHUTTER, O., «La garantie des droits et principes sociaux dans la Charte de droits
fondamentaux de l’Union Européenne, y DE KERCHOVE, G., «L’initiative de la Charte...» cit.,
ambos en CARLIER, J.Y. y DE SCHUITTER, O., loc.cit., pp. 39 y 119, respectivamente.
66
En los distintos comentarios de la Carta de Derechos Fundamentales citados en este
trabajo, en los que los respectivos autores se han ocupado de los derechos sociales en ella
recogidos, todos ellos coincidieron en proponer su revisión.
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Member States. C) Within the Scope of the European Community. D) The
Aarhus Agreement of 25 June 1998. V. Article 37 of the Charter of Fundamental Rights. VI. Conclusions.
KEY WORDS
Environment, Treaty of Lisbon, Charter of Fundamental Rights, European
Union.
ABSTRACT
The Reform Treaty, signed in Lisbon on 13 December 2007, provides in
its 6th article that “the Union recognises the rights and freedoms stated in
the Charter of Fundamental Rights of 7 December 2000 as it was adopted
on 12 December 2007 in Strasbourg, and it shall have identical legal value
in all Treaties. Thus, Article 37 of the Charter of Fundamental Rights shall
become Community Law and it shall have the same value as all the Treaties
as soon as the Treaty of Lisbon is enforced.” The present article examineschiefly from an international point of view, but also taking into account the
internal legislations of the EU Member States and the European Community
Law- the current degree of recognition of the right to the environment or,
more precisely, the protection of the environment, in order to determine
whether, and to what extent is Article 37 of the Charter of Fundamental
Rights updated, or if on the contrary (as it is our opinion) it does not reflect
the legal evolution that the field of environmental protection has undergone
at all levels in the last few years.
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L’universalité contextualisée de tous
les droits de l’Homme
L’unité dans la diversité
Gregor T. Chatton1*
*
SUMARIO
I. Introducción. II. El marco de discusión: A. La controversia. B. Las implicaciones. C. Las tres ramas del relativismo: 1. El relativismo antropológico. 2.
El relativismo epistemológico. 3. El relativismo cultural: ¿es relativismo? 4.
Derechos morales universales. III. El situacionismo: A. Los hechos justificados por la moral. B. La diversidad en la unidad y la unidad en la diversidad.
C. La Declaración de Bangkok de 1993. IV. Conclusiones
PALABRAS CLAVE
Valores universales y fundamentales - situacionismo, relativismo cultural, sistema de derechos humanos, universalidad de derechos humanos y
aceptación por constituciones nacionales, contribución de los mecanismos
regionales (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, etc.).
RESUMEN
El conflicto entre las nociones de universalidad, de un lado y, de otro
lado, relativismo, no es nuevo, pero sigue siendo una cuestión de gran relevancia en nuestros días. Ha afectado y sigue afectando a muchos ámbitos
del pensamiento humano, de las relaciones sociales y de la ética. En efecto,
ninguna cultura es autosuficiente, ni realmente ilimitada o “anónima”; por
ello hay que buscar un cierto equilibrio. Cuando se aplican estas dos nociones prima facie antagónicas al terreno de los derechos humanos, al final
es posible reparar en que realmente ambas pueden quedar conciliadas
mediante una interpretación sensible a sus interacciones y real significado.
*
Département droit constitutionnel de l’Université de Genève, LL.M. (Saarbrücken), avocatstagiaire à l’Etude Fontanet & Associés, membre du Réseau académique de la Charte sociale
européenne du Conseil de l’Europe (« RACSE »), Strasbourg. L’auteur aimerait exprimer toute
son amitié et sa profonde gratitude pour le soutien qu’il lui a toujours apporté, à Luis JIMENA
QUESADA, Professeur titulaire de droit constitutionnel à l’Université de Valence, membre du
RACSE et spécialiste des droits fondamentaux de l’Homme.
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Gregor T. Chatton
De hecho, si nos fijamos en el término “derechos humanos”, esto es, los
derechos y facultades que pertenecen ab ovo y son inherentes al género
humano, carecerían de sentido si les negáramos un tronco común y fueran
objeto de limitación por meras y puntuales disfunciones culturales. Así,
tras efectuarse un breve recorrido por la controversia y sus implicaciones
para los derechos humanos, la presente contribución examina tres tipos
diferentes de relativismo. Y se pretende demostrar que, en última instancia, especialmente el relativismo cultural que acompaña al concepto de
situacionismo, puede e incluso debe aplicarse al sistema de derechos humanos, en la medida en que combina tendencias centrífugas y centrífugas
del género humano. En otras palabras, dicho concepto amalgama de un
modo pacífico la necesidad de cada comunidad individual de descubrir su
peculiar estilo de vida junto, al mismo tiempo, su necesidad de compartir
valores universales y fundamentales que propiciarán que ese particular
modo de vida pueda y searespetado por otras comunidades, así como que
todas y cada una de las personas de una comunidad estarán en condiciones
de desarrollar, sin ser perjudicado por otros, todo su potencial personal
dentro de tal grupo.
I. Introduction
La lutte entre l’universalité et le relativisme ne constitue pas un phénomène socialement ou académiquement nouveau. De la « révolution
des perspectives » déclenchée par l’astronome allemand COPERNIC au
« Dialogue sur les deux principaux systèmes du monde » rédigé par le
savant italien GALILEE, en passant par les Grandes découvertes des XVe
et XVIe siècles, sans compter les penseurs extra-européens, le sens du
relatif a depuis toujours infiltré les affirmations d’universalité. Tantôt, ces
dernières étaient perçues comme trop dogmatiques, tantôt comme révélées
et donc dénuées de base scientifique, et tantôt comme impérialistes ou
moralisantes. Le phénomène du doute n’est donc nullement étranger aux
civilisations du monde et, par ailleurs, tout à fait légitime.
Cela étant, toute culture du doute doit connaître ses limites, et
l’universalisme ne rime pas forcément avec dogmatisme. Sous l’angle des
droits humains, auxquels les droits sociaux fondamentaux appartiennent,
Nicolaus COPERNICUS (Thorn, 1473-1543), « De revolutionibus orbium coelestium »
(1543).
Galileo GALILEI (Pise, 1564-1642), « Dialogo sopra i due massimi sistemi del mondo,
Ptolemaico e Copernico » (1632), cf. surtout la « Deuxième journée » et l’allégorie du
navire.
Voir les développements de DONDERS, Cultural Identity (2002), 25 ss, au sujet de la culture
et du relativisme.
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il siéra de déterminer les antagonismes et les interactions possibles entre
l’universalité et le relativisme. En effet, le terme de « droits de l’Homme »,
c’est-à-dire de droits et de facultés juridiques qui sont propres ou inhérents
à l’être humain, n’aurait pas beaucoup de sens si, dénué de socle commun,
il se confinait à de brèves et clairsemées apparitions culturellement conditionnées.
Après un bref survol de la controverse liée au relativisme et de ses implications sur les droits de l’Homme, la présente contribution présentera
trois formes de relativisme. La dernière variante sera retenue en relation
avec le système des droits de l’Homme, en tant qu’elle constitue un amalgame viable entre les besoins centrifuges, ou de démarcation, propres
à chaque société et la nécessité d’une application universelle des droits
de la personne humaine, qui protègent son être et ses manifestations et
besoins essentiels. Ces observations seront finalement complétées par le
phénomène du « situationnisme », qui investit les droits fondamentaux.
II.Le cadre des débats
A.La controverse
Cela fait bientôt trente ans, si ce n’est davantage, que les théoriciens
du droit, les philosophes et les anthropologues s’affrontent farouchement
sur le point de savoir si les droits de l’Homme sont de vocation et / ou de
nature universelles, ou s’il ne s’agirait pas plutôt d’un produit foncièrement
occidental dont la propagation briguée au niveau universel constituerait
une nouvelle forme de colonialisme ou d’impérialisme culturel. Pis encore,
d’aucuns perçoivent en l’universalité des droits de l’Homme le spectre du
néolibéralisme, à savoir une espèce de justification à l’exploitation du Sud
par le Nord, un dévoué serviteur de la mondialisation tant commerciale que
culturelle. S’il est vrai que les 171 Etats réunis lors de la Conférence de
GOODHART, Universality (2003), 938. Se référer à l’ouvrage collectif édité par POLLIS
Adamantia / SCHWAB Peter, Human Rights : Cultural and Ideological Perspectives, New
York / Londres 1979, 165 pages.
BREMS, Diversity (2004), 214, concernant la déclaration foncièrement relativiste de
l’American Anthropological Association de 1947 adressée à la Commission des droits de
l’Homme des Nations Unies. Voir aussi : RÜSEN, History (1993), 29 s. Cf. DONDERS, Cultural
Identity (2002), 28.
ALBERTINI MASON, China (2005), 76 ; HINKMANN, Universalität (2000), 189 : Die Forderung
nach universalen Menschenrechten sei ethnozentrisch oder – etwas vorsichtiger formuliert
– eurozentrisch. Sie exportiere die Normen der westlichen Welt in fremde Kulturen und setze
so den Kolonialismus vergangener Jahrhunderte mit anderen Mitteln fort – der Vorwurf des
Kulturimperialismus » ; KONDOROSI, Mondialisation (2003), 145 ; MARIE, Universalité (2003),
222 ; VALTICOS, Normes (1971), 742 ; ZAJADLO, Dignity (1999), 16.
GOODHART, Universality (2003), 941. Cf. TESÓN, Relativism (1985), 896.
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Gregor T. Chatton
Vienne de 1993 ont, à réitérées reprises et presque religieusement, proclamé l’universalité de tous les droits de l’Homme et que la reconnaissance
verbale des droits de l’Homme n’a jamais été aussi répandue au sein de
la communauté internationale au point de ressembler à une véritable profession de foi, il ne s’agirait en réalité que d’une acceptation de façade. A
la vérité, une quelconque entente au sujet de l’existence de ces droits, de
leurs fondements ou de leur contenu brillerait par son absence10.
B.Les implications
La présente étude ne nous permettra nullement de trancher définitivement le nœud gordien de cette controverse, ni de retracer l’intégralité
de celle-ci en quelques traits de plume. En l’absence de connaissances approfondies et d’outils adéquats en provenance des domaines de
l’anthropologie, de la sociologie, des sciences politiques et de la philosophie, nous nous estimerions en effet bien incapables d’aborder un sujet si
complexe et pluridisciplinaire de façon exhaustive.
Ce nonobstant, il nous apparaît primordial de croquer quelques pistes
et de prendre position par rapport à la contestation de la validité et de la
vocation universelles des droits de l’Homme. A une époque où les droits
sociaux fondamentaux en viennent peu à peu à réintégrer le discours des
droits humains, la remise en question des droits de l’Homme dans leur
ensemble entraînerait non seulement une remise en question des bases
juridiques qui servent de fondement et d’idéal à atteindre dans les relations
entre Etats et dans celles entre un Etat et ses résidents. Une telle remise
en cause aurait des répercussions encore plus dévastatrices sur la plupart
des droits de l’Homme abusivement qualifiés de « droits de la deuxième
génération », lesquels protègent l’Homme situé dans la société de ses
pairs. Finalement, elle exercerait, par ricochet, des répercussions encore
plus néfastes, si faire ce peut, sur la justiciabilité intrinsèque desdits droits
sociaux de l’Homme, chaque cercle culturel étant entièrement libre, dans
la mesure où il reconnaît ces droits, de désigner les moyens permettant
leur mise en œuvre.
Conférence mondiale sur les droits de l’Homme, Déclaration et Programme d’action de
Vienne, du 25 juin 1993 (ONU doc. A/CONF.157/23), § 1 : « La Conférence mondiale sur les
droits de l’Homme réaffirme l’engagement solennel pris par tous les Etats de s’acquitter de
l’obligation de promouvoir le respect universel, l’observation et la protection de l’ensemble
des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous, conformément à la Charte des
Nations Unies, aux autres instruments relatifs aux droits de l’homme et au droit international.
Le caractère universel de ces droits et libertés est incontestable ». Cf. aussi : EIDE, Human
Rights (2001), 12 ; FABRIS, Responsabilità (2001), 174 ; IGE, Rôle (1999), 181.
10
HINKMANN, Universalität (2000), 185 ; ZAJADLO, Dignity (1999), 16.
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C.Les trois branches du relativisme
L’argumentation relativiste des droits de l’Homme se laisse, à lire PERRY,
dont la terminologie sera suivie ici, subdiviser en trois composantes aux
implications distinctes : elle comprend premièrement la théorie du relativisme anthropologique (1), deuxièmement celle du relativisme épistémologique (2) et, pour terminer, la théorie du relativisme culturel (3), laquelle
n’est pas une véritable forme de relativisme. Comme nous allons en effet
le voir, le relativisme culturel, dans l’acception admise par PERRY, concilie
les contingences relativistes avec les impératifs de l’universalité11.
1) Le relativisme anthropologique
a) Les arguments avancés
A teneur des arguments qui sont le plus souvent mis en avant pour justifier une approche tenant du relativisme anthropologique, (1.) l’être humain
ne se définirait qu’au travers de la culture qui l’environne. Par ailleurs,
(2.) les droits de l’Homme constitueraient de purs produits occidentaux,
inapplicables à d’autres cultures.
1. L’Homme, être de culture
La première forme que peut prendre le relativisme, qui est en même
temps la forme la plus marquée, est dirigée contre l’idée même des droits
de l’Homme. A suivre cette théorie, les êtres humains ne possèderaient pas
de nature commune et seraient, partant, dépourvus d’une typologie typiquement ou spécifiquement humaine. Il n’existerait donc pas de patrimoine
commun propre à définir ou à caractériser la gente humaine. Au contraire,
chaque être humain se comprendrait et tirerait sa nature essentielle du
monde culturel qui l’entoure, qui l’abrite et qui le forme12. L’Homme serait,
par conséquent, un être de culture et non pas de nature, ainsi va la théorie,
de sorte qu’il serait absurde de vouloir parler d’universalité des droits de
l’Homme dans un monde fragmenté en une multiplicité de cultures et de
visions différentes du monde13.
Pour résumer, les droits de l’Homme seraient ainsi un pur produit de la
culture, l’on serait presque tenté d’employer le terme anglais de « figment »
11
PERRY, Universal (1997), 500 ss. De son côté, TILLEY John J., Relativism (2000), 513 ss,
subdivise la théorie du relativisme en une pléiade de points d’analyse.
12
PERRY, Universal (1997), 500 s ; SALDAÑA, Notas (1999), 957 s.
13
AMIRMOKRI, Islam (2004), 64 s ; TILLEY John J., Relativism (2000), 505, définit le relativisme
anthropologique (qu’il appelle culturel) de la manière suivante : « Although for every culture
some moral judgments are valid, no moral judgment is universally valid. Every moral
judgment is culturally relative ».
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de cette dernière14. Plus précisément, il serait question de l’aboutissement
de l’évolution socio-culturelle vécue au sein de la sphère d’influence occidentale, voire européocentriste15. Or, en bonne logique relativiste, cette
segmentation culturelle a pour conséquence inéluctable de dénier toute
portée universelle aux droits humains, dans la mesure où ceux-ci sont issus
du cercle européen et ne sauraient s’appliquer de la même manière aux
cercles culturels qui ne gravitent pas autour du « nombril européen »16. De
là, il n’y a qu’un pas jusqu’à l’affirmation de l’équivalence absolue de toutes
les cultures et de tous les messages que ces dernières véhiculent : « Vérité
au-deçà des Pyrénées, erreur au-delà », comme disait déjà PASCAL17.
Il en découle à son tour que les puristes parmi les relativistes anthropologiques se garderont bien de porter un jugement sur les divers aspects
culturels de cette multiplicité de sphères et encore moins de les comparer
entre elles18. En effet, l’attitude relativiste la plus radicale veut qu’en fin de
compte, aucune valeur culturelle ne soit moralement bonne ou répréhensible, que tout se vaille et que rien ne soit comparable à défaut d’admettre un
quelconque étalon de référence19. Ce qui peut être bénéfique à un certain
individu ou à un certain cercle culturel ne le sera pas forcément pour un
autre individu issu d’un autre cercle de traditions et de valeurs, puisqu’il
manque un socle d’humanité qui permettrait de dresser une liste de biens
14
RÜSEN, History (1993), 30 s.
15
HINKMANN, Universalität (2000), 189 ; MUTUA, Complexity (2004), 60 ss.
16
VALTICOS, Normes (1971), 742. Voir aussi : RIEDEL, Universality (1999), 27.
17
PASCAL Blaise (1623-1662), Pensées, posth. 1658-1662, fragment n° 94.
18
HINKMANN, Universalität (2000), 190 : « Ein konsequenter Kulturrelativist müsste
universalistischen Tendenzen als einem Verhalten seiner eigenen Kultur gegenüber
anderen Kulturen denselben Wert zusprechen wie bestimmten Werten anderer Kulturen.
Mit der relativistischen Prämisse entzieht er sich somit selbst die Grundlage der Kritik an
universalistischen Bestrebungen ». Cf. AMIRMOKRI, Islam (2004), 64 ss ; LEE Eliza, Values
(1995), 75 : « The relativist position is that we can only understand and evaluate social actions
by reference to the rules and norms that are internal to that culture. Standards of evaluation
are internal to traditions » ; TILLEY John J., Relativism (2000), 517.
19
PERRY, Universal (1997), 498 ss, définit cette attitude moyennant les trois phrases-clef
suivantes : « no culture is better than any other », « no evaluative standpoint is better », « no
culture is, from its own evaluative standpoint, inferior to any other culture », avant de la tourner
en dérision. En effet, si l’on voulait employer l’instrumentaire relativiste pour analyser ces
maximes, l’on devrait nécessairement s’interroger au sujet de l’autorité et de la position
de la personne en droit de prononcer ces avis ! Cette personne serait-elle dotée d’une
omniscience divine lui permettant de poser une affirmation aussi généralisée en tant que
postulat ? L’origine culturelle de la personne ne détermine-t-elle pas et, par là même, ne
relativise-t-elle pas ses assertions !? Cf. PREIS, Anthropological (1996), 293 ; TILLEY John J.,
Relativism (2000), 536, au sujet du relativisme absolu : « Suppose the relativist contends that
my claim stands refuted because every assertion, including mine, is at best a relative truth.
Then insofar as his contention has force, it refutes itself, in which case it has no force ».
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et de valeurs dont les effets seraient bénéfiques ou négatifs pour tous les
êtres humains20. En somme, tout doit être remis dans son contexte, tout
doit être examiné ou compris à travers la lentille des valeurs culturelles
en présence21.
2. L’européocentrisme des droits de l’Homme
Une fois la nature universelle des droits de l’Homme réfutée, les défenseurs du relativisme anthropologique enchaînent en s’attaquant à la
vocation universelle ou universaliste des droits de l’Homme. En effet, comme il aurait été démontré que les droits de l’Homme seraient le fruit des
pensées, des traditions et de l’histoire du monde occidental et que la nature
même de ces droits serait déterminée par les concepts ethnocentriques de
l’Occident22, les prétentions à l’universalité de la doctrine et du mouvement
des droits de l’Homme, avides d’imposer ce modèle à d’autres régions de
la planète, ne serviraient en réalité qu’à asseoir l’hégémonie de l’Europe
et de ses enfants historiques par rapport aux autres nations23.
S’il est donc incontesté que, de par leur formulation générale, s’adressant
à tout être humain24, les droits de l’Homme véhiculent une vision globale et
20
PERRY, Universal (1997), 468 s ; POLLIS, Relativism (1996), 320 ; RENTELN, Universalism
(1990), 86 ; SHESTAK, Foundations (1998), 203.
21
PERRY, Universal (1997), 468 s : « Rather, what is good and what is bad for a particular
human being always depend on – they are always relative to – some thing about her or
about her context or situation, some thing that is never true about every human being or
about the situation of every human being ». Cf. aussi : GRUNERT, Abstrakt (2003), 20 : « …
Menschenrechte nichts anderes darstellen als ‘soziale Konstruktionen’. Es handelt sich um
eine Bündelung bestimmter normativer Überzeugungen, die sich an bestimmten, gleichwohl
beweglichen normativen Standards orientieren » ; HOWARD, Nostalgia (1993), 246 ; SHESTAK,
Foundations (1998), 228 : « The notion is that cultures manifest so wide and diverse a range
of preferences, morality, motivations, and evaluations that no human rights principles can
be said to be self-evident and recognized in all times and all places » ; TESÓN, Relativism
(1985), 870 s : « the position according to which local cultural traditions (including religious,
political, and legal practices) properly determine the existence and scope of civil and
political rights enjoyed by individuals in a given society. A central tenet of relativism is that
no transboundary legal or moral standards exist against which human rights practices may
be judged acceptable or unacceptable. Thus, relativists claim that substantive human rights
standards vary among different cultures and necessarily reflect national idiosyncrasies.What
may be regarded as a human rights violation in one society may properly be considered
lawful in another… ».
22
AMIRMOKRI, Islam (2004), 65, cite le rapport de l’American Anthropological Association,
du 24 juin 1947, aux termes duquel « [s]tandards and values are relative to the culture from
which they derive so that any attempt to formulate postulates that grow out of the beliefs
or moral codes of one culture must to that extent detract from the applicability of any
Declaration of Human Rights to mankind as a whole » ; LEE Eliza, Values (1995), 72 ; PREIS,
Anthropological (1996), 288.
23
Cf. SHAH Prakash, India (1997), 35 ss.
24
Cf., pour mémoire, l’article 1er de la DUDH : « Tous les êtres humains naissent libres et
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contiennent un programme aux ambitions universelles25, il n’en demeure
pas moins qu’il s’agirait là de la velléité à peine voilée de l’une des régions culturelles de la planète de supplanter les autres en leur imposant
ses concepts et ses idéaux. Dès lors, il existerait un écart de taille entre la
prétention à l’universalité et son applicabilité concrète, voire sa légitimité
à s’appliquer. En effet, tout système politique ou idéologique d’une culture
donnée peut, à un moment ou à un autre de son existence, ressentir le besoin
messianique de s’ériger en garant de la seule Vérité, sans toutefois que
cette Vérité ne soit suivie d’effets concrets sur le terrain, ni qu’elle puisse
légitimement prétendre à s’appliquer dans d’autres régions aux traditions
et mœurs distinctes26.
b) Prise de position
A notre sens, le relativisme anthropologique prôné par certains anthropologues et philosophes du droit méconnaît et confond plusieurs notions.
A cet égard, d’ailleurs, il aboutit à un résultat dont les prolongements
peuvent, à plus d’un titre, à savoir tant intellectuellement que pratiquement,
se convertir en des notions conceptuellement dangereuses et trompeuses.
Ci-après, cinq lignes d’argumentation seront développées pour invalider
cette théorie et faire apparaître ses dangers et faiblesses : la première ligne
portera sur l’existence d’un berceau conceptuel et de valeurs communes
(1.), la deuxième sur l’absence d’une culture monolithique et immuable27
(2.), la troisième sur la présence d’un socle d’humanité (3.), la quatrième
sur les conséquences de la mondialisation (4.), et la cinquième sur la négligeabilité de l’hégémonisme occidental par rapport audit débat (5.).
1. Des valeurs communes
a. Le creuset conceptuel et l’universalité de certaines valeurs
Il n’est nullement contesté que le berceau des droits humains et des
libertés fondamentales est à rechercher en Occident, dans le sens où ce fut
dans cette aire culturelle que les droits de l’Homme furent pour la première
fois déclarés et figés dans leur version et leur formulation actuellement
usitées28. Du « daimôn » de Socrate et Platon à la dignité et à l’originalité
égaux en dignité et en droits. Ils sont doués de raison et de conscience et doivent agir les
uns envers les autres dans un esprit de fraternité ».
25
ALGOSTINO, Universalità (2005), 251 ; TIBI, Shari’a (1994), 286.
26
GOODHART, Universality (2003), 939 s.
27
Cf. LEE Eliza, Values (1995), 77 ; RIEDEL, Universality (1999), 31 ; VALTICOS, Normes
(1971), 743 s.
28
DONNELLY, Asian Values (1999), 69 ; GALTUNG, Universality (1992), 167 ; LEE Eliza, Values
(1995), 73 ; VALTICOS, Normes (1971), 744.
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de la personne humaine dans les canons judéo-chrétiens29, en passant au
pas de course par l’ « anima/us » romain(e), par l’Ecole de Salamanque et,
plus loin dans l’Histoire, par les droits inaliénables de la personne qui, alors
que cette dernière vient d’abandonner l’état hypothétique de nature pour
se lier par un pacte social30, lui reviennent de par sa naissance31, les bases
et les fondements écrits des droits de l’homme ont effectivement éclos sur
le Vieux Continent et les espaces par lui colonisés32.
Le substrat culturel et social occidental se révélait, en effet, propice
à une telle approche déclaratoire : ceci est un fait historique, comme le
précise à juste titre GOODHART33. Cela n’empêche, toutefois, que les racines conceptuelles et les valeurs qui sous-tendent les droits humains et
la dignité humaine sont partagées par toutes les civilisations34, quand bien
même leur expression ne se manifestât que rarement par la voie écrite et
se figât sur « les Tables de la loi humaine »35. De même, l’origine du concept des droits de l’Homme ne s’oppose pas à ce qu’ils soient repris et,
au besoin, adaptés par d’autres cultures ni d’ailleurs déclarés, d’emblée,
inapplicables à ces dernières36.
29
HALLER, Moralisierung (2006), 173 ; RIEDEL, Dimension (1989), 10 ; RITTERBAND,
Interventionsverbot (2001), 40.
30
GOODHART, Universality (2003), 948, rappelle qu’en reprenant l’idée de l’Homme réduit
à l’état de nature, disposant de droits individuels, LOCKE le détache précisément de tout
cadre culturel et de toute communauté donnés.
31
PREIS, Anthropological (1996), 288.
32
ZAJADLO, Dignity (1999), 17 ; Voir néanmoins : HAQUANI, Développement (1980), 24 s.
33
GOODHART, Universality (2003), 943. Cf. aussi : ERGEC, Protection (2004), 17 ; RIEDEL,
Universality (1999), 35 ; SHESTAK, Foundations (1998), 205 ss.
34
BREMS, Diversity (2004), 215, signale que le concept de dignité humaine peut être identifié
dans toutes les cultures ; DONNELLY, Asian Values (1999), 64 ; ERGEC, Protection (2004), 19.
Cf. HAQUANI, Développement (1980), 24 s ; HERSCH Jeanne (dir.), Le droit d’être un Homme
– recueil de textes, Lausanne / Paris 1968, 588 pages ; KABASAKAL ARAT, Culture (2006),
419 ; MARIE, Universalité (2003), 222 ; RIEDEL, Dimension (1989), 10 ; RIEDEL, Universality
(1999), 31 ; VALTICOS, Universalité (1998), 739 s : « Sont droits de l’homme, en définitive, et
plus simplement, ceux qui apparaissent essentiels pour la liberté et la dignité de la personne
humaine ».
35
MALECKI Catherine, René Cassin, les droits de l’Homme et le XXIème siècle commençant,
in : Revue de la recherche juridique – droit prospectif, n° 93/2, Aix-en-Provence 2002, (10631080), 1070.
36
DONNELLY, Asian Values (1999), 69 : « … the ‘Western’ origins of human rights ideas and
practices is a simple historical fact. It is not a matter for praise (or blame). Human rights
initially emerged (…) in Europe not because of superior Western virtue or insight but because,
for better or worse, modern states and capitalism first appeared there. This history does not
make these rights any more irrelevantly ‘Western’ than the origins and initial spread of both
Newtonian and quantum physics makes them ‘Western’ physics inapplicable in Asia » ; NG,
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b. Un engagement universel
De plus, quelle influence ce constat exercerait-il sur la validité et
l’universalité ontologiques des droits de l’Homme ? Le fait que les droits
de l’Homme dérivent d’une longue évolution culturelle, qu’ils doivent une
part de leur existence à la dissolution de l’identité collective des sociétés
antiques et féodales au profit de l’image d’un être libéré et autonome, seul
responsable de ses actes37 ; le fait que l’idée des droits de l’Homme n’a
donc pas simultanément point aux quatre coins de la planète, signifient-ils
automatiquement que ceux-ci ne possèderaient aucune validité universelle
et qu’ils devraient se confiner à l’espace culturel européen ?38 Certains
relativistes en sont effectivement d’avis39. Ce que les relativistes semblent
cependant oublier dans leurs propos, c’est que l’histoire « des droits de
l’homme, l’expérience de la Ligue des Nations, la philosophie et la pratique des Nations Unies, vont toutes dans le sens de l’universalité des droits.
Tous les Etats membres des Nations Unies, par le fait même de rejoindre
l’organisation, s’engagent à soutenir le principe de l’universalité contenu
dans la Charte et dans la Déclaration universelle des droits de l’homme.
L’engagement en faveur de l’universalité est en lui même universel »40.
c. Le dynamisme des droits de l’Homme
En outre, il est délibérément passé sous silence que les droits humains
ont, en Occident comme partout ailleurs, dû faire face à des hésitations ou
remises en cause et ont ainsi dû se battre pour leur survie et leur développement41. Plus encore, il est oublié que la notion occidentale des droits de
l’Homme est, au fil des années, parvenue à se frayer un chemin à travers le
Rights (1995), 65.
37
GOODHART, Universality (2003), 956 : « … what happened to transform the West from
a communally-oriented society emphasizing harmony and guaranteeing social rights
– including extensive rights to social and economic security – into a society characterized
by the ‘rational, atomized individual in pursuit of his self-interest ? The answer is that the
advent of capitalism, facilitated by a framework of Lockean rights, transformed Western
societies, as globalization is transforming non-Western ones, in ways that made the traditional
arrangements untenable ». Cf. TIBI, Shari’a (1994), 280.
38
BRIESKORN, Sicht (2003), 5 ; OSIATYNSKI, Universality (2004), 41 : « However, many social
and political institutions also have European roots, such as constitutions, parliaments (…),
which does not prevent their being used to benefit non-Europeans. The West itself does not
reject non-Western inventions, if they are useful, simply on the basis of their origin ».
39
GOODHART, Universality (2003), 941.
40
BREMS, Diversity (2004), 216 s : « Yet the foundation of universality need not be universal
itself » ; RAMCHARAN, Universalité (1997), 93.
41
AMIRMOKRI, Islam (2004), 83 : « L’histoire nous apprend que les droits de l’homme n’ont été
un acquis non contesté dans aucune culture, que l’émancipation de divers groupes exclus a
pris des siècles avat de se réaliser dans les sociétés les plus démocratiques d’aujourd’hui » ;
OSIATYNSKI, Universality (2004), 34 s.
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monde et à « contaminer » les autres cultures42, dont découle que les droits
de l’Homme contiennent une dynamique propre qui accroît continuellement
leur champ de protection et finit par atteindre le degré d’universalité43. A
ce stade, il importe d’ailleurs peu que la réception de l’idéologie des droits
humains soit le produit du colonialisme et de l’impérialisme culturel ou
qu’elle ait tout simplement trouvé un terrain fertile dans les conceptions
culturelles propres à chaque région, dans l’hypothèse où l’idée de la valeur humaine serait profondément enracinée dans lesdites régions44. Ces
points de réflexion nous amènent présentement à nous interroger au sujet
du terme de « culture ».
2. La culture diversifiée
a. Une dialectique perpétuelle
Pour renouer avec nos premières considérations, force est de noter que
le relativisme anthropologique repose en grande partie sur la notion de
« culture ». Or, la vision qu’il en propose apparaît comme figée et immuable et ne tient malheureusement pas compte des profonds changements
intervenus depuis les années quatre-vingt45. De fait et au vu du phénomène
de la mondialisation46, le domaine anthropologique s’est progressivement
mis à repenser sa vision statique, monolithique et intégralement cohérente
de la culture, ce qui l’a finalement obligé à se détourner de sa position ini42
ALBERTINI MASON, China (2005), 81 ; AMIRMOKRI, Islam (2004), 125 ss.
43
ALGOSTINO, Universalità (2005), 300 : « ‘Universalismo situato’, inoltre, appare
come un concetto dinamico, in progress, nell’ambito del quale possono modificarsi le
contestualizzazioni, ma che, in particolare, se inscritto in un’ottica di storia progressiva (…)
e trasversale, pare tendere verso un accrescimento dell’’universalismo’ e una integrazione
(come assimilazione reciproca) delle ‘contestualizzazioni’ ». Il est à noter que nous n’adhérons
qu’à certaines facettes de sa théorie de l’universalisme situé (cf. infra), dont la présente
affirmation fait partie ; RÜSEN, History (1993), 28 s ; SHESTAK, Foundations (1998), 233 : « Law
creates societal pressure for adherence ; adherence creates habit ; habit creates custom ;
custom becomes a cultural attribute » ; TESÓN, Relativism (1985), 897 : « Thus, even if the law
of human rights was originally conceived as an ideological tool against communism, today
human rights have achieved a universal scope and inspire the struggle against all types
of oppression. In other words, the circumstances surrounding the origins of human rights
principles are irrelevant to their intrinsic value and cannot detract from their beneficial
features ».
44
SHESTAK, Foundations (1998), 231 : « …there is a universal cultural receptivity to such
fundamental rights as freedom from torture, slavery, arbitrary execution… ».
45
AMIRMOKRI, Islam (2004), 66 s. Cf. aussi : TESÓN, Relativism (1985), 893 s, selon lequel
« [n]ormative relativism tells us that if a particular society has always had authoritarian
practices, it is morally defensible that it continue to have them. It works as a typical argument
of authority : it has always been like this, this is our culture, so we need not undertake any
changes ».
46
Cf., pour une description du phénomène : HOSSAIN, Globalization (1999), 189 ss.Voir aussi,
pour la mondialisation du droit : GARAPON / PAPADOPOULOS, Juger (2003), 287 ss.
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tialement relativiste47. A ce sujet, PREIS remarque que désormais, l’analyse
anthropologique n’est plus menée à bien à travers « the lens of cultural
relativity that (…) made the world appear as culture gardens separated
by boundary-maintaining values – as posited essences »48. En se servant
d’exemples anthropologiques concrets, par exemples en rapport avec la
tribu des San vivant dans le désert de la Kalahari, l’auteur précité brosse
le tableau d’une culture en constante évolution, qui est perpétuellement
remise en cause en son propre sein et au regard des rapports souvent
conflictuels que le reste de la société entretient avec elle49.
Ainsi, il n’existe pas, sur un territoire donné, de culture uniforme et homogène, ni d’ailleurs de culture atemporelle, immobile, ce qui, à son tour,
invalide la théorie selon laquelle certaines valeurs seraient typiquement
occidentales ou orientales50. Plutôt, l’on est en présence de tendances
culturelles antagonistes qui se muent au gré du temps et des influences
intérieures comme extérieures, qui sont tantôt majoritaires, mais qui
– contestées par des tendances minoritaires émanant du même territoire
ou éprouvées au contact personnel, commercial et médiatique avec des
tendances culturelles d’autres régions de la planète – changent, se fertilisent mutuellement et s’interpénètrent51. A la lecture de l’article de PREIS,
l’on se souviendra de l’image de flux et de reflux culturels, de mouvement
et d’évolution52.
47
BREMS, Diversity (2004), 214 ; ENGLEHART, Asian Values (2000), 565 ; HINKMANN,
Universalität (2000), 190 ; LEE Eliza, Values (1995), 77 ; PERRY, Universal (1997), 492 ; PREIS,
Anthropological (1996), 288 s & 296.
48
PREIS, Anthropological (1996), 289.
49
Cf. aussi la définition intéressante de STAVENHAGEN, Cultural Rights (2001), 90 : « Cultures
are not static. On the contrary, every identifiable culture is historically rooted and changes
over time (…). A culture may be said to have particular vitality if it is capable of preserving
its identity even as it incorporates change, just as a specific human being changes over time
but retains her distinct identity ».
50
GOODHART, Universality (2003), 956 s. Voir aussi: GARAPON / PAPADOPOULOS, Juger
(2003), 303.
51
Cf. BREMS, Diversity (2004), 216 ; POLLIS, Relativism (1996), 336, qui, malgré son
argumentation relativiste, admet que le monde vit une « emergence of new social forces
with demands and aspirations emanating from modernization ». Voir aussi : ENGLEHART,
Asian Values (2000), 560 ss – cf. en particulier la page 565 : « Cultures (…) contain multiple,
overlapping, and contradictory strands. Debates are often as important as points of agreement.
Subordinate strands sometimes emerge into dominance, and dominant strands become
subordinated in response to changing historical circumstances. Second, cultures do change
over time, as people innovate, borrow, and learn from experience… ».
52
PREIS, Anthropological (1996), 289 : « The contemporary globalization of economic,
political, and social life has resulted in cultural penetration and overlapping, the coexistence
in a given social space of several cultural traditions, and in a more vivid interpenetration of
cultural experience and practice due to media and transportation technologies, travel, and
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C’est justement avec ce point que notre critique souhaite en particulier renouer. Même en admettant que les racines de la philosophie des
droits de l’Homme soient baignées dans la culture occidentale, cela n’a
aucune implication sur leur valeur intrinsèque ni sur leur applicabilité
universelle53, les raisons en étant les suivantes: (a) il n’existe pas de région
culturelle hermétiquement cloisonnée, ce ni dans le temps, ni dans l’espace.
Il n’existe pas même de notion homogène de la culture à une époque et en
un lieu donnés, du fait que plusieurs courants s’affrontent perpétuellement,
s’échangent et se modifient mutuellement. De la sorte, la théorie du relativisme culturel, qui veut que les pensées et concepts développés dans un
cercle culturel fermé soient, certes, équivalents aux concepts développés
ailleurs, mais qu’ils ne sauraient s’appliquer ou être transposés à d’autres
régions, devient caduque54.
(b) La mondialisation des échanges tant commerciaux que scientifiques
et culturels a précipité, voire provoqué le processus de fertilisation réciproque des idées55. Sans vouloir faire usage du terme péjoratif de « supermarché de la culture », l’on peut dire que l’intensification des liens noués
au sein de la communauté internationale et que le développement inouï
des médias ont eu pour corollaire que, d’une part, la culture des droits de
l’Homme se répandît de façon globale et que, d’autre part, cette culture
développât de fortes racines dans des contrées autres qu’occidentales56.
Même si l’on voulait, par conséquent, demeurer dans la systématique du
relativisme anthropologique – mais bien entendu en l’ouvrant aux influences extérieures et en lui conférant un certain dynamisme tant autonome
qu’hétéronome57 – l’on observerait une convergence des cultures quant à la
notion des droits humains. De surcroît, cette harmonisation ne se reflète pas
uniquement au niveau des gouvernements58, mais commence également
tourism ».
53
HINKMANN, Universalität (2000), 189.
54
GOODHART, Universality (2003), 939 s. Voir aussi : ALBERTINI MASON, China (2005), 76.
55
WESTON, Universality (1999), 96.
56
Cf. HAARSCHER, Contextualized (2004), 104 s ; ROLLA, Diritti universali (2005), 855.
Voir aussi: BESSON, Obligations positives (2003), 55 : « Depuis Montesquieu, pourtant, les
choses ont bien changé. Tout d’abord, la globalisation a rapproché les conditions sociales
et culturelles dans lesquelles le droit se développe ; les questions auxquelles les solutions
nationales tentent de répondre sont donc souvent les mêmes ». Cf. aussi : LAMARCHE,
Société civile (1998), 325.
57
PREIS, Anthropolical (1996), 313 : « all forms of external determination necessarily enter
the existing life-worlds of the individuals and social groups affected, and in this way are
mediated and transformed by these same actors and structures ».
58
Cf. l’exemple fourni par RAMCHARAN, Universalité (1997), 103, relatif aux Etats appartenant
(jadis) au mouvement des « non-alignés » (Conférence de Bandoeng, 17-24 avril 1955 ;
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à inspirer et à sensibiliser les mentalités de larges tranches des populations extra-occidentales59. Comme le constate VALTICOS, il « serait donc
vraiment paradoxal, à une telle époque, de vouloir cloisonner en quelque
sorte le monde en compartiments régionaux et faire varier la notion des
droits de l’homme d’une région à l’autre »60. Pour tous ces motifs, nous
prônons le rejet de cette théorie relativiste et, en ligne avec le refus de
tout schématisme rigide, le rejet du compartimentage de la culture des
droits de l’Homme61.
b. Exemple concret : l’affaire Unity Dow
Nous pensons pouvoir illustrer cette évolution au moyen d’un jugement
– confirmé en appel62 – rendu, en 1991, par la High Court du Botswana
en l’affaire Unity Dow vs Attorney General63. A l’origine de cette affaire se
trouve l’amendement apporté en 1984 à la loi sur la nationalité botswanaise
(« Citizenship Act »), par lequel le gouvernement en place à l’époque voulait
restreindre le cercle des personnes habilitées à acquérir la nationalité du
pays par la naissance ou la filiation64. Effectivement, l’article 4 de la novelle
prévoyait que des enfants nés durant le mariage d’une femme botswanaise
mariée à un étranger ne pouvaient plus prétendre à la nationalité du pays,
tandis que l’article 5 de ladite novelle empêchait les femmes botswanaises
mariées à un étranger de transmettre leur nationalité à leurs enfants nés
hors du territoire national. En revanche, un homme botswanais continuait à
transmettre sa nationalité à son enfant, ce indépendemment du statut civil
du père ou du lieu de naissance du descendant. La requérante, Madame
Unity DOW, est ressortissante du Botswana, mais mariée à un citoyen américain. Au moment des faits, le couple vivait, avec ses trois enfants (dont
Conférence de Belgrade, 1961).
59
PREIS, Anthropological (1996), 290 : « Human rights increasingly form part of a wider
network of perspectives which are shared and exchanged between the North and South,
centres and peripheries, in multiple, creative, and sometimes conflict-ridden ways. Human
rights have become ‘universalized’ as values subject to interpretation, negotiation, and
accomodation. They have become ‘culture’ ».
60
VALTICOS, Normes (1971), 743.
61
TAYLOR, Consensus (1999), 144 : « Contrary to what many people think, world convergence
will not come through a loss or denial of traditions all around, but rather by creative
reimmersions of different groups, each in their own spiritual heritage, travelling different
routes to the same goal ».
62
Appeal Court of Botswana (held at Lobatse), Attorney General vs Unity Dow, req. Court of
Appeal, Civil Appeal n° 4/91, cité in : PREIS, Anthropological (1996), 303, nbp n° 77.
63
High Court of Botswana (held at Lobatse), Unity Dow vs Attorney General, jugement du
mois de juin 1991, req. High Court Misca. n° 124/90, reproduit in : Human Rights Quarterly,
n° 13/4, Baltimore 1991, 614 – 626.
64
Cf., mis à part les jugements eux-mêmes, PREIS, Anthropological (1996), 302 ss.
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l’un né hors mariage), depuis quatorze ans au Botswana. Ses deux enfants
étant nés durant le mariage, qui plus est après l’entrée en vigueur de la
novelle, ils furent affectés par cette dernière et se retrouvèrent sans nationalité botswanaise.
Par devant la High Court de son pays, Madame DOW se plaignit de ce
que les articles 4 et 5 de la novelle violaient ses droits fondamentaux garantis par la Constitution. Elle fit entre autres valoir qu’elle faisait l’objet
d’une discrimination fondée sur le sexe, que sa liberté de mouvement
était indûment limitée65 et que le traitement subi équivalait à un traitement
dégradant. Le juge Martin HOROWITZ fit entièrement droit à sa requête et
déclara nulles, car inconstitutionnelles, les dispositions attaquées. En particulier, il rejeta l’argument du Procureur général aux termes duquel l’Etat
du Botswana « is a discriminatory society and that the word sex was left out
of the Section because Botswana believes that there should be discrimination
based on sex »66. Partageant la même opinion que son Procureur Général,
le Gouvernement botswanais fit appel, perdit et se vit finalement obligé de
retirer les dispositions litigieuses à la suite des pressions tant intérieures
qu’intérieures exercées sur lui67.
Très brièvement dit, cet arrêt fait apparaître au moins trois points :
(a) que la culture botswanaise n’est pas uniforme, mais dialectique et
parcourue par des mouvances antagonistes68, la position paternaliste du
gouvernement allant vers la négation de l’égalité des traitement en faveur
des femmes, tandis que la position plus dynamique d’une bonne partie de
la population, du pouvoir judiciaire et de l’opposition politique69 tendait
65
Voir l’argument développé par l’avocat de la requérante et admis par le juge : « Mr. Browde
submitted that it is artificial to regard the Applicant as an individual without reference to her
in her family environment. The right, he argues, which the applicant has, not to be deprived of
her freedom of movement and her immunity from expulsion from Botswana (…) are rendered
nugatory if her family, her husband and or her children are liable to expulsion… ». In : High
Court of Botswana (held at Lobatse), Unity Dow vs Attorney General, jugement du mois de
juin 1991, req. High Court Misca. n° 124/90, reproduit in : Human Rights Quarterly, n° 13/4,
Baltimore 1991, 614 – 626, p. 621.
66
High Court of Botswana (held at Lobatse), Unity Dow vs Attorney General, jugement du
mois de juin 1991, req. High Court Misca. n° 124/90, reproduit in : Human Rights Quarterly,
n° 13/4, Baltimore 1991, p. 623, en ajoutant : « …I say that the time that women were treated
as chattels or were there to obey the whims and wishes of males is long past and it would be
offensive to modern thinking and the spirit of the Constitution to find that the Constitution
was framed deliberately to permit discrimination on the grounds of sex ».
67
PREIS, Anthropological (1996), 304 ss.
68
PREIS, Anthropological (1996), 305 : « Disagreement and conflict are culture, and in this
particular case, the culture of human rights ».
69
Voir, néanmoins, la critique adressée par PETROVA, Dimensions (2004), 210 s, à l’adresse
des dirigeants de l’opposition dans les pays développés qui, une fois arrivés au pouvoir,
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à sa pleine et entière acceptation ; (b) que la culture est en perpétuelle
motion et évolution et que le Botswana s’est – et pas uniquement sur le
papier – de son plein gré laissé « infecter » par la tradition des droits de
l’Homme70 ; (c) et que l’invocation des traditions intrinsèquement nationales ou du relativisme anthropologique ne représente que trop souvent un
instrument cynique71 de la realpolitik du pouvoir en place, mais ne remet
pas en cause l’universalité des droits de l’Homme72.
3. Le socle d’humanité
L’argumentaire du relativisme anthropologique pèche ensuite par une
autre faiblesse : celle des valeurs. A notre avis, il est faux de vouloir à tout
prix expliquer et rattacher l’ensemble des facultés et caractéristiques humaines par le biais de, respectivement à la culture locale ambiante. A n’en
point douter, l’être humain est, dans une mesure importante, déterminé par
son environnement et par les rapports qu’il entretient avec ses semblables :
l’idée des droits sociaux, dont l’un des tenants est l’idée d’égalité réelle
et celle de la protection du socialement faible73, se nourrit entre autres de
cette image de l’être immergé dans la société et tente d’en protéger les
différentes facettes. Ce nonobstant, il incombe de ne pas trop facilement
faire l’impasse sur l’idée de socle universel qui traverse l’humanité dans son
ensemble. Si le concept même des droits de l’Homme peut être considéré
comme participant du « patrimoine commun de l’humanité »74, cela tient
adoptent souvent le discours radicalement opposé de leurs prédecesseurs.
70
PREIS, Anthropological (1996), 306.
71
AMIRMOKRI, Islam (2004), 84 s ; MUTUA, Complexity (2004), 56.
72
ENGLEHART, Asian Values (2000), 548 & (562) : « …African governments making cultural
relativist arguments are often highly selective in their application, basing them on traditions
that no longer exist, or selecting only those elements of tradition most useful to them ». Voir,
pour plus de détails, DONNELLY, Universal (1991), 118 ss.
73
Cf. L’HEUREUX-DUBÉ, Canada (2004), 45 s. L’auteur cite l’affaire de deux malentendants qui
se plaignirent de ce que l’Etat fédéré de Colombie britannique n’avait pas inclu les services
d’interprètes du langage des signes dans le système de santé publique qu’il subventionnait.
Au nom de l’égalité substantielle, la Cour suprême du Canada fit droit à la requête au titre
de l’interdiction de la discrimination. Elle-même juge à la Cour suprême, l’auteur « rejected
the view that ‘governments should be entitled to provide benefits to the general population
without ensuring that disadvantaged members of society have the resources to take full
advantage of those benefits’, calling this position ‘a thin and impoverished vision of [equality]
». Voir : Cour suprême du Canada, Robin Susan Eldridge, John Henry Warren and Linda Jane
Warren v. Attorney General of British Columbia and the Medical Services Commission et al.,
du 9 octobre 1997, req. 24896, 3 SCR 624, (1997), § 72-3.
74
COHEN-JONATHAN, Universalité (2003), 4 ; GROS ESPIELL, Universalité (2000), 549 ;
RAMCHARAN, Universalité (1997), 93. Voir aussi : CHATTON, Verknüpfung (2005), 75 s &
103 ; LOPEZ-HURTADO, Social (2002), 744 ; MATSCHER, Naturrecht (2000), 108 ; STOCKER,
Common Heritage (1993), in toto.
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bien au fait qu’il existe des limites à l’attitude du « tout-va » et du « tout est
relatif, équivalent et acceptable », c’est-à-dire qu’il existe des concepts qui
transcendent les particularismes de chaque culture75.
Ceci serait une tolérance mal comprise que celle qui offrirait des possibilités illimitées à ses propres détracteurs et fossoyeurs, ennemis de
la tolérance, du dialogue interculturel et de la pluralité76. Ci-après, nous
souhaitons nous référer à deux exemples illustratifs de cette position :
a. L’arrêt Refah Partisi
Prenons, en premier lieu, une affaire turque portée par devant la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’Homme. En quelques
mots, un parti politique, le Parti de la Prospérité, que la Cour constitutionnelle de Turquie avait dissout au motif que son programme politique avéré
tendait à la destruction des valeurs démocratiques et laïques du pays et à
l’instauration, au besoin par la force, d’un régime théocratique islamiste
notamment asservi à la charia (loi islamique), se plaint entre autres d’une
violation de sa propre liberté religieuse et de celle de ses membres. Relayant l’arrêt de la Cour dans sa composition habituelle, dont il était « fait
appel » en l’occurrence, la Grande Chambre juge qu’il « est difficile à la
fois de se déclarer respectueux de la démocratie et des droits de l’homme
et de soutenir un régime fondé sur la charia, qui se démarque nettement
des valeurs de la Convention, notamment eu égard à ses règles de droit
pénal et de procédure pénale77, à la place qu’il réserve aux femmes dans
l’ordre juridique78 et à son intervention dans tous les domaines de la vie
privée et publique conformément aux normes religieuses »79.
75
KONDOROSI, Mondialisation (2003), 149 ; SHESTAK, Foundations (1998), 232 s : « …it is
wrong to say that all cultures are equally valid ; some cultures contain evil elements which have
no rational, intuitive, or empirical claim to moral equivalence with nonabusive cultures ».
76
Cf. PERRY, Universal (1997), 498, transcrivant le discours prononcé par le Secrétaire d’Etat
américain Warren CHRISTOPHER lors de la Conférence mondiale sur les droits de l’Homme
de 1993 (CHRISTOPHER Warren, Democracy and Human Rights : Where America Stands,
U.S. State Department Dispatch, n° 4, 441 ss (p. 442)) : « We respect the religious, social, and
cultural characteristics that make each country unique. But we cannot let cultural relativism
become the last refuge of repression ». Cf. ROCA, Diversidad (2005), 361.
77
Cf. les pratiques de lapidation ou d’amputation en cas d’infractions relevant du « hodud »,
à savoir d’infractions qui sont censées violer les lois divines : SCHIRRMACHER / SPULERSTEGEMANN, Scharia (2004), 37 ss. Cf. AFSHARI, Relativism (1994), 245 & 268 ; AMIRMOKRI,
Islam (2004), 119 ss.
78
SCHIRRMACHER / SPULER-STEGEMANN, Scharia (2004), 69 ss.
79
ACEDH Refah Partisi (Parti de la Prospérité) et autres c. Turquie [GC], du 13 février 2003,
req. 41340/98; 41342/98; 41343/98; 41344/98, Rec. 2003-II, § 123. Selon PERRY, Universal
(1997), 494, ce ne serait, toutefois, pas tellement la charia en tant que telle qui prônerait des
valeurs incompatibles avec les droits de l’Homme universels, mais bien plus l’interprétation
fondamentaliste qui en est donnée dans certaines sociétés ou milieux culturels. Voir aussi :
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Déclarant de telles aspirations politiques en contradiction avec les droits de l’Homme et les valeurs démocratiques, – tout en ayant au préalable
souligné l’importance cruciale du principe de la liberté religieuse ainsi
que le rôle fondamental joué par les partis politiques dans une société
démocratique80, – la Cour européenne des droits de l’Homme fait droit à la
position turque. Elle estime ainsi, sur la base dudit argument et d’une série
d’autres constats, que la dissolution du parti politique en question pouvait
se justifier au regard de la Convention européenne des droits de l’Homme81.
En mettant en exergue le rôle fondamental du respect et de la tolérance
mutuels, de même que l’esprit d’ouverture qu’une société doit montrer
face aux différentes traditions et idéologies culturelles, la Cour reconnaît
toutefois qu’il existe des comportements et traditions sociaux-culturels
qui, en tant que leur épanouissement détruirait les valeurs d’autrui, ne
sauraient être admis, ni donc considérés comme « équivalents » à d’autres
attitudes et coutumes.
b. La souveraineté prétextée
En second lieu, il sied de succinctement relever que certains régimes
dictatoriaux ou autoritaires, que ce soit en Asie, en Afrique ou ailleurs82,
ont à réitérées reprises emprunté la voie du relativisme anthropologique
aux fins de miner le droit de regard de la communauté internationale en
matière de droits de l’Homme et de justifier la perpétration continue de
violations et d’atrocités de tout genre83. Tout comme il est arrivé et arrive à
certains pays occidentaux de se découvrir une « veine missionnaire » et de
prêcher le respect des droits de l’Homme pour des motifs commerciaux ou
KOUDE, Intuition (2006), 932.
80
ACEDH Refah Partisi [GC], § 86 à 100.
81
Cf. également les arrêts et décisions rendus en rapport avec l’interdiction de l’abus de
droit (art. 17 CEDH), cette dernière disposition visant à « empêcher que les principes imposés
par la Convention puissent être exploités pour se livrer à une activité ou accomplir un acte
visant à la destruction des droits et libertés reconnus dans la Convention » : DCEDH Preda
et Dardari c. Italie, du 23 février 1999, req. 28160/95; 28382/95, Rec. 1999-II, § 2. Voir aussi :
CommEDH, Parti communiste (KPD) c. R.F.A., décision du 20 juillet 1957, req. 250/57, Ann. 1,
p. 222 ; CommEDH, Glimmerveen et Hagenbeek c. Pays-Bas, décision du 11 octobre 1979, req.
8348/78; 8406/78, D.R. 18, p. 187, p. 205 ; CommEDH, B.H., M.W., H.P., G.K. c. Autriche, décision
du 12 octobre 1989, req. 12774/87, D.R. 62, p. 216, p. 225.
82
ENGLEHART, Asian Values (2000), 555 ss, qui illustre avec brio les efforts entrepris par le
gouvernement autoritaire de Singapour pour opposer le confucianisme politique aux valeurs
libérales de l’Occident ; HINKMANN, Universalität (2000), 185 & 189 ; POLLIS, Relativism
(1996), 336 ; PREIS, Anthropological (1996), 292.
83
OTTO, Universality (1997), 13 ss : « …the Southern states, who most vehemently promote
cultural relativity, seem largely motivated by a desire to limit international scrutiny of their
authoritarian regimes (…). The opposition constructed between universality and cultural
relativity » ; voir aussi : DONNELLY, Asian Values (1999), 87 ; NG, Rights (1995), 63 ; SERVAIS,
Cultures (2004), 47.
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géostratégiques84, autant il est arrivé et il arrive encore fréquemment que
des Etats du « Sud » se réclament abusivement de leurs racines culturelles
les plus lointaines pour, non seulement relativiser la vocation universelle
des droits de l’Homme, qui ne sont ici qu’un prétexte ou qu’un instrument,
mais surtout pour prévenir les critiques et immixtions85 d’autres pays et
d’organisations internationales par rapport à leur mépris total de la personne humaine et de ses droits86. Combien de fois, en effet, n’a-t-on pas
entendu de la part du gouvernement de tel ou tel Etat africain, asiatique
ou du Moyen-Orient – sans oublier les anciens régimes communistes de
l’époque – que ses valeurs intrinsèques seraient communautaristes ou
collectivistes et que les droits individuels devraient céder à la raison de
la Communauté, voire se subordonner à la raison d’Etat ?87 Combien de
fois, aussi, ces Etats n’ont-ils pas proclamé qu’ils n’auraient pas d’autre
choix que de violer les droits de l’Homme dans l’immédiat afin d’assurer
le bien-être économique et le plein épanouissement des droits humains à
plus long terme ?88
84
MAYER Ann Elizabeth, Religion (2004), 351 ; OTTO, Universality (1997), 14 ; SADURSKI,
Localism (2004), 142 s ; TIBI, Shari’a (1994), 283. Voir, cependant, RAMCHARAN, Universalité
(1997), 105.
85
L’invocation corrélative des paragraphes 1er et 7 de l’article 2 de la Charte des Nations
Unies (souveraineté égale et principe de non-intervention) n’est d’ailleurs absolument pas
fortuite. Cf. POLLIS, Relativism (1996), 321 : « One consequence of sovereignty in the human
rights sphere is that the new states of the post World War II era are eager to be recognized
as respected members of the international community. Therefore, they become signatories
and often ratifiers of the initially Western-grounded international human rights covenants
and conventions. The new states then tend to violate them with impunity. They strongly assert
their sovereignty knowing that no supranational organ possesses enforcement power » ;
DONNELLY, Asian Values (1999), 70 ; HINKMANN, Universalität (2000), 190 ; WESTON,
Universality (1999), 83.
86
Cf. ALBERTINI MASON, China (2005), 81 ; ALGOSTINO, Universalità (2005), 293 ; AMIRMOKRI,
Islam (2004), 80 ss ; BREMS, Diversity (2004), 224 ; ENGLEHART, Asian Values (2000), 566 ;
ERGEC, Protection (2004), 20 ; HALLIDAY, Relativism (1995), 162 : « The arguments advanced
in international fora to repel external criticisms may be seen as, similarly, instrumental and
manipulative attempts to mobilize domestic support and ward off independent criticism » ;
MAYER Ann Elizabeth, Religion (2004), 353 ss ; OSIATYNSKI, Universality (2004), 49 ;
SADURSKI, Localism (2004), 143 : « In reality, the ‘resistance’ comes from a despotic elite of
this other society and has nothing to do with the actual preferences and desires of the people
who would often be delighted by some form of ‘interference’ » ; SEN, Laicismo (1999), 88 &
154 ss ; SHESTAK, Foundations (1998), 230 s.
87
POLLIS, Relativism (1996), 337 : « In proclaiming community rights and welfare over and
above individual rights, the presupposition is, as it was traditionally, that a person’s needs are
fulfilled through her/his subordination to the group ». Cf. aussi : HAARSCHER, Contextualized
(2004), 106 s.
88
Voir HENKIN, Rights of Man (1978), 130, qui rétorque par la question sarcastique : « …
how many hungry are fed, how much industry is built, by massacre, torture, and detention,
by unfair trials and other unjustices, by abuse of minorities, by denials of freedoms of
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Dans ce cas, le relativisme anthropologique se meut en arme idéologique redoutable destinée à obtenir une meilleure position par rapport aux
courants de force intestins comme extérieurs qui animent et sous-tendent les
relations intra- et interétatiques89, les potentats locaux n’hésitant d’ailleurs
pas, lorsque leurs intérêts machiavéliques le leur dictent, de piétiner les
« propres » valeurs et traditions culturelles du pays, si ces dernières sont
perçues comme une menace à la stabilité de leur régime90. Si, à elle toute
seule, cette illustration ne permet naturellement pas d’infirmer la théorie
du relativisme anthropologique, elle a le grand mérite de la…relativiser
(sic !), à savoir de l’affaiblir en démontrant que de nombreux régimes s’en
servent à des fins purement stratégiques, de calcul politique91. Par ailleurs,
le fait qu’HALLIDAY remarque avec une touche de défaitisme que, dans
des circonstances où des régimes cherchent par tous moyens d’étouffer
la culture des droits de l’Homme et l’autonomie de la société civile qui s’y
attache, le développement du respect des droits humains dans ces régions
n’aura que très peu de chances de réussir92, n’invalide en rien nos propos,
dans la mesure où l’auteur déplore l’absence de mise en œuvre sans aucunement remettre en cause la validité universelle des droits humains93.
Bien au contraire, ses propos démontrent que l’absence de respect de ces
droits dans certaines régions ne découle pas d’une absence de validité ni
d’acceptation, mais bien de répressions politiques destinées à faire artificiellement taire les messages libérateurs et socialement porteurs que les
droits de l’Homme favorisent.
c. Le fond commun anthropologique et moral
Au nom d’une conception déplacée de la tolérance et du respect de la
diversité94, et de par la remise en question indistincte et sans nuance du
conscience, by suppression of political association and expression ? ». Cf. aussi : DONNELLY,
Asian Values (1999), 72 ; HAARSCHER, Contextualized (2004), 110 : « The argument cites
(second generation) human rights to justify the limitation or sometimes blatant violation
of basic liberties. Therefore, the argument of development is (…) prima facie compatible
with an affirmation of human rights, but ‘later’, when the economy will permit it » ; TESÓN,
Relativism (1985), 896.
89
OTTO, Universality (1997), 39.
90
POLLIS, Relativism (1996), 336.
91
POLLIS, Relativism (1996), 329.
92
HALLIDAY, Relativism (1995), 165 : « But the fact is that in a context where states deny an
autonomous civil society, and where among other forms of demagogy, they seek to promote
their own spurious human rights rhetoric, the development of respect for human rights has
little hope : the objective, historical and political, preconditions for it are not there and it is
illusory to pretend they are ». Cf. aussi : SADURSKI, Localism (2004), 146 s.
93
SHESTAK, Foundations (1998), 233.
94
TILLEY John J., Relativism (2000), 517 (et 542 s) : « …to accept it is to be tolerant of other
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solipsisme européen, bref de l’européocentrisme et de toutes les valeurs
qui pourraient se rattacher à cette forme d’impérialisme, le relativisme
anthropologique renferme donc, dans sa version la plus radicale, des dangers concrets pour ces mêmes valeurs qu’il prétend pourtant défendre.
Or, comme le met en évidence PERRY dans sa contribution, il ne serait pas
plausible de nier l’identité des êtres humains quant à un socle fondamental
de valeurs, dans le sens qu’il existe au moins un nombre limité de biens
qui sont perçus par tous comme bénéfiques ou comme défavorables à leur
bien-être95. Bien entendu, cette convergence des valeurs n’empêche nullement qu’il puisse, selon les circonstances concrètes, exister une variété de
chemins permettant de se rapprocher de cet état de plénitude convoité96.
Comme base d’argumentation, PERRY fait appel à des notions liées au
« bon sens » et à la raison : citant des témoignages et rapports relatifs aux
atrocités indicibles et choquantes commises au cours des guerres fratricides de l’ex-Yougoslavie, l’auteur argue de ce que tout être humain doué
de raison et de sentiments « normaux » reconnaîtra que les actes perpétrés
sont moralement mauvais et condamnables.
En effet, et nous nous permettons d’interpréter les propos « empiriques »
de PERRY, chaque être humain « normal » ressent, en vertu de sa faculté
humaine d’empathie, la douleur infligée, les cruautés et tortures comme
quelque chose de généralement mauvais, tandis qu’il verra en des valeurs
autorisant l’épanouissement de la personne humaine et visant à son intégration harmonieuse dans la société une « vertu » positive97. A ce titre, le
fait biologique même que l’être humain est un être sociable, recherchant
un certain degré de sécurité, de reconnaissance par ses semblables et
d’autoréalisation le guidera naturellement vers l’identification, puis la dissociation entre le bien et le mal. Or, ces valeurs « morales » enfouies dans la
nature de l’Homme constitueraient justement des valeurs transcendentales,
le roc universel sur lequel les droits de l’Homme peuvent prendre appui
et être reçus indépendamment de l’aire culturelle visée98.
cultures. Relativism implies that we cannot impose our morality on other cultures, which
in turn implies that we must refrain from doing so. And to refrain from doing so is to be
tolerant ».Voir la critique de HAARSCHER, Contextualized (2004), 118 s, que nous partageons
entièrement.
95
PERRY, Universal (1997), 471 s & 475. Voir aussi : CHOMSKY, State (1973), 404 ; NUSSBAUM,
Virtues (1996), 243 : « …to be objective in the sense that it is justifiable by reference to reasons
that do not derive merely from local traditions and practices, but rather from features of
humanness that lie beneath all local traditions and are there to be seen whether or not they
are in fact recognized in local traditions » ; SHESTAK, Foundations (1998), 231. Voir aussi:
FULLER, Explorers (1949), 1866.
96
PERRY, Universal (1997), 473 & 483.
97
Voir aussi : AFSHARI, Relativism (1994), 247.
98
FALK, Foundations (1995), 54 : « …that virtually any cultural heritage is morally rich enough
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Que certaines aires culturelles confèrent une optique résolument collectiviste aux droits de l’Homme et aspirent, partant, à subordonner l’intérêt
communautaire aux intérêts de l’individu99 ne change rien, à notre avis, au
fait que les souffrances d’un individu sont, de par son appartenance à la
communauté, ressenties par elle, qu’ils affectent cette dernière et se transmettent, d’une manière ou d’une autre, aux autres maillons constitutifs de la
chaîne sociale au point parfois de la déstabiliser100. En effet, même si elle
ne tire pas sa légitimité culturelle de l’individu, même si elle se présente
comme un bloc massif qui nierait ses composantes, une communauté serait affectée dans son ensemble par le mal et par le bien que subit l’un de
ses maillons anonymes et contingents et se devrait dès lors de réagir, ne
serait-ce qu’en prenant acte de l’événement bénéfique ou maléfique ou
en soutenant « l’élément contingent » pour le bien du tout101.
d. Les théories de GERT et de HÖFFE : la raison et l’échange
A l’évidence, les théories justificatrices élaborées par les tenants de
l’universalisme et du relativisme abondent et leur exposé se laisserait
poursuivre ad nauseam. Dans le cadre de la présente étude, nous nous
contenterons d’énumérer et de brièvement présenter deux théories universalistes additionnelles qui nous paraissent pertinentes pour comprendre
ce phénomène et qui nous aideront à clore notre réfutation du relativisme
anthropologique102. En ce qui a trait à la première théorie universaliste
that it can, if appropriately constructed, under some circumstances make inspirational
contributions to the struggle for human rights, democracy, and social justice » ; RAMCHARAN,
Universalité (1997), 104 ; RIEDEL, Universality (1999), 49.
99
HINKMANN, Universalität (2000), 185 (cf. aussi p. 189) : « Die islamische Zivilisation begründet
die Menschenrechte unter Berufung auf die Autorität des Koran eher kollektivistisch (…).
Eine rechtsbasierte Moralität ist dieser Zivilisation fremd, da der Einzelne primär Pflichten
und keine Rechte gegenüber dem Kollektiv hat. Im asiatischen Raum wird die Behauptung
der Universalität der Menschenrechte als spezifisch westliches Konstrukt bezeichnet und in
Frage gestellt », les motifs étant avant tout d’ordre politique et n’ayant aucun rapport avec la
validité nature de ces droits. De plus, la contestation de ces valeurs n’est, nous allons le voir
immédiatement, pas si généralisée... Cf. ENGLEHART, Asian Values (2000), 554.
100
Cf. aussi : PIECHOWIAK, Concept (1999), 6 ss ; SCHNEIDER Peter, Concept (1967), 93 :
« Even if, from the recognition of the fact that man is a social being, one can derive a special
category of group rights, these cannot be substituted for the primary individual rights, but
take their place beside them ».
101
Cf. HINKMANN, Universalität (2000), 202 : « Ein Individuum kann als existierend gedacht
werden, ohne dass zugleich ein Kollektiv existieren muss. Dies gilt nicht für den umgekehrten
Fall, denn Kollektive bestehen stets aus Individuen. Ferner lassen sich bei einem Individuum
relativ eindeutig bestimmte Interessen identifizieren, während dies für ein Kollektiv
wesentlich schwieriger ist ». Voir aussi, pour une critique du collectivisme : GOODHART,
Universality (2003), 948.
102
HINKMANN, Universalität (2000), 191, nous rend en effet attentifs au fait qu’un
« ethischer Relativismus weist aufgrund seiner Skepsis gegenüber universellen normativen
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présentée dans le cadre de cette étude, elle émane de GERT et tente
d’ériger les impératifs moraux en des normes rationnelles103 (1.). En cela,
elle entretient des liens étroits avec l’ « empirisme intuitif » de PERRY, tel
que débattu précédemment. En revanche, la seconde théorie, défendue
par HÖFFE, fonde l’universalité sur une forme de pacte social universel par
lequel l’individu accepte de limiter (l’exercice de) certains de ses droits
en contre-partie de la reconnaissance de ses droits fondamentaux par la
collectivité (2.).
i.) La théorie de GERT
Traduit librement, le mal est tout ce que les êtres rationnels tenteront
par tout moyen d’éviter, à moins qu’ils ne possèdent un motif ou un intérêt
à ne pas le faire. Le bien est, en revanche, ce qu’aucun être doué de raison
ne tentera d’éviter, à moins qu’il n’ait un motif spécifique et logiquement
explicable pour le faire malgré tout104. A suivre GERT, les règles morales se
présentent donc comme des normes interpersonnelles justifiables par les
seules lumières de la Raison. A nouveau, toutefois, les moyens disponibles
pour mettre en œuvre ces règles de raison peuvent être multiples, ce tant
et aussi longtemps qu’elles demeurent à l’intérieur du cadre de ce qui peut
être considéré comme intelligible et raisonnable105, c’est-à-dire dans le
prolongement d’une pesée des intérêts entre les commandements et les
avantages de la société, les propres intérêts – le cas échéant contraires dans
le cas d’espèce – de l’individu en cause, et les sanctions et conséquences
du choix qui sera pris par lui106.
Cette théorie a le grand avantage de concilier les intérêts hypothétiques de l’universalité avec ceux, concrets et situationnels, d’un individu
Geltungsansprüchen berechtigt darauf hin, dass universelle Normen nicht nur als selbstevident
postuliert, sondern auch stichhaltig begründet werden müssen. Der Universalismus trägt die
Beweislast für seine Hypothesen und Behauptungen ».
103
GERT, Regeln (1983), 82.
104
GERT, Regeln (1983), 82 : « Böse ist, was alle rationalen Menschen vermeiden werden, es
sei denn, sie hätten einen Grund, es nicht zu vermeiden. Gut ist, was kein rationaler Mensch
vermeiden wird, es sei denn, er hätte einen Grund dazu ».
105
GERT, Regeln (1983), 51 ss ; RAMCHARAN, Universalité (1997), 102.
106
HINKMANN, Universalität (2000), 193 & 196 : « Dadurch kann die Kompatibilität von
ethischem Universalismus und kulturellem Pluralismus verdeutlicht werden. Rational geboten
sind nur einige wenige ausgezeichnete moralische Regeln, die rational gerechtfertigt
werden können. Die weitaus größere Zahl von Überzeugungen, Absichten und Handlungen
ist jedoch nicht rational geboten, sondern rational erlaubt. Der Pluralismus, der sich auf der
normativen Ebene in diesen rational erlaubten Nichtübereinstimmungen ausdrückt, spiegelt
sich deskriptiv in der Vielzahl der Regeln der verschiedenen Kulturen und Zivilisationen
wider. Aus dieser Tatsache kann jedoch kein ethischer Relativismus abgeleitet werden. Es
gibt eine Grenze rationaler Dispute, einen Punkt, jenseits dessen es keinen rationalen Disput
mehr darüber geben kann, was rational geboten und moralisch richtig ist ».
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considéré à un moment donné. Par là, il est possible d’expliquer les raisons
qui amènent les Etats et les individus à accepter le, voire à s’imprégner du
primat universel des droits de l’Homme, tout en perpétrant les pires contradictions par pur intérêt égoïste, après avoir selon les cas pondéré les
risques de s’exposer à une sanction107. Ainsi, le simple fait que la situation
du respect et de la mise en œuvre des droits de l’Homme soit loin d’être
optimale dans la pratique de tous les jours ou que les moyens de mise en
œuvre et de réaction au non-respect de ces derniers soient souvent inexistants ou trop faibles ne sauraient remettre en cause la validité universelle
que les droits de l’Homme possèdent actuellement108. L’on pourrait, en outre,
tracer une analogie avec le droit national et argumenter que l’existence,
par exemple, d’un code pénal national, bien qu’accompagné de nombreuses sanctions incisives et d’un système répressif souvent fort développé,
ne fait pas obstacle à ce que des individus et personnes morales violent
quotidiennement les normes qu’il renferme109. Le point décisif consiste
en ce que lesdits perpétreurs savaient devoir respecter ces normes, mais
qu’ils ont, dans un contexte déterminé, ce pour des motifs en principe rationnellement explicables et en pleine connaissance des sanctions qu’ils
pourraient encourir, préféré les enfreindre110.
ii.) La théorie de HÖFFE
La seconde (et, dans le présent cadre, dernière) théorie universaliste,
élaborée par HÖFFE, part de l’hypothèse que les droits de l’Homme ne
107
Cf. la comparaison intéressante énoncée par HINKMANN, Universalität (2000), 195 :
« Gemeint ist lediglich, dass jede rationale Person bei Strafe der Irrationalität diese
Einstellung gegenüber dem Tötungsverbot als einer moralischen Regel einer Gemeinschaft
öffentlich befürworten können muss. Nur in diesem Sinn kann das Tötungsverbot und damit
das Menschenrecht auf Leben als universelle Norm begründet werden ».
108
Comme l’explique RIEDEL, Dimension (1989), 10, il y a lieu de distinguer entre
« universelle Geltung » - interprétée ici dans le sens d’application (et non de validité)
effective – et « universaler Geltungsanspruch », l’emphase devant être placée sur la prétention
à l’universalité. MARIE, Universalité (2003), 223, opère un discernement analogue : « Le
principe en tant que tel, parce qu’il se justifie intrinsèquement, n’est pas entamé par des
pratiques déficientes ou discordantes – et en ce sens le principe vaut quel que soit l’état
de sa réalisation – mais il perd en vitalité (…) faute d’un usage effectif. Cette radicalité du
principe est essentielle pour le devenir des droits de l’homme car on ne peut tirer argument
de leur violation encore largement répandue à travers le monde – donc de leur non-respect
dans la pratique – pour les invalider en tant que normes universelles et pour nier la valeur
de la dignité humaine qui les fonde ».
109
Cf. PIECHOWIAK, Concept (1999), 6.
110
Voir aussi les propos de COHEN-JONATHAN, Universalité (2003), 4 : « …nous sommes tous
conscients, bien sûr, que des violations graves des droits de l’homme se perpétuent à notre
époque, que plus de la moitié des hommes et des femmes dans le monde sont encore dans
les fers ou dans la misère. Mais précisément, face à l’universalité des victimes des violations
des droits de l’homme, il faut sans cesse réaffirmer l’universalité des droits eux-mêmes, et
combattree pour la sauvegarde de ce patrimoine commun de l’Humanité ».
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peuvent être réalisés qu’à travers un échange coopératif. Lors de cette
convention synallagmatique, l’individu qui fait valoir ses droits admet implicitement des limitations à ceux-ci. En contrepartie de quoi cet individu
reçoit la garantie du collectif des autres individus que celui-ci restreindra
volontairement ses propres droits et prétentions envers lui. A l’élément éthique de l’échange s’ajoute ensuite l’élément anthropologique des denrées
à échanger. HÖFFE les ramène aux intérêts humains invariables suivants :
l’Homme compris dans sa dimension d’être vivant, dans celle d’être doué
de raison et de parole, et de celle d’être sociable111. En tant que ces valeurs
sont inhérentes aux facultés et prédispositions biologiques de la personne
humaine, l’individu aura tout intérêt à procéder à l’échange susnommé aux
fins de pouvoir exercer les droits qui lui reviennent en vertu de son humanité112 et, d’autre part, le collectif sera disposé à cet échange en raison du
fait que chacune de ses particules se retrouvera, à un moment ou un autre,
dans la même situation que l’individu ci-dessus décrit113.
*
Quelle que soit en fin de compte la théorie universaliste ou l’amalgame
de théories pour laquelle le lecteur finera par pencher, ce dernier aura
sans doute remarqué les traits communs aux trois modèles de pensée
– l’argumentation « empirique » de PERRY, la théorie « rationnelle » de
GERT et la théorie « synallagmatique » de HÖFFE –, à savoir l’intérêt de
l’individu ou, si l’on voulait privilégier un modèle collectiviste114, l’intérêt
réflexe du tout pour le compte de ses « rouages ». Or, et les questions posées par RAMCHARAN éclairent parfaitement bien cet aspect, ledit intérêt
n’est, dans son for intérieur, rien de moins que l’instinct et la volonté de
survie de l’être humain, cet instinct occupant tant une dimension corporelle
que spirituelle et sociale115. En ce que, précisément, les droits de l’Homme
111
HÖFFE, Gerechtigkeit (1987), 381 inter alia. Cf. aussi : HINKMANN, Universalität (2000),
200 s. Comme HINKMANN, ibidem, le remarque fort à propos, l’argumentation de HÖFFE se
cantonne cependant aux seuls droits de la « première génération », les droits sociaux étant
considérés comme non universels…
112
ALBERTINI MASON, China (2005), 79 ; CRANSTON, Supposed (1967), 50 ; DONNELLY, Asian
Values (1999), 61 ; HÄUSERMANN, Realisation (1992), 47 ; HALLER, Moralisierung (2006),
175 ; MATSCHER, Naturrecht (2000), 99 ; MAVUNGU, Développement (1999), 53; M’BAYE, DH
(2000), 555 ; PIECHOWIAK, Concept (1999), 3 ; SALDAÑA, Notas (1999), 953 s : « Por naturaleza
humana debemos entender aquella constitución o estructura fija en el hombre que es a la
vez permanente y estable en medio de las mudanzas a las que el hombre es y se comporta
como tal, es algo invariable, permanente e identificador del propio hombre ».
113
De sorte que, selon HÖFFE, Gerechtigkeit (1987), 402, l’échange répond à une règle de
raison ou d’intelligence universelle et utilitariste (universelles Klugheitsgebot). Voir aussi :
HINKMANN, Universalität (2000), 205.
114
TIBI, Shari’a (1994), 289.
115
RAMCHARAN, Universalité (1997), 94 : « Il existe un test irréfutable de démocratie
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cherchent à protéger l’individu dans ses multiples facettes essentielles
et vitales, les droits de l’Homme forment dès lors, et nous pensons l’avoir
démontré tout au long de nos observations, des valeurs transcendentales
et universellement valables.
1. L’universalité véhiculée par la mondialisation
La théorie universaliste possède non seulement une vocation et une
validité universelles, la validité des droits humains est également désirable116. En d’autres termes, si la théorie de l’universalité n’existait pas, il
faudrait l’inventer ! Au titre de ce pari de Pascal, la ligne d’argumentation
développée par GOODHART nous paraît très intéressante. Partant du phénomène de la mondialisation et de l’évolution corrélative des cultures, dans
le sens de leur « créolisation »117 et de leur fertilisation mutuelle, l’auteur
se concentre sur les bouleversements économiques et sociaux que génère
la mondialisation, entre autres, la nouvelle répartition, la rationalisation
et la spécialisation des tâches à un niveau planétaire, qui apparaissent
comme l’une des clefs d’explication de sa dynamique118. Il constate que
lesdits bouleversements ne produisent pas que des avantages, mais que
le néolibéralisme capitaliste peut également être rendu responsable, du
moins partiellement, de la création de nouvelles catégories sociales de
laissés-pour-compte, ainsi que de l’érosion des barrières de protection
socio-économiques, dont les droits humains fondamentaux font partie
intégrante119. Que ce phénomène se manifeste tant dans les pays industrialisés que dans les Etats en voie de développement, que les cultures se
trouvent ainsi comprises dans un changement perpétuel et que, dès lors,
le néolibéralisme constitue une composante de la mondialisation et agit,
par conséquent, globalement n’est nullement un secret120.
qui solidifie le concept de l’universalité des droits. Une question très simple. Demandez
simplement à n’importe quel être humain la question suivante :Voulez-vous vivre ou mourir ?
Voulez-vous être torturé ou réduit en esclavage ? (…) ». Cf. AMIRMOKRI, Islam (2004), 68 ;
HAARSCHER, Contextualized (2004), 120 ; HALLIDAY, Relativism (1995),163 ; RÜSEN, History
(1993), 31 ; SHESTAK, Foundations (1998), 231 ; TILLEY John J., Relativism (2000), 529 & 545
s.
116
GALLEY, Mondialisation (2006), 431.
117
PREIS, Anthropological (1996), 306.
118
DOWELL-JONES, Economic Deficit (2004), 138, laquelle résume le modèle HECKSCHEROHLIN relatif à la spécialisation ; VERBRUGGEN / KUIK, Trade (1996), 269. Cf. la théorie de
RICARDO David, On the Principles of Political Economy, and Taxation, 3ème éd., Londres
1821, 538 pages (1ère éd. en 1817). Voir aussi : BRUPBACHER, Arbeitsnormen (2002), 4 ;
ROCA, Diversidad (2005), 364 s.
119
GOODHART, Universality (2003), 961. Cf. le rapport d’OLOKA-ONYANGO / DEEPIKA,
Mondialisation (2000), § 41 ss ; STAMMERS, Critique (1995), 493.
120
TIBI, Shari’a (1994), 293.
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Ce constat amène GOODHART à la réflexion suivante : admettons tout
d’abord que l’industrialisation et le capitalisme puissent, au moins potentiellement, représenter une menace pour des valeurs telles que le bienêtre du corps social, sa cohésion et sa sécurité121. Posons ensuite qu’il est
également vrai que, dans les sociétés traditionnellement confrontées à ces
mouvements, les droits de l’Homme s’érigent en contre-poids modérateur
des aspects négatifs dudit phénomène122. Mettons encore que la mondialisation, notamment l’accroissement exponentiel et l’accélération des
échanges de tout genre au niveau de la planète exercent un pouvoir déstabilisateur. Ne serait-il alors pas logique et hautement recommandable, ce
indépendemment de tout débat quant aux origines culturelles de ces droits,
d’encourager l’expansion et l’ancrage mondial des droits de l’Homme afin
de contrer et de corriger les effets parfois dévastateurs qui pourraient se
placer aux flancs de la mondialisation ?123 En effet, l’hypothèse, aux termes
de laquelle les cultures extra-occidentales se seraient avec succès passé de
droits de l’Homme tout au long de leur vécu, ne se laisse que difficilement
vérifier lorsque l’on jette un regard prospectif sur les rapides changements
que la société traverse actuellement124.
121
HOSSAIN, Globalization (1999), 190 s : « The vigorous promotion of market forces inherent
in the process of the globalization of the world economy thus has social and economic
consequences that can undermine or impede the promotion and realization of human rights,
in particular social and economic rights ».
122
Cf. ÇAVUSOGLU, Realisation (2002), 119.
123
GOODHART, Universality (2003), 961. Voir aussi : ALBERTINI MASON, China (2005), 80 s ;
BARTH EIDE / KRACHT, Food (2005), 99 : « … human rights are becoming a countervailing force
to the largely economics-driven forces of globalisation, with the universalisation of human
rights constituting a counterpoint to the globalisation of markets and economies and the
ethical challenges arising from the latter » ; BEETHAM, Future (1995), 47 ; CARLA, Commercio
(1997), 97 : « La mondializzazione impone all’intera comunità internazionale l’accettazione
di valori condivisi, di diritti universali che è necessario rispettare in ogni latitudine e
longitudine » ; DE BARY, Asian Values (1998), 8 s : « It is less a question of Asian versus
Western values than a problem of how the forces of a runaway economic and technological
modernization are eroding traditional values in both Asia and the West » ; DONNELLY, Asian
Values (1999), 69 ; EIDE, Universalization (2000), 117 ; HOSSAIN, Globalization (1999), 195 :
« The promotion of human rights is of particular relevance in the context of globalization and
its potential for excluding and marginalizing weak members of the international community
and people with limited resources. Human rights afford protection against such exclusion
and marginalization » ; DONNELLY, Universal (1991), 57 ss ; OSIATYNSKI, Universality (2004),
41 : « …the idea of human rights can be very useful in all contexts where the modern state
has invaded traditional societies » ; TOMASEVSKI, Frontiers (1993), 271.
124
AFSHARI, Relativism (1994), 248 ; BEETHAM, Future (1995), 47 ; DONNELLY, Universal
(1991), 78 : « The modern economy, with its complex division of labor and extensive
role-segmentation, necessarily produces economically and therefore socially distinct
individuals ».
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2. Le prétendu dictat occidental et l’universalisme de façade
Le relativisme anthropologique et, de manière plus générale, toute forme
de relativisme dans son acception de rejet de normes morales universellement valables s’en prennent presque tout aussi souvent à l’acceptation
universelle dont jouissent les droits de l’Homme au sein de la communauté
internationale. D’un côté, le grand nombre de ratifications des conventions
idoines ne serait en réalité rien de plus qu’un consentement de façade,
dicté par le désir de certains Etats du « Sud » de faciliter leurs rapports
complexes avec les Etats industrialisés du « Nord » et de montrer patte
blanche, tout en continuant – nous avons évoqué ce problème – à violer
ces droits125.
D’un autre côté, l’acceptation par presque tous les Etats du monde
aurait été obtenue au prix de nombreuses pressions de la part des Etats
occidentaux. En d’autres termes, les Etats extra-occidentaux n’auraient,
pour la plupart, pas disposé de choix réel, soit parce qu’à l’époque de la
Déclaration, ils se trouvaient encore sous l’emprise coloniale, soit parce
que l’acceptation des normes élaborées par l’Occident était le seul moyen
non seulement pour obtenir leur reconnaissance officielle, mais aussi pour
pouvoir recevoir de l’aide et entretenir des liens commerciaux ou autres
avec ces derniers. Toutefois, toutes ces affirmations sont, comme nous allons
le voir dans un survol ci-après fondamentalement fausses126.
b. Validité et reconnaissance
A titre de prémisse, retenons que la question de l’acceptation des droits
de l’Homme n’entraîne en principe aucune conséquence quant à leur validité intrinsèque. Aussi peu que le fait que les droits de l’Homme soient
quotidiennement violés aux quatre coins du globe ne remet en question
leur validité intrinsèque, aussi peu une quelconque perception négative
ou un rejet de ces valeurs par des tiers serait-elle pertinente en termes de
validité127. Ce nonobstant et à l’évidence, l’acceptation de normes par les
Etats peut, selon les circonstances, favoriser le respect desdites normes
et valeurs, raison pour laquelle nous allons lui consacrer quelques lignes
ci-après. En outre, une acceptation massive d’instruments consacrant ses
125
POLLIS, Relativism (1996), 323 s.
126
Cf., de manière générale, l’ouvrage de GLENDON Mary Ann, A World Made New : Eleanor
Roosevelt and the Universal Declaration on Human Rights, New York 2001, 333 pages.
127
TILLEY John J., Relativism (2000), 521 et 532 : « There is evidence that at the level of
general principles, the moral views of the world’s cultures overlap significantly. Second,
even if different cultures accepted different moral principles, nothing would follow about the
validity of those principles. Acceptance is one thing, validity is another ; hence, a judgment
can be universally valid without being universally accepted ».Voir aussi : RIEDEL, Universality
(1999), 29.
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droits renferme le potentiel de créer petit à petit du droit coutumier et
d’extérioriser davantage la validité universelle des droits humains128.
c. Une adhésion pro forma?
En premier lieu, il incombe de relever que l’adhésion formelle aux instruments obligatoires et non obligatoires de protection des droits de l’Homme
est tout simplement écrasante. Rappelons qu’en 1945, l’Organisation des
Nations Unies ne comptait « que » 51 Etats membres originaires, mais qu’au
profit d’une augmentation constante du nombre des adhésions, ce nombre
fut porté à 99 en 1960, à 154 en 1980 pour atteindre, grâce à l’adhésion du
Timor-Leste et de la Suisse, 191 membres en l’an 2002. Or, de par la Charte
de cette organisation désormais véritablement universelle, les Etats membres se déclarent également disposés à épouser ses principes et valeurs
les plus fondamentaux. Réitérée à plusieurs reprises tout au long de la
Charte129, la protection des droits de l’Homme se trouve précisément, à
côté de quelques autres principes essentiels, au cœur des préoccupations
onusiennes. Dans un même élan, la Déclaration universelle des droits de
l’Homme de 1948 matérialise ces valeurs et s’intègre, partant, au système
de valeurs susmentionné ; qui plus est, la Déclaration est généralement
perçue comme expression du droit coutumier international, si ce n’est
qu’elle n’appartient d’ores et déjà, entièrement ou segmentairement, au
droit international impératif...130.
128
SHESTAK, Foundations (1998), 233 : « Even as theorists have continued to quarrel with
each other, fundamental human rights principles have become universal by virtue of their
entry into international law as jus cogens, customary law, or by convention. In other words,
the relativist argument has been overtaken by the fact that human rights have become
hegemonic and therefore universal by fiat ».
129
Rappelons brièvement les articles 10, 55, 56, 60, 62 §2 et 68 de la Charte des Nations
Unies.
130
ARAMBULO, Optional Protocol (1996), 2 ; BREINING-KAUFMANN / HOFER,
Eigenverantwortung (2005), 109 ; COHEN-JONATHAN, Universalité (2003), 6 ss ; DAILLIER
et al., DIP (2002), 660 s ; HARVEY, Policy (2002), 376 ; KINKEL, Universalität (1994), 248 s ;
KLEIN, Ius cogens (2005), 156 s ; LIEBENBERG, ICESCR (1995), 360. D’un avis plus mitigé :
HAILBRONNER, Staat (2004), 214 s, nm n° 223 ; SHESTAK, Foundations (1998), 233. Voir :
Conférence internationale sur les droits de l’Homme, Proclamation de Téhéran, Acte final,
du 13 mai 1968 (ONU doc. A/CONF.32/41-3), § 2 : « La Déclaration universelle des droits de
l’homme exprime la conception commune qu’ont les peuples du monde entier des droits
inaliénables et inviolables inhérents à tous les membres de la famille humaine et constitue
une obligation pour les membres de la communauté internationale ». Cf. aussi le jugement
du TPIY, Chambre de Première Instance, Le Procureur c. Anto Furundzija, jugement du 10
décembre 1998, aff. n° IT-95-17/1-T, partie VI, 3 c), § 153 ss, concernant l’interdiction de la
torture qui fait désormais partie du droit impératif, les ACIJ suivants : ACIJ Nicaragua c. EtatsUnis d’Amérique, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celuici, du 27 juin 1986 (fond), n° 70, § 218 ss ; ACIJ Etats-Unis d’Amérique c. Iran, Affaire relative
au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, du 24 mai 1980 (fond), n°
64, p. 42, évoquant, de façon cependant nettement plus voilée, le caractère impératif de
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Ensuite, nous nous permettons de poursuivre dans nos efforts de clarification « mathématique » en nous référant à la ratification des deux pactes
onusiens : ouverts à la signature des Etats en date du 6 décembre 1966, le
Pacte ONU I compte, à la fin de l’an 2007, plus de 157 Etats parties, tandis
que le Pacte ONU II en comprend un nombre quasiment identique (160)131.
Quant à la CDE, pour ne citer qu’un exemple, instrument ouvert à la signature des Etats en 1989, elle dénombre déjà 192 Etats, à savoir la totalité
des Etats membres des Nations Unies en plus du Saint-Siège. Formellement, le consensus est donc on ne peut plus universel... Or, la ratification
de tels accords ou l’adhésion à une organisation universelle génèrent des
obligations substantielles pour les Etats, si ce n’est déjà du point de vue
technique et administratif, si bien qu’il serait trop simpliste de réduire une
adhésion à ces structures et instruments à une adhésion de façade ou pro
forma consentie à la légère132.
d. Pacta sunt servanda
En deuxième lieu, pour ce qui est du moins des traités internationaux,
la Convention de Vienne sur le droit des traités (CVDT) du 23 mai 1969, qui
pour l’essentiel codifie du droit coutumier applicable à tous les Etats133, leur
impose de respecter un certain nombre de règles de conduite fondamentales. Ainsi, son article 26 stipule que tout « traité en vigueur lie les parties
et doit être exécuté par elles de bonne foi » (pacta sunt servanda)134, dont
dérive notamment le principe général de l’interdiction des comportements
contradictoires135. Quant à l’article 27 CVDT, il clarifie les rapports entre le
certaines normes, ainsi que l’ACEDH Al-Adsani c. Royaume-Uni [GC], du 21 novembre 2001,
req. 35763/97, Rec. 2001-XI, § 60 s.
131
Etat des ratifications au 5.11.2007.
132
Cf. aussi, pour la notion de consensus : ALGOSTINO, Universalità (2005), 187 ss.
133
DAILLIER et al., DIP (2002), 119 s ; PERRIN, DIP (1999), 123 ss ; VILLIGER, CVDT (2005),
317 ; VITZTHUM, Begriff (2004), 55, nm n° 114 ; WEISS Friedl, Labour Standards (1998), 102.
Voir aussi les articles 3 lit. b), 4 et, en particulier, l’art. 43 CVDT : « La nullité, l’extinction ou
la dénonciation d’un traité, le retrait d’une des parties ou la suspension de l’application du
traité, lorsqu’ils résultent de l’application de la présente Convention ou des dispositions du
traité, n’affectent en aucune manière le devoir d’un Etat de remplir toute obligation énoncée
dans le traité à laquelle il est soumis en vertu du droit international indépendamment dudit
traité ».
134
Cf. VILLIGER, CVDT (2005), 329 ; WESTON, Universality (1999), 74 : « In human rights
convention after human rights convention, after all, states have committed themselves to the
universality of human rights, both regionally and globally. Therefore, given the rudimentary
– indeed foundational – international law principle pacta sunt servanda, they are durty bound
to uphold that universality, inconsistent cultural practices notwithstanding ».
135
Connu sous l’appellation, de tradition continentale, « ne contra factum proprium venire »
ou sous celle, de tradition anglo-saxonne, de l’« equitable estoppel ». Cf., pour l’invocation
de ce principe de droit international, l’exemple du Rapport de l’Organe d’appel de l’OMC
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droit interne et le respect des traités internationaux, en ce sens qu’une « partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la
non-exécution d’un traité ». Or, lorsqu’un Etat ratifie un traité de protection
des droits de l’Homme, mais qu’il n’entend, d’emblée, pas le respecter et
violer les droits fondamentaux que ce dernier contient, cet Etat se met en
contradiction flagrante avec ses propres engagements et viole donc le droit
public international136,137. Parallèlement, l’on peine à s’imaginer comment un
Etat pourrait se retrancher derrière sa souveraineté pour réfuter les effets
de traités qu’il aurait souverainement et dûment acceptés138.
En conséquence de cela, l’Etat en cause engage sa responsabilité internationale vis-à-vis de ses co-contractants et, s’agissant de droits humains,
vis-à-vis de la communauté internationale dans son ensemble139, de sorte
du 12 mars 2001 (AB-2000-12), Thaïlande – Droits antidumping sur les profilés en fer ou en
aciers non alliés et les poutres en H en provenance de Pologne (WT/DS122/AB/R), § 95. Voir
aussi : GOODWIN-GILL, Obligations (1984), 115.
136
A ce titre, l’ACEDH Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne [GC], du 22 mars 2001, req.
34044/96 ; 35532/97 ; 44801/98, Rec. 2001-II, § 102 ss est très parlant. Il s’agissait d’une
situation dans laquelle l’ex-R.D.A. avait, malgré sa propre constitution et la ratification
de traités internationaux pour la protection des droits de l’Homme, instauré une pratique
manifestement contraire à ceux-ci (fusillement des personnes tentant de s’enfouir du
territoire). La Cour retint que cette pratique délibérément contradictoire ne saurait absoudre
l’Etat ni ses agents de l’époque, si bien que la condamnation des requérants par les autorités
de l’Allemagne réunifiée pouvait se justifier au regard de la Convention. Cf. JACOBS Nicolas,
Portée (1999), 31.
137
Malheureusement, trop nombreux sont encore les Etats qui se rendent coupables de
précisément ce genre de comportement : ALSTON, Strategy (1997), 188 & 192 ; BAYEFSKY,
Treaties (1994), 263 : « Disrespect for international law is exacerbated by sustaining the
false claim that ratification is laudable in itself. For a great many states, ratification of human
rights treaties has become a means to receiving easy accolades for empty gestures » ;
BORGHI Marco, Indicateurs (2003), 281 s : « Il est notoire que l’emphase avec laquelle les
Etats souscrivent aux différentes déclarations et conventions internationales destinées
à promouvoir la réalisation des droits de l’homme ne correspond absolument pas à leur
engagement à en garantir l’effectivité, surtout si elles impliquent l’emploi de moyens
financiers » ; HUAWEN, Obligations (2004), 42.
138
ALSTON, Being Poor (1991), 96 ; SCOTT, Permeability (1989), 829 s, qui préconise aussi :
« The process of customary international law formulation in this area must pay significantly
more attention to what states say than to what they do ».
139
COHEN-JONATHAN, Universalité (2003), 9 ; KLEIN, Ius cogens (2005), 152. Cf. Avis
CIJ Palestine, § 155; Avis consultatif de la CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes
nucléaires, du 8 juillet 1996, § 79 ; ACIJ Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie, Affaire relative à
l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, du
11 juillet 1996 (exceptions préliminaires), n° 91, § 31 ; ACIJ Belgique c. Espagne, Affaire de la
Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (deuxième phase), du 5 février 1970
(fond), § 33, soulignant que les droits de l’Homme imposent des obligations erga omnes.
Voir, pour cette notion : WÜGER, Justiziabilität (2005), 92 : « Verpflichtungen erga omnes sind
Rechtspflichten, die gegenüber der gesamten Staatengemeinschaft bestehen, da Interessen
der internationalen Gemeinschaft als Ganzes berüht werden ».
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qu’il pourra faire l’objet d’immixtions, de sanctions ou de contremesures
de tout genre. Malgré les faiblesses du système international de contraintes
et de sanctions, il serait néanmoins illogique que de présumer d’un Etat
que celui-ci adhère à un traité international par esprit grégaire, à savoir
pour le seul et unique motif de faire bonne impression et avec la ferme
intention de ne pas s’y tenir dès le départ… Par cela, nous ne voulons pas
dire que de tels cas n’existeraient pas dans la pratique ; nous soulignons
cependant qu’en termes juridiques, le comportement d’un tel Etat réfractaire et machiavellien doit forcément paraître des plus inconséquents, car
tôt ou tard le subterfuge apparaîtra au grand jour au travers de sa pratique
opposée. Or, à défaut de pouvoir, dans la plupart des cas, individualiser la
véritable intention d’un Etat et de ses gouvernants, l’on se doit de partir
de la présomption de sa volonté de se conformer aux traités qu’il signe,
puis ratifie, la bonne foi étant à juste titre présumée140.
e. L’argument de la contrainte
Reste encore, en troisième et dernier lieu, à examiner l’argument de la
contrainte. Dans ce cas, l’acceptation d’un Etat serait due au fait qu’il se
serait encore trouvé sous la tutelle coloniale ou que les Etats du « Nord »
l’auraient obligé à adhérer à des déclarations et à des traités par lesquels,
en temps normaux, il n’aurait jamais consenti d’être lié141. Cet argument ne
nous convainc pas pour au moins trois motifs : le premier, historique, tient
au fait que, pour peu que certains Etats, surtout africains, se trouvassent
encore sous la tutelle coloniale à l’époque de la Déclaration universelle
de 1948, leurs métropoles leur avaient octroyé de larges droits de consultation et de participation à l’élaboration de la Déclaration, si bien qu’ils
disposaient effectivement de leur voix au chapitre142. Il en va a fortiori de
même pour l’élaboration plus tardive des deux Pactes onusiens et des autres instruments de protection des droits de l’Homme, ce dont témoignent
amplement les divers travaux préparatoires143,144.
140
YAKEMTCHOUK, Bonne foi (2002), 203 ss. Voir aussi : JACOBS Nicolas, Portée (1999), 31.
141
Cf. OSIATYNSKI, Universality (2004), 39 s.
142
143
RAMCHARAN, Universality (2000), 248 ; RIEDEL, Universality (1999), 32.
KABASAKAL ARAT, Culture (2006), 421 s ; RAMCHARAN, Universalité (1997), 94-99 : « C’est
très mal connaître l’histoire que d’affirmer que la Déclaration universelle des droits de l’homme
est un produit occidental. Soutenir une telle proposition serait insultante à la mémoire des
Africains, des Asiatiques et des Latino-américains qui ont très largement contribué aux travaux
de la Commission des droits de l’homme et de l’Assemblée générale des Nations Unies lorsque
la Déclaration était en cours de rédaction ». En retraçant les rapports de force et les propositions
faites au sein de la Commission et des groupes de travail, en plus des sources documentaires
prises en compte, RAMCHARAN, Universalité (1997), 93, établit que la « Déclaration (…) tira
son inspiration originelle des sources intellectuelles de l’Afrique, des Amériques, de l’Asie
et de l’Europe. Elle est le produit d’une distillation des droits universels… » ; RAMCHARAN,
Universality (2000), 248. Cf. aussi : BEDJAOUI, Avancée (1990), 36 s, qui évoque l’image
dynamique de « sédimentations successives » ; COHEN-JONATHAN, Universalité (2003), 4 s ;
OSIATYNSKI, Universality (2004), 39 ; RIEDEL, Universality (1999), 32 ; WALTZ, Muslim (2004),
801 s.Voir, toutefois, ALGOSTINO, Universalità (2005), 257 s ; AMIRMOKRI, Islam (2004), 92 ss ;
CASSESE, Diritti umani (1994), 31 ; TIBI, Shari’a (1994), 282.
144
CASSESE, Universal (1999), 162 ; PERRY, Universal (1997), 485 : « It is true that ‘most African
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En effet, « plus des trois quarts des Etats de la planète représentant une
large diversité de cultures, ont [de leur plein gré] ratifié les deux Pactes des
Nations Unies »145. Le deuxième motif porte sur les différents mouvements
de décolonisation qui virent les populations dominées activement se servir
du discours des droits humains dans le but d’obtenir la fin de la répression
coloniale, l’égalité de traitement, le respect de leur culture et leur liberté.
Loin de se confiner à une volonté de battre l’ « ennemi colonisateur » par
ses propres armes idéologiques, les peuples colonisés avaient réellement
intériorisé les idéaux porteurs véhiculés par les droits de l’Homme et
les avaient, en reconnaissant leur caractère universel, appliqués à leur
situation spécifique146. De surcroît et troisièmement, tant la consécration,
parfois relativement récente, d’instruments de protection régionaux que
la réaffirmation de l’universalité des droits humains dans de nombreux
textes, y compris dans la plupart des constitutions nationales, confirment
l’acceptation universelle et volontaire dudit concept147.
Un autre motif, empirique cette fois-ci, se limite à constater que, de nos
jours, les pays en voie de développement disposent de suffisamment de
pouvoir et d’influence pour ne plus être considérés comme asservis aux
Etats occidentaux. Suffit-il de mentionner que les Etats du « Sud » disposent
de la majorité des voix au sein des assemblées générales de la plupart
des organisations internationales, qu’ils ne se sont à aucun moment gênés
de critiquer les faits et gestes de l’Occident chaque fois que ceux-ci les
dérangeaient, ni d’ailleurs de faire accepter les notions de droit au développement et de droits de la troisième génération par l’Assemblée générale
des Nations Unies148, et qu’ils sont parfaitement conscients de ce que l’union
fait la force, de sorte qu’ils sont parfois disposés à s’allier aux fins d’opposer
une « masse critique » suffisante à d’autres groupes d’intérêts149.
and Asian countries did not participate in the formulation of the Universal Declaration of
Human Rights because, as victims of colonization, they were not members of the United
Nations.’ But the same cannot be said about many later documents, which not merely affirm
but elaborate and add to the rights of the Universal Declaration » ; KINKEL, Universalität
(1994), 249 ; VALTICOS, Normes (1971), 743.
145
MARIE, Universalité (2003), 227.
146
RAMCHARAN, Universality (2000), 239 ; RIEDEL, Dimensione (2000), 90 ; SENGER, Periods
(1993), 87 : « When the peoples of the Third World, in their struggle for political and economic
emancipation, referred also to human rights, it was not just a passive ‘reception’ of a Western
concept, but it was much more, namely an original contribution to the further development
of the human rights, based on the specific experience of unjust treatment of the victims of
colonialism, imperialism and racism ».
147
Cf. BAXI, Voices (1999), 134 ; RAMCHARAN, Universalité (1997), 100 ss ; RÜSEN, History
(1993), 28 ; VALTICOS, Universalité (1998), 741 s.
148
Cf., p. ex., OTTO, Universality (1997), 5 ss. Voir aussi : RIEDEL, Dimension (1989), 12 s.
149 Ce mouvement ayant déjà commencé avec la montée des pays non alignés durant la
Guerre froide, se poursuivant, aujourd’hui, grâce aux coopérations renforcées sur certains
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Dans ces circonstances et pour toutes les raisons susmentionnées, nous
n’estimons pas persuasif l’argument de la contrainte ou du dictat occidental
et sommes d’avis qu’à l’instar de la vocation et, de surcroît, de la validité
universelles des droits de l’Homme, l’acceptation universelle de ces derniers ne fait désormais plus aucun doute150.
a) Synthèse
En matière de droits de l’Homme, la théorie du relativisme anthropologique doit, selon nous, être rejetée. Une théorie qui voudrait que rien
ne soit comparable et que tout se vaille empêcherait toute recherche académique, laquelle se nourrit précisément de comparaisons et analogies,
d’inductions et de déductions logiques aboutissant à des constats plus généraux. Outre les problèmes pratiques que le relativisme anthropologique
pose au chercheur, nous espérons avoir pu démontrer ou, à défaut, rendre
vraisemblable qu’il existe bel et bien un creuset conceptuel commun et
que certaines valeurs se rapportent si étroitement à la personne humaine
et à ses fonctions essentielles qu’en postulant l’égalité des personnes, il
serait impensable d’en dénier la portée transcendentale, à savoir transculturelle151. La culture n’étant, de plus, nullement immuable ni monolithique
dans aucune région du monde152, il serait conceptuellement illogique de
prétendre qu’une culture « lambda » porterait globalement les droits humains en aversion, tandis qu’une autre culture « delta » y adhérerait et les
respecterait entièrement. A l’aide de doctrines issues de la philosophie du
droit, nous avons ensuite étayé notre argumentation selon laquelle il existait
un socle d’humanité que tous les peuples acceptaient comme (moralement) valable, ceci n’équivalant pas forcément à leur respect sans failles
dans la vie de tous les jours. Au plus tard à la suite des bouleversements
occasionnés par le phénomène de la mondialisation, les droits humains
se sont, qui plus est, mués en de véritables boucliers protecteurs aptes
à contrecarrer les aspects négatifs de celle-ci. Enfin, nos études nous ont
porté à minimiser l’importance attribuée au (néo-) colonialisme quant à
l’adoption par de nombreuses cultures du concept des droits de l’Homme
contre leur gré.
2) Le relativisme épistémologique
La théorie développée par les tenants du relativisme épistémologique
est foncièrement illogique, du fait que, tout en reconnaissant l’universalité
continents, notamment l’UA en Afrique ou l’ASEAN en Asie, ou encore par la formation de
groupes d’intérêts lors des cycles de négociations de l’OMC, de nombreux autres exemples
pouvant être nommés.
150
Cf. HILL, Rights (1992), 5.
151
KABASAKAL ARAT, Culture (2006), 419 ; PLANT, Defence (1992), 28 s.
152
LEE Eliza, Values (1995), 73 ; RIEDEL, Universality (1999), 31.
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des droits humains, elle dénie aussitôt toute possibilité de s’entendre sur
le sens concret à donner à ces droits. A l’aide de quelques exemples et en
nous appuyant sur les développements antérieurs afférents au relativisme
anthropologique, nous démontrerons l’inanité de ladite théorie.
a) L’universalité creuse
La deuxième variante du relativisme, telle qu’avancée par PERRY, se
dénomme relativisme épistémologique153. Tout en admettant l’universalité
des droits de l’Homme, c’est-à-dire la transcendance de ces droits indépendamment des aires culturelles concernées et indépendamment d’autres
facteurs, cette forme de relativisme vide aussitôt cette assertion de toute
substance en affirmant qu’il n’existerait aucun consensus ni aucun dialogue
possible au sujet du sens concret (d’où l’adjectif « épistémologique ») à
donner aux droits humains154. Cela revient à dire que chaque culture divergerait tellement d’une autre qu’il leur serait pratiquement impossible
de s’entendre au sujet du contenu des droits humains, quand bien même
ces droits seraient bel et bien universels quant à leur fondement et à leur
validité155. Vidée de toute sa substance, l’universalité ferait halte au stade
des principes et aspirations.
b) Réfutation
L’argument des mondes parallèles nous apparaît comme dénué de toute
pertinence et, qui plus est, receler une incongruence et contradiction importantes, voire patentes, raison pour laquelle nous n’entendons pas nous
attarder outre mesure sur cette question. Ce d’autant moins, d’ailleurs, que
les précédents développements en rapport avec le relativisme anthropologique permettent d’ores et déjà de résoudre la plupart des problèmes
posés. Nous commencerons par souligner le raisonnement contradictoire
attaché au relativisme épistémologique (1), enchaînerons par un rappel
concernant la perméabilité et l’interaction des cultures (2), et terminerons
en traitant de certains cas illustratifs dont se servent les adeptes de cette
théorie aux fins de consolider leur argumentaire chancelant (3).
153
PERRY, Universal (1997), 508 s.
154
PERRY, Universal (1997), (501) & 508 s : « The second relativism is skeptical about the
possibility of overcoming, to any significant extent, transcultural disagreement about whether
a particular practice, like female circumcision, violates one or another established human
right ; it is skeptical about the possibility of productive transcultural moral dialogue ». Cf.
aussi : INOUE, Discourse (2004), 124 s ; TESÓN, Relativism (1985), 871 : « … that even if, as a
matter of customary or conventional international law, a body of substantive human rights
norms exists, its meaning varies substantially from culture to culture ».
155
BREMS, Diversity (2004), 215 & (220) : « Even if people in all societies respect the value
of human dignity, they may have extremely diverse ways of interpreting and expressing it,
to the extent that in certain societies some human rights may be considered as unnecessary,
incomprehensible, or undesirable » ; MATSCHER, Naturrecht (2000), 105 s.
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1. Un raisonnement contradictoire
Premièrement, il sied de souligner l’incohérence de l’argumentation
proposée : d’un côté, en effet, la validité universelle des droits humains
est reconnue ; mais de l’autre, les disparités culturelles sont si grandes
qu’elles ne permettent pas d’aboutir à un entendement au sujet du contenu
de ces droits. De deux choses l’une : soit les droits humains sont universels
et transcendent les différentes spécificités culturelles, de sorte que leurs
caractéristiques essentielles et l’entendement au sujet de ces dernières
soient également universels ; l’on tombe dans ce cas dans la doctrine de
l’universalité. Soit il ne peut y avoir accord au sujet des traits basiques des
droits de l’Homme, dont découle que ces derniers ne sauraient pas non
plus être considérés comme universels ; l’on tombe alors dans la doctrine
du relativisme anthropologique extensivement examiné ci-dessus. Tertium
non datur..., sans quoi l’on parvient à une situation de contradiction, voire
d’absurdité sans issue.
2. Le dialogue des cultures
Deuxièmement, la doctrine du relativisme épistémologique présuppose
l’existence de blocs de cultures, c’est-à-dire d’espaces culturels immobiles, repliés sur eux-mêmes, exempts de tous contacts avec l’extérieur, de
même que de toute influence étrangère. Or, nous l’avons démontré pour
le relativisme anthropologique, une telle image statique et cloisonnée ne
correspond pas à la réalité mouvante et « créole » des aires culturelles156.
Ces dernières ont tendance à s’enrichir et à s’échanger mutuellement,
de même qu’à constamment évoluer au contact de l’autre, de sorte que la
plupart des cultures possèdent par nature des éléments communs, toute
abstraction faite – dans la théorie universaliste – des valeurs qui trouvent
à s’appliquer et valent en raison des caractéristiques intrinsèques communes à l’humanité dans son entier157. Or, si de tels échanges et influences
mutuelles ne peuvent être niés, comment serait-il permis de postuler une
absence totale de dialogue et de compréhension réciproques de manière
si radicale et péremptoire ?
3. La casuistique du relativisme épistémologique
Troisièmement et dernièrement, les adeptes du relativisme épistémologique tentent, lorsqu’ils sont à court d’arguments, de contourner la
156
HINKMANN, Universalität (2000), 190 ; PERRY, Universal (1997), 492 ; PREIS, Anthropological
(1996), 288 s & 296 ; ROCA, Diversidad (2005), 365 ; SHESTAK, Foundations (1998), 232.
157
DAVIS Michael C., Perspectives (1995), 7 : « …‘culture’, from the standpoint of the
communications approach, is not a totally exclusive or static concept. The discursive paradigm
includes the idea that different cultures may develop shared values through intercultural
exposure and discourse and that such processes may become the vehicle for the evolution
of ‘universal’ human rights standards » ; TAYLOR, Consensus (1999), 137.
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problématique en donnant des exemples concrets afin d’illustrer que la
définition du sens exact des droits humains est tout simplement impossible
à établir. Autrement dit, il serait extrêmement difficile de déterminer, sans
tomber dans l’impérialisme culturel, quelles pratiques culturelles devraient
être admises en raison des valeurs spécifiques locales auxquelles elles
font appel, et, à l’opposé, quelles pratiques entreraient en contradiction
avec les droits de l’Homme et devraient dès lors être prohibées malgré
l’acceptation généralisée de ces dernières par la majorité de la population.
Parmi les exemples souvent invoqués, l’on retrouve la vie vécue selon la
charia, les mutilations sexuelles des femmes pratiquées en Afrique158 et,
plus rarement, la coutume de certains peuples nomades du désert de mettre
(humainement) un terme à la vie des personnes âgées et trop affaiblies
pour voyager qui, à défaut, devraient mourir dans des conditions cruelles
et indignes159.
4. Un faux problème
A notre avis, les illustrations données et les prétendus « borderline cases » ou cas-limites avancés ne permettent justement pas de remettre en
cause la compréhension générale du contenu des droits de l’Homme160.
Les grandes lignes, les éléments essentiels et caractéristiques de tous ces
droits, y compris ceux des droits sociaux, que nous allons étudier plus en
détail par la suite, ne posent en effet aucun problème d’interprétation et sont
reconnus de manière générale par toutes les cultures, ce qui, répétons-le,
ne fait pas obstacle à des violations ponctuelles ou répétées.
Ce qui, pour reprendre le commentaire de RAMCHARAN, « est de temps
en temps débattu est le contenu de certains droits particuliers et le besoin de changement », débat que l’auteur juge parfaitement légitime et en
règle avec le concept d’universalité161. Les arguments développés par les
relativistes épistémologiques posent dès lors un faux problème, puisqu’ils
soutiennent que chaque exemple fourni soulèvera nécessairement des
problèmes de discernement pareillement insurmontables. Or justement,
lorsqu’une situation concrète peut être localisée au niveau des aspects
extrajuridiques de la morale, lorsqu’elle sort, partant, du cadre plus étroit
des droits humains, elle devra être traitée en fonction des conceptions
culturelles du moment, par définition évolutives et entrelacées, contenant
des tendances majoritaires et minoritaires parfois alternativement ou con158
PERRY, Universal (1997), 485 & 508. Voir la critique virulente de MUTUA, Complexity
(2004), 62, à ce sujet. Voir aussi le rapport de WARZAZI, Pratiques (2000), in toto.
159
TILLEY John J., Relativism (2000), 515.
160
Comp. le jugement de common law inventé de toutes pièces par FULLER, Explorers
(1949), 1851-1875.
161
RAMCHARAN, Universalité (1997), 93.
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jointement acceptables. En revanche, ce débat n’affectera en rien le sens
intrinsèque des droits humains.
c) Les exemples
Sans vouloir nous prêter au jeu du relativisme épistémologique, nous
nous permettons de formuler quelques remarques au sujet des trois exemples indiqués quelques lignes auparavant.
1. La charia
Prenons tout d’abord l’exemple de la charia, que, très regrettablement,
nous ne pourrons qu’aborder de façon incomplète. Tel que l’explique
HALLIDAY, le terme de « charia » ou « shari’a », littéralement le « chemin »
ou « sentier », ne contenait à l’origine aucun code légal quelconque. C’est
l’interprétation sociale de ce matériel sanctionné par la divinité et sa
transformation en un compendium de codes légaux, dénommé « fiqh »,
« compréhension » ou « jurisprudence », qui est, selon l’auteur, erronément connu sous le terme de « charia ». Or, il s’agit là d’un matériel dont
l’évolution et la codification furent des plus humaines et dont les sources
culturelles ne sont pas à rechercher dans le Coran ni dans aucun autre
document révélé, à caractère prétendument divin, mais dans le contexte
de la vie de tous les jours162.
Ayant fait descendre la charia de son piédestal à prétention divine et
intouchable, ce qui relativise du même coup le caractère absolu que cette
tradition culturelle souhaiterait véhiculer, nous faisons quatre constats
: (a) il n’existe pas un Moyen-Orient homogène ni un corps de pensée
islamique unifiée163. Il s’agit bien davantage d’une série de courants très
souvent antagonistes, dont un pan plus libéral rejette la formulation de
considérations juridiques, sociales, politiques ou humaines en termes
d’obligations imposées par le Coran ou par la charia164. (b) La charia forme
un vaste corps de préceptes codifiés qui tentent d’appliquer la religion et
ses commandements aux situations de la vie quotidienne. En cela, la charia ne se réduit probablement165 pas aux seuls préceptes qui conduisent,
162
AMIRMOKRI, Islam (2004), 135 ; AN-NA’IM, Islamic Reformation (1990), 10 & 185 ; HALLIDAY,
Relativism (1995), 160 ; TIBI, Shari’a (1994), 279. Voir aussi : ALGOSTINO, Universalità (2005),
284 s.
163
AFSHARI, Relativism (1994), 245 ; BAXI, Voices (1999), 137 ; KABASAKAL ARAT, Culture
(2006), 433 ; RIEDEL, Universality (1999), 38 ; TIBI, Shari’a (1994), 294 s : « The assumption
that there exists a monolithic Islamic cultural standard is utterly wrong ».
164
AFSHARI, Relativism (1994), 249 : « For a Muslim country, as for all complex state societies,
the most pressing human rights issue is not local cultural preferences or religious-cultural
authenticity ; it is the protection of individuals from a state that violates human rights,
regardless of its cultural-ideological facade ».Voir également : HALLIDAY, Relativism (1995),
155 s.
165
N’étant nullement expert en la matière, nous évitons d’être trop affirmatif et laissons aux
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quant à leur résultat, à discriminer les femmes166 ou à imposer des formes
de châtiments cruels et inhumains aux personnes ayant enfreint ses règles.
S’il est donc vrai et incontesté, ce qui devrait répondre aux tendances relativistes, que la charia contient des dispositions qui contredisent ouvertement les droits humains et qui, dès lors, constituent une violation intenable
de ceux-ci167, il n’en demeure pas moins que d’autres aspects pourraient
ne posséder aucune pertinence en termes de droits humains et relever
de la diversité et des traditions culturelles au développement desquels
les droits humains ne voient aucun inconvénient168. (c) Comme tout code
moral, déontologique ou juridique, la charia est sujette à interprétation,
de sorte que certaines notions pourraient, le cas échéant et lorsque cela
est objectivement faisable, être lues à la lumière des évolutions et circonstances actuelles et en conformité avec celles-ci169. (d) Pour renouer avec
les considérations formulées par rapport au relativisme anthropologique,
force est de souligner que l’invocation de la charia aux fins d’écarter tout
discours des droits humains ou pour confiner leur interprétation aux rayons
culturels respectifs reflête très souvent des considérations de pouvoir tant
politique que moral ou social170.
2. Les mutilations sexuelles
A présent, quelques mots conclusifs à propos de l’exemple de la clitorectomie, « tradition » souvent pratiquée contre le gré des personnes
ou sous l’emprise des coutumes ancestrales, des pressions sociales et du
conditionnement culturel de la femme171, sur les jeunes filles dans certaines
régions dominées par l’Islam. La pratique des mutilations sexuelles fournit
connaisseurs le soin de compléter nos assertions en tant que de besoin. Voir, cependant,
TIBI, Shari’a (1994), 297 s.
166
Cf., à titre illustratif, l’article : Canadian province says no to sharia law (by Forum staff),
in : Federations, n° 5/1, Ottawa 2005, 9.
167
…le discours de ses adeptes inconditionnels et traditionnalistes n’étant pas
primordialement celui de rejeter les droits humains, mais celui de soustraire la charia et
ses préceptes à toute critique et à toute confrontation avec ces derniers, étand entendu que
la charia serait une émanation de la volonté divine, ce qui est de plus en plus contesté (cf.
supra). Cf. AMIRMOKRI, Islam (2004), 127 ss & 156 s.
168
Se référer, de façon générale, à RAMCHARAN, Universalité (1997), 94. Voir aussi les
développements au sujet du relativisme culturel (infra).
169
AFSHARI, Relativism (1994), 270 ; RIEDEL, Universality (1999), 40 ; SCHIRRMACHER /
SPULER-STEGEMANN, Scharia (2004), 32. Voir aussi : WESTON, Universality (1999), 97.
170
HALLIDAY, Relativism (1995), 159 s : « … much of what passes for ‘Islam’ and its associated
codes and traditions is a particular, contemporary and arbitrarily formulated, set of views,
or local tradition dressed up as authoritatively ‘Islamic’ ». Voir aussi : AMIRMOKRI, Islam
(2004), 25 ss.
171
PERRY, Universal (1997), 488 s.
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un triste exemple d’une pratique culturelle qui viole clairement les droits
de l’Homme des jeunes femmes172. Elle met, en effet, en péril leur intégrité
et leur autonomie tant physiques que psychiques et sexuelles, l’interdiction
des traitements dégradants ou inhumains, ainsi que leur droit à ne pas faire
l’objet de discriminations173, en l’occurrence de la part d’un Etat ou, plus
souvent, d’une société aux coutumes destinées à perpétuer un système
paternaliste et patriarcal ancestral174. Le cas échéant, et compte dûment
tenu des conditions d’hygiène qui peuvent entourer ces pratiques, le droit
à la santé, voire même le droit à la vie de la jeune fille pourront entrer en
ligne de compte175. Le heurt de cette pratique avec les droits humains les
plus essentiels ne saurait, dès lors, être on ne peut plus grand. Aucun doute
– aucune zone grise – ne devrait, partant, subsister quant au fait que cette
pratique viole les droits universels de l’Homme, tels qu’interprétés à la
lumière des conditions et des standards d’aujourd’hui176, si bien que cette
coutume se doit d’être combattue et que les ethnies concernées se doivent
d’être sensibilisées aux graves problèmes posés par leur pratique.
Cette affirmation ne correspond pas à de l’impérialisme culturel : elle
se borne à souligner qu’une pratique culturelle, aussi ancienne soit-elle, ne
saurait bénéficier d’aucune immunité lorsqu’elle s’oppose clairement aux
valeurs transcendantes des droits humains, c’est-à-dire lorsqu’elle ne se
situe pas dans cette large zone grise dont pourrait découler une certaine
liberté interprétative (interprétation conforme) ou un « in dubio pro ‘cultura’ »177. En effet, il incombe d’opposer son véto à une vision relativiste qui
tolérerait, voire approuverait n’importe quelle pratique en raison de son
origine culturelle : comme nous l’avons vu plus haut, il existe des limites à
la tolérance, notamment lorsque certaines valeurs risqueraient de mettre
en péril les droits de l’Homme178. Une coutume ne doit pas être protégée
172
BREMS, Diversity (2004), 219 s : « … there is the specific issue of the so-called harmful
cultural practices. These are practices that are positive in value for some participants within
the cultural context, yet are difficult for outsiders to reconcile with human rights » ;WARZAZI,
Pratiques (2000), § 21-24 p. ex. Voir, de manière générale : JHABVALA, Context (1984), 180 ;
PACKER Corinne A. A., Using Human Rights to Change Tradition : Traditional Practices Harmful
to Women’s Reproductive Health in Sub-Saharan Africa, Anvers / Oxford / New York 2002,
259 pages ; ROLLA, Diritti universali (2005), 856.
173
Cf., à ce titre, SEPULVEDA, Nature (2003), 410 ss.
174
HALLIDAY, Relativism (1995), 159 : « … neither have anything to do with Islamic doctrine
and the term ‘Islamic’ is applied to them merely to denote that they are part of the established
(male-dominated) way of life » ; PERRY, Universal (1997), 488.
175
BREMS, Diversity (2004), 229.
176
MATSCHER, Naturrecht (2000), 104 s.
177
HALLIDAY, Relativism (1995), 162 s.
178
BREMS, Diversity (2004), 226 s : « It is self-evident that there should be limits to the
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pour le simple et unique motif qu’elle serait ancestrale ou qu’elle serait
culturellement déterminée, à savoir l’expression typique d’une société179.
De peur de se figer, elle doit tenir compte de la société et évoluer avec
elle, en fonction de ses besoins180. Outre la remise en cause des mutilations
sexuelles par certains courants intégrés à la culture locale181 – à ce propos,
nous avons vu qu’aucune culture ne constituait un bloc monolithique –, il
existe de surcroît un consensus mondial au sujet de l’incompatibilité de
cette pratique avec les droits de l’Homme182.
3. Les nomades du désert
Ces derniers constats nous amènent, en fin de parcours, à traiter de
l’exemple des nomades, coutume en perte de vitesse dans le monde
adaptation of human rights to cultural and other contextual factors. Human rights are not a
neutral mirror of society ; they are intended to direct society. Human rights must necessarily
change certain traditions and certain contexts – this is their revolutionary calling. Therefore
when trying to realize inclusive universality, the challenge is to constantly seek a balance
between this revolutionary calling and the accommodation of contextual particularities that
is necessary for inclusiveness ».
179
HALLIDAY, Relativism (1995), 162 s : « …even if something is indisputably ‘traditional’,
this is hardly a sufficient reason for accepting it as desirable or ethically valid ; a historical
objection, that what passes for ‘tradition’ is highly selective, when not recently created ; and a
social objection, that the definition, reproduction and use of tradition is as often as not a form
of ideology in that it is in the hands of those with power within a society » ; voir, toutefois, la
critique de MUTUA, Complexity (2004), 59 s.
180
HALLIDAY, Relativism (1995), 159. Cf. aussi : BREMS, Diversity (2004), 226 ; KABASAKAL
ARAT, Culture (2006), 424 : « Therefore, constructing universal human rights means
constructing norms for a global culture. Culture is a system of symbols and meanings that
human beings create and then use to organize their lives ». Toutefois, nous sommes d’avis
que, par « culture globale », l’on ne doit pas entendre une culture uniforme, une certaine
harmonisation de base intervenant uniquement à travers le respect commun des droits
humains.
181
PERRY, Universal (1997), 489.
182
Cf. PERRY, Universal (1997), 488 s.Voir aussi : Déclaration sur l’élimination de la violence à
l’égard des femmes, résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies du 20 décembre
1993 (ONU doc. A/RES/48/104) : « La violence à l’égard des femmes s’entend comme
englobant, sans y être limitée, les formes de violence énumérées ci-après : a) La violence
physique, sexuelle et psychologique exercée au sein de la famille, y compris (…) les
mutilations génitales et autres pratiques traditionnelles préjudiciables à la femme, la violence
non conjugale, et la violence liée à l’exploitation » (article 2 lit. a)). Cf. également : Obs.fin.
du Comité du Pacte ONU I, Zimbabwe, du 20 mai 1997, (ONU doc. E/C.12/1/Add.12), § 10 :
« [Le Comité] est préoccupé par la discrimination de fait à l’égard des femmes, imputable à
des pratiques traditionnelles consistant par exemple à arranger des mariages entre enfants
et à forcer une veuve à épouser un frère de son mari décédé. De telles pratiques sont
incompatibles avec l’article 3 du Pacte » ; Obs. Gén. du Comité du Pacte ONU I n° 16, Droit égal
de l’homme et de la femme au bénéfice de tous les droits économiques, sociaux et culturels
(art. 3 du Pacte), XXXIVe session/2005, (ONU doc. E/C.12/2005/4), § 29 ; Recommandation
Générale du CEDEF n° 14, L’excision, IXe session/1990, in toto.
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contemporain. Selon TILLEY, certaines tribus, pour épargner à leur compagnon de route devenu trop âgé ou trop faible pour transiter d’une oasis
aux ressources limitées vers une autre sans mettre en danger la vie de
ses compagnons de route, mettraient fin à ses jours après avoir obtenu
son consentement183. Autrement, le voyageur serait condamné à mourir
de faim et de soif dans le désert, voire même dans l’oasis isolée dont les
ressources en eau seraient très limitées en fonction de la saison. L’exemple
choisi s’apparente quelque peu à la problématique de l’euthanasie active
et montre que, si le droit à la vie est un droit de l’Homme sacrosaint, ce
dernier peut subir de rares exceptions selon les circonstances, par exemple en cas de légitime défense. Ici, ces circonstances se doublent cependant, ce qui rend leur appréciation plus complexe encore, d’un élément
culturel ou social : l’euthanasie et ses formes apparentées sont en effet
très controversées et vivement débattues au sein des sociétés et des aires
culturelles, si elles ne sont pas au contraire tabouisées. Certaines sociétés
les interdisent ou les condamnent moralement, d’autres les acceptent sous
réserve de conditions restrictives, et d’autres encore vont jusqu’à les libéraliser. Doit-on pour autant faire appel à la notion de relativisme ? Nous le
réfutons vertement.
A notre sens, le présent exemple met en relief les trois assertions suivantes : (a) la validité universelle du droit à la vie demeure intacte. (b) Cette
vérité s’applique toutefois à une situation ou circonstance extrêmement
pointue et ponctuelle : le nomade sans forces est tué par sa tribu parce
qu’il n’est plus en mesure de voyager (à temps) d’un point d’eau jusqu’à
l’autre. Parce que sa tribu devrait, si le nomade faisait chemin avec eux,
tôt ou tard l’exposer dans le désert pour ne pas mettre en péril sa propre
existence, et parce que l’abandon dudit nomade près du point d’eau où il
se situe actuellement entraînerait une agonie lente et cruelle, du fait que
ledit point d’eau est très éloigné de toute civilisation et s’apprête à tarir,
lui donner la mort – avec son consentement – peut dès lors être considéré
comme un acte humain. (c) Le situationisme identifié au point (b) conditionne également la perception culturelle de cette forme d’ « euthanasie ».
Dans la mesure où le droit à la vie appliqué à la circonstance de l’espèce
consent une marge d’appréciation, cette dernière pourra donc être remplie
par les forces vives de la culture184. L’exemple démontre, partant, que ce
n’est pas tant la culture et la morale qui détermineront l’appréciation finale
de ce comportement social (elles pourront tout au plus compléter la zone
grise et en spécifier les chatoiements), mais bien plus la situation concrète
à laquelle le droit universel à la vie vient s’appliquer et dans laquelle il
183
TILLEY John J., Relativism (2000), 515 & 531.
184
Voir, pour le concept de marge d’appréciation en relation avec l’universalité : BREMS,
Universality (2001), 357 ss.
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permettra une dérogation. Le droit à vie en tant que tel conservera toutefois toute sa pertinence et sa validité185. Cette observation situationniste
qui, nous l’espérons, aura pu chasser les derniers doutes quant aux failles
certaines du raisonnement relativiste, nous conduit à étudier le phénomène
du relativisme culturel.
3) Le relativisme culturel: du relativisme?
La troisième « forme » de relativisme identifiée par PERRY, qu’il ne
faut surtout pas confondre avec le relativisme anthropologique auquel la
doctrine attribue parfois l’épithète trompeur de culturel (sic), s’appelle
précisément relativisme culturel186. Pour rendre la terminologie encore plus
confuse, nous déclarons qu’à la vérité, le relativisme culturel ne constitue
nullement une variante appartenant à l’école relativiste. Au contraire, le
relativisme culturel entendu dans la définition mentionnée ci-après, forme
l’une des facettes les plus précieuses et les plus intéressantes de la doctrine
universaliste : l’universalisme contextualisé !187
a) L’universalisme contextualisé
La théorie de l’universalisme contextualisé, auquel nous assimilons le
relativisme culturel, part de l’observation que les droits de l’Homme, quels
qu’ils soient, ne constituent pas une gamme de convictions neutres188, et
que, chaque fois que cela sera possible, les particularités culturelles de
même que les particularités situationnelles, devraient pouvoir jouer un
rôle important dans le processus de spécification des droits de la personne
humaine189. Nous allons dès lors nous atteler à examiner successivement ce
qu’il sied d’entendre par « dans la mesure du possible » – c’est la question
des limites à la tolérance – ; dans quelle mesure les droits de l’Homme
peuvent ménager une place aux particularismes locaux – cette question se
trouve au cœur même du « relativisme culturel » – ; quels sont les liens entre
les droits humains et la morale (la question des valeurs) ; et, finalement,
dans quelle mesure le système des droits humains permet de tenir compte
185
TILLEY John J., Relativism (2000), 531.
186
PERRY, Universal (1997), 509.
187
A ne pas confondre avec la notion édulcorée donnée par ALGOSTINO, Universalità (2005),
285 s & 297 ss, qui limite l’« universalismo situato » à quelques droits ponctuels et qui se
rapproche trop du relativisme. La théorie relatée par l’auteur aux pages 323 et suivante se
rapproche déjà davantage de l’idée d’universalisme contextualisé.
188
ALSTON, Strategy (1997), 190 ; COHEN-JONATHAN, Universalité (2003), 3 : « …la Déclaration
n’est inféodée à aucune doctrine particulière, politique, religieuse ou philosophique, mais
elle exprime une foi commune dans la destinée de l’homme, un idéal commun qui est de
rétablir la dignité et la liberté de l’homme dans son unité ».
189
PERRY, Universal (1997), 509. Voir déjà : CRANSTON, Rights (1973), 21.
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de situations particulières – il s’agit de la question du situationnisme, dont
nous avions déjà touché quelques mots auparavant.
b) L’équilibre et les limites à la tolérance
De vocation et de validité universelles, les droits humains poursuivent
l’objectif de protéger les différentes facettes élémentaires de l’être humain
et de son extériorisation sociale190, cette dernière pouvant aussi prendre la
forme d’une organisation de personnes ou d’une personne morale191. Il en
découle qu’ils ne sauraient tolérer n’importe quelle pratique ni coutume192.
En cela et en simplifiant beaucoup la problématique, les droits de l’Homme
constituent donc des garde-fous ou des limites au pouvoir, quel qu’en soit
le détenteur concret. Ils veillent également à ce que, lorsqu’une partie
du pouvoir s’exerce en-dehors de l’Etat193, par exemple par l’entremise
d’un groupe social, d’un lobby, de l’employeur ou du bailleur etc., l’Etat
intervienne afin de protéger l’individu situé194 dans ces structures, mais
aussi contre les effets négatifs que ces sources alternatives du pouvoir
pourraient exercer195. Cela entraîne la conséquence que ni la philosophie
ni le système effectif des droits de l’Homme mis en place ne sauraient, au
nom de la tolérance, accepter des conduites qui auraient justement pour
effet de causer un préjudice à leur respect, à la diversité et au dialogue
entre les cultures196.
190
SALDAÑA, Notas (1999), 956 : « Entre los bienes que constituyen derechos naturales
debidos al hombre, en virtud de su propia naturaleza, encontramos ‘a) los bienes que forma
el ser del hombre, sus potencias y tendencias ; b) las operaciones que tienden a obtener las
finalidades naturales del hombre ; c) los bienes que son el objeto de esas operaciones’ ».
Cf. aussi : HERVADA, Derecho natural (1990), 113.
191
ALGOSTINO, Universalità (2005), 255 : « Il dominus dei diritti è l’individuo e laddove
sono tutelate associazioni e comunità intermedie ciò non pare sottendere tanto une volontà
di tutelarle in quanto tali, quali soggetti (autonomi) a fianco dell’individuo, ma piuttosto una
volontà di garantire l’individuo anche attraverso e all’interno di esse, quasi che il pluralismo
(…) sia comunque pur sempre un principio ‘funzionale’ rispetto alla persona umana ».
192
WESTON, Universality (1999), 82.
193
SCHNEIDER Peter, Concept (1967), 83.
194
ALGOSTINO, Universalità (2005), 252 & 254 s; LARRALDE, Charte/Convention (2001),
127.
195
Un développement imagé du proverbe latin « homo homini lupus » se retrouve chez
PALKHIVALA, ESCR (1993), 441 & 444, qui, d’une part, cite le constat désabusé de Lord
KEYNES : « Man will do the rational thing, but only after exploring all other alternatives » et
qui, d’autre part, se réfère à un fait divers zambien : « In the zoo at Lusaka, there is a cage
where the notice reads, ‘The world’s most dangerous animal’. Inside the cage there is no
animal but a mirror where you see yourself » !
196 ACEDH Leyla Sahin c. Turquie [GC], du 10 novembre 2005, req. 44774/98, opinion
dissidente de Mme la Juge TULKENS, § 1 : « D’une part, ces idéaux et ces valeurs d’une société
démocratique doivent se fonder sur le dialogue et un esprit de compromis, ce qui implique
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c) Les particularismes encadrés
Au-delà des standards minimaux de protection accordés par le système
des droits de l’Homme, à l’intérieur du cadre protecteur que procurent ces
derniers, les valeurs sont entièrement libres de s’épanouir197. Les droits de
l’Homme ne visent, en effet, nullement à imposer un modèle uniforme ou
homogène198 ; ils ne cherchent ni n’aboutissent à étouffer le dialogue – y
compris conflictuel – entre les valeurs199, pour autant que lesdites valeurs
fassent preuve, de leur côté, d’un minimum d’esprit d’ouverture et de respect de l’autre. L’universalité des droits de l’Homme ne vise donc aucunement l’instauration d’un totalitarisme idéologique ou d’une morale rigide
et infléxible propre à condamner chaque escapade. Bien au contraire, ces
mêmes droits mettent en place un minimum de règles du jeu permettant à
la diversité de coexister de manière paisible et dans le respect des valeurs
transcendantes de la personne humaine200. Comme le remarque TILLEY fort
à propos, « although universalism implies that some moral requirements are
the same for everyone, it does not imply that we all have a moral requirement
to be the same, nor that we have any moral requirement that discourages
cultural diversity. Most likely, one of our main requirements is to respect such
diversity (and hence to respect cultural integrity). Therefore, universalism is
compatible with cultural pluralism »201.
d) Les bases du pluralisme
Il est avéré que les droits humains ne peuvent se comprendre dans un
vase clos. En tant qu’ils protègent l’être humain, ils appartiennent à la vie
nécessairement de la part des personnes des concessions réciproques. D’autre part, le rôle
des autorités n’est pas d’enrayer la cause des tensions en éliminant le pluralisme mais de
veiller (…) à ce que les groupes opposés ou concurrents se tolèrent les uns les autres ». Cf.
aussi : ACEDH Ouranio Toxo et autres c. Grèce, du 20 octobre 2005, req. 74989/01, § 40.
197
COHEN-JONATHAN, Universalité (2003), 10 s, citant René-Jean DUPUY : « …la prise en
compte des différences, légitime en elle-même, n’est réalisable que dans la mesure où elle
n’emporte ni rupture ni exclusion, et où elle demeure à l’intérieur d’un cadre universel » ;
DELMAS-MARTY, Dénomination (1998), 105 ss.
198
MARIE, Universalité (2003), 226.
199
OTTO, Universality (1997), 45.
200
BEDJAOUI, Avancée (1990), 45 s : « L’homme est ‘situé’ nécessairement. L’universalité
conceptuelle subit donc inévitablement l’épreuve d’un défi permanent, celui des
‘contingences’ locales, produits de la diversité culturelle. Certaines de ces spécificités
nationales sont bénéfiques, car l’uniformité est mortelle pour les droits de l’homme, et du reste
le droit à la différence compte au nombre de ces droits consacrés. D’autres ‘contingences’
sont plus contrariantes » ; OTTO, Universality (1997), 31 s : « Universality still has a role in
a transformative paradigm, but it is universality understood as dialogue, in the sense of
struggle against domination, rather than as a disciplinary civilizing mission of Europe ». Cf.
aussi : ALBERTINI MASON, China (2005), 81.
201
TILLEY John. J., Relativism (2000), 540.
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biologique et sociale de celui-ci. Là réside d’ailleurs une grande part de
leur richesse : modèle de tolérance, consacrant le « droit à la différence »202,
les droits humains posent les jalons et établissent les préconditions propres
à garantir le maintien de cette culture de tolérance. En leur qualité d’arbitre
veillant sur le respect et l’application universels des normes fondamentales,
essentielles et transcendantes203, les droits de l’Homme promeuvent la diversité, le pluralisme et le dialogue204 entre les cultures et veillent justement
à ce que les normes de respect mutuel, de convivialité et d’ouverture ne
soient pas enfreintes. Flexibles et contextuels par nature, les droits humains
n’en sont donc pas pour autant relatifs205. Dès lors, il incombe de « bien se
garder de confondre ‘universalisme’ et ‘uniformité’ »206.
Dans le respect du cadre minimal imposé à tous, les droits de l’Homme
peuvent souvent être mis en pratique de différentes manières, avec plus
ou moins de heurs ou de malheurs, mais en tenant pleinement compte,
dans les limites de ce qui a été expliqué plus haut, de même que dans les
limites de l’interprétation des termes généraux et indéterminés contenus
dans certaines normes207, des valeurs culturelles véhiculées par la société
en question208. En d’autres termes, lesdites valeurs échappent au contrôle
et aux restrictions formulées par les droits humains tant et aussi longtemps
202
COHEN-JONATHAN, Universalité (2003), 10, poursuivant : « Car si la Déclaration universelle
proclame l’égalité pour nier la discrimination, elle n’instaure pas l’assimilation : c’est l’égale
dignité dans la différence des identités ».
203
GALTUNG, Universality (1992), 153 : « A human right will be conceived of here as a norm,
concerning, indeed protecting, the rock-bottom of human existence ».
204
Voir cependant l’approche originale du relativiste GRUNERT, Abstrakt (2003), 21, qui
définit l’universalité des droits humains comme le produit du dialogue et de la communication
permanents entre les cultures. Perçue sous cet angle, l’universalité ne serait qu’un
phénomène social, passager. Pour poursuivre l’interprétation, ce phénomène ne pourra être
maintenu qu’aussi longtemps que les rapports de force entre les participants audit dialogue
s’annulleront et s’équilibreront réciproquement. Cf. aussi : RÜSEN, History (1993), 35.
205
ALSTON, Best Interests (1994), 22 : « In contrast to criticisms which tend to portray
international human rights norms as being not only hostile, but also impervious, to nonWestern cultural influences, [it is clear] that there is enormous scope for such differences to
be taken into account in the implementation of those norms at the domestic level » ; INOUE,
Discourse (2004), 138 s ; PERRY, Universal (1997), 505 ; RIEDEL, Universality (1999), 31. Cf.
aussi la Résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies, du 22 février 2000, Les droits
de l’homme et la diversité culturelle (ONU doc. A/RES/54/160).
206
M’BAYE, DH (2000), 561.
207
PERRY, Universal (1997), 501.
208
PERRY, Universal (1997), 502 : « With respect to values like those just mentioned, it cannot
plausibly be said there is always – i.e. in every context – only one concrete embodiment
(instantiation) of a value that is right or correct no matter what the particularities of the context
in which the value is to be achieved ».
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qu’il sera possible d’en donner une lecture conforme ; partant : que les
valeurs en question ne s’opposent pas de manière irréconciliable aux
droits humains209.
e) La question des valeurs
Une illustration intéressante de cet équilibre entre l’universel et le
particulier est donnée par l’institut de la polygamie ou, si des mariages
pluriels sont sanctionnés de nullité juridique, dans celui de la polygynie,
le pendant masculin en étant la polyandrie…210.
1. Dans l’abstrait
Cet exemple nous fournira en même temps l’occasion de tracer une
ligne, certes perméable, entre la morale et les droits de l’Homme211. Abstraitement, ni la polygynie ni la polyandrie ne recèlent une quelconque
pertinence en termes de droits humains : un homme ou une femme décide
librement de partager sa vie et son foyer avec plusieurs femmes ou hommes qui, traités de manière égalitaire, consentent à leur tour de leur plein
gré et en pleine connaissance de cause à ce mode de vie. Il s’agit là d’un
phénomène culturel que les droits de l’Homme se doivent de tolérer, dans
la mesure où il ne remet pas en cause leurs standards minimaux. Il en découle que la décision se rapportant à la question de savoir si la polygynie
et la polyandrie sont bons, mauvais ou juste tolérés sur le bout des lèvres
relèvera des seules forces culturelles du territoire en cause, dont l’opinion
majoritaire constituera simultanément la perception morale de la société
donnée à un moment déterminé212.
En fonction des convictions morales du moment et de l’aire culturelle
contemplée, ces traditions ou pratiques pourront dès lors donner lieu à
une acceptation ou à une condamnation ouverte de la part des tenants
sociaux de la morale, condamnation qui pourra, le cas échéant, également
se traduire par l’adoption d’une norme juridique les interdisant et y attachant des sanctions. Dans ce cas, les droits de l’Homme pourraient avoir un
rôle à jouer pour évaluer la nécessité et la proportionnalité des mesures
prises, lorsque ces dernières emporteraient, par exemple, une ingérence
à la protection de la vie privée etc. A ce défaut, la décision d’interdire de
telles pratiques n’impliquera aucune immixtion de la part du système des
droits humains, du fait qu’elle se mouverait à l’intérieur du cadre imposé.
209
ROLLA, Diritti universali (2005), 857.
210
TILLEY John J., Relativism (2000), 530 s.Voir, de façon générale, SCHIRRMACHER / SPULERSTEGEMANN, Scharia (2004), 111 ss.
211
Voir, mutatis mutandis : CHATTON, Verknüpfung (2005), 61 s.
212
TILLEY John J., Relativism (2000), 531.
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2. In concreto
A présent, examinons de plus près le phénomène social de la polygynie
ou de la polyandrie. En d’autres termes, quittons le sommet de l’abstraction
pour nous engouffrer dans les vallées du monde réel. Supposons qu’un
examen plus attentif de la situation révèle, ce qui est en réalité toujours
ou majoritairement le cas, que les femmes ou hommes concernés se plient
à un tel mode de vie en raison d’une pression sociale ou relgieuse omniprésente, que le système de vie suggéré perpétue la tradition patriarchale
ou matriarchale dont le résultat, si ce n’est également le but, est celui de
discriminer l’un des sexes, de l’opprimer ou de l’exploiter213. A l’instar de
la pratique des mutilations sexuelles et de certains aspects au moins de la
charia islamique, ces pratiques se mueraient en des phénomènes clairement
appréhendés par la logique des droits de l’Homme, du fait même que le
cadre minimal fixé se verrait prétérité par des traditions contraires, dont la
finalité ou la conséquence serait de créer une situation discriminatoire et
injuste, incompatible avec le discours universel de tolérance. Alors, mais
uniquement dans ce cas, l’intervention des droits humains sera-t-elle requise et visera-t-elle à corriger, voire à (faire) interdire une telle pratique
incompatible avec eux214. Comme l’intone en effet l’article 4 de la Déclaration universelle de l’UNESCO sur la diversité culturelle, « [n]ul ne peut
invoquer la diversité culturelle pour porter atteinte aux droits de l’homme
garantis par le droit international, ni pour en limiter la portée »215.
« En fin de compte, dans cette confrontation, ce ne sont pas les principes
et les normes des droits de l’homme qui ont à être justifiées, mais ce sont
les traditions et les pratiques culturelles qui ont à démontrer leur caractère
positif dans la mesure où elles sont sources de progrès et d’épanouissement
pour l’individu comme pour la communauté »216. Loin de représenter une
conception hégémoniste ou européocentriste par rapport à d’autres cultures, il est à noter que certaines traditions européennes ont, elles aussi, dû
céder face aux droits de l’Homme. Si le racisme, le sexisme, l’antisémitisme
213
BREMS, Diversity (2004), 228.
214
En l’ACEDH Tyrer c. Royaume-Uni, du 25 avril 1978, req. 5856/72, série A26, § 31, la
CourEDH eut beau admettre que l’infliction de châtiments judiciaires corporels sur l’île de
Man bénéficiait de l’appui de l’opinion publique locale, elle ne la déclara pas moins contraire
à l’article 3 CEDH, qui interdit tout traitement dégradant. Cf. aussi : DONNELLY, Asian Values
(1999), 83 ; MARIE, Universalité (2003), 224 s : « [une tradition] ne peut être légitimée dès
lors qu’elle viole les droits les plus fondamentaux (…). C’est sa valeur positive, sa capacité
à construire et à développer les individus et les communautés, qui l’accrédite… » ; TESÓN,
Relativism (1985), 877 s.
215
Déclaration du 2 novembre 2001, adoptée par la Conférence générale de l’UNESCO à
Paris. Voir également : MACHERET, Diversité (2003), 129.
216
MARIE, Universalité (2003), 224 s.
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ont, pendant longtemps, marqué la culture occidentale et se perpétuent
dans certaines mentalités, les droits de l’Homme ont banni ces phénomènes
iniques du domaine du socialement et politiquement acceptable et poursuivent leur lutte afin de les faire disparaître des esprits dans lesquels ils
se perpétueraient encore217.
4) Des droits moraux universels
Ainsi, nous pouvons formuler les constats généraux suivants : (a) certes,
les droits de l’Homme sont des droits moraux qui véhiculent des valeurs
et aspirations218. Ces valeurs possèdent toutefois une validité universelle
qui dépasse le seul cadre d’une culture, en ce que les traits défendus par
les droits de l’Homme protègent des aspects élémentaires de l’Homme et
de l’humanité219. (b) Par conséquent, les droits de l’Homme peuvent être
conceptuellement attribués à la notion de la morale ou de la moralité publique220. Toutefois, la plupart des valeurs morales sont sujettes à changement
et à évolution, ce tant dans le temps (relativité temporelle) qu’en fonction
des régions (relativité géographique)221, tandis que les droits humains
disposent d’une constance territoriale en raison de leur universalité et
que leur protection, lorsqu’elle varie dans le temps, évolue tout au plus en
se perfectionnant tout en sauvegardant son acquis élémentaire partout et
à tout moment (effet cliquet)222. (c) Partant, les droits humains constituent
le noyau invariable – sous réserve d’une progression méliorative à partir
des fondations – de la morale223. Autrement dit, il s’agit du noyau dur de la
217
DONNELLY, Asian Values (1999), 68.
218
ARANGO, Philosophie (2001), 45. Cf. TESÓN, Relativism (1985), 885.
219
HALLIDAY, Relativism (1995), 163. Cf. aussi : CRANSTON, Supposed (1967), 49 s.
220
BLÜTHNER, Arbeit (2004), 342 s ; PETERSMANN, Human Rights (2001), 18 : « As moral rights,
human rights derive from ‘human dignity’, i.e. the rational and moral autonomy of human
beings to think for themselves and to live and develop their personalities in accordance
with self-imposed rules which respect equal rights and human personal development for
all others. Moral and legal theories of ‘justice’ require governments to promote and protect
maximum equal liberties of all citizens ».
221
CHATTON, Verknüpfung (2005), 62.
222
Cf. GRUNERT, Abstrakt (2003), 15; KINKEL, Universalität (1994), 248 : « So hat sich die Idee
der Menschenrechte immer mehr entwickelt, immer mehr konkretisiert, ist immer wieder
mit der ‘conditio humana’ verglichen und in Einklang gebracht worden. Der Bestand an
Menschenrechten, auf den wir heute – mit Stolz – verweisen können, ist das Ergebnis eines
langen Konsensprozesses » ; KOLB, Jus cogens (2005), 305 s ; RÜSEN, History (1993), 32.
223
SALDAÑA, Notas (1999), 961 s, qui emploie les termes de « índole moral » et « moralidad
básica » pour qualifier ce noyau dur de la morale : « El fundamento de estos derechos, por
tanto, es axiológico-valorativo, en torno a exigencias que se consideran indispensables para
asegurarle al hombre tener una vida digna. Son, en definitiva, exigencias derivadas de la
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morale, de la partie qui s’applique à toutes les cultures et qui trouve des
appuis et racines dans l’ensemble des sociétés humaines224.
III. Le situationnisme
Comme il nous avait déjà été loisible de le vérifier au cours de l’examen
de l’ « exemple des nomades », les droits de l’Homme prévoient une
souplesse additionnelle aux souplesses présentées ci-dessus. Cette flexibilité est, pourrait-on dire, logique ou naturelle. Il s’agit là du phénomène
du situationnisme225.
A. Les faits justifiés par la morale
Derrière ce terme aux allures savantes se cache un principe en réalité
très sobre. Si l’on reprend le cas des nomades, l’on remarquera que ces
voyageurs du désert se trouvent plongés dans un dilemme des plus concret : soit ils infligent la mort à leur compagnon de route devenu trop faible
et peuvent ainsi rejoindre le prochain point d’eau très lointain sans périr
de soif, soit ils abandonnent leur coroutier à un sort tragique et empreint
de souffrances, dans la mesure où l’eau du lieu de sa situation est en train
de tarir et où ce dernier souffrira – au vu du grand isolement du lieu – tôt
ou tard la soif et la faim jusqu’à en mourir lentement et douloureusement.
Cette situation très particulière, qui, sans aucun doute, tend désormais à
diminuer en raison de la création de meilleurs réseaux de communication
et de sauvetage, peut justifier une exception au droit universel à la vie. De
même, cette situation de fait ne manquera pas d’exercer une influence
marquée sur le mode de vie, et qui dit mode de vie dit également culture
et morale, de ces peuplades.
C’est donc la situation précise et extrême qui, en plus de justifier une
dérogation au niveau des droits humains, légitimera également cette pratique nomade en termes de culture et de morale locales. En revanche, le
idea de dignidad humana que merecen ser respetadas y garantizadas por el poder político
y el derecho ».
224
Cf. BEDJAOUI, Avancée (1990), 43 : « Les religions, les morales, les philosophies
reconnaissent toutes d’une manière ou d’une autre cette dignité de la personne humaine » ;
BRIESKORN, Sicht (2003), 3 ss ; COHEN-JONATHAN, Universalité (2003), 4 ; CRANSTON, Rights
(1973), 21 : « Human rights are a form of moral right, and they differ from other moral rights
in being the rights of all people at all times and in all situations » ; HALLIDAY, Relativism
(1995), 163 ; RÜSEN, History (1993), 39 : « The representatives of non-European cultures not
only accepted the universal validity of human rights but at the same time argued historically,
maintaining that these principles were already deeply rooted in their own cultures and could
therefore be given legitimatory force on the basis of non-European traditions » ; TIBI, Shari’a
(1994), 284 ; VALTICOS, Universalité (1998), 742.
225
TILLEY John J., Relativism (2000), 532.
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raisonnement inverse ne vaut pas ; ce n’est pas la morale qui forge cette
pratique, mais bien la situation particulière qui appellera une acceptation
morale après-coup, les valeurs de la morale étant, dans leur état brut,
originaire, des réactions codifiées à des situations déterminées. Pourquoi
cette pratique ne trouvera-t-elle, en principe, pas d’appui en Europe au
jour d’aujourd’hui ? A nouveau, l’explication ne doit pas être recherchée
dans la culture ou dans les valeurs morales européennes, mais bien dans
le fait que les conditions climatiques, la densité urbaine, les réseaux de
communication et les distances normalement très courtes qui séparent les
différentes zones habitées ne permettent que difficilement de concevoir une
multiplication de situations analogues à celles rencontrées par certaines
peuplades nomades. La culture n’y joue, à notre avis, qu’un rôle très secondaire, dans la mesure où les valeurs morales qu’elle véhicule ne serviront
qu’à légitimer ex post le désaveu de principe d’une telle pratique générale
qui, en somme, n’aurait aucun sens en Europe. Par contre, l’Europe connaît,
face au vieillissement de sa population, face aux maladies dégénératives et
aux effets parfois insupportables, le débat entourant l’euthanasie…
B. La diversité dans l’unité ou l’unité dans la diversité
Pour clore la présente discussion, naturellement sans parvenir à l’épuiser,
nous apercevons des droits de l’Homme qui, issus de la philosophie occidentale, n’en traduisent pas moins des valeurs élémentaires propres à
chaque être humain et qui, de surcroît, trouvent un appui dans toutes les
sphères culturelles. En somme, nous remarquons des droits de l’Homme universels, mais néanmoins dotés d’une incroyable souplesse et malléabilité,
que l’on ait affaire à des situations particulières ou à l’épanouissement des
différentes valeurs culturelles dans le respect desdites droits humains226.
Des droits de l’Homme tolérants et ouverts au dialogue pluraliste entre les
cultures, qui arbitrent celui-ci et lui imposent des normes de conduite et de
contenu minimales en vue d’en assurer la pérennité227. Enfin, apparaissent
des droits de l’Homme prônant et concrétisant la diversité dans l’unité, des
droits contextualisés qui, tout en tenant compte des différentes variables
226
ODINKALU, Implementing (2002), 183. Voir, pour l’OIT : VALTICOS, OIT (1996), 526.
227
BEDJAOUI, Avancée (1990), 45 s ; COHEN-JONATHAN, Universalité (2003), 10 : « Le
statut universel n’impose donc pas l’uniformité absolue. Il doit en effet se concilier avec le
pluralisme du monde contemporain. Un tel effort est moins inimaginable qu’autrefois ; face
aux ‘relativismes’ de différentes natures, il existe une conciliation possible, sauf pour ceux
qui ne veulent rien entendre et pour qui le relativisme n’est qu’un alibi pour méconnaître
toutes les libertés, et en particulier les droits élémentaires des femmes et des enfants » ;
GOODHART, Universality (2003), 959 : « Contrary to the claims of many cultural relativists, it
is the language of universality, humbly, fluidly, and self-critically adopted, that might offer the
best hope for achieving respect for difference in our times » ; RIEDEL, Universality (1999),
47 s ; SHESTAK, Foundations (1998), 232 s.
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complexes que connaît le monde réel, n’en perdent pas pour autant de vue
leur nature intrinsèque et fondamentale228, de sorte que le terme de « relativisme culturel » n’est qu’une ironie du monde de la taxinomie scientifique,
qu’une aberration systématique229. Comme le note KOUBI, l’ « alternative
n’est pas entre l’universalisme par uniformisation, au mépris de la diversité
des ‘cultures’, et le relativisme par exacerbation des singularités ‘culturelles’, au prix de quelques valeurs fondamentales. L’universalité équivaut à
la réinvention de la différence, et il n’est nul besoin de faire de celle-ci le
préalable de celle-là »230.
A la vérité, il nous faudrait donc parler, nous l’avons évoqué plus haut,
de la notion d’ « universalisme contextualisé », s’agissant de la forme la
plus ouverte et constructive de l’universalisme, qui garantit et ménage un
maximum de libertés et offre ainsi une marge d’appréciation conséquente
aux Etats et à leurs spécificités231, tout en assurant le respect d’un socle de
228
AMIRMOKRI, Islam (2004), 72 : « Concernant (…) l’adoption des droits dans les sociétés
non occidentales, la flexibilité philosophique permet d’accommoder les droits dans des
cadres culturels divers. (…) [L]e seul moyen d’arriver à un consensus véritable et non
forcé sur les droits de l’homme, est de permettre à chacun des différents groupes, pays,
communautés religieuses ou civilisations, de fonder et justifier les normes qui font l’objet
de consensus conformément à son propre cadre métaphysique, religieux, etc. »; CASSESE,
Universal (1999), 150 ; INOUE, Discourse (2004), 139 ; MARIE, Universalité (2003), 226 ;
RAMCHARAN, Universality (2000), 240 ; ROCA, Diversidad (2005), 376 s ; RÜSEN, History
(1993), 43 ; TAYLOR, Consensus (1999), 124 ; THÜRER, Perspektive (2005), 62 ; WESTON,
Universality (1999), 87 & 98. Contra : MUTUA, Complexity (2004), 54 s : « The paradox of the
corpus is that it seeks to foster diversity and difference but does so only under the rubric of
Western political democracy ».
229
GROS ESPIELL, Universalité (2000), 550 : « [U]n relativisme culturel normal, rationnel,
équilibré et moderne, fondé sur le constat de la réalité de particularités et de diversités
historiques, religieuses et traditionnelles, régionales et nationales (c’est-à-dire d’un
pluralisme culturel en matière de droits de l’homme, qui intègre toutefois en même temps
les éléments d’universalité et de communauté qu’entraîne nécessairement la reconnaissance
de droits et de libertés à tous les êtres humains, sans distinction d’aucune sorte) se trouve
à la base du nécessaire et juste équilibre entre universalité, diversité, homogénéité et
différence… ». Contra : AMIRMOKRI, Islam (2004), 75 s.
230
KOUBI, Droits collectifs (1998), 117. Voir aussi : KONDOROSI, Mondialisation (2003), 149.
231
VALITICOS, Universalité (1998), 746 s. Voir aussi : GARAPON / PAPADOPOULOS, Juger
(2003), 300. Cf., pour une illustration, les ACEDH suivants : ACEDH Leyla Sahin c. Turquie [GC],
du 10 novembre 2005, req. 44774/98, opinion dissidente de Mme la Juge TULKENS, § 2 : « En
l’espèce, l’approche de la majorité est sous-tendue par la marge d’appréciation reconnue aux
autorités nationales et qui consacre, notamment, l’idée de la ‘meilleure position’ dans laquelle
celles-ci se trouvent pour apprécier la manière d’exécuter les obligations découlant de la
Convention dans un domaine sensible (…). Bien sûr, l’intervention de la Cour est subsidiaire
et son rôle n’est pas d’imposer des solutions uniformes, surtout dans ‘l’établissement des
délicats rapports entre l’Etat et les religion (…). Je partage donc entièrement l’idée que la
Cour doit tenter de concilier l’universalité et la diversité… » ; ACEDH Demuth c. Suisse, du 5
novembre 2002, req. 38743/97, Rec. 2002-IX, § 44 : « ‘les circonstances politiques particulières
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valeurs transcendantes et, partant, trans- voire supraculturelles232. Dans les
mots de GROS ESPIELL : « Réelles et indéniables, ces singularités enrichissent la conception universaliste des droits de l’homme. Elles n’en sont pas
la négation, mais représentent tout au contraire des apports essentiels si
l’on veut que les droits de l’homme puissent être véritablement universels
et qu’ils soient ressentis, compris et respectés non comme l’application
imposée d’une idée liée à une civilisation particulière, à un moment donné
de l’histoire, mais comme une aspiration universelle, née de ce que tous les
hommes portent en eux de plus profond : la dignité et la conscience d’une
appartenance commune, fraternelle et solidaire, à l’espèce humaine »233.
C. La Déclaration de Bangkok de 1993
Au vu de tout ce qui précède, l’on ne peut que s’étonner des réactions
parfois très virulentes dont firent preuve certains pays d’Occident234 face au
Sommet de Bangkok du 29 mars au 2 avril 1993 et à l’encontre de la Déclaration finale qui en résulta235. Ce sommet préparatoire réunit les Etats d’Asie
et du Pacifique en vue de l’élaboration d’une position commune avant le
commencement officiel de la Conférence mondiale de Vienne sur les droits
de l’Homme236. Contrairement à ce que l’on aurait pu redouter, les discussions
en Suisse (...) rendent nécessaire l’application de critères politiques sensibles comme le
pluralisme culturel et linguistique, l’équilibre entre régions de plaine et régions de montagne
et une politique fédéraliste équilibrée’. La Cour ne voit pas de raison de douter de la validité
de ces considérations, qui sont d’une importance considérable pour un Etat fédéral. Ces
facteurs, qui encouragent en particulier le pluralisme dans la diffusion, peuvent légitimement
être pris en considération lors de l’octroi d’une autorisation de diffuser des émissions de
radio et de télévision » ; ACEDH Rekvényi c. Hongrie [GC], du 20 mai 1999, req. 25390/94,
Rec. 1999-III, § 46 ss. Voir, toutefois, pour une critique de l’octroi de marges d’appréciation
parfois trop étendues : CHATTON, Discours commercial (2005), 315 ss.
232
ALSTON, Strategy (1997), 193 ; DONNELLY, Asian Values (1999), 83 ss, qui parle de « weak
cultural relativism » ; HALLIDAY, Relativism (1995), 163 : « …there are, self-evidently, great
variations in legal culture and practice between countries with broadly similar human
rights conditions, suggesting that a degree of legal relativism is also possible. Moreover,
most people, of all cultures, accept some validity for universal criteria : very few people
would argue that torture, starvation, infanticide, slavery are to be treated at the same level
as greeting customs or festival arrangements ». Cf. aussi : COHEN-JONATHAN, Universalité
(2003), 11 ; ERGEC, Protection (2004), 21 ; KINKEL, Universalität (1994), 246 s ; RAMCHARAN,
Universalité (1997), 101.
233
GROS ESPIELL, Universalité (2000), 550.
234
OTTO, Universality (1997), 10 s.
235
Déclaration de Bangkok, du 2 avril 1993 (ONU doc. A/CONF.157/ASRM/8 – A/CONF.157/
PC/59, déclaration finale de la réunion régionale pour l’Asie de la Conférence Mondiale sur
les droits de l’Homme).Voir aussi : ALBERTINI MASON, China (2005), 75 s ; BREMS, Universality
(2001), 55 ss ; DAVIS Michael C., Chinese Values (1995), 205-209.
236
Pour rappel : Conférence mondiale sur les droits de l’Homme, Déclaration et Programme
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qui y eurent lieu n’ont, quant à la Déclaration en résultant, fait que renforcer
l’acceptation et la validité universelle des droits de l’Homme.
Pour cette raison, il n’est pas exclu que les réactions soient en réalité
nées de l’appui donné par les Etats asiatiques à la « lutte légitime du peuple
palestinien pour la restauration de ses droits nationaux et inaliénables à
l’autodétermination et à l’indépendance »237, de l’emphase non innocente
et critiquable placée sur les principes de la non-ingérence et de la souveraineté nationale238, du rejet de tout impérialisme culturel239, ainsi que de
la critique, absolument légitime celle-ci, du traitement discriminatoire que
l’Occident réservait aux droits sociaux240,241.
Ces assertions pour la plupart politiques ne changent toutefois rien
au fait qu’au paragraphe premier de la Déclaration de Bangkok, les Etats
d’Asie et du Pacifique réaffirment « leur attachement aux principes figurant
dans la Charte des Nations Unies et la Déclaration universelle des droits
de l’homme ainsi qu’à la pleine réalisation de tous les droits de l’homme
dans le monde entier »242. De même, lesdits Etats constatent « que, si les
droits de l’homme sont par nature universels, ils doivent être envisagés
dans le contexte du processus dynamique et évolutif de fixation des normes internationales, en ayant à l’esprit l’importance des particularismes
nationaux et régionaux comme des divers contextes historiques, culturels
et religieux »243.
Or, et en faisant abstraction des sous-entendus dissimulés dans le texte
officiel, qu’une interprétation conforme aux droits de l’Homme permet
d’ignorer, le régime de flexibilité unanimement prôné par ces Etats est tout
d’action de Vienne, du 25 juin 1993 (ONU doc. A/CONF.157/23).
237
Déclaration de Bangkok de 1993, § 16.
238
Déclaration de Bangkok de 1993, § 5. Cf. AMIRMOKRI, Islam (2004), 77 ; BREMS, Universality
(2001), 57 ss ; DAVIS Michael C., Perspectives (1995), 16 s ; HALLIDAY, Relativism (1995),
162.
239
Déclaration de Bangkok de 1993, notamment § 7. Cf. aussi : AMIRMOKRI, Islam (2004),
75 ; BREMS, Universality (2001), 58, relève aussi la clause aux allures relativistes stipulant
que la promotion des droits humains ne doit pas être encouragée par la confrontation ou
l’imposition de valeurs incompatibles ; DAVIS Michael C., Perspectives (1995), 3. RIEDEL,
Universality (1999), 26, souligne toutefois que le document final contenait une tonalité plus
conciliante que les discussions le précédent, ce qui pourrait en partie expliquer les critiques
occidentales.
240
Déclaration de Bangkok de 1993, Préambule, 6ème attendu & § 10.
241
Cf., quant au contenu des critiques : BREMS, Diversity (2004), 218 s ; GHAI, Development
(2001), 13 s ; MAYER Ann Elizabeth, Religion (2004), 350 s ; OTTO, Universality (1997), 9 ss ;
WESTON, Universality (1999), 72.
242
Cf. BREMS, Diversity (2004), 223 ; DAVIS Michael C., Perspectives (1995), 18.
243
Déclaration de Bangkok de 1993, § 8. Cf. aussi : POLLIS, Relativism (1996), 331.
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à fait compatible, voire même consubstantiel à l’universalisme contextualisé que nous avons mentionné et tenté d’illustrer auparavant244. Pour citer
RAMCHARAN, l’ « universalité des droits dits fondamentaux est tout à fait
compatible avec la diversité culturelle. L’argument de la diversité culturelle ne doit pas être considéré comme un défi lancé aux droits universels
fondamentaux. Il devrait plutôt influencer le mode et la manière de leur
mise en œuvre dans toute la variété des contextes offerts par différentes
sociétés »245. Cette forme souple et tolérante de l’universalisme permet
donc, rappelons-le, de concilier – dans les limites du respect des valeurs
fondamentales des droits humains – les traditions culturelles, historiques et
religieuses des Etats, de leur ménager une marge d’appréciation quant au
choix des moyens employés pour parvenir à la pleine réalisation des droits
de l’Homme246, de même qu’à autoriser certaines dérogations dépendant
de situations objectives particulières et exceptionnelles.
Les déclarations faites par les Etats d’Asie et du Pacifique ne dénotent
donc rien de plus qu’un attachement présumément profond au modèle de
dialogue, de respect mutuel, mais aussi de fermeté face aux dépassements
de tout genre que représente l’universalisme contextualisé247. En définitive, le fait qu’au-delà de toutes machinations diplomatiques et politiques,
ç’ait été ce même modèle qui finisse par s’imposer lors de la Conférence
mondiale de Vienne de 1993 ne surprend guère248. Les 171 Etats – à savoir
presque la totalité de la Communauté internationale de l’époque – qui y
participèrent, soulignèrent au paragraphe-pivot n° 5 de la Déclaration de
Vienne, qui réaffirme l’universalité des droits de l’Homme, que s’il « convient de ne pas perdre de vue l’importance des particularismes nationaux et
régionaux et la diversité historique, culturelle et religieuse, il est du devoir
des Etats, quel qu’en soit le système politique, économique et culturel, de
promouvoir et de protéger tous les droits de l’homme et toutes les libertés
fondamentales »249,250.
244
Cf. AMIRMOKRI, Islam (2004), 72 s ; BREMS, Diversity (2004), 223, parlant de sa théorie
de l’ « inclusive universality » : « If human rights are valid for all people in all societies, they
must then reflect in an equal manner the needs and values of all human beings » ; SADURSKI,
Localism (2004), 160 ; VALTICOS, Universalité (1998), 744.
245
RAMCHARAN, Universalité (1997), 94. Cf. aussi : BEDJAOUI, Avancée (1990), 47 s.
246
HINKMANN, Universalität (2000), 206 : « Wenn nun in verschiedenen Kulturen verschiedene
soziale Regelungsmechanismen für Konflikte existieren, ist dagegen solange nichts
einzuwenden, solange sie dasselbe leisten. Ein ähnlicher Interpretationsspielraum lässt sich
auch bei anderen Menschenrechten ausmachen, solange sie in ihrem Wesensgehalt nicht
beeinträchtigt werden ».
247
OTTO, Universality (1997), 9 ; PERRY, Universal (1997), 481.
248
DONNELLY, Reflections (1994), 113.
249
Conférence mondiale sur les droits de l’Homme, Déclaration et Programme d’action de
Vienne, du 25 juin 1993 (ONU doc. A/CONF.157/23), § 5.
250
Cf. la question intéressante qui est développée par OTTO, Universality (1997), 18 : « Would
the General Assembly adopt the UDHR in 1998 ? There are strong indications that it would,
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IV. Conclusion
Loin de représenter une nouveauté, la vue défendue dans la présente
contribution se dessine déjà dans des travaux et textes plus anciens de
l’Organisation internationale du Travail, organisation qui, comme le dénote
SERVAIS, « a toujours prôné, y compris à travers ses normes, un équilibre
harmonieux entre progrès social et développement économique ». En effet,
l’article 427 du Traité de Versailles « reconnaissait déjà que ‘les différences
de climat, de mœurs et d’usages, d’opportunité économique et de tradition industrielle rendent difficile à atteindre, d’une manière immédiate
l’uniformité absolue dans les conditions de travail’ »251.
Outre la prise en compte du contexte spécifique concernant
l’interprétation et les moyens de mise en œuvre des moyens des droits
de l’Homme, cette disposition évoque également la problèmatique de la
prise en compte contextuelle en vue de la mise en œuvre temporelle des
droits252. Or, une telle unité de tous les droits de l’Homme dans la diversité
forgée autour de l’universalité contextualisée des droits humains253 peut
sans ambages servir de passerelle idéale pour affronter le préjugé de la
prétendue contingence des droits sociaux et en démontrer la vanité. Le
défi est lancé...
TITLE
Universality of Human Rights Contextualised: Unity in Diversity
SUMMARY
I. Introduction. II. The discussion’s framework: A. The controversy. B. The
implications. C. The three branches of relativism: 1. The anthropological
relativism. 2. The epistemological relativism. 3. The cultural relativism: is
it really a form of relativism? 4. Universal moral rights. III. Situationism. A.
Facts justified by morals. B. Diversity in unity or unity in diversity. C. The
Bangkok Declaration of 1993. IV. Conclusions.
not least of which is the unanimity with which states have guarded the present human rights
heartland against expansion outside the generational developments of the Cold War era. If
any change in content were to occur, the most likely would be the inclusion of a reference to
third generation rights, particularly the right to development ».
251
SERVAIS, Normes (2004), 8.
252
VALTICOS, Universalité
253
(1998), 747 s.
SALDAÑA, Notas (1999), 962 s.Voir aussi : BAXI,Voices (1999), 134 : « Indeed, this historical
evidence of normative consensus over the universality of some human rights norms and
standards becomes all the more striking when discourse on relativism pauses to notice
subsequent developments occurring, undoubtedly, under the auspices of Third World
leadership during the 1960s and 1970s crystallizing its distinctive conceptions of global
justice and human rights ».
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KEY WORDS
Universal and fundamental values – situationism – cultural relativism
– human rights system – universality of human rights and acceptation by
National constitutions – contribution of the regional mechanisms (European
Court of Human Rights, etc.).
ABSTRACT
The conflict between the notions of universality on the one hand, and
relativism on the other hand, is not new but still remains a topic of great
relevance these days. It has affected and affects many different realms of
human thought, social relationships and ethics. Yet, no culture is self-contained nor indeed boundless or «anonymous»; a just balance has thus to
be struck. When applying these two prima facie antagonistic notions to the
field of human rights, one will in the end find that they can indeed become
reconciled through a sensible interpretation of their interactions and their
real meaning. In fact, the term of «human rights», i.e. the rights and faculties that belong ab ovo and are inherent to mankind, would not make much
sense if they were denied a common pillar and would limit themselves to
punctual, merely cultural displays. After having penned a short overview
of the controversy and its implications for human rights, the present contribution will examine three different types of relativism. It will then show
that the last kind, namely cultural relativism accompanied by the concept
of situationism, could and even should apply to the human rights system,
as it wisely combines mankind’s centrifugal and centripetal tendencies.
In other words, it amalgamates in an apeasing manner the need of each
individual community to discover its specific way of living together with,
at the same time, their intrinsic need to share universal and fundamental
values which will ensure that this particular way of living can and will be
respected by other communities and that each and every person will be
able to express and develop, unharmed by others, her or his particular
potential within such a group.
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COMENTARIOS
JURISPRUDENCIALES
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UNA NUEVA VISIÓN DE LOS DERECHOS DE
LOS EXTRANJEROS. COMENTARIO A LA STC
236/2007, DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2007
Gervasio Martín Martín
Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
PALABRAS CLAVE
Derechos fundamentales. Intimidad familiar. Derecho de reunión. Derecho de asociación. Libertad sindical. Residencia legal. Dignidad humana.
RESUMEN
La STC 236/2007 resuelve un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la
Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social. Siete sentencias posteriores resuelven
otros tantos recursos interpuestos contra los mismos y otros preceptos
de la misma ley, asumiendo el Tribunal el mismo criterio de decisión. El
argumento central que utiliza el Tribunal Constitucional reside en considerar la “dignidad humana” como límite infranqueable del legislador, que
obliga a reconocer a favor de toda persona la titularidad y el ejercicio de
los derecho fundamentales imprescindibles para garantizarla, entendiendo
que no se puede condicionar su ejercicio a la residencia legal en Espala
del extranjero. La sentencia, pese a declarar la inconstitucionalidad de
algunos precepto de la Ley, no los anula, haciendo un llamamiento al legislador para que establezca las condiciones de ejercicio de los derechos
de reunión, asociación y sindicación por parte de los extranjeros que no
residen legalmente en España.
Cuestiones previas
La materia de extranjería está sufriendo en nuestro país una evolución
normativa que camina a remolque de una realidad social que se mueve a
gran velocidad. Los movimientos migratorios que se conocen en la actualidad, tanto en los ámbitos europeo como español, son rápidos y obedecen
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en gran medida a problemas económicos. Las situaciones económicas y
sociales de los países de origen son la causa determinante de que sus
ciudadanos traten de buscar mejores condiciones de vida en los países
más prósperos.
Esta consideración es más importante si cabe cuando los países destinatarios de esos movimientos migratorios conforman la Unión Europea, donde
la libertad de circulación de personas es seña de identidad, con lo que la
política de inmigración de un país afecta a la del resto. Se impone, por tanto,
una necesaria política común en el ámbito de la Unión Europea, ya que el
Acuerdo Schengen permeabilizó las fronteras interiores de Europa creando
un espacio común de libertad, seguridad y justicia, también para los inmigrantes, en Tampere se decidió que se debía avanzar hacia la unificación
de todas las legislaciones con vistas a que los derechos de los inmigrantes
fuesen “comparables” a los de la ciudadanía europea. Sin embargo, hasta
la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam la Unión Europea carecía
de bases para una política común de inmigración, la que correspondía a
cada país. Ahora bien, el avance es innegable: la Carta de los derechos
fundamentales de la UE reconoce una serie de derechos sin mención de
la nacionalidad, de lo que se puede deducir que serían predicables de
todas las personas (dignidad, vida, integridad física y psíquica, libertad y
seguridad, vida privada y familiar, libertad de reunión y asociación…).
La Unión Europea ha manifestado su preocupación por la inmigración
económica en otros documentos tales como la Comunicación de la Comisión
al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y
al Comité de las Regiones de 16 julio 2004., en el que se pone el acento de
la política de inmigración no sólo en la admisión, sino en la integración
en la UE de los inmigrantes, señalando que las políticas de admisión y de
integración son inseparables y deben reforzarse mutuamente. También se
debe destacar el Libro Verde de la Comisión Europea, de 11 de enero de 2005,
donde la Comisión considera que la admisión de inmigrantes económicos
es la piedra angular de toda política de inmigración y que, por tanto, es
necesario abordarla a nivel europeo, en el contexto del desarrollo progresivo de una política comunitaria de inmigración coherente. El objetivo
principal del Libro Verde es abrir un amplio debate entre todas las partes
Azurmendi Inchausti, M. Los derechos y la integración social de los inmigrantes en Europa.
En Estudios de derecho judicial 81. Madrid, 2006.
Pérez Martín, E. La Constitución europea y los extranjeros nacionales de terceros Estado.
Valencia 2004.
Ibídem.
Román García, F. Los procesos de regularización de extranjeros en los Estados miembros
vistos desde la Unión Europea. En Estudios de derecho judicial 81. Madrid, 2006.
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interesadas, invitando a todos los actores sociales e institucionales –al
Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo, al
Comité de las Regiones, a las autoridades nacionales, regionales y locales,
los interlocutores sociales (incluidas las organizaciones empresariales y los
sindicatos), las organizaciones no gubernamentales, los países candidatos,
los terceros países socios, los sectores académicos, así como a los individuos
y organizaciones de la sociedad civil– a presentar sus contribuciones.
También merece mención especial el Informe del Parlamento, elaborado en 2005 en respuesta al Libro Verde de la Comisión sobre la migración
económica, en el que se hace un llamamiento a los Estados miembros
para promover la integración de los inmigrantes económicos que residen
legalmente en Europa concediéndoles los mismos derechos que a los ciudadanos de la UE, incluido el derecho de votar en las elecciones locales y
al Parlamento Europeo para aquellos que hayan residido en al UE durante
al menos cinco años.
Finalmente, el Informe del Parlamento sobre los vínculos entre la migración legal e ilegal y la integración de los emigrantes, de mayo de 2005,
entre cuyas conclusiones destaca que el desarrollo efectivo de políticas
comunes de asilo y de inmigración dentro del respeto de los derechos
fundamentales es uno de los proyectos prioritarios de la construcción
europea, tal y como se constata en el Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa.
En esta misma línea, debe destacarse que el art. III-267 de la non nata
Constitución Europea dispone que la “Unión desarrollará una política común de inmigración destinada a garantizar en todo momento una gestión
eficaz de los flujos migratorios, un trato equitativo de los nacionales de
terceros países que residan legalmente en los Estados miembros, así como
una prevención de la inmigración ilegal y de la trata de seres humanos y
una lucha reforzada contra ambas”. El mismo precepto se remite a una ley
o ley marco europea que establecerá determinadas medidas.
Tras el fracaso de la Constitución Europea, se ha firmado por los Estados
Miembros de la Unión Europea el conocido como Tratado de Lisboa de
2007, que viene a mantener el carácter vinculante de la Carta Europea de
Derechos Fundamentales, que ocupaba toda la parte II del Tratado constitucional, si bien no figurará expresamente en el nuevo documento.
Por lo que se refiere a nuestro ámbito interno debe recordarse que tras
la vigencia de la Constitución, han sido dictadas diversas leyes en materia
de extranjería, dejando a un lado la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora
del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, reformada por la
Ley 9/1994, de 19 de mayo, siendo sus destinatarios los ciudadanos no
procedentes de la Unión Europea:
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- La Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de
los Extranjeros en España. Esta Ley fue objeto de desarrollo reglamentario,
en un primer momento, por el Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, que
su vez fue derogado por el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero. Por Orden de 22 de febrero de 1999 se aprobaron las normas de funcionamiento
y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros, que
estaban previstos en el artículo 26 de la Ley, precepto que mereció una
sentencia interpretativa del Tribunal Constitucional (STC 115/1987).
- La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades
de los extranjeros en España y su integración social, desarrollada por el
Real Decreto 864/2001. Esta Ley optaba claramente por una igualdad de
trato entre españoles y extranjeros.
- La Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social. Esta norma ha sido objeto de
desarrollo por el Real Decreto 864/2001 y por el Real Decreto 2393/2004,
de 30 de diciembre, que deroga al anterior. Supone, en alguna medida,
un retroceso ya que el reconocimiento de los derechos fundamentales se
condiciona al requisito de la residencia legal en España.
Debe llamar la atención la diferente denominación que esta legislación
tiene en un primer momento, con la que en la actualidad recibe, ya que
ahora también merece la atención la integración social de los inmigrantes,
campo este que debe ser el futuro de una inmigración en la que la solidaridad y el reconocimiento efectivo de derechos haga a las sociedades
receptoras más justas y equilibradas.
El eje sobre el que suelen girar las normas de extranjería es el de la
residencia legal, de manera que, en general, sólo los inmigrantes regulares,
con permisos de residencia y trabajo tienen reconocidos prácticamente
todos los derechos sociales, mientras que los irregulares, los inmigrantes
ilegales se ven privados de derechos, siendo objeto de expulsión inmediata.
En la LO 4/2000, no se recogía a estos efectos la distinción entre residentes
que se encuentren en situación de legalidad y los que no; de hecho muchos
preceptos tenían una fórmula muy amplia de reconocimiento de derechos,
ya que se predicaba de “los extranjeros” (arts. 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12,
18, 19 y 20) para la igualdad con los españoles en el goce sus derechos,
derecho a la documentación, derecho a la libre circulación, libertades de
Álvarez Conde, E. El status constitucional de los derechos fundamentales de los inmigrantes.
En Estudios sobre derecho de extranjería. Madrid, 2005.
Íbdiem.
Azurmendi Inchausti, M. opus cit.
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reunión y manifestación, libertad de asociación, derecho a la educación,
derecho al trabajo y a la Seguridad Social, libertad de sindicación y de
huelga, derecho a la asistencia sanitaria, derecho a la tutela judicial efectiva,
derecho al recurso contra actos administrativos y derecho a la asistencia
jurídica gratuita. Por ello se podía considerar, sin duda que la situación
en España de los inmigrantes irregulares era, desde el punto de vista del
reconocimiento de derechos, muy favorable. Tras la modificación llevada
a cabo por la referida Ley Orgánica 8/2000, se reconoce, con independencia del criterio de la residencia, los derechos de documentación, libre
circulación (con una modulación limitativa) derecho a la educación (salvo
la enseñanza no obligatoria), el derecho a la asistencia sanitaria, derecho
a la tutela judicial efectiva, derecho al recurso contra actos administrativos
y derecho a la asistencia jurídica gratuita, mientras que para el goce del
resto de derechos se exige, con mayor o menor intensidad, el requisito de
le residencia legal en España, al entender el redactor del Anteproyecto
que se trata, en definitiva de derechos de formulación legal. El CGPJ, en
el informe que emitió al Anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma de
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de
los Extranjeros en España y su integración social, si bien anticipó que no
“deja de producir preocupación el regreso al sistema de la ley de 1985,
privando a los extranjeros en situación irregular de los derechos de asociación, reunión, manifestación, libertad sindical y huelga, independientemente de que su regulación legal pueda incluir las restricciones que se
consideren adecuadas a su ejercicio”, no manifestó reproche alguno de
constitucionalidad.
Por su parte el Consejo de Estado10 decía al respecto en su dictamen
que “los arts. 7, 8 y 11 del proyecto restringen a los extranjeros que se encuentren legalmente en España los derechos de reunión, manifestación,
asociación y huelga, y parece lógico que así sea, puesto que tales derechos
positivos de libertad bajo la ley no pueden corresponder ni ejercerse por
quien se coloca al margen de la propia legalidad. Tal es el criterio que se
desprende del art. 11 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que
ha de servir para interpretar el alcance de los correspondientes preceptos
constitucionales españoles (art. 10,2 CE).” ninguna otra consideración o
preocupación manifestaba el Alto órgano consultivo.
En este marco se encuentra el TC a la hora de resolver los recursos
de inconstitucionalidad planteados contra de la Ley Orgánica 8/2000, de
Ibídem.
Aprobado por el Pleno de 26 de julio de 2000.
10
Aprobado por la Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el
día 28 de julio de 2000.
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22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social. Destaca de manera señalada que la extranjería no es una cuestión
exclusivamente nacional, que el entendimiento y la interpretación de las
Leyes de Extranjería11 no se puede reducir a la regulación normativa interna,
más cuando la propia norma constitucional básica en esta materia, el art.
13, tiene una llamad expresa a los Tratados Internacionales.
La decisión del Tribunal Constitucional: la
Sentencia 236/2007
La sentencia resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por
el Parlamento de Navarra, contra los puntos 5, 6, 7, 9, 12, 13, 14, 16, 20, 50, 53
y 56 del artículo primero de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre,
de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Los contenidos de cada uno de los referidos puntos son los siguientes:
- El punto 5 del artículo primero de la Ley Orgánica 8/2000 da una
nueva redacción al apartado 1 del art. 7 de la Ley Orgánica 4/2000, en el
que se reconoce a los extranjeros el derecho de reunión pero somete su
ejercicio a la circunstancia de haber obtenido autorización de estancia o
residencia en España
- El punto 6 de dicho artículo da nueva redacción al art. 8 de la Ley
Orgánica 4/2000, reconociendo a todos los extranjeros el derecho de asociación, si bien restringe su ejercicio a la obtención de la autorización de
estancia y residencia en España.
- El punto 7 da nueva redacción al apartado 3 del art. 9 de la Ley Orgánica 4/2000, estableciendo el derecho a la educación de naturaleza no
obligatoria sólo para los extranjeros residentes.
- El punto 9 da nueva redacción al art. 11.1 de la Ley Orgánica 4/2000, que
reconoce la libertad sindical de los extranjeros en las mismas condiciones
que los españoles, la cual podrán ejercer cuando obtengan autorización
de estancia o residencia en España.
- Los puntos 12 y 13 dan nueva redacción a los arts. 16.2, 17.2 y 18.4 de la
Ley Orgánica 4/2000, relativos a la intimidad familiar y al reagrupamiento
familiar, remitiendo a su posterior desarrollo reglamentario.
- El punto 14 da nueva redacción al inciso final del apartado 2 del art. 20
(antes 18) y al apartado 5 del art. 27 (antes 25) de la Ley Orgánica 4/2000,
preceptos que permiten en algunos supuestos (cuando no se refieran a
11 Álvarez Conde, E. Opus cit.
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reagrupación familiar o solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena)
que no se motive el acuerdo de denegación de visado.
- El punto 16 del artículo primero de la Ley impugnada da nueva redacción al apartado 2 del art. 22 (antes 20) de la Ley Orgánica 4/2000, regulando
la asistencia jurídica gratuita. El precepto, que limita la asistencia jurídica
gratuita para todos los procedimientos y jurisdicciones a los extranjeros
residentes.
- El punto 50 da nueva redacción a los apartados 2 y 8 del art. 57 (antes
53) de la Ley Orgánica 4/2000, autorizando la expulsión de los extranjeros
condenados por conducta dolosa que constituya delito sancionado con
pena privativa de libertad superior a un año.
- El punto 53 del artículo primero da nueva redacción al art. 60 (antes 56)
de la Ley Orgánica 4/2000, que regula el internamiento de los extranjeros
en los supuestos de retorno.
- El punto 56 del artículo primero añade el art. 63 de la Ley Orgánica
4/2000, en cuyo apartado 2 se establece un plazo de alegaciones de 48
horas en el procedimiento preferente de expulsión tras la incoación del
procedimiento sancionador
Esta sentencia es la primera de una serie de sentencias dictadas en
la misma materia en y de las que actúa, como es lógico, como punto de
referencia, proyectándose sus soluciones sobre ellas. Son las que seguidamente se indican, destacándose en cada caso los puntos y materias de
impugnación distintos a los de la STC 236/2007 y a los de los recursos
resueltos en sentencias anteriores:
- La STC 259/2007, que resuelve el Recurso de inconstitucionalidad
1640/2001, interpuesto por la Junta de Andalucía respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social. En este recurso se impugna,
singularmente, la modificación de la regulación del derecho de huelga
contenida en el art. 11 de la Ley Orgánica 4/2000 por hacer depender
dicho derecho de la autorización para trabajar, así como el nuevo art. 63.4,
en relación con la redacción dada al art. 21.2, por estimar que podría resultar contrario al art. 24, en relación con los arts. 10 y 13.1 CE, en cuanto
no se limita a establecer que la orden de expulsión es ejecutiva, sino que
va más allá, al ordenar que se ejecute de forma inmediata, lo que supone
una restricción del derecho del extranjero al acceso a los Tribunales y, por
consiguiente, en definitiva, al derecho a la tutela judicial efectiva, tanto para
interponer recursos, en los supuestos en los que no se precise agotar la
vía administrativa, como para solicitar y obtener, en su caso, la suspensión
de la ejecución del acto.
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- La STC 260/2007, que resuelve el Recurso de inconstitucionalidad
1644/2001, interpuesto por el Parlamento Vasco respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social. Las cuestiones planteadas en
este recurso han sido resueltas por las SSTC 236/2007 y 259/2007, salvo lo
que se refiere al punto 50 del artículo 1 da nueva redacción al art. 57 (antes
53) de la Ley Orgánica 4/2000, cuyo apartado 1 prevé la expulsión de los
extranjeros en una serie de supuestos, entendiendo que el art. 57.1 es contrario a los principios de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad
de los poderes públicos (art. 9.3 CE), al principio de proporcionalidad en
materia sancionadora y, en definitiva, al principio de legalidad consagrado
en el art. 25.1 CE, así como también los apartados 54, 55 y 56 del artículo
1, por los que se reforman los arts 61, 62 y 63 de la Ley Orgánica 4/2000.
En concreto se recurren los nuevos arts 61.1 b), 62.2, y 63.2, argumentando que la medida cautelar prevista en el primero de ellos, consistente en
la obligación de fijar la residencia en un lugar determinado por parte de
quien está sometido a un expediente de expulsión, es una medida que
conlleva una severa limitación de la libertad del afectado que se adopta
por la autoridad gubernativa competente sin ninguna intervención judicial
y sin que se establezca tampoco ninguna limitación temporal.
- La STC 261/2007, que resuelve el Recurso de inconstitucionalidad
1668/2001, interpuesto por sesenta y cuatro Diputados del Grupo Parlamentario del PSOE en el Congreso respecto a diversos preceptos de la
Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social. Las cuestiones planteadas en este recurso
han sido resueltas por las SSTC 236/2007 y 259/2007.
- La STC 262/2007, que resuelve el Recurso de inconstitucionalidad
1669/2001, interpuesto por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de
diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Las cuestiones planteadas en este recurso han sido resueltas por las
SSTC 236/2007 y 259/2007 salvo en lo que se refiere a los apartados 15, en
cuanto da nueva redacción al art. 21.2; 50, en cuanto da nueva redacción a
los apartados 2 y 8 del art. 57; 56, en lo relativo al plazo de alegaciones de
cuarenta y ocho horas de la nueva redacción del art. 63.2 y al nuevo art.
63.4 y, por último, 57, en cuanto al inciso ”excepto en los casos en los que
se aplique el procedimiento preferente” del nuevo art. 64.1, todos ellos del
artículo primero de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre.
- La STC 263/2007, que resuelve el Recurso de inconstitucionalidad
1671/2001, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Aragón respecto
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a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de
reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Las cuestiones
planteadas en estos autos han sido ya resueltas por la STC 236/2007, de 7
de noviembre, y la dictada por el Pleno de este Tribunal 259/2007.
- La STC 264/2007, que resuelve el Recurso de inconstitucionalidad
1677/2001, interpuesto por la Junta de Extremadura respecto a diversos
preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social. Las cuestiones planteadas en
estos autos han sido ya resueltas por la STC 236/2007, de 7 de noviembre,
y la dictada por el Pleno de este Tribunal 259/2007.
- La STC 265/2007, que resuelve el Recurso de inconstitucionalidad
1679/2001, interpuesto por el Principado de Asturias respecto a diversos
preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social. Las cuestiones planteadas en
estos autos han sido ya resueltas por la STC 236/2007, de 7 de noviembre,
y la dictada por el Pleno de este Tribunal 259/2007.
No va a ser objeto de comentario las cuestiones que se suscitan sobre
la legitimación de los Parlamento autonómicos para interponer este tipio
de recursos de inconstitucionalidad, reconocida por el TC en sentencias
precedentes (así la STC 48/2003), entendiendo que la limitación de la
legitimación de las Comunidades Autónomas para impugnar leyes del
Estado debe ser una excepción, a lo que se suma que en esta materia de
extranjería existen ámbito materiales de actuación autonómica (educación,
sanidad y justicia gratuita, entre otros) que se pueden ver afectados por
las normas estatales. En todo caso, desde un punto de vista operativo, es
innegable que esta visión amplia de la legitimación ha contribuido a la
depuración del ordenamiento jurídico.
Los argumentos del recurso
Se pueden sintetizar de la siguiente manera. El primero se refiere a la
libertad que el art. 13.1 CE concede al legislador para regular el ejercicio de
las libertades públicas que el título I garantiza a los extranjeros en España,
y los límites a los que se ve sometido en el establecimiento de diferencias
respecto de los nacionales, entendiendo que al condicionar el ejercicio
de determinados derechos constitucionales por parte de los extranjeros
a la obtención de la autorización de estancia o residencia en España se
establece una diferencia de trato que carece de cobertura constitucional.
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El segundo sostiene la inconstitucionalidad de la mayoría de los preceptos impugnados por su presunta contradicción con los tratados internacionales ratificados por España en materia de derechos y libertades,
atribuyendo así a estos últimos la condición de parámetro de la constitucionalidad de las leyes españolas con base en la disposición prevista en
el art. 10.2 CE.
Argumentos generales del TC:
El TC parte de un principio: Nuestro ordenamiento no desconstitucionaliza el régimen jurídico de los extranjeros, con lo que resulta que el legislador
a que se refiere el art. 13 CE se encuentra con límites que debe respetar,
dado que la titularidad y el ejercicio de los derechos fundamentales de los
extranjeros en España deben deducirse de los preceptos que integran el
título I, interpretados sistemáticamente. En efecto, la interpretación de este
precepto constitucional, cuyo primer apartado dispone:“Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título
en los términos que establezcan los tratados y la ley”, mientras el segundo
apartado establece que: “Solamente los españoles serán titulares de los
derechos reconocidos en el artículo 23, salvo que, atendiendo a criterios
de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de
sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales” hace ver que es
la propia CE la fuente inmediata de esos derechos y que la remisión a la
ley obliga al legislador a respetar los límites derivados del conjunto del
título I de la Constitución, y especialmente los contenidos en los apartados
primero y segundo del art. 10 CE.
El TC fija el punto de partida en la propia CE, entendiendo con claridad
que sea la ley la que determine qué derechos del Título I puedan o no
corresponder a los extranjeros.
Para afinar en la determinación de la línea de distinción, el TC sostiene
que existen derechos del título I que “corresponden a los extranjeros por
propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual
respecto de los españoles” (STC 107/1984, FJ 3) puesto que gozan de ellos
“en condiciones plenamente equiparables [a los españoles]” (STC 95/2000,
de 10 de abril, FJ 3). Estos derechos son los que “pertenecen a la persona
en cuanto tal y no como ciudadanos, o dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que
conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución es el fundamento del orden
político español” (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 3; 99/1985, de
30 de septiembre, FJ 2; y 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2). También se
ha referido a ellos como derechos “inherentes a la dignidad de la persona
humana” (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7). En esta situación se enconRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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trarían el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad,
la libertad ideológica (STC 107/1984, FJ 3), pero también el derecho a la
tutela judicial efectiva (STC 99/1985, FJ 2) y el derecho instrumental a la
asistencia jurídica gratuita (STC 95/2003, de 22 de mayo, FJ 4), el derecho a
la libertad y a la seguridad (STC 144/1990, de 26 de septiembre, FJ 5), y el
derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión
o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (STC 137/2000,
de 29 de mayo, FJ 1). Todos ellos han sido reconocidos expresamente por
este Tribunal como pertenecientes a las personas en cuanto tal, pero no
constituyen una lista cerrada y exhaustiva.
Con la doctrina que establecen estas sentencias se puede colegir que
el ámbito objetivo de derechos de los extranjeros en España es coextenso
al propio Título I de la Constitución, si bien su disfrute podrá atemperarse a lo que determinen los Tratados Internacionales y la Ley, aunque esa
modulación no será posible en los derechos que correspondan por igual
a españoles y extranjeros. Esta distinción es la que ha dado lugar a la tradicional distinción de tres grandes grupos de derechos:
1. - Derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros,
cuya regulación ha de ser igual para ambos, sin posibilidad alguna de
atemperación respecto de los extranjeros. Forman parte de este grupo
aquellos derechos que son básicos para la realidad plena de la dignidad
humana, que es, de acuerdo con el artículo 10 de la Constitución, uno de
los fundamentos del orden político. Entre ellos se encuentran el derecho
a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica (STC 107/84), el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 99/85), y el
derecho a la libertad personal y a la seguridad (STC 115/87).
2. - Derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros,
siendo tales derechos los reconocidos en el artículo 23 de la Constitución,
conforme a lo que dispone el artículo 13.2 de la misma Constitución, pero
no por virtud de este ultimo precepto, sino por causa del mismo artículo13,
cuyo punto 2 limita estos derechos a los españoles, salvo lo que, atendiendo
a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el
derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. Este
precepto hubo de ser modificado para adaptarlo al artículo 8 B del Tratado
de la Unión Europea (ya que extendía el derecho de sufragio pasivo en las
elecciones municipales a todos los ciudadanos de la Unión que residan en
un Estado de la Unión del que no sean nacionales).
3. - Derechos respecto de los que el artículo 13.1 de la Constitución
reconoce a los Tratados y a las leyes la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio por parte de los extranjeros, siempre
que se respeten las prescripciones constitucionales. En este campo tiene
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el legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales
a su ejercicio por los extranjeros, pero no puede configurar libremente su
contenido sin respetar las prescripciones constitucionales.
La STC 236/2007 introduce algunas matizaciones sobre la distinción aparentemente calar de esos grupos. En cuanto al primero de los grupos, mantiene el criterio de la dignidad de la persona para identificar esos derechos,
reconociendo además que los derechos que en sus sentencias anteriores
ha identificado como pertenecientes a este grupo no constituyen una lista
cerrada u exhaustiva, ya que la dignidad es “un mínimo invulnerable que
por imperativo constitucional se impone a todos los poderes, incluido el
legislador”. Como dice el TC, la cuestión va depender del criterio que se
siga para determinar si un concreto derecho pertenece al grupo primero,
reconociendo que se trata de una operación que presenta ciertas dificultades debido a que todos los derechos fundamentales tienen vinculación
con los la dignidad humana que constituye un primer límite a la libertad
del legislador a la hora de regular ex art. 13 CE los derechos y libertades
de los extranjeros en España. El grado de conexión de un concreto derecho
con la dignidad debe determinarse a partir de su contenido y naturaleza,
los cuales permiten a su vez precisar en qué medida es imprescindible
para la dignidad de la persona concebida como un sujeto de derecho,
siguiendo para ello la Declaración universal de derechos humanos y los
tratados y acuerdos internacionales a los que remite el art. 10.2 CE. Junto
a este límite la sentencia introduce otro segundo límite, que resulta de los
derechos que la CE reconoce directamente a los extranjeros, caso en el
que lo más que puede hacer el legislador es establecer “condicionamientos adicionales” respecto del ejercicio de esos derechos por parte de los
extranjeros, citando aquí la STC 115/1987 dictada el resolver el recurso de
inconstitucionalidad núm. 880/85, promovido por el Defensor del Pueblo,
contra los arts. 7, 8, 26 y 34, de la Ley Orgánica 7/1985. Dice el TC que para
la identificación de estos derechos reconocidos ex constitutione a los extranjeros debe tenerse especialmente en cuenta, entre otros criterios, la
dicción de los preceptos del título I reconocedores de derechos, a los que
remite el art. 13.1 CE, pues en ellos se hace normalmente referencia a sus
titulares utilizando distintas expresiones (“todos,“todas las personas”,“los
españoles”, “nadie”, “los ciudadanos”) o también fórmulas impersonales
(“se reconoce”, “se garantiza”) (F.J. 4)
Se observa que la sentencia está mezclando dos campos y dos criterios.
En primer lugar distingue entre reconocimiento de derechos y ejercicio de
derechos. En el campo del reconocimiento de derecho operan de manera
plena los dos criterios de distinción para la identificación de los derechos
que corresponden a los extranjeros: la dignidad de la persona y el directo
reconocimiento constitucional, de manera que el legislador no puede desRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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conocer estos derechos que corresponde a los extranjeros sea cuál sea su
situación en España, legal o ilegal.
En el campo del ejercicio de los derechos, la dignidad de la persona
opera también como elemento intangible, de manera que los derechos fundamentales que se pueden conectar de manera clara con la dignidad de la
persona puede ser ejercidos de manera plena por los extranjeros, sea cual
sea su situación en España, por lo que “al legislar sobre ellos no (se) podrá
modular o atemperar su contenido (STC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ
2) ni por supuesto negar su ejercicio a los extranjeros, cualquiera que sea
su situación, ya que se trata de derechos “que pertenecen a la persona en
cuanto tal y no como ciudadano” (F.J. 3º). Sin embargo, el hecho del reconocimiento directo en la Constitución a favor de los extranjeros (inferido de
la utilización de expresiones tales como “todos, “todas las personas”, “los
españoles”, “nadie”, “los ciudadanos” o también fórmulas impersonales
“se reconoce”, “se garantiza”, no impide que se establezcan los ya citados
“condicionamientos adicionales” en cuanto a su ejercicio por parte de los
extranjeros, por lo que “el legislador puede tomar en consideración el dato
de su situación legal y administrativa en España, y exigir a los extranjeros
la autorización de su estancia o residencia como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos constitucionales que por su propia naturaleza
hacen imprescindible el cumplimiento de los requisitos que la misma ley
establece para entrar y permanecer en territorio español. Esta opción no
es constitucionalmente ilegítima, como ya ha sido puesto de manifiesto por
diversas decisiones de este Tribunal. Así, en la repetida STC 107/1984, de
23 de noviembre, admitimos que “una legislación que exige el requisito
administrativo de la autorización de residencia para reconocer la capacidad
de celebrar válidamente un contrato de trabajo no se opone a la Constitución” (FJ 4). Y en la STC 242/1994, de 20 de julio, consideramos que la
expulsión podía llegar a ser “una medida restrictiva de los derechos de
los extranjeros que se encuentran residiendo legítimamente en España”
(FJ 4). Por otra parte, la STC 94/1993, de 22 de marzo, señaló que el art. 19
CE reconoce la libertad de circulación “a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio” (FJ 4), invocando los arts. 12 y 13 del Pacto
internacional de derechos civiles y políticos de 1966” (F. J. 4º). Ahora bien,
añade el TC, en el mismo F.J. “el incumplimiento de aquellos requisitos
legales impide a los extranjeros el ejercicio de determinados derechos
o contenidos de los mismos que por su propia naturaleza son incompatibles con la situación de irregularidad, pero no por ello los extranjeros
que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia
en España están desposeídos de cualquier derecho mientras se hallan
en dicha situación en España (debiéndose)… tener en cuenta, en primer
lugar, el grado de conexión de los concretos derechos con la garantía de
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la dignidad humana, según los criterios expuestos; en segundo lugar, el
contenido preceptivo del derecho, cuando éste venga reconocido a los extranjeros directamente por la Constitución; en tercer lugar, y en todo caso,
el contenido delimitado para el derecho por la Constitución y los tratados
internacionales. Por último, las condiciones de ejercicio establecidas por
la Ley deberán dirigirse a preservar otros derechos, bienes o intereses
constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada proporcionalidad
con la finalidad perseguida.”
Como se ve, en el caso de los derechos que no se derivan directamente
de la dignidad humana, sino de la Constitución (y que por esos se pueden
entender incluidos en el grupo primero de derechos antes indicado) se
pueden establecer condiciones para su ejercicio, si bien esa condiciones
no pueden afectar, nuevamente, a la dignidad de las persona, con lo que
se convierte este concepto en el centro y núcleo del recurso, tal y como
pone de manifiesto el voto particular.
De todo ello se va a seguir que la exigencia de “residencia legal” para
el ejercicio de derechos fundamentales, que no mereció reproche alguno
por parte del TC en la STC 115/1987, al no considerar inconstitucionales
los arts 7 u 81.1 de la Ley Orgánica de 1985, (lo que trata de salvar la sentencia que se comenta en el F.J. 7º) se pone ahora en el mismo centro de la
decisión junto con la dignidad de la persona. Se aprecia, pues una doble
novedad: la dignidad de la persona es el límite que el legislador no puede
sobrepasar para reconocer condicionamiento al ejercicio de derechos fundamentales deducidos, no tanto de esa misma dignidad, sino reconocidos
directamente por la Constitución a favor de los extranjeros, y la exigencia
de “residencia legal” debe ser analizada a la luz que proyecta sobre ese
derecho la dignidad humana. Queda por ver si el argumento se utiliza con
igual intensidad en todos los casos.
Sobre la contradicción que se aduce respecto de tratados internacionales
suscritos por España resuelve el Tribunal que el tratado o convenio internacional (…) no se convierten en sí mismos en canon de constitucionalidad de
los concretos preceptos recurridos, y que las normas legales impugnadas
deben ser contrastadas con los correspondientes preceptos constitucionales que proclaman los derechos y libertades de los extranjeros en España,
interpretados de acuerdo con el contenido de dichos tratados o convenios.
El juego combinado de la residencia legal en
España, dignidad humana e intimidad familiar
Los preceptos impugnados de la Ley Orgánica que regulan los derechos
de reunión y manifestación, de asociación, de sindicación, y de educación
no obligatoria, condicionan su ejercicio a que los extranjeros tengan resiRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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dencia legal en España. El Tribunal procede en estos casos a determinar
en primer lugar la conexión de estos derechos con la garantía de la dignidad humana, partiendo del tipo abstracto de derechos y los intereses que
básicamente protegen (contenido esencial que resulta del precepto de la
Constitución que lo regula, conforme ha sido entendido por el propio TC)
para precisar después en qué medida son imprescindibles para la dignidad
de la persona, acudiendo para ello a la Declaración universal de derechos
humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales ratificados por
España sobre las mismas materias y teniendo en cuenta que la dignidad
de la persona es a su vez, de acuerdo con el art. 10 de la Constitución,
“fundamento del orden político y de la paz social”.
Se observa, por tanto, que la dignidad humana se convierte en el núcleo esencia de la decisión, de tal manera que si el derecho fundamental
concernido, según su propio contenido, constitucionalmente declarado, y
conforme se deduce de los textos internacionales ratificados por España
en materia de derechos humanos, resulta vinculado a la divinidad humana,
que es siempre y en todo momento intangible para el legislador, y pese a
que los preceptos impugnados lo reconozcan a todo extranjero, el hecho
de exigir para su ejercicio el requisito de la residencia legal en España se
entiende por el Tribunal como un negación de este derecho a los extranjeros que no cumplan ese requisito y por ello esta exigencia deviene en
inconstitucional, pues “no realiza una modulación del derecho de reunión,
estableciendo condiciones a su ejercicio, sino que niega este derecho a
los extranjeros que no dispongan de autorización de estancia o residencia
en España” (F.J. 6º).
El argumento que el TC desgrana en el F.J. 6º de la sentencia (y que
después se proyecta en los FF.JJ. 7º. 8º y 9º) parece que tiene una solidez
indiscutible. Sin embargo, la lectura de la sentencia en su totalidad pone
de manifiesto algunas dudas.
En primer lugar, cuando el Abogado del Estado alega que en la STC
115/1987, de 7 de julio, el Tribunal aceptó restricciones al derecho de reunión de los extranjeros basadas en su situación jurídica, la respuesta que
da el Tribunal se reduce a decir que tal conclusión “no se deduce de una
lectura atenta de aquella resolución” ya que el inciso del precepto legal que
se enjuiciaba de la LO 7/1985 que decía “los extranjeros podrán ejercitar
el derecho de reunión, de conformidad con lo dispuesto en las normas
que lo regulan, siempre que se hallen legalmente en territorio español”
no había sido impugnado por el Defensor del Pueblo, teniendo en cuenta
que impugnaba sólo parcialmente el artículo y sólo en la medida en que su
inciso 2 impone para todos los casos la necesidad de autorización previa
para promover la celebración de reuniones públicas o de manifestaciones,
y ello aunque la autorización sólo pudiera ser denegada por las razones
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legalmente tasadas. Pues bien, el hecho de que no se hubiera impugnado
el primer inciso ni la exigencia de cumplir la condición legal que en el
segundo inciso se recogía era motivo que impidiera al Tribunal Constitucional hacer uso de la facultad prevista en el art. 39.1 de la LOTC de declarar
la nulidad de aquellos otros preceptos de la misma ley, disposición o acto
con fuerza de ley a los que debiera extenderse tal nulidad por conexión
o consecuencia, más cuando la proximidad formal, material y estructural
de la norma era indiscutible. Al no hacerlo en su momento no es criticable que el legislador pensara que la exigencia de la residencia legal en
España para ejercer estos derechos era sólo un condicionante razonable
y que la doctrina así lo entendiera también12. La primera enseñanza debe
ser, por tanto, que la seguridad jurídica es una regla formal que vincula y
obliga a todos los poderes públicos, incluido el Tribunal Constitucional,
siendo además, garantizada por la Constitución (art. 9.3); la sentencia que
se comenta tampoco es ejemplo que seguridad jurídica cuando tiene un
fallo no anulatorio de los preceptos reguladores de estos preceptos.
En segundo lugar, si centro de gravedad que se tiene en cuenta para
determinar los derechos fundamentales que corresponden a los extranjeros
es la vinculación del derecho en cuestión con la dignidad de las personas,
ese debe ser el elemento que debe averiguarse, atendiendo de manera
especial a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados
internacionales ratificados por España sobre estas mismas materias, de
manera que las dos operaciones que lleva a cabo el Tribunal (determinación
del contenido constitucional, en primer lugar, y puesta en relación con la
dignidad de la persona, después) se han de llevar a cabo en todo caso desde
el prisma de esas normas internacionales, teniendo siempre en cuenta esa
perspectiva de los textos internacionales, que por ello tiñen y vitalizan el
texto constitucional. Así pues, no se puede hacer después, en el F.J. 10º el
quiebro que se hace para eludir la interpretación del derecho fundamental
consagrado en el art. 18 de la Constitución desde la perspectiva de los Tratados Internaciones referidos y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Europeo de Derecho Humanos, destacando, además, la parca cita que se
hace en este punto del Derecho Comunitarios (Directiva 2004/86/CE), sin
que ofrezca la sentencia ningún juicio de contraste en dicho lugar con la
dignidad humana13, limitándose a decir que el derecho a la reagrupación
12
Álvarez Conde, E. Opus cit.
13
Lo que resulta llamativo si se atiende que en la STC 197/1991, de 17 de octubre (BOE
núm. 274, de 15 de noviembre de 1991), a propósito de recurso de amparo planteado frente
a la publicación de ciertos datos relativos al origen y filiación biológica de unos menores
adoptados, señala el Tribunal que “...el derecho a la intimidad personal del art. 18 CE está
estrictamente vinculado a la “dignidad de la persona” que reconoce el art. 10 CE, e implica
la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los
demás” (FJ 3.º).
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no forma parte del contenido del derecho consagrado en el art. 18 de la
Constitución, desatendiendo el art. 8.1 del CEDH y la doctrina del TEDH
que deduce de dicho art. un “derecho a la vida familiar”. En todo caso, el
efecto de haberse considerado que la reagrupación familiar forma parte
del derecho a la intimidad familiar (lo que la propia Ley impugnada reconoce en el rótulo del artículo 16), la inconstitucionalidad de los preceptos
impugnados habría sido sólo “formal” por cuanto el problema denunciado
era el de la remisión a la norma reglamentaria para la regulación de algunos
aspectos atinentes a la reagrupación, pero con ello se habría guardado la
coherencia obligada con el centro de gravedad referido, con la dignidad
humana, que seguiría siendo el arquetipo sobre el que proyectar los derechos fundamentales, y no una suerte de Guadiana que aparece y desparece
según los casos y sin expresar en virtud de qué reglas.
En tercer lugar, la vinculación directa a la dignidad de la persona de
estos derechos hace imposible, según la doctrina del propio TC que se
establezcan condicionantes a su ejercicio, ya que habrían pasado a ser
derechos del grupo 1 de derechos a que antes se ha hecho referencia y
cuya potencia e intangibilidad no se ha modulado con carácter general por
la sentencia comentada, y que deben ser reconocidos para los extranjeros
en plena igualdad con los españoles, tanto en su titularidad como en su
goce. Con ello resulta que cuando el TC exige “…que sea el legislador,
dentro de la libertad de configuración normativa (STC 96/1996, de 30 de
mayo, FJ 23), derivada de su posición constitucional y, en última instancia,
de su específica libertad democrática (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6),
el que establezca dentro de un plazo de tiempo razonable las condiciones
de ejercicio de los derechos de reunión, asociación y sindicación por parte de los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de
estancia o residencia en España. Y ello sin perjuicio del eventual control
de constitucionalidad de aquellas condiciones, que corresponde a este
Tribunal Constitucional.” (F.J. 17º) está incurriendo en una cierta contradicción, ya que la vinculación que ha reconocido de estos derechos con la
dignidad humana impide que se introduzcan diferencias entre españoles
y extranjeros, sea cuál sea el régimen legal de éstos.
El derecho a la educación también se vincula a la dignidad humana,
tanto por el contenido constitucionalmente declarado, como por la Declaración de derechos humanos, el Pacto Internacional de derechos civiles
y políticos y el Protocolo adicional al Convenio para la protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales y el fallo es anulatorio del término “residentes” del art. 9.3 de la L.O. 4/2000, reformada por
la L.O. 8/2000.
Otro derecho que la sentencia conecta con la dignidad human es el de
la tutela judicial efectiva, recordando en el F.J. 13º que la STC 95/2003, de
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22 de mayo, partiendo de “la conexión instrumental entre el derecho a la
asistencia jurídica gratuita y el derecho a la tutela judicial efectiva” (FJ 3), y
reiterando la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva por parte de
los extranjeros,“con independencia de su situación jurídica” (FJ 5), concluye
que la norma impugnada está viciada de inconstitucionalidad por entrañar
“una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en
el art. 24.1 CE, del que, como se dijo, son titulares todas las personas (también los extranjeros no residentes legalmente en España)” (FJ 6). Es más,
al precisar el alcance de la declaración de inconstitucionalidad del art. 2
LAJG, la Sentencia puntualiza que: “Al apreciarse inconstitucionalidad en
la exigencia del requisito de la legalidad de la residencia, los extranjeros
que se encuentren en España y reúnan las condiciones requeridas legalmente para ello podrán acceder a la asistencia jurídica gratuita en relación con cualquier tipo de proceso a efectos del cual gocen de la precisa
legitimación” (FJ 8). Se observa lo que antes se destacó: la vinculación de
un derecho fundamental con la dignidad humana hace que su titularidad
y goce deban ser plenos. por ello el fallo es también anulatorio del art.
22.2 de la L.O. 4/2000, reformada por la L.O. 8/2000, al exigir la residencia
legal en España (el que sólo hable la norma de residencia no impide esta
interpretación, ya que la residencia del extranjero en España que la Ley
toma en consideración es siempre la lega).
Sin embargo, como se ha dicho, la reagrupación familiar no se considera integrada dentro de la intimidad familiar (cuya vinculación con la
dignidad humana queda devaluada en la sentencia) y por ello el recurso
se desestima en ese punto.
Los otros derechos cuya regulación también se
impugna
Las impugnaciones que se hacen en el recurso de otros preceptos de
la Ley se resuelven sin acudir al concepto de “dignidad humana”. En la
cuestión atinente a la motivación sólo de ciertas denegaciones de visado
(cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o
para el trabajo por cuenta ajena) considera el Tribunal que la lesión a la
tutela judicial sólo se produciría si se negara el control jurisdiccional de
las denegaciones no motivadas, por lo que desestima el recurso. En el caso
de la expulsión del extranjero que haya sido condenado por una conducta
dolosa entiende que no hay lesión del principio “non bis in idem” incluyendo una escueta cita de la Directiva 2003/109/CE. Sobre la impugnación
referida al internamiento en el caso de retorno y la intervención de Juez
de Instrucción14 entiende el Tribunal que el precepto es susceptible de
14
Véase el Acuerdo de 28 de noviembre de 2007, del Pleno del Consejo General del Poder
Judicial, por el que modifica el artículo 42.5 del Reglamento 1/2005, de 15 de agosto, de los
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una interpretación conforme a la Constitución en el sentido de permitir el
control judicial de la referida medida (F.J. 15º) La última impugnación que
resuelve es la relativa la plazo más reducido que se concede para formular
alegaciones en el procedimiento preferente de expulsión, que según el
Tribunal no da lugar a indefensión (F.J. 16º). En todos estos casos, el Tribunal, como si fuera una sentencia distinta, no vuelve a citar ni estudiar la
dignidad de la persona, quizá se deba a que en los preceptos impugnados
no se contemple la regulación de derechos fundamentales típicos con su
denominación constitucional.
En el resto de sentencias que se han dictado tras la 236/2007 los criterios utilizados han sido los mismos, destacando que la STC 259/2007
declara inconstitucional condicionar el ejercicio del derecho de huelga a
que el extranjero esté autorizado a trabajar (art. 11.2 de la Ley), Orgánica
4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000,
de 22 de diciembre. El resto de sentencias se remite a la comentada y a
la 236/2007, en unos casos declarando extinguido el recurso por desaparición sobrevenida del objeto respecto de la impugnación del inciso y en
otros por aplicación del fallo que declara la inconstitucionalidad pero no
la nulidad de los precepto, conforme a lo que se explica en el F.J. 17º de la
sentencia comentada.
Conclusión
El Tribunal Constitucional ha perdido la oportunidad de ofrecer una
doctrina cerrada sobre la candente cuestión de la extranjería, sobre los
derechos de los extranjeros. La sentencia comentada y las demás que la han
sucedido, no han sabido extraer del concepto “dignidad de las personas”
todas sus consecuencias, apreciándose en ellas una especie de preterintencionalidad o temor de penetrar en un camino vidrioso de incierto destino,
especialmente en lo que se refiere al ámbito de reagrupación familiar sobre
el fundamento de un derecho a la intimidad familiar. Parece que la dignidad
de la persona es un concepto que en manos del TC tiene una manifestación
camaleónica que se tiñe de cada precepto constitucional, en vez de ser al
revés, como parece resultar de la propia dicción del art. 10 de la CE.
Es verdad que el TC no puede sustituir al poder legislativo, que no
puede dirigir la política legislativa, pero cuando una sentencia suya tiene
el fallo de declaración de inconstitucionalidad pero no anula el precepto
para evitar un vacío legal, apreciando por tanto una inconstitucionalidad
omisiva, debe el TC, explorando las realidad sociales, normativas y políticas, orientar esa actividad fijando los márgenes al modo de las sentencias
interpretativas. De esa manera se evitarán situaciones como la generada
aspectos accesorios de las actuaciones judiciales. BOE n. 297 de 12/12/2007.
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Gervasio Martín Martín
por la STC 115/1987 de la que se podía deducir que la residencia legal
en España era un condicionante razonable para supeditar el ejercicio de
derechos fundamentales por los extranjeros.
Se echa de menos en esta sentencia una referencia meditada y estudiada
al Derecho Comunitario, cuya omisión no resulta aceptable a la luz de la
importancia que este derecho tiene desde el punto de vista normativo y a
la vista de la creciente preocupación que los textos más actuales tiene por
ofrecer un marco jurídico de derechos a los extranjeros en toda la Unión
Europea que facilite su integración social.
TITLE
A new view of foreigner rights. A commentary of Constitutional Court’s
sentence 236/2007, november 7.2007
KEY WORDS
Fundamental rights. Private life. Right of assembly. Freedom of association. Legal residence. Human dignity.
ABSTRACT
The Constitutional Court’s sentence decides an appeal on the grounds
of unconstitutionality brought by the Parliament of Navarre regarding to
several articles of the organic law 8/2000, December 22, which reforms
former organic law 4/2000, January 11, about rights of foreigner in Spain
and their integration into society. Seven appeals on the grounds of unconstitutionality were brought later, every one of them appealing the same and
different articles as well. The Constitutional Court has always decided according to the same criteria. The central argument is human dignity, as an
impassable border, which binds to admit in favour of every single person
the possibility of exercising human rights, even if they are illegal residents.
Although the sentence considers some of the articles unconstitutional, they
are not annulled by the Constitutional Court, in order to make the legislator
establish the exercise of these for illegal residents.
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La negación del Holocausto. A
propósito de la STC 235/2007, de 7 de
noviembre de 2007
Alexandre Català i Bas y Zulima Pérez i Seguí
Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universitat de València
Investigadora de Derecho Constitucional. Universitat de València
SUMARIO
1. Introducción, 2. Hechos 3. La STC 235/2007, de 7 de noviembre de
2007, 4. La inconstitucionalidad del delito de negación del genocidio
PALABRAS CLAVE
Libertad de expresión, negación del holocausto, cuestión de inconstitucionalidad.
RESUMEN
La STC 235/2007, de 7 de noviembre de 2007 viene a resolver una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona contra el segundo apartado del artículo 607, en el que se contienen
dos conductas, la negación y la justificación del genocidio, por considerar
posible que este apartado infringiera el derecho a la libertad de expresión
y difusión informativa reconocido en el artículo 20 CE. Finalmente, la Sentencia declaró inconstitucional la inclusión de la expresión “nieguen o”,
en el primer inciso del artículo 607.2 CP, por considerar que la conducta
referida, no posee un elemento intencional que implique la incitación directa
contra determinados grupos o un menosprecio hacia las víctimas. Por otra
parte, la sentencia, declara constitucional que el código penal castigue la
difusión de ideas o doctrinas tendentes a “justificar” un delito de genocidio,
puesto que esta conducta, según el Tribunal Constitucional, si que supone
una incitación indirecta a la discriminación, al odio y a la violencia.
1. Introducción
El artículo 607.2 del Código Penal que penaliza las tesis negadoras o justificadoras de los genocidios o de los regímenes genocidas venía a cubrir un
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vacío en nuestro ordenamiento que había convertido a España en el mayor
difusor de literatura y propaganda nazi de Europa. Como señala MARTÍNEZ
SOSPEDRA, “el artículo 607 del Código Penal no es un producto casual,
constituye la respuesta del legislador a una carencia existente en nuestro
ordenamiento de antiguo”. Alemania, Austria, Francia, Bélgica, entre otros,
tipifican como delito este tipo de conductas. Con este precepto, España se
alineaba junto a las demás democracias occidentales en la lucha contra
el nazismo. La negación de este tipo de hechos no es algo sin intención,
neutral o aséptico. Persigue dañar una variedad de bienes jurídicos que
van desde el orden público en cuanto que directa o indirectamente incita
al odio racial, al honor de las víctimas humilladas en su dolor pasando por
la memoria y respeto debidos a los muertos, los que allí fueron asesinados
y los que, sobrevivientes, fallecieron con posterioridad.
Naciones Unidas lo ha dejado meridianamente claro. El 1 de noviembre
de 2005 aprobó la resolución 60/7, “sobre el recuerdo del Holocausto”
según la cual la Asamblea General «Rechaza toda negación, ya sea parcial
o total, del Holocausto como hecho histórico»; en esa misma resolución
también se adoptaba el 27 de enero como Día Internacional de Conmemoración para las víctimas del Holocausto, en conmemoración de la liberación
efectuada por el ejército soviético del campo de concentración de Auschwitz-Birkenau (Polonia) el 27 de enero de 1945. El 26 de enero de 2007,
la Asamblea General aprobó otra resolución, la 61/255, en cuyo preámbulo
puede leerse que la Asamblea «rechaza cualquier acción tendente a negar el Holocausto, pues al ignorar terribles eventos históricos como éste,
aumenta el riesgo de que se repitan» y además reafirma «el derecho de
los pueblos y los gobiernos a un mundo sin genocidio», señalándose en la
parte resolutiva que «condena sin ninguna reserva cualquier negación del
Holocausto» y exhorta a los Estados Miembros de las Naciones Unidas a
«rechazar cualquier negación del Holocausto como evento histórico, total
o parcialmente, y cualquier actividad destinada a este propósito».
Por su parte, en la Unión Europea nos encontramos con la Propuesta de
Decisión Marco relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia, aprobada
por el Consejo de la Unión Europea en reunión de 20 de abril de 2007, cuyo
artículo limita la obligación de los Estados miembros de adoptar medidas
para garantizar que se castigue la apología pública, la negación o la trivialización flagrante de los crímenes de genocidio a los casos en los que “la
conducta se ejecute de tal manera que pueda implicar una incitación a la
violencia o al odio” contra el grupo social afectado”.
MARTINEZ SOSPEDRA, Manuel,“Aplastar la serpiente en el huevo. Acerca de la cuestión de
inconstitucionalidad promovida contra el artículo 607.2 del CP”, Revista General de Derecho,
2000, núm. 664-665, p. 101.
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La sentencia objeto del presente comentario se ha hecho esperar, pero
desgraciadamente no ha sorprendido. Era la crónica de una decisión anunciada ya en sentencias anteriores, especialmente en la 176/1995, de 11
de diciembre (caso cómic racista) y en la 214/1991, de 11 de noviembre
(caso Violeta Friedman). Con ella se hace un flaco favor a la lucha contra
el racismo y la xenofobia y damos alas a los intolerantes. Creamos una
fisura en el sistema que será aprovechado por aquellos que no creen en
la democracia pero que, sin embargo y en un claro abuso del derecho, se
aprovechan de sus instrumentos para combatirla.
2. Hechos
La Sentencia 235/2007, de 7 de noviembre de 2007, trae causa en una
cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Provincial de
Barcelona ante la duda de que el delito de genocidio recogido en el artículo
607.2 del Código Penal infringiera el derecho a la libertad de expresión y
difusión informativa reconocido en el artículo 20 CE.
El 16 de mayo de 1998, el Juzgado de lo Penal número 3 de Barcelona,
dictó una Sentencia en la que condenaba a don Pedro Varela Geiss, como
autor de un delito continuado de genocidio del artículo 607.2CP, y le imponía la pena de 2 años de prisión mas costas. También se le condenó
como autor de un delito continuado consistente en la provocación a la
discriminación, al odio racial y a la violencia contra grupos o asociaciones
por motivos racistas y antisemitas (art. 510.1 CP), a la pena de tres años de
prisión y multa por tiempo de doce meses a razón de una cuota diaria de
2.000 ptas., asimismo con sus correspondientes accesorias y costas
El acusado, Pedro Varela, era titular y director de la Librería Europa, ubicada en Barcelona, en donde de forma habitual vendía y difundía todo tipo
de materiales en soporte documental y bibliográfico, libros, publicaciones,
cartas, carteles, etc..., en los que de forma reiterada e inequívocamente
vejatoria para el grupo social integrado por la comunidad judía, se negaba
la persecución y genocidio sufridos por dicho pueblo durante el periodo
histórico de la Segunda Guerra Mundial, masacre colectiva programada
y ejecutada por los responsables de la Alemania nazi que gobernaron en
la época del III Reich.
Se señala en la relación de hechos probados que: “la inmensa mayoría
de dichas publicaciones contenían textos en los que se incita a la discriminación y al odio hacia la raza judía, considerándoles seres inferiores a los
que se debe exterminar como ‘a las ratas’”” además, el material obrante
en su librería, era exportado a clientes de otros países, como Alemania,
Austria, Bélgica, Brasil, Chile Argentina y Sudáfrica, entre otros .
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El Sr. Varela, presentó un recurso de apelación contra esta resolución
ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual
planteó, tras una serie de incidentes, cuestión de inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional, sosteniendo que: “el párrafo cuestionado,
podría resultar contrario al derecho a expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier
otro medio de reproducción (art. 20CE).”
3. La STC 235/2007, de 7 de noviembre de 2007
Según el Tribunal Constitucional, coincidiendo con el Abogado de
Estado y con el Ministerio Fiscal, las conductas del artículo 607.2 CP no
pueden enmarcarse dentro del concepto de provocación para delinquir ni
tampoco en el de apología del delito, ya que el tenor literal de la indicada
disposición no exige como elemento de las mismas que estén dirigidas a
incitar a la comisión de delitos de genocidio ni que con ellas se ensalce
al genocidio o se enaltezca a los genocidas, elementos uno y otro que,
en cambio, resultan inherentes a dichas modalidades delictivas según se
desprende de la definición que de las mismas ofrece el art. 18.1 CP.
Para el Alto Tribunal, el 607.2 CP tipifica como delito la mera difusión
de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen la existencia de hechos
históricos que han sido calificados de genocidio. La literalidad del ilícito
previsto en el art. 607.2 CP no exige, a primera vista, acciones positivas de
proselitismo xenófobo o racista, ni menos aún la incitación, siquiera indirecta, a cometer genocidio, que sí están presentes, por lo que hace al odio
racial o antisemita se refiere, en el delito previsto en el art. 510 CP, castigado
con penas superiores. Las conductas descritas tampoco implican necesariamente el ensalzamiento de los genocidas ni la intención de descrédito,
menosprecio o humillación de las víctimas. la literalidad del precepto, en
la medida en que castiga la transmisión de ideas en sí misma considerada,
sin exigir adicionalmente la lesión de otros bienes constitucionalmente
protegidos, viene aparentemente a perseguir una conducta que, en cuanto
amparada por el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE) e incluso
eventualmente por las libertades científica [art. 20.1 b)] y de conciencia
(art. 16 CE) que se manifiestan a su través (STC 20/1990, de 15 de febrero,
FJ 5), constituye un límite infranqueable para el legislador penal.
En definitiva, la inconstitucionalidad del precepto se basa en la ausencia de todo elemento intencional, de tal suerte que “el precepto resultaría
conforme a la Constitución si se pudiera deducir del mismo que la conducta
sancionada implica necesariamente una incitación directa a la violencia
contra determinados grupos o un menosprecio hacia las víctimas de los
delitos de genocidio.”
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El artículo 607.2CP contiene dos conductas: la negación y la justificación
del genocidio. En cuanto a la justificación del genocidio, considera el Constitucional que ese elemento subjetivo está implícito en dicha conducta, de
tal suerte que resulta “constitucionalmente legítimo castigar penalmente
conductas que, aun cuando no resulten claramente idóneas para incitar
directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como
el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de
modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que es precisamente lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del
tipo de la justificación pública del genocidio (art. 607.2 CP).”
No sucede así con la negación del genocidio. Para el Alto Tribunal,“ni tan
siquiera tendencialmente puede afirmarse que toda negación de conductas
jurídicamente calificadas como delito de genocidio persigue objetivamente
la creación de un clima social de hostilidad contra aquellas personas que
pertenezcan a los mismos grupos que en su día fueron víctimas del concreto delito de genocidio cuya inexistencia se pretende, ni tampoco que
toda negación sea per se capaz de conseguirlo.” La no expresión de ese
elemento tendencial, consistente en que esa negativa vaya encaminada
directa o indirectamente a crear una actitud de hostilidad hacia el colectivo
afectado, es el argumento fundamental que ha utilizado el Alto Tribunal,
para declarar la inconstitucionalidad del inciso.
4. La inconstitucionalidad del delito de
negación del genocidio
Como afirmábamos en la introducción, la sentencia aunque se ha hecho
de esperar, no ha sorprendido. Ya en la STC 176/1995, de 11 de diciembre
(caso cómic racista), el Alto Tribunal se manifestaba en los siguientes
términos:
“Es evidente que al resguardo de la libertad de opinión cabe cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sistema democrático. La Constitución
–se ha dicho– protege también a quienes la niegan” (FJ 2).
De acuerdo con estos planteamientos, en la STC 214/1991, de 11 de
noviembre (caso Violeta Friedman) el Alto Tribunal declarará que la negación del Holocausto judío, por muy reprochable que sea no supone un
ejercicio ilícito de la libertad de expresión en la medida en que las ideas
por muy equivocadas que sean no dejan de ser opiniones subjetivas sobre
un hecho histórico y como tales han de ser amparadas:
“Pues bien, del examen de la totalidad de declaraciones del demandado publicadas es indudable que las afirmaciones, dudas y
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opiniones acerca de la actuación nazi con respecto a los judíos y a los
campos de concentración, por reprochables o tergiversadas que sean
–y ciertamente los son al negar la evidencia de la Historia– quedan
amparadas por el derecho a la libertad de expresión (art. 16 CE), en
relación con el derecho a la libertad ideológica (art. 20.1 CE), pues
con independencia de la valoración que de las mismas se haga, lo
que tampoco corresponde a este Tribunal, sólo pueden entenderse
como lo que son: opiniones subjetivas e interesadas sobre acontecimientos históricos” (FJ 8).
Se observa una clara contradicción entre la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos y la del Tribunal Constitucional. Mientras
que el primero mantiene que la negación del Holocausto, sin más, supone
un ejercicio más allá de los límites permitidos de la libertad de expresión,
el Tribunal Constitucional mantendrá que incluso estas ideas merecen ser
amparadas pues la libertad de expresión comprende, de acuerdo con la
STC 176/1995, de 11 de diciembre (caso cómic racista), “la de errar y otra
actitud al respecto entra en el terreno del dogmatismo, incurriendo en el
defecto que se combate, con mentalidad totalitaria”. Según el Tribunal
Constitucional sólo en el caso de que se incorpore un expreso cariz racista
o violento al mensaje, el mismo quedará exento de protección. Este es el
elemento que separa ambas jurisprudencias. Para los órganos de Estrasburgo las posturas negadoras o revisionistas del Holocausto conllevan per
se un mensaje racista, para el Alto Tribunal español no.
No se entiende muy bien qué quiere expresar el Tribunal Constitucional
en su STC 176/1995, de 11 de diciembre (caso cómic racista) cuando afirma
que “nuestro juicio ha de ser en todo momento ajeno al acierto o desacierto
en el planteamiento de los temas o a la mayor o menor exactitud de las
soluciones propugnadas, desprovistas de cualquier posibilidad de certeza
absoluta o de asentimiento unánime por su propia naturaleza, sin formular
en ningún caso un juicio de valor sobre cuestiones intrínsecamente discutibles, ni compartir o discrepar de opiniones en un contexto polémico”
(FJ2). Parece relativizar un tanto la cuestión del Holocausto (“cuestiones
intrínsecamente discutibles”,“contexto polémico”) en un campo en el que,
especialmente, no puede admitirse ningún tipo de titubeo. La realidad del
Holocausto no es discutible ni su contexto es polémico.
El TEDH, ha manifestado de forma meridianamente clara una actitud
contraria a la negación o justificación del Holocausto. Para ello parte de
la diferenciación entre hechos controvertibles e incontrovertibles, seña
CATALA i BAS, A.H. La intolerancia en el Estado de Derecho, Ediciones Revista General de
Derecho, 2001, p. 107.
CATALA i BAS, A.H. La intolerancia en el Estado.., op. cit. p. 107
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lando que el Holocausto cae en la esfera de los segundos, y su negación
o revisión no pueden quedar amparadas por la libertad de expresión que
si ampara la opinión sobre hechos objeto de debate por dolorosos que
sean. Así lo señala en la STEDH Lehideux e Isorni vs. Francia, de 23 de
septiembre de 1998. En este caso los hechos debatidos se centraban en
el papel que el Mariscal Petain desempeño durante la Segunda Guerra
Mundial. Esta cuestión ha sido objeto de de grandes controversias. Para
unos ,un fiel colaborador del III Reich, para otros una persona que salvó a
Francia del desastre de una ocupación violenta por parte de los alemanes.
Para el Tribunal de Estrasburgo la libertad de expresión ampara el debate
histórico sobre un hecho controvertido como este que:
“escapa a la categoría de hechos históricos claramente establecidos
-tales como el Holocausto- cuya negación o revisión queda sustraída
por el artículo 17 de la protección del artículo 10”. (párf. 47).
Sin embargo, el TEDH dejará claro que una revisión histórica negadora
o justificadora del Holocausto no encuentra amparo en el artículo 10 CEDH
pues el artículo 17 CEDH establece que ninguna de las disposiciones del
Convenio podrá ser interpretada de forma que justifique la destrucción
de los derechos recogidos en el propio Convenio.
artículo 17 CEDH que impide utilizar las disposiciones del CEDH justamente para destruir
los derechos y libertades reconocidos en el mismo:
“Ninguna de las disposiciones del presente Convenio podrá ser interpretada en
el sentido de implicar para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a
dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos
o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones más amplias de
estos derechos o libertades que las previstas en el mismo”
La ComEDH en su Informe sobre el caso Lawless de 19 de diciembre de 1959, fijará el sentido
de este precepto, que será asumido por el TEDH, en los siguientes términos:
“El artículo 17 no priva de ninguna manera de la garantía general de los derechos y
libertades consagrados en el Convenio a los que pretender destruir dichos derechos y
libertades. Simplemente hace imposible el hecho de que estas personas, que buscan tal
resultado, puedan extraer del Convenio un derecho que les permita llevar a cabo una
actividad o ejecutar un acto encaminado a destruir los derechos y libertades reconocidos
en el Convenio. Esto significa, por ejemplo, que nadie puede invocar el derecho a la libertad
de opinión, a la libertad de prensa, a la libertad de reunión o de asociación si desea abusar
de estos derechos para destruir el orden de una democracia libre, tal como la protege el
Convenio. Por el contrario, los derechos enumerados en los artículos 5 y 6 del Convenio de
ninguna manera son eliminados por el artículo 17. De esta manera, el militante que persigue
fines comunistas, fascistas, nacional-socialistas o, en general totalitarios tiene el derecho a
invocar las disposiciones del proceso tal como son garantizadas por los artículos 5 y 6 del
Convenio. (…) no podría retirársele a un demandante, por aplicación del artículo 17 del
Convenio, los derechos garantizados por los artículos 5 y 6 aunque admita que busca un
objetivo revolucionario o, en todo caso, irreconciliable con el Convenio”. De acuerdo con
COHEN-JONATHAN, este precepto esta encaminado a “preservar el libre funcionamiento
de las instituciones democráticas, condición necesaria para la aplicación y el respeto de
los derechos humanos”. COHEN-JONATHAN, Gérard, La Convention Européenne des Droits
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El Tribunal, reiterará dichos argumentos en la Decisión Garaudy vs.
France de 24 junio de 2003, añadiendo que los autores de tales actos pretenden abusar del derecho a la libertad de expresión para alcanzar alguno
de los fines prescritos por el artículo 17 CEDH:
“la negación de crímenes contra la humanidad es una de las formas
más agudas de difamación racial hacia los judíos y de incitación
al odio. La negación o la revisión de hechos históricos de este tipo
atacan los valores que fundamentan la lucha contra el racismo y el
antisemitismo y perturban gravemente el orden público. Vulneradores de los derechos ajenos, tales actos son incompatibles con la
democracia y con los derechos humanos y sus autores buscan de
forma incontestable alguno de los objetivos que prohíbe el artículo
17 del Convenio”.
En la STEDH Chauvy de 29 de junio de 2004, reitera estas observaciones
advirtiendo, además, que si bien la búsqueda de la verdad histórica forma
parte de la libertad de expresión y por lo tanto se amparan las opiniones
sobre hechos controvertidos, no puede amparar la negación de hechos
como el holocausto claramente establecidos. Los hechos que dieron lugar
a dicha sentencia tienen su origen en un libro en el que se analiza la conducta de determinados héroes de la Resistencia vertiendo serias dudas
sobre su conducta intachable y sembrando la duda de la traición. De este
modo, el Tribunal afirma en relación con estos hechos que:
“la búsqueda de la verdad histórica forma parte de la libertad de
expresión y considera que no le corresponde arbitrar la cuestión
histórica de fondo que todavía es objeto de un debate abierto entre
historiadores (…) la cuestión escapa a la categoría de hechos históricos claramente establecidos” (párf. 69),
Poniendo de manifiesto a continuación que no sucede así con la negación o revisión del Holocausto que quedan fuera del amparo de la libertad
de expresión en virtud del artículo 17 por tratarse de hechos históricos
claramente establecidos.
Esta doctrina se reiterará en la sentencia Monnat c. Suiza de 21 de septiembre de 2006, que trae su origen en un reportaje sobre el papel jugado
por las autoridades suizas durante la II Guerra Mundial.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia objeto de este comentario,
utiliza de manera parcial esta jurisprudencia para fundamentar su conclusión. Así señala que:
“En ocasiones anteriores hemos concluido que “las afirmaciones, dudas y opiniones acerca de la actuación nazi con respecto a los judíos
de l´Homme. Económica, París, 1989, p. 553.
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y a los campos de concentración, por reprobables o tergiversadas
que sean —y en realidad lo son al negar la evidencia de la historia— quedan amparadas por el derecho a la libertad de expresión
(art. 20.1 CE), en relación con el derecho a la libertad ideológica (art.
16 CE), pues, con independencia de la valoración que de las mismas
se haga, lo que tampoco corresponde a este Tribunal, sólo pueden
entenderse como lo que son: opiniones subjetivas e interesadas sobre
acontecimientos históricos” (STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ
8). Esta misma perspectiva ha llevado al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en diversas ocasiones en las que se ponía en duda la colaboración con las atrocidades nazis durante la segunda guerra mundial, a
señalar que “la búsqueda de la verdad histórica forma parte integrante
de la libertad de expresión” y estimar que no le corresponde arbitrar
la cuestión histórica de fondo (Sentencias Chauvy y otros c. Francia,
de 23 de junio de 2004, § 69; Monnat c. Suiza, de 21 de septiembre de
2006, § 57)” (FJ. 4)
No es eso lo que dice el Tribunal de Estrasburgo. El Alto Tribunal español
transcribe parcialmente un párrafo de la STEDH Chauvy y otros vs. Francia,
la parte que hace referencia a que la opinión sobre hechos controvertibles
es merecedora del amparo por parte de la libertad de expresión pues ésta
protege la búsqueda de la verdad histórica, pero no recoge la que deja
claro que dicho amparo, por mor del artículo 17 CEDH que prohíbe el
abuso del derecho, no se extiende a los hechos incontrovertibles como la
negación o justificación del Holocausto, que es la cuestión debatida en la
presente sentencia. Amparará el Tribunal Constitucional la negación del
genocidio en la libertad científica:
“la mera difusión de conclusiones en torno a la existencia o no de
determinados hechos, sin emitir juicios de valor sobre los mismos o
su antijuridicidad, afecta al ámbito de la libertad científica reconocida
en la letra b) del art. 20.1 CE.” (FJ 8)
Todo lo contrario hace el TEDH en la Decisión Garaudy al dejar claro
que ningún trabajo o estudio que niegue la realidad del Holocausto puede
ser considerado un trabajo de búsqueda científica:
“Está claro que negar la realidad de hechos históricos claramente
establecidos, tales como el Holocausto, de ninguna manera puede
considerarse un trabajo de investigación histórica”.
El Tribunal Constitucional considera que la mera negación del genocidio sin aditamento intencional expreso es “una difusión en cierto modo
“neutra”, con independencia de la repulsión que determinadas afirma
La cursiva es nuestra.
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ciones puedan causar”. La negación consiste en una “mera transmisión de
opiniones, por más deleznables que resulten desde el punto de vista de
los valores que fundamentan nuestra Constitución. La literalidad del ilícito
previsto en el artículo 607.2 CP, dirá el Tribunal Constitucional, “no exige,
a primera vista, acciones positivas de proselitismo xenófobo o racista, ni
menos aún la incitación, siquiera indirecta, a cometer genocidio, que sí
están presentes, por lo que hace al odio racial o antisemita se refiere, en
el delito previsto en el art. 510 CP, castigado con penas superiores. Las
conductas descritas tampoco implican necesariamente el ensalzamiento de
los genocidas ni la intención de descrédito, menosprecio o humillación de
las víctimas”. Discrepamos de esta opinión. La negación de un genocidio
cuya existencia ha quedado claramente constatada, sin ningún resquicio
para la duda, tal como el Holocausto, no puede merecer el calificativo de
neutral. La negación del hecho más terrible, del más atroz, que ha sufrido
la humanidad, el Holocausto judío, la solución final, donde murieron más
de 6 millones de personas, en el que se intentó el exterminio de judíos,
gitanos, homosexuales… no puede ser calificada de neutral, aséptica o
sin intencionalidad. El Tribunal Constitucional exige que se exprese una
intencionalidad concreta tales como la incitación, aunque sea indirecta al
odio racial o la humillación de las víctimas pues la negativa, sin más, es
“neutral”. No lo ve así el Tribunal de Estrasburgo para quien la negativa del
Holocausto es, en sí misma, sin necesidad de incorporar expresamente una
intencionalidad, como se ha señalado supra, una forma grave de incitación
al odio racial, al antisemitismo y por lo tanto perturbador del orden público.
Es más la Comisión Europea de Derechos Humanos, que se ocupó antes
que el Tribunal de estas cuestiones ha dejado claro que, además de incitar
al odio racial y por lo tanto suponer un grave atentado al orden público, la
negación del Holocausto supone por sí misma una vulneración del honor
de los miembros de la Comunidad judía (entre otras Decisiones de inadmisibilidad B.C. c. Suiza de 27 de febrero de 1995 y Nationaldemokratische
Partei Deutschlands, Bezirksverband München-Oberbayern c. Alemania
de 29 de noviembre de 1995) o, incluso un ataque al respeto debido a la
memoria de las víctimas (T. c. Bélgica de 14 de julio de 1983).
Llama el Alto Tribunal en su auxilio a la Propuesta de Decisión Marco
relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia, aprobada por el Consejo de la Unión Europea en reunión de 20 de abril de 2007, cuyo artículo
1 exige dicho elemento tendencial pues limita la obligación de los Estados
miembros de adoptar medidas para garantizar que se castigue la apología
pública, la negación o la trivialización flagrante de los crímenes de genoci
El Bundesgerichtshof, deja sentado en Alemania que la negación del Holocausto nazi
constituye una injuria contra cada uno de los judíos. Sentencia de la sala 6ª del BGH, de 18
de septiembre de 1979.
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dio “en los que “la conducta se ejecute de tal manera que pueda implicar
una incitación a la violencia o al odio” contra el grupo social afectado”. Sin
embargo, no exige que ese elemento tendencial se recoja expresamente.
Nadie duda de que está implícito en la apología ¿Por qué no en la negación
del genocidio?. Como dice el Magistrado RODRÍGUEZ ARRIBAS “no se trata
de castigar el resultado de la investigación de un historiador demenciado
que llegara a la absurda conclusión de la inexistencia de un genocidio
universalmente contrastado, en cuyo caso no habría elemento intencional
alguno, y por lo tanto no resultaría punible, sino de poner coto, mediante la
sanción penal, a la profusión de informaciones directamente encaminadas
a minimizar o a explicar hechos monstruosos de genocidio para romper la
barrera de repugnancia social que impide su temible repetición”.
Es de destacar el Voto Particular realizado por el Magistrado Pascual
Sala Sánchez, en donde manifiesta su discrepancia a la Sentencia por el
hecho de que si la “justificación” equivale a “incitación indirecta”,(...) no se
comprende bien como esa misma interpretación puede resultar inadecuada cuando se trata de conducta consistente en la “negación”. Advierte el
Magistrado, que la figura delictiva las identifica cuando coloca en la misma
posición la negación y la justificación, conductas a las que simplemente
separa por la disyuntiva “o”, no penándose únicamente la mera negación
o justificación en abstracto:
“lo que el precepto cuestionado castiga en las dos conductas —no se
olvide, legislativamente equiparadas— no es la simple “negación”
en abstracto o la “justificación” consistente en “la proclamación de
ideas o posiciones políticas propias o adhesión a las ajenas” (FJ 9),
sino esas mismas “negación” o “justificación” en cuanto signifiquen,
como acaba de decirse, la presentación como justo de un delito de
genocidio en términos tales que suponga una incitación indirecta a
su comisión.”
Mantiene el Magistrado que si bien, el Tribunal ha considerado que en la
justificación este elemento tendencial de incitación indirecta a la violencia
o al odio si que aparece, no tiene ningún sentido que no lo considere en
la negación
“ese elemento tampoco figura explicitado en la conducta equivalente de
justificación y cuando no sería nunca admisible interpretar que el legislador
del Código penal hubiera querido incriminar solo una aséptica conducta
de negación fáctica desprovista de toda intencionalidad.”
Si acudimos al derecho comparado, observaremos que no se recoge
expresamente ese elemento tendencial al considerarse que se encuentra
En el mismo sentido se manifiesta el magistrado RODRÍGUEZ ARRIBAS.
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implícito en la propia conducta negacionista. En este sentido puede verse
en Francia el artículo 24bis de la Ley Sobre la Libertad de de Prensa de 29
de julio de 1881, en Bélgica el artículo 1 de la Ley del 23 de Marzo 1995 del
Código Penal, en Austria, la Ley nº148, considera la negación del Holocausto
merecedora de una sanción administrativa, salvo que persiga claramente
una intención política o propagandística en cuyo caso será considerada un
delito. En Suiza nos encontramos con el artículo 261bis y en Luxemburgo,
con la cláusula 3 del artículo 457 de su Código Penal. Tanto para el TEDH
como para estos países ese elemento tendencial al odio y a la violencia,
a la humillación de las víctimas, está implícito en la propia negativa. Nos
decantamos por este planteamiento. Es más el Tribunal Constitucional en la
sentencia 5/2004, de 16 de enero, ha considerado que una actitud negativa,
no condenar el terrorismo, puede considerarse apoyo tácito al mismo, sin
exigir que esa ausencia de condena sea expresamente acompañada de un
elemento intencional sino que dicho elemento cabe deducirlo del contexto.
Lo mismo sucede aquí. La negación del genocidio nunca puede ser algo
neutral. Un hecho que ha producido tanto dolor y tanto sufrimiento, sobre
el que no hay la más mínima duda de su perpetración, sobre el que puede
afirmarse que es, sin lugar a dudas, la mayor atrocidad que ha cometido
la humanidad, como es el Holocausto judío, en un momento histórico en el
que hay un resurgir de movimientos y partidos políticos de escasas por no
decir nulas convicciones democráticas, con un claro componente racista
y xenófobo, de ninguna de las maneras puede afirmarse que su negación
no es algo neutral. Como sostiene el Ministerio Fiscal con ello se pretende
fomentar el olvido o como dice el magistrado RODRÍGUEZ ARRIBAS en su
voto particular “romper la barrera de repugnancia social que impide su
temible repetición”. Flaco favor se hace a la libertad de expresión. Sin este
derecho no hay opinión pública libre, uno de los pilares de la democracia.
La amplitud de su ejercicio permite la expresión de ideas o informaciones
que molestan chocan o, incluso inquietan. Así lo afirma el tribunal de Estrasburgo en la sentencia Handyside de 7 de diciembre de 1976
“la negativa de un partido político a condenar atentados terroristas puede constituir, en
determinadas circunstancias, una actitud de apoyo político tácito al terrorismo o de legitimación
de las acciones terroristas para la consecución de fines políticos, por cuanto esa negativa puede
tener un componente cierto de exculpación y minimización del significado del terrorismo (…).
En un contexto de terrorismo, cuya realidad se remonta más de treinta años en el pasado, y en
el que la legitimación del terror siempre se ha buscado por sus artífices desde el principio de
equivalencia entre la naturaleza de las fuerzas enfrentadas, presentándose como única salida para
la resolución de un pretendido conflicto histórico, inasequible a los procedimientos del Derecho,
la negativa de un partido a condenar un concreto atentado terrorista, como singularización
inequívocamente buscada respecto a la actitud de condena de los demás partidos, adquiere
una evidente densidad significativa por acumulación, pues se imbuye del significado añadido
que le confiere su alineamiento en la trayectoria observada sobre ese particular por un partido
que ha prodigado un entendimiento del fenómeno terrorista que, cuando menos, lo presenta
como reacción inevitable a una agresión primera e injusta del Estado agredido por el terror”.
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“La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su
progreso y para el desarrollo de los hombres. Al amparo del artículo
10.2 es válido no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas inofensivas, sino también para
aquellas que chocan inquietan u ofenden al Estado o a una parte de
la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y
el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática” (Párf. 49),
Pero dicha amplitud en su ejercicio no puede extenderse a estos extremos. Destaca el magistrado RODRIGUEZ ZAPATA en su voto particular con
razón que “mientras que —con la excepción del Reino Unido y los países
escandinavos— los Estados democráticos europeos no encuentran reparo
en adoptar leyes que incriminan a quienes niegan o trivializan los crímenes
del holocausto nazi o el genocidio. En Europa el puesto de honor en la lista
de los derechos fundamentales lo ostenta la dignidad del ser humano” y a
pesar de que en la sentencia se afirma que las ideas o opiniones que han
dado lugar a la misma “resultan repulsivas desde el punto de vista de la
dignidad humana constitucionalmente garantizada” (FJ 4) ello no impide
concluir que, al menos en parte, deben encontrar cobijo la libertad de
expresión del art. 20 CE. La libertad de expresión no está pensada para
atacar la dignidad humana
Somos de la opinión que la negación de un hecho como el que nos
estamos refiriendo, por si mismo, supone ya una incitación al odio a un
grupo determinado, una humillación a las víctimas y una falta de respeto a
la memoria debida a los asesinados El Tribunal Constitucional, por contra
sostiene, basándose en una jurisprudencia del TEDH sacada de contexto,
que no solo es necesario que exista la negación de los hechos, sino que es
necesario un elemento expreso de incitación en la configuración del tipo
penal. Así las cosas, urge una actuación del legislador que introduzca ese
elemento tendencial en el artículo 607.2 CP para que no quede sin castigo
la negación de hechos tan monstruosos como el genocidio.
A los intolerantes, que apoyan el terrorismo, que niegan el genocidio,
que propagan fundamentalismos, no hay que permitirles que pongan en
jaque nuestro sistema de libertades. POPPER será tajante al respecto: “hay
una insensatez, la intolerancia, difícil de tolerar: En realidad, es aquí donde
encuentra su límite la tolerancia. Si concedemos a la intolerancia el derecho
a ser tolerada, destruimos la tolerancia, y el Estado constitucional”10. El
Vide asimismo, y por todas, SsTEDH Sunday Times, de 26 de abril de 1979, Lingens, de 8 de
julio de 1986, Müller, de 24 de mayo de 1988, y Oberchlick, de 23 de mayo de 1991.
10
POPPER, Karl, En busca de un mundo mejor, Paidós, 1994, p. 244. Y en el mismo sentido
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ejercicio de los derechos fundamentales y, en este caso, el de la libertad de
expresión, no está para tacar dicho sistema pues, como afirmaba J.S. Mill,
“no es libertad el poder de renunciar a la libertad”11. Vuelve a recordar el
Tribunal Constitucional que la nuestra no es una democracia militante en
esta sentencia y que ha de permitirse la libre difusión de todas las ideas,
señalando que “el valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio
de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden
cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o
doctrinas”. No se trata de una cuestión de democracia militante que busque
la adhesión positiva a la Constitución, tal como se exige en Alemania, ni intentar implantar el pensamiento único. Pero hay otro modelo de democracia
militante, la que deriva de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo que
exige simplemente la adhesión a la democracia de tal suerte que ideología
política, proyecto político y medios para ponerlos en marcha han de ser
compatibles con la democracia. Todo lo demás es cuestionable y opinable.
La democracia militante, tal y como es concebida por el Tribunal Constitucional alemán, exige una adhesión positiva a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico. La cuestión es si caben otros modelos de democracia
militante. Si examinamos la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos podemos llegar a una respuesta positiva. El TEDH ha sentado
de forma clara y reiterada que sólo las ideologías o los proyectos políticos
que persigan fines democráticos y que, a su vez, sean defendidos por medios democráticos, tienen cabida en el Convenio Europeo de Derechos
Humanos. De la jurisprudencia del TEDH (entre otras, sentencias Partido
Socialista de Turquía de 25 de mayo de 1998, Partido Comunista Unificado
de Turquía, de 30 de enero de 1998 y Partido de la Prosperidad de Turquía,
de 30 de julio del 2001), se deduce claramente que los partidos políticos
asumen un deber de adhesión democrática lo que exige que sus proyectos
políticos y los medios para alcanzarlos sean democráticos. El Tribunal de
Estrasburgo habla expresamente “de los imperativos de la defensa de la
sociedad democrática” y de la necesidad de conciliarlos con la garantía
de los derechos individuales, especialmente la libertad ideológica, la de
expresión y la de asociación”. Para el TEDH, la democracia es el único sistema compatible con el Convenio. Desde este planteamiento queda claro
que no merecen la protección del Convenio los partidos que por sus fines
o los medios utilizados se sitúen fuera del marco democrático. Y en este
se manifiesta por ejemplo Giovanni SARTORI al afirmar en su libro, no exento de polémica
pues algunas de sus afirmaciones son muy discutibles, La sociedad multiétnica. Pluralismo,
multiculturalismo y extranjeros, Taurus, 2001, p. 42 que “el tolerar no es, ni puede ser, algo
ilimitado” y que la tolerancia es elástica hasta cierto punto.
11
Mill, John Stuart, Sobre la libertad, Alianza Editorial, 1994, p. 190.
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sentido solo cabe acudir a las sentencias News Verlags, GmbH & CoKG c.
Austria de 11 de enero de 2000 o Lehideux e Isorni de 23 de septiembre de
1998. En esta última afirma, por ejemplo, que “no existe ninguna duda de
que, al igual que cualquier otra propuesta dirigida contra los valores que
defiende el la justificación de una política pronazi no puede beneficiarse
de la protección del artículo 10” Por si quedara alguna duda, el Tribunal
se ha encargado de dejar sentado que intentar utilizar el Convenio para
propagar un proyecto no democrático por cauces democráticos supone un
autentico abuso de derecho prohibido por el articulo 17 CEDH. Superado
esta doble exigencia de medios y fines todos cualquier proyecto cualquier
ideal es respetable aunque suponga “un cambio de la legislación o de las
estructuras legales o constitucionales del Estado”.
TITLE
Holocaust denial. About the Constitutional Cout´s sentence 235/2007,
november 7.2007.
SUMMARY
1. Introduction, 2. Facts 3. The Constitutional Court´s sentence 235/2007,
november 7.2007 4. The unconstitutionality of the crime of denial of genocide.
KEY WORDS
Freedom of expression, holocaust denial, question of unconstitutionality.
ABSTRACT
The Constitutional Judgment n. 235/2007 (STC 235/2007) of 7 November 2007 solves a question of unconstitutionality raised by the Provincial
Court of Barcelona concerning the second paragraph of Article 607 of the
Spanish Criminal Code, which punishes two conducts: both the denial and
the justification of the genocide. The doubt raised by the Provincial Court
was based on the fact that it could be possible that this paragraph infringes
the freedom of expression and information recognized in Article 20 of the
Spanish Constitution.
Finally, the Constitutional Judgment declared, on the one hand, that the
inclusion of the expression “deny or “ in the first clause of Article 607.2
of the Criminal Code was unconstitutional, in the sense that the abovementioned conduct does not suggest an intentional element that implies
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the direct incitement against certain groups nor a contempt towards the
victims. On the other hand, the Judgment also declares constitutional that
the Criminal Code punishes the diffusion of ideas or doctrines tending “to
justify” a crime of genocide, since this conduct, according to the Constitutional Court, obviously implies an indirect incitement to the discrimination,
to the hatred and to the violence.
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“EL NUEVO DERECHO ESTATUTARIO AL
AGUA Y LA POSIBLE CONSTITUCIONALIDAD
DE LAS CARTAS DE DERECHOS DE LOS
ESTATUTOS DE AUTONOMÍA.
A PROPÓSITO DE LA STC 247/2007, DE 12 DE
DICIEMBRE”
María Francisca Zaragoza Martí
Universitat Miguel Hernández
SUMARIO
I. Concreción del marco de análisis.- Ii. Breve evolución normativa de
la regulación del derecho al agua.- Iii. La sentencia y la regulación estatutaria del derecho al agua. A) El estado autonómico: punto de partida. B)
La regulación del derecho al agua en el estatuto valenciano. C) La sentencia
y el debate sobre la viabilidad de la inclusión de una carta de derechos en
los estatutos de autonomía.- Iv. Los votos particulares de la sentencia.- V. A
modo de conclusión.
PALABRAS CLAVE
Derecho Humano al Agua, Estatuto de Autonomía, Jurisprudencia Constitucional, Carta de Derechos, Competencia Autonómica, Principios.
RESUMEN
El estudio que a continuación se presenta plantea la discusión sobre la
regulación estatutaria del derecho al agua y, más en general, la posibilidad de que los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas
recojan, en su texto, una Carta de Derechos diferente a la establecida por
la norma constitucional, a raíz de la última Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Derecho al Agua recogido en el art. 17 del Estatuto de
Autonomía de la Comunidad Valenciana. Dicha sentencia no entra en el
fondo del debate, dado que el Tribunal deja claro que las Comunidades
Autónomas sólo pueden crear principios rectores respecto a su sistema
competencial, afectando sólo a los poderes públicos de la Comunidad,
pero nunca derechos constitucionalmente entendidos.
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María Francisca Zaragoza Martí
I. CONCRECIÓN DEL MARCO DE ANÁLISIS
Desde la configuración de España como Estado Social y Democrático de
Derecho y con la posterior integración en la Unión Europea (UE), muchos
cambios se han producido en nuestro ordenamiento jurídico como resultado, en buena parte, del proceso de internacionalización actual.
El sector de los Derechos Fundamentales es el que, con mayor claridad,
ha percibido los constantes y progresivos movimientos de cambio en los
ordenamientos estatales. En concreto, en lo que se refiere a los pronunciamientos a favor de nuevas generaciones de derechos, particularmente, los
denominados derechos de solidaridad o de tercera generación, entre los
que sin duda cabe incluir el nuevo derecho al agua, de cuyo estudio nos
vamos a encargar mediante el análisis de la Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2007, de 12 de diciembre, referida al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón contra el art.17.1 del
Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana.
En consecuencia, el trabajo que a continuación se presenta tiene por
objeto abordar la regulación estatutaria del derecho al agua y su constitucionalidad, así como poner de manifiesto las dudas existentes en torno a la
cuestión, nada baladí, de la posibilidad de que los Estatutos de Autonomía
acojan en su seno la regulación de una Carta de Derechos Fundamentales,
dado que mediante esta práctica se ha pretendido consagrar derechos
diferentes a los contenidos en la Constitución, en respuesta a la creciente
internacionalización de los Derechos Humanos y a la demanda social hacia
una mayor concreción de los mismos.
II. BREVE EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA REGULACIÓN
DEL DERECHO AL AGUA
Ya desde principios de los años 70, la comunidad internacional es consciente de los constantes cambios que van acaeciendo sobre nuestro entorno
como consecuencia, fundamentalmente, del desarrollo y del crecimiento
incontrolado de la especie humana, de manera que la preocupación por
revertir estos efectos nocivos se ha entroncado de forma permanente en
las agendas políticas de las naciones.
En materia hídrica, los fenómenos extremos causados, en su mayoría, por
una lenta y persistente modificación del clima global, han originado una
combinación de las bajas temperaturas con una elevada evaporación del
caudal hídrico, cuyo resultado ha sido la disminución radical en la cantidad
de agua de los ríos, lagos y acuíferos, así como una creciente contaminación en los ecosistemas y en los medios de vida de quienes no gozan de
un acceso adecuado y seguro al agua potable y al saneamiento básico.
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En consecuencia, se hace patente la necesidad de tomar conciencia en
torno a la importancia del agua como recurso vital para el desarrollo humano, donde el derecho al agua potable y a su saneamiento, formen parte
del núcleo de los derechos humanos, como derecho básico, individual y
colectivamente inalienable.
En consecuencia, como menciona ARROJO ‘si pensamos que el bosque
no es un simple almacén de madera, entonces nuestros ríos, acuíferos,
lagos y humedales son mucho más que simples almacenes de agua’. Con
esta premisa es fácil prever el movimiento que, a través de la denominada
Nueva Cultura del Agua, se ha ido tejiendo en el entramado internacional,
adquiriendo una importancia tan relevante que los ordenamientos jurídicos
no han podido inobservar dicho reclamo social.
A nivel internacional, estos requerimientos se han tratado en multitud
de Conferencias Internacionales, Declaraciones Ministeriales, Cumbres y
Foros Mundiales, Informes de Naciones Unidas (NU) o Declaraciones Internacionales, a través de las que se han intentado alinear las necesidades
ARROJO AGUDO, P. (2006), ‘La gestión del agua en España, ¿de dónde venimos y a dónde
vamos?, en Agua, el desafío del s.XXI, Vanguardia Dossier, nº 21, pp. 110-112.
La preocupación por este nuevo movimiento ha dado como resultado iniciativas tan
interesantes como la propuesta en la ‘Resolución sobre Derechos Humanos y acceso al agua:
primeros pasos en el reconocimiento del derecho al agua como un derecho humano’, de la
Oficina de Derechos Humanos del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación de
España (texto cedido por el departamento). En ella, y mediante la propuesta conjunta del
Estado Español y el Estado Alemán, se lucha por llevar a cabo un proyecto ante el Consejo
de Derechos Humanos, cuyo último fin es reconocer un derecho, el acceso al agua potable y
al saneamiento, dado que la utilización del recurso nos afecta a todos por igual, sea cual sea
nuestro origen, nacionalidad o nivel de desarrollo.Y además, se nos recuerda que una de las
asignaturas pendientes en materia de codificación internacional de los derechos humanos
es la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, determinante para
ofrecer un sistema de garantía y control real en la protección de un derecho. Y, en materia
acuífera, se determina que sin el acceso equitativo a un requerimiento mínimo de agua
potable serían inalcanzables otros derechos establecidos, como el derecho a un nivel de
vida adecuado para la salud y para el bienestar.
Entre ellos cabe destacar: la Conferencia de NU sobre el Medio Humano (1972), Conferencia
sobre el Agua, Mar de Plata, Evaluación y Usos de los Recursos Hídricos (1977), Consultación
Mundial sobre el Agua Potable y el Saneamiento Ambiental (1981-1990), Declaración de
Nueva Delhi (1981-1990), Conferencia de las NU sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
(1992), Conferencia Ministerial sobre el Abastecimiento del Agua potable y el Saneamiento
Ambiental en Noordwijk (1994), Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Social (1995),
Conferencia de NU sobre los Asentamientos Humanos (1996), I Foro Mundial del Agua
(1997), II Foro Mundial del Agua (2000), I Informe de NU sobre le Desarrollo de los Recursos
Hídricos en el Mundo (2000), Conferencia Internacional sobre Agua Dulce (2001), Cumbre
Mundial sobre el Desarrollo Sostenible (2002), Foro Social de Poro Alegre (2002), III Foro
Mundial del Agua (2003), Foro Alternativo Mundial del Agua (2003), Declaración de Roma
(2003), Confederaçao Nacional dos Bispos Brasileiros (2004), II Foro Alternativo del Agua
(2005), Declaración de Lima por la Defensa y el Dercho Humano al Agua (2005), II Informe
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María Francisca Zaragoza Martí
de las nuevas sociedades con una mejora en la regulación del recurso. De
todos modos y a pesar del esfuerzo de la Comunidad Internacional, no fue
hasta la Observación General nº15 de NU, elaborada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales cuando, mediante la interpretación
del art.11 del Pacto Internacional, se recogió el derecho al agua como un
Derecho Humano Autónomo, con la concreción del mismo en el derecho
de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y
asequible para el uso personal y doméstico, con elementos adecuados a la
dignidad humana. Es decir, que a partir de este momento el derecho al agua
se configura como una pre-condición necesaria para el resto de nuestros
derechos humanos: sin el acceso equitativo a un requerimiento mínimo de
agua potable, serían inalcanzables otros derechos humanos.
A nivel comunitario, todos los requerimientos internacionales se han
agrupado bajo la denominada Directiva Marco del Agua 2000/60/CE
(DMA). A pesar de que el origen lejano de la DMA se puede encontrar en
una propuesta de Directiva de la Comisión sobre la Calidad Ecológica de
las Aguas, lo cierto es que ha terminado estableciendo el marco jurídico
dentro del cual las normativas nacionales y, en nuestro caso, autonómicas,
pueden ejercer sus competencias de forma complementaria.
Con la DMA se institucionaliza no sólo el deseo de dotar de carácter
humano al nuevo derecho al agua, sino que también se recoge la necesidad
de realizar un uso racional y sostenible del recurso básico por excelencia,
sin el cual no se pueden dar el resto de los derechos que configuran a los
individuos como seres sociales, económicos y culturales. En definitiva,
desde el ámbito europeo se es consciente de la necesidad de otorgar un
tratamiento normativo diferente y autónomo al agua, que sirva para una
mejor redistribución, uso y gestión de la misma, por parte tanto de los
sectores económicos como de los sectores sociales, medioambientales y
poblacionales, que permita no sólo un disfrute de un derecho ambiental
de NU sobre los recursos Hídricos (2006) y IV Foro Mundial del Agua (2006). Añadiendo,
la declaración del año 2008 como el Año Mundial del Agua, con la celebración de la Expo
Zaragoza 2008, bajo el lema ‘Agua y Desarrollo’, configurada como punto de encuentro de
culturas y razas unidas por una preocupación común, un espacio de diálogo y reflexión dentro
de un debate mundial abierto a las nuevas ideas de gestión del agua, desde la innovación
y la investigación tecnológica.
Así lo manifestó la Decisión de NU en el Año Internacional del Agua: <<el Derecho Humano
al Agua es indispensable para llevar a cabo una vida en dignidad humana. Es un pre-requisito
para la realización de otros derechos humanos>>.
La legislación competente en materia de agua es extensa, cerca de unas ochenta
reglamentaciones al respecto, compuestas por Decisiones de la Comisión, Directivas del
Consejo, Recomendaciones, listas de verificaciones, resoluciones…. Un listado se puede
consultar en STENCO, J.M. (2000) Water Treatment, tratamiento de aguas, tractament d’aigües,
TNGS servicio de comunicaciones, Barcelona, pp. 415-423.
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sano, justo y equitativo, sino también la protección de los ecosistemas
futuros.
En España, el derecho de Aguas se ha beneficiado del extraordinario
empuje modernizador propiciado por la Constitución, dado que el nuevo
marco ha favorecido e impulsado la reforma de las instituciones jurídicas
de la administración del agua, plasmada en la Ley de Aguas de 1985, y
modificada en varias ocasiones hasta el actual texto refundido de la Ley
de Aguas de 2001, que ha culminado con la declaración de todas las aguas
como dominio público. Así, el legislador ha considerado que la titularidad
pública del agua, en cuanto patrimonio común sujeto a un régimen jurídico
específico, facilita la gestión de este recurso natural fundamental para la
vida del hombre. Además, esta misma ley se encarga de reconocer al agua
como un recurso escaso, vulnerable, irremplazable y de interés general,
que no sólo ha de estar garantizado en cantidad, sino también en la calidad
necesaria y cuya disponibilidad se ha de conseguir sin degradar el medio
ambiente, en general y el recurso, en particular.
Pero sin duda, y a pesar de tener un marco legal nacional (como el que
establece la Ley de Aguas), los entes territoriales son los que han procedido, a través de diferentes normas, a llevar a cabo una mayor concreción
en la regulación, la utilización, la gestión y la protección del recurso. Sin
embargo, como consecuencia de la actual ‘oleada’ de reformas estatutarias
la regulación de este recurso ha tomado otro cariz.
III. LA SENTENCIA Y LA REGULACIÓN ESTATUTARIA DEL
DERECHO AL AGUA
A) El Estado Autonómico: punto de partida
La Constitución Española (CE) fija el modelo español como un proceso
abierto, en constante y permanente evolución. Este carácter abierto y evolutivo y la importancia del principio dispositivo han servido como pilares
sobre los que se constituye el denominado ‘Estado de las Autonomías’. A
partir del art. 2 CE, que proclama el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones desde el fundamento de la indisoluble unidad de la
Nación Española, el Título VIII CE acoge unas reglas básicas relativas a la
vía de acceso a la autonomía, el sistema institucional y el sistema competencial; en definitiva, un marco inicial que ha permitido a diversos entes
territoriales, en concurrencia con la voluntad del Estado, su configuración
FANLO LORAS, A. (2004), “El derecho de Aguas en el 25 Aniversario de la Constitución
Española”, Redur nº 2, Universidad de La Rioja.
Otro de los debates doctrinales que podemos encontrar en la actualidad es el relativo
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como Comunidades Autónomas (CCAA), mediante la aprobación de sus
respectivos Estatutos de Autonomía (EA).
En consecuencia, el Estado autonómico español es un estado complejo
que pivota sobre los principios de unidad y de autonomía; Estado en el que
el ejercicio de las funciones estatales se encomienda, tal como señala el
Tribunal Constitucional (TC) en la Sentencia 119/1992, tanto a las instituciones generales del Estado como a las CCAA, dotadas de autonomía política
y que son expresión del derecho a la autonomía de las nacionalidades y
regiones que integran la Nación Española. Por ello, autonomía y unidad no
pueden entenderse de forma antagónica, tal y como nos recuerda el TC en
su sentencia 4/1981, cuando afirma que la autonomía hace referencia a un
poder limitado: <<autonomía no es soberanía, dado que cada organización
territorial dotada de autonomía es una parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente
dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido. El estado autonómico
postula la necesaria articulación entre unidad y diversidad>>. Es decir, en
palabras de la STC 76/1983, el régimen autonómico se caracteriza por un
equilibrio entre la homogeneidad y la diversidad del estatus jurídico público de las entidades territoriales que lo integran. Por ello, es cierto que
los órganos generales del Estado no ejercen la totalidad del poder público,
porque la Constitución prevé, con arreglo a una distribución vertical de los
poderes, la participación en el ejercicio del poder de entidades territoriales de distinto rango, tal como se expresa en el art.137 CE, al mencionar
que el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y
en las CCAA que se constituyan. En suma, que las CCAA no son entidades
extrañas al Estado, sino que se integran en él10.
Las CCAA desarrollan sus actividades y ejercen sus competencias a
través de la denominada norma institucional básica, los Estatutos de Autonomía, mediante la que están llevando a cabo el proceso de integración
e internacionalización demandado por la sociedad internacional.
Como señala el art.147.1 CE el EA es la norma institucional básica de
cada Comunidad Autónoma: básica porque es la norma cabecera de cada
ordenamiento autonómico y porque su desarrollo y su ejecución incumal carácter paccionado o no de los EA, según analiza Fernando Domínguez García en ‘Los
estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas: una aproximación a los principales
debates doctrinales’, Revista Catalana de Dret Públic, nº 31, 2005.
TUR AUSINA, R. (2007), “Stato autonomico e riforme statutarie in Spagna”,
Rivista di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, Italia.
CATALÀ I BAS, A.H. (2005), ‘La inclusión de una carta de derechos en los Estatutos de
Autonomía’, Revista Española de la Función Consultiva, Consell Jurídic Consultiu de la
Comunitat Valenciana, nº 4, pp. 191-204.
10
STC 4/4981, de 2 de febrero.
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be a los poderes públicos territoriales, e institucional porque su función
constitucional es la de ser ‘instrument of government’ de las comunidades
autónomas, normas de organización y funcionamiento de las instituciones
autónomas propias. Es decir, que el EA, como norma estatal, está subordinado a la Constitución, por lo que su actuación siempre debe contenerse
dentro de los límites que ésta define.
Así, los EA desempeñan unas funciones constitucionales concretas
respecto del proceso autonómico, como son la de crear la comunidad
autónoma, dotarla de competencias y establecer su sistema de fuentes.
Pero también, desempeñan la función constitucional de constituirse como
garantía de la autonomía consagrada en el art.2 CE. Martín Mateo11 considera que los Estatutos suponen la materialización, en su nivel más alto,
del ordenamiento fundamental y que constituyen la estructura orgánica y
de procedimiento que hace posible la autonomía constitucionalizada en
el art. 2 CE. Del mismo modo se establece en el Fundamento Jurídico (FJ)
quinto de la Sentencia objeto de análisis: <<los EA no son sólo la norma
fundacional de la correspondiente Comunidad Autónoma, sino que también
son la norma expresiva de su acervo institucional y competencial>>.
B) La regulación del Derecho al Agua en el Estatuto
Valenciano
En cumplimiento de lo anteriormente mencionado, desde 2006, se han
producido toda una serie de reformas estatutarias que persiguen la adecuación y la concreción del sistema normativo.
En particular, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana
(EACV) destaca, entre otras novedades12, por ‘abrir la caja de Pandora’
hacia una nueva regulación en materia de derechos: en concreto, hacia la
posibilidad de la inclusión de un Catálogo de Derechos, al rubricar el Título II como ‘Derechos de los valencianos y valencianas’, dentro del que se
incluye el art.17 EACV relativo a la materia hídrica. El precepto dispone en
tal sentido que: <<Se garantiza el derecho de los valencianos y valencianas
a disponer del abastecimiento suficiente de agua de calidad. Igualmente, se
11
MARTÍN MATEO, R (1984), Manual de Derecho Autonómico, Instituto de Estudios de
Administración Local, Madrid, pp.100-101,.
12
Entre las novedades que aporta el texto valenciano se pueden destacar las siguientes:
realza la importancia de los aspectos identitarios y simbólicos, reconoce a la Comunidad
como una nacionalidad histórica, protege, con mayor ímpetu, la lengua valenciana,
actualiza y moderniza el sistema institucional (al permitir la disolución anticipada de las
Cortes Valencianas por el presidente de la Generalitat, al suprimir el número máximo de
Consellers, al elevar el número de diputados, eliminar la barrera electoral y al simplificar
el procedimiento de elección del presidente), crea el Consell de Justícia y contempla la
responsabilidad penal y civil de los miembros del Gobierno Valenciano.
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reconoce el derecho de redistribución de los sobrantes de aguas de cuencas
excedentarias atendiendo a criterios de sostenibilidad de acuerdo con la
Constitución y la legislación estatal. Los ciudadanos y ciudadanas valencianos tienen derecho a gozar de una cantidad de agua de calidad, suficiente
y segura, para atender a sus necesidades de consumo humano y para poder
desarrollar sus actividades económicas y sociales de acuerdo con la ley. Toda
persona tiene derecho a gozar de una vida y un medio ambiente seguro, sano
y ecológicamente equilibrado. La Generalitat protegerá el medio ambiente,
la diversidad biológica, los procesos ecológicos y otras áreas de especial
importancia ecológicas>>13.
Como afirma TUR AUSINA14, es una regulación detallista, incisiva y directa,
no sólo porque anteceda a la regulación del medio ambiente, sino también
porque otorga al agua un carácter propio, concretándolo únicamente desde
la estricta dimensión del derecho a disponer de agua suficiente y de calidad,
sin aludir, sin embargo, a referencias generales como su protección como
bien escaso. Resalta su valor como derecho y no como bien económico, incluso dejando ver la reclamación de su protección como derecho humano
establecido, en particular, en diversos requerimientos internacionales, pero
que no viene recogido como tal en nuestra Constitución.
De esta última afirmación es de la que deriva toda la problemática doctrinal, jurídica y jurisprudencial acerca de la viabilidad jurídica de que los
EA recojan derechos de carácter constitucional o fundamental15, cuando se
dice que ésta es una función atribuida únicamente a la Constitución.
13
De modo similar se han pronunciado otros EA: por ejemplo, el Capítulo II del Título I del
EA de Castilla y León también lleva por título ‘Los Derechos de los castellanos y leoneses’,
recogiendo, además, en el art. 75 la competencia de la Comunidad sobre la cuenca del Duero
y las aguas de la Comunidad. El texto autonómico andaluz, dotado también de una generosa
carta de derechos, alude a la competencia sobre el agua en su art. 50 y, concretamente, sobre
la cuenca del Guadalquivir en su artículo siguiente. El Capítulo I del Título II del EA de Aragón
recoge, al igual que el valenciano, una carta de derechos de los aragoneses y aragonesas, entre
los que incluye en el art. 19 el derecho al agua, para más tarde concretar la competencia de
la Comunidad sobre el recurso en el art. 72. O el art. 117 EA de Cataluña sobre agua y obras
hidráulicas como competencias de la Comunidad (Estatuto también caracterizado, en la línea
de los anteriores, por explicitar una importante carta estatutaria de derechos).
14
TUR AUSINA, R. (2005), “La introducción de un catálogo de derechos en el nuevo Estatuto
de Autonomía de la Comunidad Valenciana”, Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics, nº
47/48, pp. 223-227.
15
Novedosa regulación para el ordenamiento jurídico español, pero no para el derecho
comparado. Como menciona CASTELLÀ ANDREU, es común en los Estados compuestos una
dualidad de cartas de derechos, la que aparece en la Constitución Federal o nacional y la
que aparece en la norma fundamental de los estados miembros o de las regiones. Así ocurre,
por ejemplo, en Alemania o Italia. Vid. CASTELLÀ ANDREU, J.M. (2005), ‘El reconocimiento
y garantía de los derechos y libertades en los Estados compuestos. Una aproximación
comparada’, en APARICIO, M. (ed), Derechos y libertades en los estados compuestos, Atelier,
Barcelona.
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C) La Sentencia y el debate sobre la viabilidad de la
inclusión de una Carta de Derechos en los Estatutos de
Autonomía
El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Comunidad de
Aragón contra el art. 17 del EACV ha terminado con el reconocimiento,
por parte del TC, de la constitucionalidad de la redacción del citado artículo. La Comunidad de Aragón reclamaba su inconstitucionalidad por la
vulneración de una serie de preceptos constitucionales.
1.- En primer lugar, se ha manifestado que la regulación del derecho
al agua tal y como la contempla el art. 17 EACV, vulnera el principio de
igualdad consagrado en los arts.138 y 139.1 CE: <<todos los españoles
tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio
del estado>> y en el caso de que se permitan diferencias entre los distintos Estatutos éstas no puedan implicar privilegios. Según el FJ 13 de
la mencionada sentencia, el art. 139.1 CE no contempla una uniformidad
absoluta del régimen de los derechos constitucionales en todo el territorio nacional, sino que lo que en él se recoge es un principio de igualdad
sustancial susceptible de modulaciones diferenciadas en mayor o menor
grado en las CCAA, según el tipo de derechos de que se trate y del reparto
competencial en la materia implicada.
Esta posición constituye la doctrina tradicional del TC. Así se observa,
por ejemplo, en la STC 37/1981, FJ 2:<<El primero de tales principios es el
de igualdad en derechos y obligaciones de todos los españoles en cualquier
parte del territorio nacional. Es obvio, sin embargo, que tal principio no puede
ser entendido en modo alguno como una rigurosa y monolítica uniformidad
del ordenamiento de la que resulte que, en igualdad de circunstancias, en
cualquier parte del territorio nacional, se tienen los mismos derechos y obligaciones. Esto no ha sido nunca así entre nosotros en el ámbito del Derecho
Privado y, con la reserva ya antes señalada respecto de la igualdad en las
condiciones básicas de ejercicio de los derechos y libertades, no es ahora
resueltamente así en ningún ámbito, puesto que la potestad legislativa de
que las Comunidades Autónomas gozan potencialmente da a nuestro ordenamiento una estructura compuesta, por obra de la cual puede ser distinta
la posición jurídica de los ciudadanos en las distintas partes del territorio
nacional. Es cierto que esta diversidad se da dentro de la unidad y que, por
consiguiente, la potestad legislativa de las Comunidades Autónomas no puede
regular las condiciones básicas de ejercicio de los derechos o posiciones
jurídicas fundamentales que quedan reservadas a la legislación del Estado
(arts. 53 y 149.1.1ª. de la Constitución), cuyas normas, además, son las únicas
aplicables en las materias sobre las que las Comunidades Autónomas carecen
de competencia legislativa, prevalecen en caso de conflicto y tienen siempre
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valor supletorio (149.3)>>. O en la STC 37/1987, FJ 10: <<El principio constitucional de igualdad no impone que todas las Comunidades Autónomas
ostenten las mismas competencias, ni, menos aún, que tengan que ejercerlas
de una manera o con un contenido y unos resultados idénticos o semejantes.
La autonomía significa precisamente la capacidad de cada nacionalidad o
región para decidir cuándo y cómo ejercer sus propias competencias, en el
marco de la Constitución y del Estatuto.Y si, como es lógico, de dicho ejercicio
derivan desigualdades en la posición jurídica de los ciudadanos residentes
en cada una de las distintas Comunidades Autónomas, no por ello resultan
necesariamente infringidos los arts. 1, 9.2, 14, 139.1 y 149.1.1.ª de la Constitución, ya que éstos preceptos no exigen un tratamiento jurídico uniforme
de los derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en
todo el territorio del Estado, lo que sería frontalmente incompatible con
la autonomía, sino, a lo sumo, y por lo que al ejercicio de los derechos y al
cumplimiento de los deberes constitucionales se refiere, una igualdad de las
posiciones jurídicas fundamentales>>.
Es decir, no puede esperarse de un Estado complejo como el nuestro, la
plena uniformidad en el disfrute de los derechos fundamentales, especialmente en lo que se refiere a los derechos sociales que demandan actuaciones positivas de los poderes públicos para hacerlos efectivos16. Según
Català i Bas17 lo que se necesitará es un listón mínimo, unas condiciones
básicas de igualdad en el disfrute de derechos, porque el principio constitucional de igualdad no impone que todas las CCAA ostenten las mismas
competencias, ni menos aún, que tengan que ejercerlas de una manera y con
un contenido y unos resultados idénticos o semejantes18. Además, es lógico
que de la complejidad de nuestro Estado se infiera una diferenciación en
el régimen jurídico de situaciones o relaciones del mismo género y, por
tanto, una cierta diversidad de derechos y obligaciones de los españoles
en las distintas partes del territorio nacional.
Es más, en el FJ 14 se menciona que las asambleas legislativas de las
CCAA pueden ejercer sus competencias normativas en los ámbitos materiales previstos en cada EA, lo que les habilita, en ejercicio del principio
de autonomía (art. 2 CE), para establecer sus propias políticas u objetivos a
través de los regímenes jurídicos que consideren más adecuados en cada
16
Sobre todo cuando, habida cuenta de las competencias asumidas por las CCAA queda, en
gran medida, en manos de éstas hacer realidad muchos de estos derechos.
17
CATALÀ I BAS, A.H. (2005), ‘La inclusión de una carta de derechos…’ op. cit.
18
En el mismo sentido se manifestó también el TC en la Sentencia 76/1983: <<no es la igualdad
de derechos de las Comunidades Autónomas lo que garantiza el principio de igualdad de
derechos de los ciudadanos, sino que es la necesidad de garantizar la igualdad en el ejercicio
de tales derechos lo que, mediante la fijación de unas comunes condiciones básicas, impone
un límite a la diversidad de las posiciones jurídicas de las Comunidades Autónomas>>.
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caso. Este dato, que hace posible la diferenciación entre los regímenes
jurídicos que en sus áreas de competencia pueden establecer las distintas
asambleas legislativas de las CCAA, conlleva la diferenciación entre las
posiciones jurídicas de los ciudadanos de cada una de ellas.
Por tanto, queda reconocido que la regulación del derecho al agua en el
art. 17 EACV, no supone, en ningún modo, un tratamiento desigual favorable
a los valencianos y valencianas, sino simplemente el ejercicio de las competencias propias de la administración valenciana para dar cumplimiento
a sus obligaciones constitucionales en la actuación de la gestión de sus
propios intereses.
2.- En segundo lugar, la Comunidad de Aragón mantiene que también
se vulneran los artículos 147 y 149 CE por exceder tanto del contenido del
campo competencial como del contenido estatutario constitucionalmente
válido.
Según el FJ 12, los EA pueden incluir, con normalidad, en su contenido,
no sólo las determinaciones expresamente previstas en el texto constitucional, sino también aquellas otras cuestiones derivadas de las previsiones
del propio art. 147, relativas a las funciones de los poderes e instituciones
autonómicas, tanto en su dimensión material como organizativa, y a las
relaciones de dichos poderes e instituciones con los restantes poderes
públicos estatales y autonómicos, de un lado, y con los ciudadanos, de
otro. Es decir, que el contenido legítimo de los EA no se restingue a lo
literalmente previsto en el art. 147.2 y 3 CE, sino que el contenido constitucionalmente lícito de los EA incluye tanto el que la CE prevé de forma
expresa, como el contenido que, aún no estando expresamente señalado
por la misma, es complemento adecuado por su conexión con las aludidas
previsiones constitucionales, adecuación que ha de entenderse referida a
la función que, en sentido estricto, la CE encomienda a los EA, en cuanto
norma institucional básica.
Dentro del entendimiento interpretativo del bloque de constitucionalidad que han de llevar a término el Estado y las CCAA, son los EA las normas
llamadas a fijar las competencias asumidas dentro del marco establecido
por la CE. Del sistema de reparto competencial instaurado por la Constitución en su art. 149, se deriva que los EA atribuyen competencias a las CA
en ejercicio del principio dispositivo que la CE les reconoce y, al hacerlo,
también determinan las del Estado. Así, la CE que sí fija materialmente
las competencias del Estado, no especifica directamente el contenido o el
alcance ni de las materias ni de las funciones materiales sobre las que se
proyecta, así como tampoco contiene las reglas expresas de interpretación
que inmediatamente permiten concretar dicho contenido o alcance, por
lo que dicha concreción está en manos de la doctrina y la jurisprudencia
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en la interpretación de las diversas normas encargadas de desarrollar los
contenidos y los fines de las competencias. De igual modo, sigue el FJ 7, la
CE tampoco establece el elenco de materias sobre las que las CCAA pueden asumir competencias, sino que ello queda atribuido a los EA. En suma,
la Constitución se encarga de establecer un marco amplio de actuación,
dejando su concreción a las instituciones determinadas al efecto, entre las
que se hallan las CCAA, cuya efectividad se proyecta a través de los EA,
como norma básica del ordenamiento autonómico. En suma, parece que
esta segunda manifestación del Gobierno de Aragón tampoco encuentra
ese matiz inconstitucional que reclama.
Ahora bien, ¿la posibilidad de que constitucionalmente los EA puedan
recoger otras materias no expresamente establecidas en la CE implica la
posibilidad de introducir en sus textos derechos diferentes a los detallados
en la CE?
Dentro de la Sociedad Mundial en la nos encontramos, no es ilógico
que hallemos afirmaciones como las del profesor CASTELLÀ19, cuando
manifiesta que el Estado y la Constitución han perdido la exclusividad en
la defensa de los derechos fundamentales, dado que aparecen organizaciones internacionales que sitúan la defensa de los derechos humanos en
un lugar destacado de su acción y, sobre todo, organizaciones supranacionales (como es el caso de la UE) que aspiran a constitucionalizar sus
estructuras, a la vez que se dotan de una carta de derechos fundamentales.
Y en ocasiones, como ocurre en Italia o España, las entidades regionales
luchan por incrementar sus ámbitos de autonomía y dar a éstas una dimensión subjetiva. En respuesta a la pertenencia de nuestro Estado y de toda
su estructura territorial a la UE, los estados autonómicos van a desarrollar
y a aplicar, en ejercicio de sus competencias, ‘Derecho de la Unión’, con
lo que se va a producir una escisión en su actuación en dos sentidos20:
aquel en el que se apliquen los derechos de la CE y aquel otro en el que
se apliquen los derechos de la misma más los cercos de la europea que
no figuran en la misma.
Por lo que parece lógico apuntar a la viabilidad de que las normas estatutarias recojan derechos no contenidos expresamente en la Constitución,
sobre todo porque esta posición se corresponde con la mantenida en el art.
10.1 CE cuando se permite el reconocimiento de cualesquiera derechos
fundamentales, presentes o futuros, que sean inherentes a la dignidad de
la persona humana y al libre desarrollo de la personalidad. Es decir, que
si los nuevos derechos fundamentales de carácter europeo no recogidos
19
CASTELLÀ ANDREU, J.M. (2005), ‘El reconocimiento…’ op. cit.
20
Tal y como lo entiende MARTÍNEZ SOSPEDRA, M., en su comparecencia ante la ponencia
de les Corts Valencianes. En www.cortsvalencianes.es (9 de enero de 2008).
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tácitamente en el corpus constitucional estuvieran recogidos en las normas estatutarias, ello implicaría que también informarían el contenido
constitucional, dado que los estatutos y la constitución no son dos cuerpos
normativos separados, sino que forman parte de un mismo corpus, por lo
que uno se nutre del otro. De ahí que pueda llegar a ser recomendable
que en los EA se contemple una declaración de derechos que, no siendo
coincidente con la de la CE, integre los derechos de la UE.
Pero al respecto, podemos encontrar posiciones opuestas: la de aquéllos
que señalan que los EA no pueden crear derechos fundamentales, limitándose su función a convertir un principio rector en derecho subjetivo, a fin
de obligar únicamente a los poderes públicos autonómicos, y la de aquéllos
otros que sostienen la posibilidad de regular derechos constitucionales,
añadiendo nuevos contenidos que aumenten su eficacia y garantía.
La primera de las opciones es la que parece desprenderse del FJ 15 de
la Sentencia, cuando el TC reconoce que los EA, en el ámbito institucional
estatutario, pueden establecer derechos subjetivos, pero que, sin embargo,
en el ámbito de atribución competencial requieren la colaboración del
legislador autonómico, de tal manera que las prescripciones estatutarias
relativas a este último ámbito, han de entenderse como mandatos, orientaciones y objetivos, dirigidos a los poderes públicos autonómicos para el
ejercicio de competencias que el Estado atribuya. Es decir, que caben los
derechos estatutarios, porque no se refieren a los derechos fundamentales,
pero no caben los derechos constitucionales, porque su condición es consecuencia de la consagración de los mismos en el texto constitucional
En consecuencia, el derecho al agua de calidad, regulado en el art. 17.1
EACV, es un principio rector de la política social y económica que puede
ser regulado en el EA y vincular a los poderes públicos valencianos. De
todos modos, los derechos estatutarios declarados en un estatuto exclusivamente para los ciudadanos de la CA, sólo pueden ser vinculantes para
los poderes públicos autonómicos y locales y, especialmente, para el legislador autonómico, para quien constituyen tanto límites como directrices.
En consecuencia, siempre y cuando el derecho estatutario atribuido no
entrañe invasión de competencias del Estado, puede aceptarse su proclamación en un EA.
Podemos decir que los derechos contenidos en el Título II del EACV
vienen a completar el conjunto de derechos que ya poseen los valencianos,
bien por estar reconocidos en la CE, bien por haber sido incorporados al
ordenamiento tras nuestra integración en la UE o bien por derivarse de la
firma de tratados internacionales21.
21
ORTEGA COTARELO, R. (2005),‘Nuevos derechos de los valencianos. Comentarios sobre el
estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana’, Revista Valenciana d’Estudis Autonòmics,
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El hecho de que el derecho al agua se haya incluido dentro del apartado
de los derechos de los valencianos y valencianas no es sino una necesidad
de realzar la importancia específica que para la Comunidad Valenciana
tiene el agua, porque como es sabido, por las particularidades geográficas
y tradicionales de la misma, el agua, además de ser un bien básico para
el desarrollo de la vida de las personas es un producto esencial para el
progreso y el desarrollo económico y agrícola de la Comunidad22. Pero
este reconocimiento no hace más que recordar el conjunto de derechos
que ya poseen los valencianos, sin que ello conlleve el reconocimiento de
nuevos y distintos derechos para los valencianos y valencianas respecto al
resto de españoles23. Aunque, sin duda, se hace eco de la nueva dimensión
que proclaman, tanto las NU como la UE, sobre el agua como patrimonio
común de la humanidad no susceptible de otorgar a su titular un uso, un
disfrute y una administración excluyente. Según la propia sentencia, se
trata de un derecho emergente que se configura como un derecho de tercera generación y que afecta a un bien que es patrimonio común, cuando
no universal, por lo que su defensa compete a todos y exige la renuncia
de los privilegios injustificados. De este modo, aparecen como derechos
o principios rectores aspiraciones sociales heterogéneas que se han ido
formulando jurídicamente, con mayor o menor concreción, en los últimos
años. En el caso de los derechos24 de tercera y cuarta generación, presennº 47/48, pp. 276-278.
22
Ibidem, pp. 276-278.
23
La inclusión del Título II no podría afectar al núcleo de derechos fundamentales, que son
competencia exclusiva del estado, ni podría afectar a las condiciones básicas que garantizan
la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos constitucionales. El papel
que podía corresponder a los EA se limita a tres posibilidades: reproducir derechos ya
existentes en la CE o en algún tratado internacional, reconocer derechos en competencias
propias de la Administración Autonómica y determinar algunos principios rectores de política
social bajo la forma de derechos. De igual manera, TUR AUSINA, R. (2005), “La introducción
de un catálogo…”, op. cit, pp. 193-198, menciona que si bien puede tener tintes positivos el
hecho de aludir y reiterar el especial compromiso que los poderes públicos tienen respecto
a los derechos reconocidos en la Constitución y en documentos internacionales suscritos
en la materia, fuera de ese valor simbólico no se añaden nuevas obligaciones, pues la
aplicabilidad y fuerza vinculante de los derechos deriva, tanto del valor de norma suprema
de la Constitución, como de la propia consideración de fuente del derecho de dichos
documentos, que han sido ratificados por el Estado e incorporados al ordenamiento español.
Por otro lado, mucho más discutible es pensar que el derecho a disponer del abastecimiento
suficiente de agua de calidad corresponda únicamente a la ciudadanía valenciana, pues se
trata de una necesidad básica en la que no cabe realizar distinción entre residentes y no
residentes.
24
De todos modos, la inclusión del título de derechos de los valencianos no podía afectar al
núcleo de derechos fundamentales, que son de competencia exclusiva del estado, ni podía
afectar a las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el
ejercicio de los derechos constitucionales. De igual modo se pronuncia la STC 101/1991:
<<habría que defender que los Estatutos no pueden emprender el desarrollo directo de los
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tes en la constitución como principios rectores, se añaden de forma más
concreta y actual, respondiendo así a las exigencias sociales actuales.
En cuanto a la segunda posición, BALAGUER CALLEJÓN, GARCÍA ROCA,
MEDINA GUERRERO Y SAIZ ARNAIZ25, afirman que la inclusión de dicha
previsión se confirma como un aspecto positivo, en cuanto que incluye
elementos de integración simbólica y de orientación de la actividad de los
poderes públicos autonómicos a los que estos preceptos se vinculan.
Son precisamente los entes descentralizados los legitimados competencialmente para realizar toda una serie de políticas públicas en directa
relación con los derechos fundamentales. Y es que aunque la internacionalización de los derechos y libertades supuso un paso importante, su
territorialización no debe ser entendida como un paso hacia atrás, siempre que se mantenga y guarde la coherencia de todo el ordenamiento
jurídico26. Es decir, al Estado le corresponde la regulación de los aspectos
esenciales, el desarrollo directo del derecho fundamental considerado en
abstracto, pudiendo corresponder al legislador ordinario, estatal o autonómico, la regulación de la materia sobre la que se proyecta el derecho.
Así, el desarrollo por ley orgánica no agota el desarrollo del derecho en
cuestión, cabiendo un desarrollo adicional por ley ordinaria estatal o por
el legislador autonómico.
Según el Informe del Consejo de Estado sobre la reforma constitucional,
no se puede prohibir que los EA otorguen a los ciudadanos derechos de
los que no gozan otros habitantes de otra CA, pues ello impediría a todas
las CA ir más allá de lo que haya ido la CA que menos los garantiza. Lo que
se prohíbe es un tratamiento diferenciado entre los ciudadanos de cada
comunidad, reconociendo derechos a unos sí y a otros no; otra cosa es que
se entienda que los derechos de esta naturaleza han de ser los mismos en
todo el territorio nacional e idénticos los servicios públicos que satisfagan
las correspondientes prestaciones.
En relación con el contenido de los derechos del EA, conviene recordar que antes de la reforma estatutaria de 2006, ya existían remisiones a
derechos de la CE y algunos derechos de los valencianos dispersos por
el articulado del EA. Dentro del marco de competencias atribuidas a la
Comunidad Valenciana, nada impedía que se regularan tales materias
‘aspectos consustanciales’ de los derechos comprendidos entre los arts. 15 y 29 CE. Pero, a
cambio, debería reconocerse que nada les impide asumir aquellos desarrollos que ‘afecten a
elementos no necesarios, sin incidir sobre el ámbito y los límites’ del derecho en cuestión>>.
25
Conclusiones generales del Dictamen sobre la Propuesta de reforma del Estatuto de
Catalunya, de 24 de octubre de 2005, elaborada por el PSOE.
26
ÁLVAREZ CONDE, E. y TUR AUSINA, R. (2007), ‘Los derechos en el constitucionalismo:
tipología y tutela multilevel’, Teoría y Realidad Constitucional, nº 20.
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adoptando la forma de derechos y en un título específico. Ciertamente, los
artículos 149.1 y 139.1 CE modulan y delimitan la capacidad que tienen los
estatutos de regular en estas materias, pero no lo impiden.
En consecuencia, los nuevos EA están incluyendo en su articulado una
Carta de Derechos, dado que sobre ellos recaen ya muchas de las competencias relacionadas, directamente, con los derechos y libertades, especialmente en cuanto a los derechos sociales y de tercera generación. Es a
la administración autonómica, como órgano más cercano a la ciudadanía,
a quien le corresponde el desarrollo de las políticas sociales necesarias
para constituir una sociedad igualitaria (como es el caso de las políticas
de integración de personas con discapacidad). La inclusión de todos estos derechos en la norma básica de la CA, funcionaría como límite a su
actuación, pero también como principio inspirador en la construcción del
Estado Social de Derecho y así, tal y como reclama la sociedad internacional, los derechos sociales dejarían de concebirse como derechos teóricos
y pasarían a ser verdaderos derechos, efectivos y reales.
Además, la mayoría de los derechos reconocidos en las reformas estatutarias son derechos civiles, sociales y de participación que, lejos de
estrechar el proceso democrático, lo consolidan. Se trata de actualizar un
principio consolidado en el constitucionalismo moderno, según el cual la
introducción de límites y vínculos al poder es una condición medular para
la ampliación de la libertad personal y colectiva. Según APARICI WILHELMI,
M. y PISARELLO PRADOS, G27., la previsión de una declaración sistemática
de derechos, deberes y principios no sólo podría defenderse como contenido posible de los EA, sino que podría considerarse como contenido
conveniente e, incluso, necesario, ligado al aumento de la capacidad normativa de los poderes públicos autonómicos y, sobre todo, a una coherente
proyección del principio del Estado Social y Democrático de Derecho en
ese ámbito. Además, el principio autonómico no sólo posibilita a las CCAA
la creación de un ordenamiento jurídico propio para regular su singular
proceso político, sino que también les permite condicionar sus políticas a
la persecución de objetivos comunes y al respeto de posiciones jurídicas
de sus ciudadanos y habitantes.
En suma, vemos que no es posible hallar una solución equilibrada a
dicho debate, porque tanto doctrina como jurisprudencia se encuentran
en constante disputa. Lo que sí podemos determinar es que el fallo de la
sentencia desestima el recurso de inconstitucionalidad, debido a que el
pleno del tribunal, valorando todas las posiciones anteriores, ha entendido
27
APARICIO WILHELMI, M. y PISARELLOPRADOS, G. (2007),“El reconocimiento de derechos,
deberes y principios en los estatutos de autonomía: ¿hacia una comprensión multilevel o en
red de la protección de derechos?”, El Clip, nº 45, Institut d’Estudis Autonòmics, Generalitat
de Catalunya.
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que el EACV, a pesar de tener un título II bajo la rúbrica de los derechos
de los valencianos y valencianas, no instaura, porque constitucionalmente
no puede, derechos materiales para los valencianos distintos de los que
poseen el resto de los españoles o distintos a los contenidos en la Constitución, sino que lo que se hace es dar cumplimiento a cuantas competencias
le otorga la CE en el desarrollo de las políticas propias de la Comunidad,
es decir, desarrolla, materializa, concretiza e, incluso, podríamos decir,
que personaliza tanto los derechos recogidos en el texto constitucional,
como los principios rectores de la política social, propiamente autonómica,
para garantizar el máximo desarrollo, tanto de sus ciudadanos, como de
la propia Comunidad, al amparo de los reclamos sociales y comunitarios.
Recordemos, por ejemplo, que la CV tiene competencias asumidas en
materia hidráulica (competencias normativas y de ejecución que guardan
relación con el objetivo estatutario en cuestión, siendo la más específica
la de ‘aprovechamientos hidráulicos, canales y riegos cuando las aguas
discurran íntegramente dentro del territorio de la Comunidad Valenciana’), por lo que el cumplimiento de los requerimientos del art. 17 EACV
constituye un objetivo marcado a los poderes públicos valencianos, lo que
sitúa al precepto estatutario en el ámbito del Estado social y democrático
de Derecho previsto en la CE, según los FFJJ 18 y 19.
Se trataría de regular el grado de concreción e intervención de los
poderes autonómicos para hacer eficaz un sistema real de prestaciones
públicas, en orden a un efectivo ejercicio de los derechos y libertades
para los ciudadanos. Por tanto, la sentencia establece, fundamentalmente
en su FJ 15, la posibilidad de creación de normas, directrices, objetivos o
principios rectores respecto a la actuación de los poderes autonómicos,
permitiendo que los EA recojan diversos principios rectores, diferentes
a los contenidos en la CE y a los ya regulados anteriormente, si con ello
contribuyen al desarrollo de las necesidades sociales básicas de sus ciudadanos, dado que así cumplirían con la obligación constitucional que les
configura como norma básica de la CA. Por tanto, al dar cabida el TC a
dicha posibilidad, está legitimando la regulación del derecho al agua del
art. 17 EACV, en tanto no es más que el establecimiento del principio rector
de la política social autonómica, mediante la que la CV intenta cuidar más
detalladamente la obligación constitucional de la garantía del derecho a
gozar de un medio ambiente sano y equilibrado.
IV. LOS VOTOS PARTICULARES DE LA SENTENCIA
La Sentencia viene acompañada por cinco votos particulares que difieren
del fallo de la misma, realizando interpretaciones radicalmente opuestas a
las que realiza el Tribunal respecto de los preceptos impugnados.
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El Magistrado Don Vicente Conde Martín de Hijas, no comparte la afirmación del Pleno de que las premisas enunciadas en el art.17 EACV sean
sólo directrices, objetivos básicos o mandatos dirigidos a los poderes
públicos valencianos y, por tanto, no se configuren como auténticos derechos. Mantiene que el juicio de constitucionalidad de una Declaración de
Derechos en los EA no puede solventarse ‘con independencia de la veste
de que se revistan’ pues deberá ser precisamente esa ‘veste’ la que habrá
de tenerse en cuenta para decidir si el EA está estableciendo un derecho
directamente atribuido en él a los españoles residentes en el territorio de
una CA o, si en vez de contemplar la posición jurídica de los ciudadanos
atribuyéndoles un derecho, está impartiendo una directriz para el ejercicio
de las competencias. Para dicho magistrado no cabe la posibilidad de que
el título II del EACV sólo contenga directrices de actuación propias de las
competencias constitucionalmente otorgadas por la CE a los EA, porque
en ese caso deberían estar contenidas en el título de las competencias,
como el ejercicio y el desarrollo de las mismas y no en un título propio
que las antecede: <<Si existe en la Ley una separación en Títulos como
la señalada, en una interpretación contextual lo lógico es suponer que el
emplazamiento propio de una norma de fijación de objetivos o directrices
para el ejercicio de las competencias de la CA debiera serlo el del Título
en el que se establecen las competencias y no en el que se proclaman
derechos de los ciudadanos residente en la CA>>.
También mantiene objeciones en cuanto a la reserva de ley, dado
que para él queda claro que los Estatutos deben tener el contenido que
la Constitución se encarga de regular, por lo que si el EA incide en una
materia que la CE ha reservado a una concreta Ley Orgánica, al hacerlo
vulnera la Constitución.
De igual forma, no reconoce la posibilidad de que los EA puedan regular el contenido no básico o esencial de los derechos fundamentales,
porque no distingue entre contenidos básicos (en los que opera la unidad)
y contenidos no básicos (en los que caben diferencias por exigencias
autonómicas).
Por su parte, el Magistrado Don Javier Delgado Barrio menciona que
efectivamente los EA pueden recoger un contenido adicional al establecido
en la Constitución, pero con el cumplimiento de dos requisitos: ha de tener
una conexión con la materia constitucionalmente reservada al EA y ha de
ser complemento adecuado a la regulación estatutaria de esa materia, adecuación ésta que ha de entenderse en el sentido estrictamente preciso para
que el EA pueda cumplir la función que la Constitución le encomienda. Por
tanto, no cabrán derechos subjetivos en los EA, dado que no pueden llegar
por la vía del art. 147.2 d), pues el EA es norma atributiva de competencias
y no de ejercicio de éstas, ejercicio que corresponde las CCAA.
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Por su parte, Don Roberto García-Calvo y Montiel fundamenta la demanda de Aragón en la no previsión, por parte de la Constitución, de que
los EA puedan crear derechos, salvo los que por expreso reconocimiento
constitucional se ven reconocidos.Y a pesar de que acepta que los EA, como
normas básicas de las CCAA, puedan recoger un contenido adicional al
establecido de la premisa de una manipulación consciente del concepto
real de los Estatutos, porque a su entender, éstos no deben complementar
a la CE. Pone de relieve que los derechos fundamentales tienen una doble
naturaleza: son derechos subjetivos, derechos de los individuos, no sólo
en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto
garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia.
Pero al mismo tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco
de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en
el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado Social de Derecho o en
el Estado Social y Democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra
Constitución. Es más, los derechos fundamentales no están afectados por la
estructura federal, regional o autonómica del Estado. Puede decirse que los
derechos fundamentales, por cuanto fundan un status jurídico-constitucional
unitario para todos los españoles y son decisivos en igual medida para la
configuración del orden democrático en el Estado central y en las CCAA,
son elemento unificador. Los derechos fundamentales son así un patrimonio común de los ciudadanos individual y colectivamente constitutivos del
ordenamiento jurídico cuya vigencia a todos atañe por igual.
Y, por último, Don Ramón Rodríguez Arribas es férreo en contestar negativamente al interrogante sobre la posibilidad de que los EA contengan
una Carta o Tabla de derechos por dos razones: son las Constituciones
de los Estados las que tienen estructuralmente dos partes perfectamente
diferenciadas, una dogmática, que contienen la declaración de principios
y derechos y otra institucional en la que se regulan los órganos y las competencias. Los EA se califican, en el art. 147 CE, como la norma institucional
básica de cada CCAA, es decir, como la que sienta las bases de las instituciones de la misma, así como las competencias que asume y por lo tanto,
por definición, su contenido natural es el de establecer los órganos y las
competencias, sin que quepan las declaraciones de derechos y principios
propias de una Constitución.Y por otra parte, si se establecieran derechos
diferentes a los expresados en la CE se rompería el principio de igualdad
del art. 139 CE.Y es más, lo que pretende recoger el legislador valenciano
no cabe en el EA porque no está incluido en los aislados supuestos en los
que así lo permite la Constitución.
En consecuencia, los votos particulares de los cinco magistrados centran su atención en establecer claramente la línea de separación entre
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los derechos constitucionales y las políticas autonómicas que deben dar
cumplimiento a estos derechos constitucionales, manifestando su negativa hacia la posibilidad de que los estatutos puedan recoger un conjunto
de preceptos o directrices diferentes a las exigencias constitucionales y,
sobre todo, que las mismas se erijan en derechos, sin entrar a debatir en
profundidad si en el EACV se regula o no un derecho al agua, en el sentido
demandado por la Comunidad de Aragón.
V. A MODO DE CONCLUSIÓN
La STC 247/2007 ha soslayado la polémica acerca de la posibilidad
de que los EA incluyan en su texto una Carta de Derechos diferente a la
establecida en la CE, porque simplemente se ha reconocido la capacidad
de los EA para recoger y reconocer principios autonómicos que, como
tales, afectan sólo a los poderes públicos de la CA en cuestión y se interpretación en el marco de su sistema competencial, sirviéndose de ellos
para dar cumplimiento a las exigencias constitucionales asumidas por la
propia Comunidad.
En consecuencia, bien podría decirse que al justificar la viabilidad de
meros principios estatutarios, al mismo tiempo, ha dado validez al derecho
al agua contenido en el art. 17 EACV.
TITLE
The new estatutary water right and the possible constitutionality of the
Bill of Rights of the Autonomy Statute. About the Constitutional Court’s
sentence 247/2007, december, 12.
SUMMARY
I. Precision of the framework analysis. II. Brief normative evolution of the
water right regulation. III. The sentence and the statutory regulation of the
water right. A)The autonomic state: starting point. B) The regulation of the
water right in the Valencian statute of autonomy. C) The sentence and the
debate of the inclusion’s viability of a Bill of Rights in the Statutes of autonomy.
KEY WORDS
Human Right to water, Statute of Autonomy, Constitutional jurisprudence,
Charter of Rights, Autonomic competence, Principles.
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ABSTRACT
This paper poses a debate about the statutary regulation of the Right
to Water and, more generally, the possibility that the Statutes of Autonomy
from the Autonomous Regions of Spain include, within their texts, a different Charter of Rights than the one established by Constitutional law. This
derives from the last sentence passed by the Constitutional Court on article 17th, Valencian Community Statute of Autonomy, where Right to Water
was included. The abovementioned sentence skips the core of the debate,
as the Court states that the Autonomous Regions can only create guiding
principles of autonomic competence. Such principles affect only public
powers of the Autonomous Regions within the scope of its competencies,
and never constitutionally recognized rights.
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CRÓNICA
JURISPRUDENCIAL
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Jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos
Segundo Semestre de 2007
Anna Maria Mengual i Mallol
Letrada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos*
1. INTRODUCCIÓN
En la presente crónica concentraremos el interés de manera especial
en las Sentencias dictadas entre los meses de julio y diciembre de 2007
por la Gran Sala del Tribunal, compuesta de diecisiete jueces. Por otra
parte, haremos referencia a las Sentencias más relevantes de las Salas de
cinco jueces, así como a las decisiones de admisibilidad relativas a casos
españoles. En concreto, se ha dictado una Sentencia y cuatro decisiones
de admisibilidad en las que España era el Estado demandado.
2. DERECHO A LA VIDA. OBLIGACIONES POSITIVAS Y
EFICACIA DE LA INVESTIGACIÓN (ART. 2)
En el caso Celniku c. Grecia, el Tribunal examinó las deficiencias en la
investigación llevada a cabo por la policía griega después del fallecimiento
de un individuo durante una operación de las fuerzas del orden y dictó
Sentencia el 5 de julio declarando la violación de la vertiente procesal del
artículo 2 del Convenio.
El marido de la demandante en el caso Teren Aksakal c. Turquía, era sospechoso de formar parte de una organización ilegal. Estuvo en detención
provisional durante ocho días, al cabo de los cuales tuvo que ser ingresado
en estado pre-comatoso, falleciendo a los pocos días. La autopsia reveló
Las crónicas han sido realizadas a partir de la información disponible en la Web del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos http://www.echr.coe.int, y no vinculan en modo alguno al
Tribunal ni a su Secretaría.
*
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la existencia de numerosas heridas y hematomas. En enero de 1981, la
demandante presentó una denuncia contra los agentes de seguridad que
lo habían custodiado. No fue hasta diciembre de 1997 que una sentencia
condenó a dos oficiales a dos años de prisión, por complicidad en actos
de tortura cometidos por individuos cuya identidad no había podido ser
determinada. La sentencia adquirió firmeza en enero 2003. No obstante, la
condena nunca se ejecutó y los agentes públicos continuaron ejerciendo
su trabajo hasta la jubilación.
En la Sentencia de 11 de septiembre, la antigua Sección segunda constató la existencia de lagunas durante la investigación de los hechos, así
como numerosos periodos de inactividad, imputables exclusivamente a
la Administración turca. El Tribunal concluyó que el resultado efectivo del
procedimiento penal no había ofrecido a la demandante un resarcimiento
conforme a las exigencias de los artículos 2 y 3 del Convenio. Por cinco
votos a dos, la Sala declaró la violación de los artículos 2 y 3 en su vertiente
procesal.
El caso Saoud c. Francia relata las tristes consecuencias de la intervención de la policía en el domicilio de los demandantes, después de que
estos últimos solicitaran ayuda para controlar la reacción violenta de un
familiar, afectado por un síndrome esquizofrénico. Al no poder controlar
al individuo en cuestión y después de que éste hiriera un agente, el resto
de la patrulla lo inmovilizó contra el suelo ejerciendo una fuerte presión
sobre su pecho, que le provocó la muerte por asfixia a los pocos minutos.
Los demandantes denunciaron a los agentes por homicidio voluntario de
una persona particularmente vulnerable, pero los tribunales franceses
rechazaron sus pretensiones y declararon el sobreseimiento del caso.
En la Sentencia de 9 de octubre, el Tribunal consideró que la intervención violenta de la policía en el momento de su llegada al domicilio había
sido proporcionada en relación con el artículo 2 § 2 a) y b) del Convenio,
teniendo en cuenta el comportamiento agresivo previo de la víctima con sus
familiares y el hecho de que un agente había sido herido. No obstante, la
Sección segunda señaló que las fuerzas de seguridad no habían cumplido
con su deber de proteger a todo individuo detenido. En efecto, a pesar de
que la hermana de la víctima les había avisado de su enfermedad, en ningún
momento verificaron su estado de salud ni lo tuvieron en cuenta mientras
ejercían presión sobre su pecho, lo que, según los médicos forenses, había
provocado su fallecimiento. Por otra parte, los agentes no avisaron a ningún
médico cuando se dieron cuenta de que el estado de salud empeoraba. El
conjunto de todos estos factores llevó al Tribunal a concluir a la violación
del artículo 2, en su vertiente material.
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3. PROHIBICIÓN DE LAS TORTURAS Y DE LAS PENAS Y
TRATOS INHUMANOS O DEGRADANTES (ART. 3)
El 20 de septiembre la Sección tercera se pronunció en el caso Sultani c.
Francia y concluyó por unanimidad a la ausencia de violación del artículo
3 del Convenio. El demandante, ciudadano afgano perteneciente a la etnia de los tadjik, fue objeto por este motivo de amenazas y persecuciones
políticas y tuvo que huir a Pakistán con su familia. Posteriormente llegó a
Francia, donde solicitó el asilo en marzo de 2003. La Oficina Francesa de
protección de los Refugiados y Apátridas rechazó su solicitud e instó al
demandante a que abandonara el país. El 14 de diciembre de 2005, durante
un control callejero rutinario, la policía localizó al demandante junto con
otros ciudadanos afganos. Las autoridades decidieron su reconducción
hacia la frontera con Afganistán. El 19 de diciembre, el demandante solicitó
al Tribunal la aplicación de las medidas provisionales previstas en el artículo 39 del Reglamento del Tribunal para que se suspendiera la decisión
de reconducción. Al día siguiente, el Tribunal aceptó la demanda e indicó
al Gobierno francés que no expulsara al demandante. Éste fue puesto en
libertad. El 5 de enero de 2006, el Tribunal prolongó la aplicación de la
medida provisional. Al día siguiente, las autoridades convocaron al demandante con el fin de examinar su situación administrativa. Éste solicitó una
vez más el asilo, petición que le fue denegada. En la actualidad, la decisión
de expulsión se encuentra pendiente de ejecución.
En su demanda ante el Tribunal, el demandante invocaba el artículo 3
del Convenio y afirmaba que corría riesgo de persecución y malos tratos
en caso de ser expulsado hacia Afganistán. En su Sentencia, el Tribunal
señaló no obstante que los riesgos invocados se limitaban a la exposición
de la situación generalizada de violencia en el país de destino, y que el
demandante no demostraba en qué medida podía verse afectado personalmente por estas circunstancias, o expuesto a un riesgo particular, requisitos necesarios para constatar la violación en caso de que la decisión de
expulsión se ejecutara. En cuanto al análisis del artículo 4 del Protocolo n° 4
(Protocolo no ratificado por España), el Tribunal constató que la situación
del demandante se había examinado de manera individualizada por las
jurisdicciones francesas, que justificaron suficientemente la expulsión. En
consecuencia, el Tribunal concluyó que, en caso de ejecutarse, la decisión
de expulsión no era contraria al Convenio.
4. DERECHO A UN PROCESO EQUITATIVO Y DERECHOS DE
LA DEFENSA (ART. 6)
4.1 Derecho a la igualdad de armas
El siguiente caso (Corcuff c. Francia) constituye un buen ejemplo para
explicar el procedimiento de los juicios con jurado en Francia. El demanRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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dante, condenado en primera instancia, interpuso recurso de apelación,
por lo que se puso en marcha el procedimiento de elección de un jurado
popular. A la reunión de información a los jurados potenciales asistieron
el presidente del tribunal de apelación, un miembro de la fiscalía que se
ocuparía posteriormente de representar los intereses del Estado durante el
juicio oral, y uno de los abogados del demandante. La reunión consistió en
proporcionar a los candidatos informaciones de carácter general. La fiscalía
no recusó a ninguno de los miembros. El juicio tuvo lugar y el demandante fue declarado culpable. En su recurso de casación, éste se quejó de la
presencia del fiscal durante la reunión con el jurado, ya que este hecho le
habría permitido crearse un perfil sobre cada uno de los miembros y le
habría proporcionado una situación de ventaja con respecto a la otra parte.
Mediante Sentencia de 4 de octubre, el Tribunal indicó que los jurados no
habían recibido ninguna instrucción especial durante la reunión, la cual
tenía un objetivo meramente informativo. Por otra parte, la presencia del
presidente del tribunal de apelación aseguraba la imparcialidad de la misma. Finalmente, el Tribunal señaló que el principio de igualdad de armas
se había respetado con la presencia de uno de los abogados del demandante y estimó que la exigencia de que asistieran todos sus representantes
legales resultaba claramente abusiva. Se concluyó por unanimidad a la no
violación del artículo 6 del Convenio.
4.2 Derecho a un tribunal independiente e imparcial (art. 6.1)
El caso Sara Lind Eggertsdóttir c. Islandia relata el procedimiento iniciado
por los padres de la demandante, menor de edad, con el fin de obtener la
declaración de negligencia médica en razón de las lesiones físicas y psíquicas permanentes que sufría su hija desde su paso por un centro médico.
El tribunal de primera instancia aceptó su demanda. El hospital recurrió
ante el tribunal supremo, quien, basándose en los informes del “cuerpo
estatal médico legal”, anuló la decisión recurrida.
Ante el Tribunal, la demandante se quejaba de la falta de imparcialidad
de los médicos interrogados, dado que la mayoría trabajaba para el hospital demandado. La Sentencia de 5 de julio reconoció que las dudas sobre
la imparcialidad podían considerarse objetivamente justificadas. Si bien
era cierto que ninguno de los médicos había participado directamente en
su tratamiento, todos trabajaban para el hospital en cuestión y era lógico
pensar que la relación de jerarquía existente podría influenciar sus declaraciones. En consecuencia, el tribunal supremo no debería haber aceptado
sus informes, ni mucho menos basarse en ellos para rechazar la demanda.
Su imparcialidad objetiva se había visto pues afectada. El Tribunal concluyó
por unanimidad a la violación del Convenio.
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4.3 Derecho de acceso a un tribunal (art. 6.1)
El Tribunal constató la violación de este derecho en el caso De la Fuente
Ariza c. España. En el curso de un procedimiento penal contra el demandante, el juez rechazó por falta de pertinencia algunas de las pruebas propuestas por el acusado, señalando que dicha decisión no era susceptible de
recurso alguno. Ulteriormente, el demandante fue condenado por un delito
contra la Hacienda Pública. Recurrió la condena hasta en amparo ante el
Tribunal constitucional, quien rechazó su recurso por no agotamiento de
las vías ordinarias previas. La alta jurisdicción señaló que el demandante
no había interpuesto recurso de súplica contra la decisión de rechazo
parcial de las pruebas propuestas y recordó que el artículo 236 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal permitía esta posibilidad.
En la Sentencia de 8 de noviembre, el Tribunal consideró que las jurisdicciones internas habían provocado una situación de falta de inseguridad
jurídica en el demandante, puesto que el texto de la ley y el de la decisión
controvertida eran claramente contradictorios. La Sección quinta concluyó
que el demandante se había visto privado de su derecho de acceso a un tribunal por un motivo formal, lo cual constituía una violación del Convenio.
4.4 Dilaciones indebidas (art. 6.1)
Los demandantes del caso De Clerck c . Bélgica, propietarios de varias
empresas, fueron juzgados como sospechosos de los delitos de asociación
de malhechores, infracción de la Ley de Sociedades y blanqueo de dinero.
Las diligencias se iniciaron en 1990 y en junio de 2007 se encontraban todavía en fase de instrucción. Ante el Tribunal, los demandantes alegaban
la duración excesiva del procedimiento, la cual habría tenido un impacto
financiero negativo notable para su actividad profesional.
La Sección segunda se pronunció el 25 de septiembre. En primer
lugar, fijó el plazo susceptible de examen: dieciséis años y diez meses de
instrucción preparatoria. A pesar de tratarse de un tema fiscal y por consiguiente complejo, el Tribunal señaló que este dato no era suficiente, en
el caso concreto, para justificar la duración prolongada del procedimiento.
En este sentido, remarcó que no podía imputarse ningún periodo de inactividad a los demandantes. Por el contrario, existía un lapso de tiempo
de casi cuatro años durante los cuales la actividad de la Administración
de Justicia fue casi inexistente. En la medida en la que el procedimiento
penal tenía una repercusión directa en las finanzas de los demandantes,
las autoridades debían haber mostrado un grado superior de diligencia.
El Tribunal concluyó por unanimidad a la violación del derecho a obtener
una decisión en un plazo razonable. La queja relativa al artículo 13 obtuvo
el mismo resultado. En efecto, se condenó al Estado belga por no disponer
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de un recurso eficaz que permitiera a los demandantes invocar la duración
excesiva. Finalmente, los demandantes solicitaron, como medida de ejecución, la suspensión del procedimiento penal iniciado en su contra. En
este sentido, el Tribunal recordó que correspondía en principio al Estado
escoger los medios jurídicos para remediar la situación que había provocado la violación. La Sección reconoció que en algunas ocasiones se habían
indicado al Estado las medidas generales que podía adoptar para cumplir
con las exigencias del artículo 46. Sin embargo, se trataba de situaciones
específicas (violaciones estructurales, demandas relativas a la privación
de libertad de los demandantes), de las que no formaba parte el caso
examinado. Conviene consultar en este sentido la Sentencia Stratégies et
Communications et Dumoulin c. Bélgica, de 15 de julio de 2002).
5. NO HAY PENA SIN LEY (ART. 7)
En diciembre de 1995 el demandante del caso Jorgic c. Alemania fue
arrestado cuando intentaba entrar en el territorio alemán proveniente de
Bosnia, sospechoso de haber participado en el genocidio que tuvo lugar
en una región de este país entre los meses de mayo y septiembre de 1992.
Fue juzgado en el Estado germano y condenado a cadena perpetua por
genocidio y asesinato. En su demanda ante el Tribunal, el demandante
contestaba la jurisdicción de los tribunales alemanes para juzgar su caso,
así como su interpretación de la noción de genocidio que, según él, se
encontraba ausente de fundamento tanto en el derecho alemán como en
el derecho internacional público.
En cuanto a la cuestión relativa a la jurisdicción, la Sentencia de 12 de
julio estimó que la misma estaba plenamente justificada a la luz del estatuto
y la jurisprudencia del Tribunal penal internacional para la ex - Yugoslavia.
La aplicación de las reglas de derecho internacional público en este sentido
por parte de los tribunales alemanes se revelaba así motivada y razonable.
Por otra parte, el Tribunal señaló que, dado el contenido suficientemente
previsible de las normas en vigor, el demandante hubiera podido prever razonablemente que iba a ser condenado por genocidio. En consecuencia, la
Sección quinta concluyó por unanimidad a la no violación del Convenio.
6. DERECHO AL RESPETO DE LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR,
DEL DOMICILIO Y DE LA CORRESPONDENCIA (ART. 8)
En la Sentencia de 4 de octubre relativa a la demanda Sánchez Cárdenas
c. Noruega, el Tribunal consideró desproporcionada e injustificada la injerencia de las jurisdicciones internas en la vida privada del demandante
y concluyó a la violación del artículo 8. En efecto, en un litigio relativo a la
fijación del régimen de visitas del demandante, separado, a su hijo menor,
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el tribunal supremo noruego tomó en consideración antiguas denuncias
de abusos sexuales de la madre del niño para negar cualquier contacto
entre el demandante y su hijo. A pesar de que todas las acusaciones habían sido archivadas, el tribunal entendió que no podía correr el riesgo
de que hubiera algo de cierto en ellas, aunque rechazó examinar el fondo
de las mismas, limitándose a señalar que su archivo no implicaba su falta
de veracidad.
Resulta pertinente, a nuestro entender, plantearse si el procedimiento
interno en este caso podría igualmente plantear cuestiones relativas al
respeto del derecho a la presunción de inocencia del demandante. No
obstante, el Tribunal no examinó la demanda bajo este ángulo.
El caso de Gran Sala Dickson c. Reino Unido demuestra la evolución de
los problemas jurídicos susceptibles de ser presentados ante el Tribunal.
Los demandantes se conocieron por correspondencia, cuando los dos se
encontraban cumpliendo condena. Casados en la actualidad, el marido
continúa en prisión. Según la ley aplicable, no podrá obtener la libertad
antes de 2009. En cuanto a su esposa, cuenta en la actualidad (2008) cincuenta años. Estos dos factores, principalmente, fueron los que motivaron a
los demandantes a solicitar permiso en 2001 para proceder a una inseminación artificial, argumentando que sería probablemente la única manera
de poder concebir un hijo juntos. Su demanda fue rechazada, primero por
las autoridades penitenciarias y posteriormente por los tribunales. Los
motivos invocados fueron, en primer lugar, el hecho de que nunca habían
mantenido una relación de pareja fuera del ámbito penitenciario, lo cual
reducía la solidez de la misma. Seguidamente, los tribunales presentaron los
problemas de mantenimiento del niño a los que podría verse confrontada
la madre, puesto que tendría que iniciar su educación sola. Finalmente,
consideraron que el carácter represivo y disuasivo de toda condena se vería
amedrentado si se concedieran este tipo de derechos a los reclusos.
La Gran Sala se pronunció el 4 de diciembre. Después de declarar la
aplicabilidad del artículo 8 del Convenio a las situaciones de privación de
libertad, señaló que el elemento central del caso consistía en determinar si
las autoridades británicas habían respetado el equilibrio necesario entre
los intereses públicos y privados. En este sentido, la Sentencia confirmó
que la inseminación artificial constituía la única posibilidad realista para los
demandantes de concebir un hijo juntos. Dicho procedimiento no implicaba
la adopción de ninguna medida especial de seguridad para las autoridades
penitenciarias, ni tampoco el financiamiento de la misma. El Tribunal consideró por otra parte que el efecto disuasivo de las condenas penales no
se vería afectado, recordando que en la mayoría de los Estados miembros
existía la tendencia a fomentar la vertiente rehabilitadora de la privación
de libertad. Finalmente, la Gran Sala estimó que el Estado había interferido
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en exceso cuando invocó, como motivo de rechazo, las dificultades de la
demandante para educar a su hijo sola. A la luz de lo expuesto, el Tribunal
concluyó por doce votos a cinco que los intereses en juego no habían sido
correctamente ponderados, sobrepasando el margen de apreciación que
todo Estado posee en la materia y rompiendo el carácter proporcional de
la injerencia en los derechos de los demandantes.
El 6 de diciembre la Sección tercera constató por cinco votos a dos la
no violación del artículo 8 en el caso Maumousseau y Washington c. Francia.
La primera demandante, de nacionalidad francesa, y su esposo, ciudadano
americano, vivían en los Estados Unidos. Con motivo de una crisis en la
pareja, la esposa decidió marcharse a pasar las vacaciones a Francia con la
hija de ambos, de cuatro años de edad, que resulta ser la segunda demandante. Finalizado el periodo vacacional, la primera demandante decidió
quedarse en Francia con la pequeña. El padre inició un procedimiento
para solicitar el retorno de su hija. Los tribunales americanos le confiaron
provisionalmente la guardia y custodia, en aplicación del artículo 13 b) del
Convenio de la Haya de 1980 relativo a los aspectos civiles del secuestro
internacional de menores. En efecto, señalaron que la niña había pasado
sus primeros años de vida en ese país, en el cual tenía todo su entorno, y
que un cambio repentino de residencia a Francia afectaría sin lugar a dudas
su estabilidad emocional. Ante la negativa de la madre, estos tribunales
solicitaron la colaboración de sus homólogos franceses, los cuales iniciaron
un procedimiento penal contra la primera demandante. Finalmente, la niña
volvió a los Estados Unidos en diciembre de 2004. Sin embargo, la madre
continuó los procedimientos judiciales y en abril de 2007 un juez francés
pronunció el divorcio y fijó la residencia de la menor con su madre, con un
derecho de visita para el padre. En su demanda ante el Tribunal, la primera
demandante sostenía que el retorno de su hija con su padre durante tres
años había sido contrario al interés de la menor y contestaba la primera
decisión de las jurisdicciones francesas a favor de su ex-esposo.
En su Sentencia, el Tribunal constató que las decisiones de las jurisdicciones francesas habían respetado en todo momento el “interés superior
de la menor” reconocido por el Convenio de Nueva York relativo a los
derechos del niño. En efecto, valoraron su reintegración inmediata en su
medio de vida habitual, lo cual representaba, en aquél momento, su retorno
a Estados Unidos. Por otra parte, las autoridades francesas se limitaron a
cumplir con su obligación de colaboración prevista en el Convenio de la
Haya. Esta demanda permite constatar que el Convenio europeo de Derechos Humanos no es un instrumento jurídico aislado, sino que a menudo se
producen interacciones con otras normas internacionales. El Tribunal debe
velar para que el respeto de estas últimas no atente contra los derechos
reconocidos en el Convenio de Estrasburgo.
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7. DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN E
INFORMACIÓN (ART. 10)
El Sr. Lindon, escritor, es el autor de una novela titulada “El juicio de
Jean-Marie Le Pen”, presidente del partido francés de extrema derecha
“Front National”. El editor del libro es el Sr. Otchakovsky-Laurens. La obra,
mezcla de ficción y realidad, expone claramente la responsabilidad del
partido de Le Pen en los últimos crímenes racistas acaecidos en Francia.
Como consecuencia de la demanda interpuesta por el “Front National” y
el propio Le Pen, los dos individuos fueron condenados respectivamente
por los delitos de complicidad de difamación y difamación. Además de
al pago de una multa, el tribunal les obligó a hacer pública la condena.
Un mes más tarde, el director de publicaciones del periódico de alcance
nacional Libération, publicó una petición firmada por más de noventa escritores en contra de la condena. El artículo reproducía los pasajes del libro
considerados difamatorios y expresaba su opinión contraria a la valoración
del tribunal. El director fue citado ante el tribunal, quien lo condenó por
difamación, no por haber dado a conocer el punto de vista del grupo de
escritores, sino por haber publicado los pasajes que previamente habían
sido juzgados como difamatorios. Tanto el tribunal de apelación como el
de casación confirmaron las condenas y subrayaron la mala fe del narrador
al escribir los pasajes controvertidos. En efecto, el autor trataba al líder
político de “Al Capone” y de “vampiro que se alimenta de la acritud de sus
electores, y a veces incluso de su sangre, así como de la sangre de sus enemigos”. En otro párrafo del libro se decía que “Le Pen no es el presidente
de un partido político, sino de una banda de asesinos”. Los demandantes
se dirigieron al Tribunal alegando vulneración por el Estado francés de su
derecho a la libertad de expresión.
La Gran Sala se pronunció el 22 de octubre. En relación con el contenido del libro propiamente dicho, señaló en primer lugar que las condenas
estaban previstas legalmente en derecho francés y perseguían un objetivo
legítimo, a saber, la protección de los derechos y la reputación de terceros.
Ciertamente, el artículo 10 protege las obras literarias en la medida en la
que éstas contribuyen al intercambio de ideas y opiniones, indispensable
en una sociedad democrática. En consecuencia, las autoridades tienen la
obligación de no obstaculizar su libertad de expresión. En contrapartida,
los autores de dichas obras asumen ciertos “deberes y responsabilidades”.
En el caso concreto, la conclusión del tribunal de apelación parece razonable, en la medida en la que no califica de difamatoria toda la obra, sino
solamente los pasajes que constituyen un ataque personal y agresivo contra
el partido político o su presidente. Además, el tribunal no ha reprochado
a los demandantes el hecho de no haber demostrado la veracidad de sus
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afirmaciones (que, de alguna manera, podrían considerarse juicios de valor
y por lo tanto exentas de la obligación de verificar su exactitud), sino de no
haber efectuado las “comprobaciones mínimas” antes de publicar el libro.
El Tribunal consideró que, incluso si en la jurisprudencia de Estrasburgo
los políticos deben ser conscientes que se exponen a una crítica mayor que
la de un ciudadano anónimo, el contenido del libro en cuestión sobrepasó
los límites del margen permitido en todo debate político. En efecto, las
expresiones utilizadas eran desmesuradas, aun teniendo en cuenta que se
referían a una personalidad que lidera una posición extremista. Por otro
lado, la Gran Sala examinó la condena del director de publicaciones del
periódico Libération y consideró la misma proporcionada a los hechos cometidos, ya que el demandante había excedido los límites permitidos de la
provocación. Por trece votos a cuatro, el Tribunal concluyó a la no violación
del derecho de los tres demandantes a la libertad de expresión.
El 10 de diciembre la Gran Sala dictó Sentencia en el caso Stoll c. Suiza. La
Sentencia de Sala, de 25 de abril de 2006, había concluido por cuatro votos
a tres a la violación del artículo 10. El Gobierno suizo solicitó el reenvío en
aplicación del artículo 43 del Convenio. Recordemos de forma breve los
hechos que motivaron la presentación de la demanda (los detalles del caso
ante la Sala se encuentran recogidos en el número siete de la Revista): el
demandante, periodista de profesión, fue condenado por la publicación de
un documento diplomático estratégico considerado confidencial debido a
su relación con potenciales indemnizaciones a las víctimas del Holocausto. Para los jueces de la Gran Sala, la cuestión esencial fue determinar la
“necesidad de la injerencia en el derecho a la libertad de expresión del
demandante, en el contexto de una sociedad democrática”. En este sentido,
se encontraban en juego dos intereses públicos opuestos: el de los lectores
a recibir información sobre un tema de actualidad y el de las autoridades
suizas a mantener el secreto de ciertos datos para asegurar el éxito de
las negociaciones en curso. En el caso concreto, resultaba indudable que
el estilo del artículo del demandante había perjudicado fuertemente el
procedimiento negociador de los diplomáticos helvéticos. La ausencia de
objetividad en su contenido así como el vocabulario sensacionalista utilizado mermaban el carácter puramente informativo del texto y conferían un
espíritu claramente antisemita a las declaraciones del embajador suizo. Por
otra parte, el demanante, periodista profesional, no podía ignorar que la
publicación del artículo estaba prohibida por el código penal. La Gran Sala
consideró que la forma en la que el artículo había sido redactado reducía
considerablemente la importancia de su contribución al debate público
protegido por el artículo 10, por lo que la injerencia resultaba necesaria.
Por doce votos a cinco, concluyó a la no violación del Convenio.
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8. DERECHO A LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN (ART. 11)
El 11 de diciembre se dictó Decisión sobre la admisibilidad en los casos
Batasuna y Herri Batasuna c. España. Las demandas fueron presentadas por
los partidos políticos demandantes después de su ilegalización y disolución
por el Tribunal Supremo español, en aplicación de la Ley orgánica 6/2002
de 27 de junio de 2002 sobre los partidos políticos. Invocaban ante el Tribunal los artículos 10, 11 y 13 del Convenio. En particular, los demandantes
se quejaban del carácter ad hoc de la ley 6/2002 y de la falta de previsibilidad de la misma. Por otra parte, contestaban su objetivo legítimo y su
carácter proporcional. En cuanto al artículo 13, los demandantes contestaban principalmente el carácter efectivo del recurso de amparo, así como
la falta de imparcialidad del presidente de la sala del Tribunal Supremo
que pronunció la disolución. Finalmente, alegaban la inobservancia del
principio de contradicción entre las partes durante el procedimiento. Las
demandas fueron comunicadas al Gobierno español el 28 de marzo de
2006, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 54 § 2
b) del Reglamento del Tribunal.
El Tribunal declaró admisibles las quejas de los demandantes relativas a
los artículos 10 y 11 del Convenio e inadmisibles el resto de las demandas.
La Decisión de declarar las demandas parcialmente admisibles no prejuzga
en ninguna medida el fondo del caso, que será examinado ulteriormente
por el Tribunal.
9. DERECHO DE PROPIEDAD (ART. 1 del Protocolo n° 1)
El 30 de agosto la Gran Sala dictó Sentencia de no violación (diez votos
a siete) en el caso J.A. Pye (Oxford) LTD y J.A. Pye (Oxford) Land LTD c. Reino
Unido, relativo a la adquisición de la propiedad por prescripción adquisitiva.
Las demandantes, importantes empresas británicas, estaban formalmente
registradas en el cadastro como las propietarias de 23 hectáreas de terreno
agrícola. No obstante, dichos terrenos estaban siendo ocupados y cultivados por un granjero y su esposa en cumplimiento de una concesión de
pasturaje. En diciembre de 1983 las demandantes solicitaron la evacuación
de las tierras, en vista de la inminente expiración de dicha concesión. No
obstante, el granjero continuó viviendo en la parcela y utilizándola para
fines agrícolas, sin ninguna oposión u obstáculo explícitos por parte de
las demandantes. En 1997, éste se dirigió al Registro de la Propiedad para
solicitar la anulación del título de propiedad existente y su inscripción
como nuevo propietario, argumentando que había adquirido la propiedad
por prescripción adquisitiva, al no manifestarse las empresas contra el uso
continuado del terreno durante el periodo de tiempo prescrito por la ley.
El Tribunal Supremo rechazó el recurso de las demandantes.
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El presente caso resulta interesante ya que proporcionó una oportunidad
al Tribunal de proceder al análisis completo del artículo 1 del Protocolo
nº1. En primer lugar, determinó que la naturaleza de la interferencia en el
título de propiedad consistía en un “control del uso” de la misma. En cuanto
al objetivo de la interferencia, el Tribunal recordó el amplio margen de
apreciación del que disponían los Estados en la materia. En particular, les
correspondía a ellos decidir si acordaban más importancia a la posesión
efectiva ejercida de manera prolongada que al título de propiedad inscrito
en el Registro. No obstante, la Gran Sala recordó que en toda alteración del
derecho a la propiedad debía existir un justo equilibrio entre los intereses
generales y el interés particular del caso concreto. En este sentido, señaló
que hubiera bastado un simple gesto de las empresas para defender su
título e interrumpir el plazo de la prescripción adquisitiva, pero que ningún
esfuerzo había sido realizado por su parte: en consecuencia, las jurisdicciones internas habían respetado el justo equilibrio cuando otorgaron la
propiedad al granjero.
10. DERECHO A LA INSTRUCCIÓN (ART. 2 del
Protocolo n° 1)
El siguiente caso constituye un perfecto ejemplo de la colaboración
entre los distintos servicios del Consejo de Europa. Se trata de la demanda D.H. c. República checa, relativa a la escolarización de chicos de origen
cíngaro en centros educativos especiales, destinados en principio a niños
con deficiencias intelectuales e incapaces de seguir el curso académico
en una escuela “normal”. Según las autoridades del Estado, los padres de
los menores habrían autorizado el ingreso en este tipo de centros. Los demandantes, dieciocho ciudadanos checos de origen cíngaro que cuando
eran niños habían asistido a estos “cursos especiales”, alegan haber sido
víctimas de discriminación y segregación (los alumnos que no son de origen
cíngaro no suelen ser escolarizados en estas escuelas) y sostienen que se
trata de una práctica generalizada en el sistema educativo checo.
La Sentencia de la Sala, de 7 de febrero de 2006, concluyó por seis votos
a uno a la no violación del artículo 14 en combinación con el artículo 2 del
Protocolo n° 1 (consultar, para más detalles, el número siete de la Revista).
La Gran Sala dictó Sentencia el 13 de noviembre. Señaló en primer lugar
que los cíngaros constituían una minoría desfavorecida y vulnerable en
razón de su falta de raíces estables, por lo que era necesario acordarles
una protección especial, que debía extenderse igualmente al campo de
la educación. Seguidamente, el Tribunal hizo mención de los informes
relativos al Convenio marco para la protección de las minorías nacionales
del Consejo de Europa, en los cuales el Gobierno checo había admitido
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que un elevado porcentaje de menores cíngaros eran automáticamente
orientados hacia las escuelas “especiales”. Por otra parte, otro informe de
la Comisión europea contra el Racismo y la Intolerancia publicado en 2000
revelaba que los niños de origen cíngaro estaban “sobre-representados”
en dichos centros. El conjunto de estos elementos llevó al Tribunal a la
conclusión de la existencia de una discriminación indirecta en perjuicio
de los ciudadanos de origen cíngaro y, en consecuencia, en perjuicio de
los demandantes. Correspondía pues al Gobierno justificar que esta diferencia de trato respondía a elementos objetivos que nada tenían que ver
con el origen étnico de los ciudadanos. Después de examinar con detalle
los argumentos del Estado, la Gran Sala estimó que los esfuerzos de las
autoridades no habían impedido la instalación de un sistema de segregación de facto y que el procedimiento de escolarización de los niños
cíngaros no había beneficiado de las garantías necesarias que permitieran
tener en cuenta las necesidades específicas de estos menores ni la futura
integración en la sociedad en su futura vida de adultos. El Estado, pues,
se había excedido en su margen de apreciación en la materia. Por trece
votos a cuatro, se constató la violación del artículo 14 en combinación con
el artículo 2 del Protocolo n° 1.
Por último, resulta interesante mencionar que los demandantes solicitaron como medida de ejecución de la Sentencia la adopción de medidas
generales al Comité de Ministros, en virtud del artículo 46 del Convenio.
La demanda fue rechazada en razón de la previa anulación de la legislación estudiada en la Sentencia, la cual se encontraba en el origen de la
declaración de violación.
11. DERECHO A ELECCIONES LIBRES (ART. 3 del
Protocolo n° 1)
El Tribunal se pronunció el 11 de diciembre sobre la admisibilidad
de las demandas Etxeberría, Barrena Arza, Nafarroako Autodeterminazio
Bilgunea y Aiarako c. España, que tenían por objeto la imposibilidad para
los demandantes de presentarse como candidatos a las elecciones municipales, regionales y autonómicas en el País Vasco y Navarra durante el año
2003, como consecuencia de sus actividades anteriores en el seno de los
partidos políticos Herri Batasuna y Batasuna, declarados ilegales y disueltos
(ver los comentarios en este sentido en el apartado relativo al derecho a
la libertad de asociación). El conjunto de los demandantes invocaba los
artículos 10 y 13 del Convenio; los demandantes Barrena Arza y Nafarroako
Autodeterminazio Bilgunea alegaban, asimismo, el artículo 3 del Protocolo
n° 1 al Convenio. En cuanto a la primera disposición, contestaban la medida
que les impidió presentarse como candidatos y estimaban que ésta tenía
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como único objetivo la eliminación de todas las expresiones políticas del
independentismo vasco. En este sentido, la consideraban desproporcionada
en relación con el objetivo perseguido. Por lo que al artículo 13 se refiere,
por una parte, los demandantes se quejaban de la brevedad de los plazos
de los que dispusieron para presentar sus recursos contencioso-electorales.
Por otra parte, ponían en duda el carácter efectivo del recurso de amparo
ante el Tribunal constitucional. Finalmente, los demandantes alegaban no
haber podido presentar sus candidaturas a las elecciones al Parlamento
de Navarra y en consecuencia representar a los electores, lo cual constituía a su entender un obstáculo para la libre expresión de la opinión del
pueblo en la elección del cuerpo legislativo y una violación del artículo 3
del Protocolo n° 1.
El Tribunal declaró inadmisible la queja relativa al carácter no efectivo
del recurso de amparo y admisible el resto de las demandas. La Decisión
de declarar las demandas parcialmente admisibles no prejuzga en ninguna medida el fondo del caso, que será examinado ulteriormente por el
Tribunal.
La demanda Herritarren Zerrenda c. España tenía por objeto la imposibilidad para la agrupación de electores demandante de presentarse como
candidata a las elecciones al Parlamento Europeo de 2004. El Tribunal
Supremo consideró que el objetivo principal de la formación era el de
continuar las actividades de Herri Batasuna y Batasuna, partidos políticos
declarados ilegales y disueltos anteriormente (ver supra). La demandante
invocaba los artículos 10 y 13 del Convenio y 3 del Protocolo n° 1. En cuanto al artículo 10, contestaba la medida que le impidió presentarse como
candidata y estimaba que ésta tenía como único objetivo la eliminación de
todas las expresiones políticas del independentismo vasco. En este sentido,
la consideraba desproporcionada en relación con el objetivo perseguido.
Invocando el artículo 13, la demandante se quejaba, por un lado, de la
brevedad de los plazos de los que benefició para presentar su recurso
contencioso-electoral. Por otro lado, ponía en duda el carácter efectivo del
recurso de amparo. Finalmente, bajo el ángulo del artículo 3 del Protocolo
n° 1, la demandante se quejaba de no haber podido presentar su candidatura a las elecciones al Parlamento Europeo y en consecuencia representar
a los electores, lo cual constituía a su entender un obstáculo para la libre
expresión de la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo.
Mediante una Decisión de 11 de diciembre, el Tribunal declaró inadmisible la queja relativa al carácter no efectivo del recurso de amparo y
admisible el resto de la demanda. La Decisión de declarar la demanda
parcialmente admisible no prejuzga en ninguna medida el fondo del caso,
que será examinado ulteriormente por el Tribunal.
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Crónica de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional durante
el segundo semestre de 2007 sobre
derechos fundamentales
Carlos Ortega Carballo
Letrado del Tribunal Constitucional
Letrado del Tribunal de Cuentas
1. Introducción
Durante el segundo semestre de 2007 el Tribunal Constitucional ha
dictado casi un centenar de sentencias resolviendo recursos de amparo,
sin embargo, lo más destacado de la jurisprudencia constitucional sobre
los derechos fundamentales en el periodo señalado se contiene en una
sentencia dictada por el Pleno del Tribunal al resolver diversos recursos
de inconstitucionalidad interpuestos frente a la Ley Orgánica 8/2000, de
22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social. Se pronuncia el Tribunal sobre el derecho de reunión, asociación,
educación, sindicación, huelga y, nuevamente, sobre el derecho a la asistencia jurídica gratuita de los extranjeros que se hallen en España.
En relación a las sentencias dictadas en los correspondientes recursos
de amparo, pocas novedades se pueden resaltar por lo que a continuación
se ha tratado de resumir las más importantes.
2. Derecho a la vida e integridad física (art. 15 CE)
La STC 160/2007, de 2 de julio, aborda el análisis del art. 15 CE, con
base en unos argumentos sumamente discutibles. El supuesto de hecho
es el siguiente: la demandante de amparo prestaba sus servicios para el
Imsalud como facultativa interina en el Ambulatorio X; en abril de 2000
dirigió escrito a la Subdirección Médica de Servicios Centrales sobre el
gasto en el laboratorio del Centro de especialidades periférico (C.E.P.), así
como varios escritos posteriores poniendo de manifiesto la desaparición
de material en el centro, lo que dio lugar a la incoación de un expediente
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Carlos Ortega Carballo
disciplinario al Jefe del servicio de análisis clínicos del Centro en el que
la trabajadora declaró contra su superior jerárquico, y a la apertura de
diligencias previas por un Juzgado de Instrucción de Madrid por malversación de fondos públicos.
Tras la reincorporación del denunciado al servicio, una vez levantada
por el Imsalud la medida provisional de suspensión de empleo y sueldo
que había sido decretada en mayo de 2000, y encontrándose la trabajadora
desde mayo de 2001 prestando su actividad, tras un periodo de baja por
incapacidad temporal, en un centro de trabajo distinto a aquél en el que se
produjo la denuncia, recibió orden de reincorporación al puesto de origen
motivada por la solicitud del Jefe del servicio aludido y, según afirmaba el
Imsalud, por incremento en la actividad asistencial de ese centro. La trabajadora se opuso haciendo referencia a su participación en la denuncia
reseñada y al riesgo que la prestación de servicios en el Centro tendría
para su salud psíquica. De hecho, recibió nueva baja médica el día 2 de
enero de 2004, con el diagnóstico de depresión; diagnóstico ansiodepresivo que queda vinculado a su situación laboral en los informes médicos
emitidos por los facultativos de la Seguridad Social, señalándose en esos
documentos que se produjo una agravación con ocasión de la reincorporación a su puesto de trabajo de origen y haciéndose referencia, incluso,
al carácter contraindicado del traslado. Recuerda el Tribunal que “para
apreciar la vulneración del art. 15 CE (…) no será preciso que la lesión de
la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se
acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse
(en este sentido, SSTC 221/2002, de 25 noviembre, FJ 4, y 220/2005, de 12
de septiembre, FJ 4, entre otras)”. Afirma la Sentencia que la trabajadora
no sólo participó decisivamente en el esclarecimiento de unos hechos que
afectaban a su superior, y que dieron lugar a actuaciones disciplinarias
y penales contra él, sino que puso de manifiesto el riesgo para su salud
en diversos momentos, señaladamente cuando tuvo conocimiento de la
reincorporación al servicio del denunciado y cuando recibió la notificación de la orden de su reincorporación al puesto de origen. Esa sucesión
de escritos y reclamaciones que revelan la advertencia del riesgo tiene
un efecto incuestionable: el conocimiento por parte del Imsalud de que
estaba comprometido un factor protegido (la salud psíquica de la trabajadora) y que, por consiguiente, de producirse, en su caso, o de mantenerse,
cuando se produjo, la orden de traslado al ambulatorio de Pontones tras
la reincorporación del denunciado podían ponerse en peligro derechos
consagrados en el art. 15 CE.
La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social declaró la nulidad de
la orden de traslado al entender que vulneraba el derecho a la integridad
física de la trabajadora argumentando, entre otras cosas, que la trabajaRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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dora había participado activamente en la denuncia. Por ello, concluía la
Sentencia de instancia,“existe una relación directa entre el estado físico de
la actora y la decisión de traslado de la demandada, relación directa que
está justificada, aunque, en la realidad, pudiera no tener lugar la aparición
de roces o dificultades en el trabajo. Pero lo cierto es que la actora sufre
una depresión, y ésta tiene su causa en el traslado ordenado, por volver
a coincidir con el Jefe de servicio al que en su día denunció”. Añadía la
Sentencia que el Instituto demandado no probó que su decisión fuera
ajena a cualquier propósito atentatorio del derecho a la integridad física
de la trabajadora, por cuanto no acreditó que el retorno al anterior puesto
obedeciera, como aducía, a necesidades del servicio.
Por el contrario, la Sentencia de suplicación recurrida en amparo no
estima probado que el cuadro depresivo sufrido por la recurrente se deba
a causas objetivas originadas por una conducta hostil de su superior jerárquico tras su reincorporación al puesto de origen, roces o dificultades
en el trabajo que podrían no llegar a tener lugar. Por esa razón entiende
que el derecho fundamental consagrado en el art. 15 CE no queda concernido, ya que no protege de “la impresión o sensación subjetiva de estar
recibiendo un trato de esta clase o, menos aún, el temor más o menos fundado a ser objeto del mismo, aunque de este temor o inquietud subjetiva
puedan derivarse perturbaciones psíquicas, en cuya aparición podrían
confluir circunstancias de carácter estrictamente personal, ajenas al entorno laboral”. La Sentencia de suplicación recurrida, afirma el Tribunal,
prescindió de valorar el daño constatado en la salud, y tampoco justificó
que el mismo fuera una sensación subjetiva o un temor de la trabajadora
que careciera de relación con los hechos previos. Omitió, así, los informes
médicos y algunas indicaciones relevantes de los mismos, como las relativas
a la contraindicación del traslado, la vinculación entre los hechos previos
y el estado patológico o la ausencia de predisposición de la trabajadora
a la patología mental, entre otras. Y rechazó la lesión, en suma, con base
en una aproximación al caso y a la cobertura constitucional que ofrece el
art. 15 CE que resulta errónea y restrictiva de la tutela propia del derecho
fundamental citado.
El Tribunal en aplicación discutible de su doctrina sobre el art. 15 CE,
que merecería un análisis que rebasa el limitado objeto de esta crónica,
otorga el amparo, considerando lesiva para la salud e integridad física de
la recurrente la interpretación judicial antes señalada.
3. Derecho a la intimidad (art. 18.1 CE)
La STC 206/2007, de 24 de Septiembre, recuerda que para que pueda
considerarse constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho a
la intimidad es preciso que se den una serie de condiciones que la docRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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trina constitucional ha venido precisando, a saber: existencia de un fin
constitucionalmente legítimo, previsión legal limitativa del derecho, que
la medida en cuestión se autorice judicialmente y la estricta observancia
del principio de proporcionalidad. En el caso analizado por la Sentencia, la
Guardia Civil solicitó a un centro hospitalario que realizase un análisis de
alcoholemia en unas muestras de sangre previamente extraídas al conductor, que se hallaba ingresado en dicho centro. Concurría la existencia de un
fin constitucionalmente legítimo, pero no el consentimiento del afectado ni
tampoco autorización judicial. Tampoco se acreditó la urgente necesidad
de la intervención policial sin mandato judicial ni la proporcionalidad de la
misma, por lo que se ha vulnerado el derecho del conductor accidentado a
la intimidad. Se rechazan las quejas relativas al derecho a la presunción de
inocencia, al existir otras pruebas de cargo, además de la ilegítimamente
obtenida, capaces de sustentar la condena, y la que se refiere al derecho
a la integridad física, pues no se reprocha la extracción de sangre, sino la
utilización que luego se ha hecho de esa sangre extraída, lo cual no atenta
contra el mencionado derecho.
4. Derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE)
Sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio destaca la STC
209/2007, de 24 de Septiembre. El demandante de amparo fue detenido por
agentes de la Guardia civil en la vivienda de un amigo, en la que llevaba
varios días pernoctando. Dado que la entrada policial se produjo con el
consentimiento de dicho amigo, arrendatario del inmueble y morador en
él, pero, a su entender, sin el suyo, y como además dicha entrada no había
sido judicialmente autorizada ni se debía a la comisión flagrante de un delito, considera el demandante de amparo que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la inviolabilidad de domicilio (art. 18.2 CE).
Afirma el Tribunal que la entrada en el domicilio con consentimiento,
siquiera de modo tácito, del titular, obliga a rechazar la demanda de amparo
por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio formulada por
el condenado. Explica el Tribunal que desde la perspectiva constitucional
de enjuiciamiento acerca de la actitud subjetiva del morador respecto a
la intromisión en su domicilio en orden a constatar la vulneración de su
derecho fundamental a la inviolabilidad de aquél no es la de si concurrió
una “prohibición tajante” o, al menos, una oposición a la entrada, sino la
de si “no consintió” tal intromisión, aunque sin duda aquellas prohibición y
oposición constituyan concreciones de esta falta de consentimiento. Dicho
en otros términos, es preciso el consentimiento de su titular para justificar
la intromisión domiciliar ex art. 18.2 CE, no bastando su falta de oposición
a la misma, por mucho que en determinados contextos la falta de oposición
pueda ser indiciaria de la concurrencia de un consentimiento tácito.
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Uno de tales contextos propicios a que la falta de oposición pueda
ser interpretada como expresión de consentimiento es precisamente el
del comorador en precario frente a la autorización de entrada del titular
originario del domicilio y a su vez comorador. Y tal posible identificación
entre ausencia de rechazo y consentimiento es la que cabe apreciar en
el presente supuesto a la vista de los datos que obran en las actuaciones.
Así, es de señalar que el acta policial de entrada y registro alude, por una
parte, a la “autorización expresa y voluntaria de permitir el acceso” del
comorador, que acompaña a los agentes al domicilio que había decidido
compartir con el recurrente y “permite y acompaña el acceso al interior”;
reseña también el acta, por otra parte, que se realizaron previamente “reiteradas llamadas”, sin que conste respecto a las mismas reacción alguna
de rechazo a la entrada por parte del recurrente, que se encontraba en el
interior del piso. Esta convergencia de la autorización y facilitación de la
entrada policial por parte del primer comorador, titular originario del domicilio, y de la pasividad al respecto del recurrente, segundo comorador
por concesión graciosa del primero, permite afirmar en el presente caso,
que, siquiera de modo tácito, concurrió el consentimiento de aquél respecto
a la entrada policial que ahora considera vulneradora de su derecho a la
inviolabilidad de domicilio.
5. Derecho al secreto de las comunicaciones (art.
18.3 CE)
La STC 230/2007, de 5 de noviembre, aborda el derecho fundamental
al secreto de las comunicaciones. El recurrente, fue condenado por un
delito contra la salud pública. El problema se centraba en determinar si
se han vulnerado los derechos al secreto de las comunicaciones (art. 18.3
CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). El primero, por haberse
accedido al listado de llamadas telefónicas efectuadas desde su teléfono
móvil sin que hubiera prestado su consentimiento ni se hubiera obtenido
la necesaria autorización judicial. El segundo, por haber sido condenado
sin una actividad probatoria de cargo apta para enervar la presunción de
inocencia.
Por lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones (art.
18.3 CE), el Tribunal ha reiterado que este derecho fundamental consagra
la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su
secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas.
El bien constitucionalmente protegido es así —a través de la imposición a
todos del “secreto”— la libertad de las comunicaciones, por lo que dicho
derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido
estricto —que suponga aprehensión física del soporte del mensaje, con
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conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de
comunicación— como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado. Igualmente se ha destacado que el concepto de secreto de la
comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también
la identidad subjetiva de los interlocutores, de ahí que se haya afirmado
que la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías
telefónicas a la policía, sin consentimiento del titular del teléfono, requiere resolución judicial, toda vez que el acceso y registro de los datos que
figuran en dichos listados constituye una forma de afectación del objeto
de protección del derecho al secreto de las comunicaciones.
En el caso analizado por la Sentencia quedó acreditado en las actuaciones,
que los guardias civiles que procedieron a la detención del recurrente y los
otros dos coimputados intervinieron en poder de éstos sendos teléfonos
móviles, accediendo, entre otros, al registro de llamadas memorizado en el
terminal hallado en posesión del recurrente, sin contar con su consentimiento
ni con la debida autorización judicial, confeccionando un listado de llamadas
recibidas, enviadas y perdidas. Igualmente, quedó acreditado que en las resoluciones judiciales se desestimó que se exigiera el consentimiento de los
titulares de los teléfonos móviles o autorización judicial para acceder a los
registros de llamadas de dichos terminales al no suponer una afectación del
derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE sino, en su caso, al
derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), toda vez que no afectaba al proceso de
comunicación mismo sino a la identificación de los intervinientes en ella.
Por lo expuesto concluye el Tribunal afirmando que se ha vulnerado al
recurrente el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), en
tanto que, acreditado y reconocido por las resoluciones judiciales el presupuesto fáctico del acceso policial al registro de llamadas del terminal móvil
intervenido al recurrente sin su consentimiento ni autorización judicial,
dicho acceso no resulta conforme a la doctrina constitucional sobre que
la identificación de los intervinientes en la comunicación queda cubierta
por el secreto de las comunicaciones garantizado por el art. 18.3 CE y, por
tanto, que resulta necesario para acceder a dicha información, en defecto
de consentimiento del titular del terminal telefónico móvil intervenido, que
se recabe la debida autorización judicial. Ello supone la imposibilidad de
valoración de dicha prueba. Sin embargo, reconoce el Tribunal que, incluso
excluyendo del acervo probatorio el listado de llamadas efectuadas entre
los teléfonos móviles de los tres condenados, no cabe entender vulnerado
el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, por la existencia
de otros medios de prueba válidos.
6. Derecho a la libertad de expresión (art. 20 CE)
Si bien la STC 235/2007, de 7 de noviembre, ha sido dictada por el
Pleno en respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la
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Audiencia provincial de Barcelona sobre el art. 607.2 del Código Penal,
debe hacerse referencia de la misma, muy resumidamente, puesto que su
objeto se centra en el castigo previsto para la difusión por cualquier medio
de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados como
genocidio.
Después de recordar extensamente la doctrina del Tribunal sobre el
contenido, naturaleza y límites del art. 20 CE, considera que en lo que
se refiere a la conducta consistente en la mera negación de un delito de
genocidio, afecta al ámbito de la libertad científica reconocida en la letra
b) del art. 20.1 CE.
Recuerda que la STC 43/2004, de 23 de marzo, estableció que la libertad científica goza en nuestra Constitución de una protección acrecida
respecto a las de expresión e información, cuyo sentido finalista radica en
que “sólo de esta manera se hace posible la investigación histórica, que es
siempre, por definición, polémica y discutible, por erigirse alrededor de
aseveraciones y juicios de valor sobre cuya verdad objetiva es imposible
alcanzar plena certidumbre, siendo así que esa incertidumbre consustancial
al debate histórico representa lo que éste tiene de más valioso, respetable
y digno de protección por el papel esencial que desempeña en la formación de una conciencia histórica adecuada a la dignidad de los ciudadanos
de una sociedad libre y democrática” (FJ 4). La mera negación del delito,
frente a otras conductas que comportan determinada adhesión valorativa
al hecho criminal, promocionándolo a través de la exteriorización de un
juicio positivo, resulta en principio inane. En consecuencia, la referida
conducta permanece en un estadio previo al que justifica la intervención
del Derecho penal, en cuanto no constituye, siquiera, un peligro potencial
para los bienes jurídicos tutelados por la norma en cuestión, de modo que
su inclusión en el precepto supone la vulneración del derecho a la libertad
de expresión (art. 20.1 CE).
Diferente es la conclusión a propósito de la conducta consistente en
difundir ideas que justifiquen el genocidio. Tratándose de la expresión de
un juicio de valor, sí resulta posible apreciar el citado elemento tendencial
en la justificación pública del genocidio. La especial peligrosidad de delitos
tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad,
como el genocidio, permite excepcionalmente que el legislador penal sin
quebranto constitucional castigue la justificación pública de ese delito,
siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión;
esto es incriminándose (y ello es lo que ha de entenderse que realiza el
art. 607.2 CP) conductas que aunque sea de forma indirecta supongan
una provocación al genocidio. Por ello, el legislador puede, dentro de su
libertad de configuración, perseguir tales conductas, incluso haciéndolas
merecedoras de reproche penal siempre que no se entienda incluida en
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ellas la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo,
que resultaría plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexión, por
el art. 20 CE. De ese modo, resulta constitucionalmente legítimo castigar
penalmente conductas que, aun cuando no resulten claramente idóneas
para incitar directamente a la comisión de delitos contra el derecho de
gentes como el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o
provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que
es precisamente lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio (art. 607.2 CP).
7. Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 ce)
7.1 derecho de acceso a la justicia
La STC 198/2007, de 24 de septiembre, reitera en el orden contenciosoadministrativo la doctrina de las SSTC 222/2003 y 162/2005, relativas a la
inadmisión de recursos presentados en la mañana siguiente al día en que
finalizaba el plazo para su interposición (a tenor del art. 135 LEC). No se
puede inadmitir un recurso de súplica por extemporáneo, desconociendo el
derecho del demandante a disponer del plazo en su totalidad para recurrir
(antes de las 15 horas del día siguiente al plazo de 5 días). Entender que
el art. 128.1 de la LJCA excluye la aplicación supletoria del art. 135 LEC
vulnera en estos casos el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente
de acceso al recurso legal.
También la STC 199/2007, de 24 de septiembre, reitera una doctrina alumbrada en la STC 64/2005, de 14 de marzo, y que ha dado lugar al otorgamiento
de varios amparos. Un recurso contencioso-administrativo planteado por
una sociedad sancionada en materia medio-ambiental contra la denegación
presunta del recurso de alzada, no puede inadmitirse si ha sido presentado
dentro de las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo
de seis meses establecido por el art. 46.1 LJCA. Entender que lo dispuesto
en el art. 135.1 LEC no resulta aplicable al plazo de caducidad señalado en
el art. 46.1 LJCA vulnerará, en estos casos de inadmisión, el derecho la tutela
judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia.
Sobre la legitimación activa de sindicatos, la STC 202/2007, de 24 de
septiembre, reitera la jurisprudencia del Tribunal. La Sala, al negar al
sindicato de empleados públicos legitimación activa contra una decisión
administrativa del Ayuntamiento de Cartagena en materia de personal,
realizó una interpretación rigorista y desproporcionada del concepto de
interés legítimo que vulneró el acceso a la jurisdicción. El ente local dictó
un acuerdo por el que se aprobó el nombramiento de seis funcionarios en
comisión de servicio en puesto de bombero. Estimada en primera instancia la legitimación del sindicato y parcialmente la demanda, el tribunal
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ad quem inadmite el recurso de apelación por falta de legitimación sobre
la base de que no puede impugnar una decisión municipal vinculada con
una necesidad organizativa del Ayuntamiento. El Tribunal otorga el amparo declarando que el sindicato estaba legitimado porque de prosperar la
impugnación los funcionarios municipales en general, y los afiliados en
particular, tendrían una legítima expectativa de poder acceder a los seis
puestos de bomberos.
Sobre la impugnación de actos administrativos presuntos, el Tribunal ha
continuado con su doctrina en la STC173/2007, de 23 de julio, reiterando
que es contrario al principio de pro actione inadmitir el recurso contencioso-administrativo frente un acto presunto por extemporaneidad.
La STC 159/2007, de 2 de julio apreció la vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva (acceso a la justicia) por inadmisión de demanda
contencioso-administrativa por extemporánea, presentada en la mañana
siguiente al día en que fue notificada la caducidad del recurso, a tenor de
la nueva Ley de enjuiciamiento civil.
Sobre el acceso a la justicia penal destaca la STC 220/2007, de 8 de
octubre. La demandante en un juicio de faltas solicitó el aplazamiento del
juicio oral por haber sido convocada el mismo día y hora para participar
como concejal en un Pleno del Ayuntamiento. El juzgado denegó la solicitud
al entender que no concurría un motivo justo para aplazar el juicio oral.
Esta decisión, que no puede ser calificada de arbitraria, manifiestamente irrazonable o producto de error patente, sí que resulta, sin embargo,
desproporcionada. Considera el Tribunal, que el órgano judicial no ha
llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos fundamentales
en juego, sino que ha vulnerado el derecho de la demandante a la tutela
judicial efectiva, para salvaguardar la celeridad del procedimiento que no
habría quedado significativamente afectada por una decisión alternativa.
La prohibición de la anulación, en el proceso de amparo, de una sentencia
firme absolutoria, no debe entenderse referida a las resoluciones dictadas
en un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías
procesales de las partes, como ha ocurrido en el presente caso. También
sobre este tema la STC 218/2007, de 8 de octubre.
Destaca sobre el acceso la justicia y su relación con la denominada “jurisdicción universal”, la STC 227/2007 de 22 de octubre. La inadmisión de
una querella interpuesta (por nacionales chinos) contra ex altos cargos de
nacionalidad china por supuestos delitos de genocidio y torturas cometidos
en China sobre miembros y simpatizantes del grupo Falun Gong, vulnera el
derecho de acceso a la justicia penal cuando tal inadmisión se funda en la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que la STC 237/2005 desautorizó de modo contundente. El Tribunal reitera que la forzada e infundada
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exégesis a que el Tribunal Supremo somete el art. 23.4 LOPJ, exigiendo
requisitos de conexión que obstaculizan la aplicación de un principio de
jurisdicción universal absoluto, constituye una denegación del acceso a la
justicia que no puede admitirse, de acuerdo con el principio pro actione
y con el sentido literal del precepto. Se recoge ampliamente la fundamentación de la STC 237/2005. Destaca como elemento singular respecto del
resuelto por la STC 237/2005, la alegación hecha sobre la imposibilidad
de acudir a otros sistemas para conocer de tales delitos, pues China no ha
ratificado el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y además,
posee derecho de veto en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
sobre cualquier Resolución que pudiera dictarse al respecto.
Por último, la STC 179/2007, de 10 de septiembre otorgó el ampro solicitado apreciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Al decidir la Sala la inadmisión de la demanda contencioso-administrativa
sobre expropiación forzosa por estimarla extemporánea al haberse presentado al día siguiente al de la notificación del auto de caducidad del
recurso, impidió el ejercicio del derecho a disponer en su integridad del
plazo legal. Tras reiterar la constante doctrina sobre la materia, nuestro
Tribunal indica que la interpretación realizada por la Sala, negando la
aplicabilidad del art. 135.1 LEC, es rigorista y desproporcionada desde la
perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción.
7.2 Derecho de acceso a los recursos legalmente
previstos
La STC 195/2007, de 11 de septiembre, razonó que la consideración por
parte de la Audiencia de que la comunicación del contenido íntegro de la
providencia de remisión de autos, dictada al amparo del art. 463.1 LEC, hace
referencia a un acto procesal único que contempla tanto la notificación del
trámite del recurso de apelación civil como el emplazamiento, pese a su
razonabilidad, causó indefensión a la comunidad de propietarios apelante
al declararse desierto el recurso. El juzgado de primera instancia dictó
providencia acordando que se remitirían los autos a la Audiencia para
resolver la apelación previo emplazamiento de las partes por treinta días,
trámite que no se llevó a efecto. De ello se deducía que el emplazamiento
de las partes se llevaría a cabo por parte del órgano de instancia antes de
remitir los autos a la Audiencia, como expresamente lo indicó en la resolución. De igual manera, tampoco se ha puesto de manifiesto la existencia
de conocimiento extraprocesal de la sustanciación del recurso por parte
de la comunidad de propietarios, ni existe falta relevante de diligencia
porque no llevaran a cabo ninguna actividad tendente a interesarse por la
ausencia de emplazamiento o el curso de las actuaciones.
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7.3 razonabilidad de las resoluciones judiciales
Debe destacarse la STC 177/2007 de 23 de julio, sobre un juicio de reclamación de filiación. El demandante de amparo -a quien se reclamaba
el reconocimiento de la paternidad- en la contestación a la demanda, tras
negar los hechos en que se fundamentaba la pretensión y solicitar la desestimación de la misma, solicitó por otrosí que se denegase la práctica de
prueba biológica interesada de adverso,“porque la paternidad reclamada
es meramente inventada, apareciendo huérfana de toda verosimilitud e
indicios serios de la misma que permitan apreciar la seriedad de la reclamación” y “por el grave perjuicio moral y al honor que se le irroga” con
el sometimiento a tal prueba. Por providencia del Juzgado se acordó que
“en cuanto a la práctica de la prueba biológica solicitada en el otrosí de
la demanda por la parte actora y vistas las manifestaciones del demandado en su escrito de contestación a la demanda, no ha lugar a su práctica,
sin perjuicio de que la oposición a la práctica de la prueba biológica de
paternidad por parte del demandado pueda tener los efectos contenidos
en la jurisprudencia existente”. El recurso de amparo se dirige contra las
Sentencias dictadas en autos de juicio verbal sobre reclamación de filiación, que declararon que el recurrente es el padre de los actores en dicho
proceso, ordenando las oportunas rectificaciones en el Registro Civil. El
recurrente sostiene que dichas Sentencias han lesionado su derecho a la
tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), toda vez que no cabe
hablar de negativa injustificada a someterse a la prueba de paternidad ni,
en consecuencia, a extraer consecuencias perjudiciales para el recurrente
de esa inexistente negativa, como se hace en ambas Sentencias, pues la
prueba en cuestión ni siquiera fue acordada por el Juzgado, sino que fue
denegada expresamente.
Explica el Tribunal que para dar respuesta a la queja conviene tener
presente la doctrina sentada por el Tribunal en la STC 7/1994, de 17 de
enero, reiterada por la STC 95/1999, de 29 de junio, que determina que la
“negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o
maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación reclamada, siempre
que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de
ésta no se haya obtenido por otros medios”. Ahora bien, aclara la Sentencia, para que pueda hablarse de negativa injustificada a someterse a la
prueba biológica de paternidad es necesario que dicha prueba haya sido
efectivamente acordada por el órgano judicial en el proceso de reclamación de filiación.
Pues bien, concluye el Tribunal que del examen de las actuaciones
resulta que el Juzgado de Primera Instancia no llegó en ningún momento
a acordar la práctica de la prueba biológica de paternidad solicitada por
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otrosí en su demanda por los actores —petición reiterada por éstos en el
juicio oral y de nuevo denegada por el Juzgado—, por lo que en el presente
caso no cabe hablar de “pruebas biológicas que hayan sido debidamente
acordadas por la autoridad judicial” (STC 95/1999, FJ 2), pese a la cual la
Sentencia de instancia, confirmada por la Sentencia de apelación, considera
acreditada la filiación paterna extramatrimonial reclamada por la negativa
infundada del demandado a someterse a la prueba de paternidad, unida a
la existencia de otras pruebas indiciarias de las que los órganos judiciales
infieren la existencia de relaciones sexuales entre el recurrente en amparo
y la madre de los actores en la época en la que tuvo lugar la concepción
de éstos. La lógica del razonamiento judicial quiebra totalmente, a juicio
del Tribunal, vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva del
demandante de amparo, desde el momento de que se parte de la premisa
de la negativa injustificada de éste a someterse a la prueba biológica de
paternidad, cuando tal negativa sólo puede desplegar efectos jurídicos
de conformidad con la citada doctrina constitucional (y del tenor del art.
767.4 LEC) cuando el órgano judicial haya acordado la admisión y práctica
de la prueba en el proceso, lo que no sucedió en el presente caso, pues el
Juzgado acordó no haber lugar a la práctica de dicha prueba (que tampoco
fue acordada en apelación).
Finaliza el Tribunal afirmando que no cabe argüir como se hace el
Ministerio Fiscal, que la oposición del recurrente en amparo al contestar
la demanda a que se admitiese y practicase la prueba de paternidad solicitada por los actores tiene el mismo valor que si, admitida y acordada
la práctica de la prueba, el recurrente se hubiese negado a su realización.
Acordar el recibimiento del proceso a prueba y determinar qué medios
de prueba se admiten y se deben practicar, por ser pertinentes para la
resolución del proceso, es una potestad exclusivamente jurisdiccional. Por
tanto, si la prueba biológica de paternidad, solicitada en tiempo y forma
por la parte demandante en el proceso de reclamación de filiación, no es
acordada por el órgano judicial, no cabe hablar de negativa de la parte
demandada a someterse a la práctica de la prueba en cuestión, por más
que inicialmente esta parte, al contestar la demanda, haya mostrado su
postura contraria a la admisión y práctica de dicha prueba. En definitiva,
la respuesta judicial, construida sobre la premisa lógica de una negativa
injustificada del demandado en el proceso a quo a someterse a la prueba
biológica de paternidad, pese a que tal prueba no llegó a ser formalmente acordada por los órganos judiciales en ningún momento, resulta
irrazonable y, por tanto, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva del
recurrente.
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7.4 Derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales
La STC 180/2007 de 10 septiembre denegó el amparo solicitado. Con
motivo de una asistencia sanitaria se formuló reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Andaluz de Salud (SAS) por los daños
y perjuicios sufridos. El recurso contencioso fue estimado parcialmente
condenando al pago de una indemnización inferior a la solicitada. Recurrida en apelación por ambas partes la Sala confirmó la decisión de instancia modificando la cuantía indemnizatoria sin que el Tribunal aprecie
relevancia constitucional sobre los defectos de motivación invocados. De
un lado, el error de cita de la Sala afirmando que para la determinación
de la indemnización se aplicaba el Real Decreto 1420/2001, regulador del
padrón de habitantes, cuando efectivamente aplicaba el baremo de tráfico,
carece de relevancia constitucional al no incidir en el fallo. Asimismo, la
correcta aplicación del baremo de tráfico en casos como el presente no
es obligatoria sino orientativa, tratándose de una discrepancia jurídica
excluida del error patente. Por otra parte, la motivación por remisión a los
fundamentos de la sentencia de instancia para excluir de la indemnización
las secuelas logopédicas permanentes no deja imprejuzgada dicha cuestión: se aduce que no queda acreditada su irreversibilidad y se transcribe
parcialmente un informe médico. Concluye la Sentencia señalando que el
reconocimiento, al margen de las peticiones de las partes, de una secuela
oftalmológica no considerada probada en la instancia, no ha generado indefensión material al resultar más beneficioso; finalmente se descarta que
quedaran sin indemnizar el daño moral y la incapacidad severa, el primero
al quedar subsumido dentro de los puntos asignados a las secuelas, y la
segunda porque quedaba incluida en la secuela oftalmológica.
La STC 215/2007, de 8 de octubre, apreció la vulneración del derecho
a la tutela judicial efectiva (motivación) de unas resoluciones judiciales
estereotipadas. El supuesto de hecho es idéntico al recogido en la STC
124/2007 de 21 de mayo. El derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1
CE) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta
razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del
proceso. Se produce una vulneración de este derecho por incongruencia
omisiva, cuando hay motivación pero ésta deja sin respuesta alguna de
las cuestiones planteadas por el recurrente. Se reitera la jurisprudencia
establecida en la STC 124/2007 de 21 de mayo, Fundamento jurídico 4.
La STC 222/2007, de 8 de octubre, apreció la vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva por la denegación de la suspensión de la ejecución de
pena de prisión sin motivación y que se produce tardíamente (STC 251/2005).
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Se deniega la suspensión de una pena y se ordena el ingreso en prisión
tras cuatro años desde que se realizó la solicitud de suspensión de pena y
durante este tiempo el condenado ha rehecho su vida, sin volver a delinquir,
tras someterse a un tratamiento de desintoxicación. Se vulnera el derecho a
la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por falta de una motivación adecuada
teniendo en cuenta las circunstancias individuales del caso y ponderación de
los valores y bienes jurídicos comprometidos (finalidad de las penas privativas de libertad: la reeducación y la reinserción social) que exigen una tutela
reforzada al afectar al valor libertad; y en concreto falta una valoración de
la finalidad especial del art. 87 CP de recibir un tratamiento que permita la
emancipación de la adicción con carácter preferente al ingreso en prisión.
El Tribunal reitera su jurisprudencia de exigir la racionalidad de la decisión
judicial teniendo en cuenta las circunstancias individuales y en concreto la
falta de comisión delictiva (STC 251/2005, de 10 de octubre).
8. art. 24,2 CE
8.1 Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y
a su imparcialidad
En la STC 156/2007, de 2 de julio, sobre la queja del demandante por no
haber sido juzgado por un Tribunal de Jurado, que articula a través del derecho
al juez ordinario predeterminado por la ley, reitera el Tribunal que las normas
sobre competencia y, consecuentemente, la determinación del órgano judicial
competente, son materias que conciernen exclusivamente a los Tribunales
de la jurisdicción ordinaria, de modo que solamente le corresponde analizar si en el supuesto concreto la interpretación y aplicación de las normas
competenciales se ha efectuado de un modo manifiestamente irrazonable o
arbitrario. Pues bien, en el caso que examina la Sentencia, la Audiencia Provincial, tras una extensa y razonada argumentación contenida primero en Auto y
reiterada después en la Sentencia de condena y que es asimismo confirmada
por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, concluye que en este caso es
de aplicación, por la variedad y complejidad de las actuaciones delictivas
imputadas al recurrente, el criterio, legal y jurisprudencial, de exclusión de
la competencia del Tribunal del Jurado —arts. 5 de la Ley Orgánica 5/1995,
de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, y 17.5 de la Ley de enjuiciamiento
criminal (LECrim)— en los casos en que la conexión daría lugar “a someter
al enjuiciamiento del Tribunal del Jurado cuestiones demasiado complejas”,
habiéndose seguido, por ello, los trámites propios del procedimiento ordinario. En consecuencia, la cuestión relativa a la atribución de la competencia
para el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial frente al Tribunal del Jurado
se resolvió motivadamente y de forma no arbitraria ni irrazonable, de suerte
que no se aprecia vulneración alguna del derecho invocado.
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Sobre la imparcialidad del juzgador, se denunciaba por el recurrente
la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2
CE), entre las que se encuentra el derecho a un Juez imparcial, puesto que
un Magistrado que fue miembro de la Sala sentenciadora y Ponente de la
Sentencia condenatoria, habría perdido su imparcialidad objetiva por haber
formado parte de la Sala que dictó el Auto, del que fue además Ponente,
que resolvió el recurso de apelación contra el Auto de procesamiento.
Recuerda el Tribunal que, en principio, no es dable apreciar vulneración
en los casos de ratificación en segunda instancia de una resolución previa
de imputación si la ratificación se fundamenta en que la atribución provisional de la responsabilidad está razonablemente fundada, ya que ello no
significa anticipar un juicio sobre la responsabilidad penal del inculpado ni
puede advertirse en el caso la presencia de un contacto directo con aquél
o con los elementos de prueba. Sin embargo, a la luz de las particulares
circunstancias del caso, pese a que la resolución muestra una apariencia
formal de imparcialidad en tanto refleja varias remisiones al futuro juicio
oral, materialmente contraría dicho principio, por cuanto las afirmaciones
vertidas en ella denotan un verdadero prejuicio acerca de elementos tan
esenciales como la participación, y su forma, de los procesados en los
hechos cuya comisión se les atribuye. En definitiva, considera el Tribunal,
que uno de los Magistrados que formó parte del órgano enjuiciador, el
Ponente de la Sentencia condenatoria, ya se había pronunciado anticipadamente, también como Ponente, en el Auto que ratificó el procesamiento,
acerca de la intervención de los procesados en los hechos y la forma en
que se concibió y desarrolló dicha participación, exteriorizando así los
presupuestos de su responsabilidad penal y emitiendo, por tanto, un juicio
sobre la responsabilidad de aquéllos que excede de la atribución formal y
provisional de criminalidad que constituye el Auto de procesamiento.
8.2 Derecho a la tutela judicial sin indefensión:
falta de emplazamiento
Considera el Tribunal que la anulación de un laudo arbitral por el
que se constituía una renta vitalicia, mediante una resolución judicial en
un proceso en el que la beneficiaria de la misma no fue notificada de la
interposición de la demandada, ni emplazada para su comparecencia en
el mismo, ni le fue notificada la sentencia de anulación, pese a ser parte
interesada en el mismo, supone la vulneración de su derecho a una tutela
judicial efectiva sin indefensión (artículo 24.1 CE). La STC 212/2007, de 8
de octubre, se apoya en la doctrina consolidada de la finalidad material
de las comunicaciones procesales de evitar la producción de situaciones
de indefensión, citando por todas la STC 295/2005, de 21 de noviembre,
pero la diferencia que presenta es que no estamos ante un emplazamiento
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erróneo o frustrado sino en la ausencia total de emplazamiento en un juicio
en el que debía haber sido parte y cuya resolución anula un laudo arbitral
que le era favorable.
Por su parte la STC 219/2007, de 8 de octubre, insiste en la doctrina sobre
el emplazamiento mediante edictos de la denuncia al infractor de las normas de seguridad vial, al resultar infructuosa la notificación en su domicilio.
El Tribunal ha declarado que las garantías procedimentales del artículo 24.2
de la CE son aplicables al procedimiento administrativo sancionador, no
de forma literal, pero sí en la medida necesaria para preservar los valores
esenciales que se encuentran en la base del proceso (STC 120/1996). De
acuerdo con la doctrina expuesta, la Administración no ha adoptado las
medidas necesarias para averiguar el verdadero domicilio del infractor, lo
que constituye una infracción del deber de diligencia para la realización
de actos de comunicación que la jurisprudencia constitucional exige.
También la STC 223/2007, de 22 de octubre, aborda el mismo tema. El Juzgado procedió en primer lugar a intentar el emplazamiento en el domicilio
social que constaba en la certificación del Registro Mercantil, sin éxito. En
segundo lugar, el Juzgado solicitó a la policía que averiguase el domicilio
real, o en su defecto de alguno de sus representantes. La policía remitió un
informe indicando que la entidad demandada tiene el domicilio social en
la calle que constaba en las actuaciones, aportando como nuevo dato que
estaba junto al parque de bomberos, e indicando el nombre y domicilio
del primer representante legal de la misma así como los nombres de otros
tres representantes legales. El Juzgado trató de realizar el emplazamiento
en la persona del primer representante con resultado negativo. Finalmente
el Juzgado opta por el emplazamiento edictal a través del boletín oficial
de la provincia donde tiene su sede el órgano jurisdiccional. El Tribunal
declara vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión
(art. 24.1 CE) puesto que el Juzgado procedió al emplazamiento edictal
sin realizar las gestiones oportunas para llegar al convencimiento de que
no era posible la comunicación personal ya que podría haber intentado
de nuevo el emplazamiento en el domicilio social de la demandada tras el
informe policial, y también podría haber averiguado el domicilio de los
otros representantes legales e intentar el emplazamiento en los mismos
antes del emplazamiento edictal. Por último el Tribunal hace constar que el
Juzgado realizó el emplazamiento edictal en la provincia correspondiente a
la sede del órgano jurisdiccional pero diferente a la provincia donde tiene
su sede la empresa emplazada.
Sobre este mismo aspecto de los actos de comunicación procesal, la
STC 226/2007, de 22 de octubre, trató sobre el emplazamiento mediante
edictos del requerimiento para la identificación del conductor del vehículo infractor y de la posterior incoación del expediente sancionador, al
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resultar infructuosa la notificación en el domicilio social pese a figurar éste
en el Registro Mercantil y haber sido informado el Ayuntamiento por el
pertinente procedimiento administrativo. El Tribunal reitera que las garantías procedimentales del artículo 24.2 de la CE son aplicables al procedimiento administrativo sancionar. De acuerdo con esta doctrina expuesta,
la Administración no ha adoptado las medidas necesarias para averiguar
el verdadero domicilio del infractor, lo que constituye una infracción del
deber de diligencia para la realización de actos de comunicación que la
jurisprudencia constitucional exige.
También la STC 186/2007 de 10 septiembre, abordó la regularidad de los
emplazamientos efectuados en el ámbito penal. Cuando un órgano judicial
no agota previamente los medios que tiene a su alcance para realizar adecuadamente la notificación de un proceso de ejecución, la tramitación de tal
proceso in audita parte provoca la indefensión del sujeto ejecutado si éste
mantuvo una actitud diligente en todo momento. La compañía aseguradora
embargada nunca tuvo constancia ni en su domicilio ni extraprocesalmente
del proceso de ejecución que se estaba desarrollando. El órgano judicial
practicó la notificación en un domicilio distinto al de la compañía y tuvo por
realizada la misma a pesar de que una empleada de la agente se seguros
de aquel domicilio se opuso a recibir y firmar la notificación en más de una
ocasión, negando que aquél fuera el domicilio de la compañía y facilitando
el correcto. Con dichas dudas razonables, el órgano judicial no debió haber
ocasionado la preclusión el plazo para que la compañía pudiera oponerse a
la ejecución, máxime cuando sí pudo notificarle en su verdadero domicilio
la tasación de costas y el Auto de alzamiento de los embargos.
Por último, sobre emplazamientos en el procedimiento administrativo
sancionador la STC 157/2007, de 2 de julio.
8.3 Derecho a la asistencia letrada
En la STC 225/2007, de 22 de octubre, recuerda el Tribunal que la designación de abogado de oficio no necesariamente debe estar ligada a la
gratuidad. La facultad para elegir la autodefensa o la defensa técnica es
atribución de la parte, siendo relevante que, en la defensa técnica se da
cobijo al Abogado de confianza como al Letrado de oficio, que será gratuito cuando se careciera de medios económicos, o sin gratuidad cuando
se dispusieran de los medios económicos pero careciere de Abogado. Lo
novedoso de la esta Sentencia es la diferencia que se hace entre la designación de un Abogado de oficio y el acceso a la justicia gratuita, extremos
que pueden ir por separado si existen los requisitos para ello. La Sentencia
es consecuencia de la tasación de costas que el juez determinó en demanda
de juicio verbal para la suspensión de obra nueva que pretendió el recuRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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rrente en amparo. La tasación de costas al considerarlas excesivas, intentó
su impugnación, por lo que solicitó la suspensión del plazo concedido y
que “se le designara un abogado de oficio sin gratuidad” a fin de que en el
plazo que restaba pudiera el nuevo letrado impugnar, en su caso, la tasación.
Su solicitud fue denegada mediante providencia del juzgado por “no haber
lugar a la designación de abogado de oficio sin gratuidad solicitado por el
demandante al no tener ningún turno previsto para ese supuesto el Colegio
de Abogados”. La contemplación o no de determinados supuestos por los
Colegios de Abogados no deben ser la base en la que el juez deniegue
un derecho consagrado constitucionalmente. Habiéndose lesionado la
igualdad de las partes y el derecho a la contradicción, al negarse su derecho a la asistencia letrada previstos en el Art. 24.2 C.E. y produciendo una
indefensión material, vulnerándose también el derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva sin indefensión previsto en el art. 24.1 CE.
En la STC 217/2007, de 8 de octubre, considera el Tribunal que la denegación a una asociación de consumidores y usuarios del derecho a la
asistencia jurídica gratuita debe considerarse irrazonable y desproporcionada cuando se basa en el hecho de que la acción a ejercitar se realiza en
nombre de uno de sus asociados y no para la defensa general de usuarios.
De los preceptos legales aplicables (Ley de asistencia jurídica gratuita y
Ley para la defensa de consumidores y usuarios) no se deduce limitación
alguna relativa al ejercicio de acciones colectivas o individuales, tan sólo se
exige que el objeto de la acción guarde relación directa con los productos
o servicios de uso común, ordinario y generalizado, como así ocurre en el
presente caso (STC 117/1998). En un juicio monitorio sobre reclamación de
cantidad, derivada de la rescisión de un contrato de seguro decenal y en
el que no se discute que el objeto de la acción tenga encaje en un servicio
considerado como de “uso o consumo común, ordinario y generalizado”
(seguros), el tenor de las prescripciones legales del momento no permite
un entendimiento restrictivo del contenido del beneficio de justicia gratuita ni siquiera obliga a que el asociado acredite que carece de medios
económicos suficientes. [Se trae a colación la doctrina del Tribunal sobre
reconocimiento de la legitimación de dichas asociaciones para el ejercicio también de acciones individuales, siempre y cuando la controversia
les afecte como consumidores o usuarios (STC 73/2004).] La denegación
del beneficio de asistencia jurídica, no sólo ha restringido el acceso a la
justicia de la asociación, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva,
sino también, como lógico resultado de tal denegación, ha provocado la
vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia letrada.
La STC 208/2007, de 24 de Septiembre, consideró que la declaración ante
la policía cuando se está en situación de libertad no exige asistencia letrada. Además, en la medida en que las declaraciones policiales no tuvieron
trascendencia material en la condena, las eventuales irregularidades en
la práctica de las mismas no generan indefensión material. En cuanto a la
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queja relativa al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para
la defensa, dice el Tribunal que en la demanda de amparo no ha quedado
acreditado el carácter decisivo de la prueba denegada para la resolución
final del pleito ni, por tanto, la indefensión constitucionalmente relevante
generada por la denegación, por lo que no puede entenderse vulnerado
el mencionado derecho.
8.4 Derecho a no sufrir indefensión
No puede considerarse que la falta de traslado de una apelación adhesiva constituya indefensión de una aseguradora cuando la misma tuvo
oportunidad, como así lo hizo, de promover incidente de nulidad de actuaciones sobre todos los extremos de la apelación adhesiva (incluida la
admisibilidad). En un supuesto de lesiones provocadas por la colisión de
un caballo contra un vehículo, se absolvió en instancia al propietario del
caballo, condenando como responsable civil directo a la compañía aseguradora. La apelación revocó la absolución del propietario del caballo, de
acuerdo con la pretensión única de condena que ejercitó el lesionado al
adherirse a la apelación, y confirmó la responsabilidad civil de la aseguradora de manera autónoma, asumiendo los razonamientos de la instancia.
Tampoco puede considerarse que el quantum indemnizatorio a que fue
condenado la aseguradora sea injustificado y por ello contrario al art. 24.1
CE, al exceder de la cobertura máxima de la póliza suscrita. Siendo una
cuestión de estricta legalidad ordinaria sobre la selección, interpretación y
aplicación de un precepto legal, el Tribunal no halla que la argumentación
de ambas sentencias incurra en error patente, ni en manifiesta arbitrariedad
o irrazonabilidad, (al añadir razonadamente a los daños por lesiones físicas,
los daños materiales, los intereses moratorios y los gastos del tratamiento
médico asistencial). STC 214/2007 de 8 de octubre.
La STC 224/2007, de 22 de octubre, otorgó el amparo solicitado por la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por investigación insuficiente de una denuncia de tortura sufrida bajo custodia policial (STEDH
Martínez Sala c. España). El demandante de amparo interpuso recurso de
reforma, ante el sobreseimiento y archivo de unas actuaciones seguidas
por delito de lesiones, alegando la falta de traslado de la documentación
necesaria para la práctica de una prueba determinante en el proceso. Este
recurso fue desestimado por el Juzgado de Instrucción, motivo por el que
el demandante interpuso recurso de apelación. La Audiencia provincial
desestima este recurso arguyendo, precisamente, insuficiencia de prueba.
La falta de diligencia en la práctica de la prueba y la carencia de motivación vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE). Esta
exigencia se intensifica en los casos en que se alega la vulneración de un
derecho fundamental, máxime cuando respecto a ese derecho fundamental,
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concretamente el derecho a la integridad física y moral (artículo 15 CE),
existe el deber del Estado de llevar a cabo una investigación eficaz. Este
deber se concreta y acoge vía internacional, en virtud de la interpretación
que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del artículo 3 del
Convenio de Roma y otros instrumentos internacionales. En cuanto a la
exigencia de un plus de motivación en la resolución judicial se reitera lo
manifestado en anteriores sentencias (SSTC 14/2002, 251/2005) y, respecto
al deber del Estado de llevar a cabo una investigación eficaz en relación
al derecho a la integridad física y moral se acoge la interpretación recogida en la Sentencia del tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de
noviembre de 2004 (Caso Martínez Sala y otros contra España).
8.5 Derecho a utilizar los medios pertinentes
para la defensa
La STC 185/2007 de 10 de septiembre, otorgó el amparo solicitado por
un interno sancionado. No puede dejarse sin pronunciamiento alguno la
propuesta de una prueba que ha sido suficientemente justificada como
pertinente, máxime en un procedimiento disciplinario penitenciario. Un
interno sancionado por una falta grave de desobediencia consistente en
intentar efectuar reiteradamente una llamada telefónica solicitó en su pliego
de descargos y en los posteriores recursos de reforma y queja, entre otras
pruebas, el visionado de las cintas para verificar que no estuvo ese día
cerca del teléfono. Concurren los requisitos exigidos por la doctrina del
Tribunal para apreciar la vulneración del art. 24.2 CE: propuesta de prueba
en tiempo y forma, falta de respuesta alguna y relevancia de la misma para
determinar si se había producido o no la infracción imputada.
Jurisprudencia sobre las condenas en segunda instancia y el problema
de inmediación.
La STC 207/2007, de 24 de Septiembre, de acuerdo con la doctrina fijada
por la STC 167/2002, reiteró que la condena en apelación sin vista pública
vulnera el derecho del condenado a un proceso con todas las garantías,
cuando, además, la única prueba de cargo es la indebidamente valorada,
resulta lesionado su derecho a la presunción de inocencia.
También la STC 182/2007 de 10 de septiembre, en igual sentido. Para
valorar en apelación la credibilidad de un testimonio se precisa siempre la
garantía de inmediación y contradicción, so pena de vulnerar el derecho a
un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia
cuando dicha prueba es la única utilizada para revocar un pronunciamiento
de absolución. Doctrina reiterada sobre las exigencias constitucionales en
materia probatoria en segunda instancia (STC 167/2002). El condenado en
apelación había sido absuelto en primera instancia por considerarse que
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las declaraciones de la lesionada en el accidente no revestían el mínimo de
credibilidad suficiente. La Audiencia provincial condenó al conductor del
camión mediante la modificación de los hechos probados y la realización
de un nuevo juicio de credibilidad de las declaraciones testificales de la
lesionada sin su presencia, lo que resulta del todo contrario a la doctrina
consolidada del Tribunal Constitucional.
La STC 164/2007, de 2 de julio, en igual sentido determinó la vulneración
de los derechos a un proceso con garantías y a la presunción de inocencia:
condena pronunciada en apelación sin haber celebrado vista pública (STC
167/2002).
Por último la STC 213/2007, de 8 de octubre, sobre este tema otorgó el
amparo solicitado. Tras la absolución del demandante por el Juzgado de
lo Penal, la Audiencia Provincial ha revocó la resolución y condenó al actor
por delito de hurto sin celebración de vista. En la demanda de amparo se
considera vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art.
24.2 CE) por haberse revocado una Sentencia absolutoria sin celebración
de vista y a partir de la valoración de pruebas personales. También se
invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2
CE) y la del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), dada la irrazonabilidad de la inferencia realizada a partir de indicios obrantes. Sobre la
base de jurisprudencia reiterada (iniciada en la STC 167/2002), el Tribunal
Constitucional estima el amparo por vulneración del derecho a un proceso
con todas las garantías. Concurre la violación a este derecho cuando en la
segunda instancia, y con apoyo en indicios que provienen inequívocamente
de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del
órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haberse podido, por tanto, examinar
directa y personalmente dichas pruebas (STC 189/2003).
8.6 Derecho a la última palabra
Es importante destacar la Sentencia de Pleno 258/2007, de 18 de diciembre, que avoca la resolución de un recurso de amparo, sobre el derecho
a la última palabra. Establece la Sentencia que, con independencia de si
cabe considerar que el art. 969 LECrim configura legalmente la última palabra como una garantía de los denunciados en el juicio de faltas, lo cierto,
desde la perspectiva constitucional, que es la única que cabe analizar en
esta jurisdicción de amparo, es que el que no se otorgara a los recurrentes
la posibilidad de que tomaran la palabra en último lugar no implica en el
presente caso que se haya producido la vulneración del derecho a la defensa (art. 24.2 CE) aducida por los recurrentes. Como se ha adelantado, no
resulta posible apreciar que dicha omisión haya generado a los recurrentes una indefensión material. Si se parte de la base ya referida de que el
sentido constitucional del derecho a la última palabra, como manifestación
del derecho de autodefensa, radica en que el acusado, una vez que ha
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tenido pleno conocimiento de toda la actividad probatoria realizada y de
los argumentos vertidos en los alegatos de las acusaciones y de su propia
defensa, pueda contradecir o someter a contraste el desarrollo de la vista, añadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa,
sólo cabrá considerar que se le ha generado una indefensión material con
relevancia constitucional cuando no se pueda descartar que el trámite
omitido hubiera sido decisivo en términos de defensa, en el sentido de
que hubiera podido determinar un fallo diferente. Ello exigiría, al menos,
que se indicara por los recurrentes en la demanda de amparo qué concreta
actividad probatoria o alegaciones efectuadas en fase de informe son las
que se pretendían contradecir, someter a contraste o, simplemente, refutar
o matizar en el ejercicio del derecho a la última palabra, a los efectos de
que este Tribunal pudiera realizar el juicio de certeza sobre su eventual
incidencia en la resolución impugnada.
9. Principio de legalidad material (art. 25 CE)
La STC 229/2007 de 5 de noviembre, aborda el recurso presentado por
un Registrador de la Propiedad que fue sancionado a la suspensión en el
ejercicio de sus funciones por tres meses por una falta muy grave consistente en la percepción de derechos arancelarios sobre valores distintos de
los legalmente establecidos interviniendo culpa grave, prevista en el art.
565.3 del Reglamento hipotecario. A juicio del demandante, la Administración ha efectuado una interpretación analógica in malam partem del tipo
infractor, pues ha sido sancionado por la comisión de unos hechos que no
se encuentran tipificados como infracción administrativa ni en el art. 565.3
del Reglamento hipotecario, ni en la disposición adicional tercera de la
Ley de tasas y precios públicos. En su opinión, los hechos imputados y que
determinaron la imposición de la sanción —percibir derechos arancelarios
por los conceptos de “busca” y “presentación”— no pueden subsumirse en
el supuesto de hecho tipificado en el art. 565.3 del Reglamento hipotecario
—percibir derechos arancelarios sobre valores distintos a los legalmente
establecidos—, ya que este precepto lo que califica como falta muy grave
es aplicar un concepto arancelario sobre una base superior a la que permita
la norma, por lo que no puede considerarse subsumible en el tipo legal
el percibir derechos arancelarios por los conceptos de “presentación” y
“busca”, ya que estos aranceles no se proyectan sobre valor o base alguna, lo que determina, a su juicio, que los hechos imputados no puedan ser
constitutivos de la infracción por la que ha sido sancionado.
Así pues, examina la Sentencia si se ha producido un “apartamiento del
tenor literal del precepto” reglamentario citado que ha dado lugar a su
aplicación fuera del supuesto de hecho que describe, “comprobado todo
ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones recurridas”:
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a) La Resolución del Director General de los Registros y del Notariado
de 18 de enero de 2001 señala que “tampoco puede desconocerse que
la invención de un concepto arancelario es perfectamente encuadrable
en el ámbito del artículo 565.3 del Reglamento, en cuanto implica no sólo
invención del concepto sino también de la base sobre la que se aplica”. En
la misma línea, la Resolución del Subsecretario del Ministerio de Justicia
de 1 de agosto de 2001 indica que “la realidad probada de los hechos es el
haberse cobrado conceptos nuevos (1.000 pesetas por presentación y 100
por la busca), sin base normativa alguna. Se han inventado tanto la cuantía,
como la base ... Necesariamente, el cobro de un concepto arancelario no
previsto en las normas implica la infracción tanto de la cuantía como de
la base arancelaria, de donde deriva la correspondiente responsabilidad
disciplinaria en los términos tipificados en el citado artículo 565.3 del Reglamento”. Pero estos razonamientos no resultan adecuados a los hechos que
han generado la sanción, dado que la conducta del recurrente no inventa
conceptos arancelarios, sino que aplica dos figuras —la “presentación” y
la “busca”— perfectamente conocidas y vigentes, aunque inaplicables a
la expedición de certificaciones de denominaciones sociales.
b) Más conexión con los datos de hecho ofrece la motivación de la
Sentencia impugnada que declara “que la aplicación de conceptos arancelarios improcedentes infringe no sólo la cuantía y la base arancelaria,
sino la propia dicción literal del precepto contenido en el artículo 565.3,
que no pretende otra cosa que sancionar la conducta del funcionario que,
mediando dolo o culpa grave, percibe derechos arancelarios inaplicables
al caso concreto”.
Así pues, la resolución judicial se refiere a la aplicación de conceptos
arancelarios improcedentes, percepción de derechos arancelarios inaplicables. Estas definiciones cubren desde luego la conducta del demandante,
pero la cuestión es la de si están o no comprendidas dentro del tipo que
describe el art. 565.3 del Reglamento hipotecario. Este precepto, en su
literalidad —“la percepción de derechos arancelarios sobre valores distintos a los legalmente establecidos, cuando haya intervenido dolo o culpa
grave”—, y en lo que ahora importa, implica: a) la previsión normativa de
unos derechos arancelarios; b) la fijación de unos “valores” sobre los que
han de aplicarse aquéllos; y c) la percepción de unas cantidades derivadas
en la aplicación de aquellos derechos a valores distintos de los previstos.
Se trata, así, de una infracción que en su tenor literal tiene una dimensión cuantitativa que deriva claramente del término “valores”, que en la
acepción del Diccionario de la Real Academia que aquí interesa hace
referencia a “cierta suma de dinero o equivalente”. Y en esta línea, una
interpretación sistemática conduce a la misma conclusión, pues dicho
término se incluye en la figura clásica de la “comprobación de valores”,
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regulada en el capítulo III del título II, de la Ley general tributaria, 58/2003,
de 17 de diciembre —art. 57—, cuya rúbrica es la siguiente:“Elementos de
cuantificación de la obligación tributaria principal y de la obligación de
realizar pagos a cuenta”. En definitiva, la conducta tipificada es la de que
un concepto arancelario aplicable al caso se ha proyectado sobre un valor
distinto al establecido legalmente, es decir, el concepto era procedente,
pero no la cuantía percibida. Y no es este el caso: la actuación del demandante no ha consistido en aplicar, —y percibir—, unos conceptos arancelarios procedentes a valores distintos de los previstos legalmente, sino en
percibir derechos arancelarios inaplicables en el caso. El razonamiento de
las resoluciones impugnadas implica una argumentación a fortiori: si es
constitutivo de infracción administrativa el percibir aranceles sobre valores distintos de los legalmente establecidos también debe considerarse
infracción administrativa percibir aranceles por conceptos inaplicables,
porque, según razona la decisión sancionadora, ello “implica la infracción
tanto de la cuantía como de la base arancelaria”.
Ha de concluirse, dice el Tribunal, que la Administración se ha apartado
del tenor literal del precepto reglamentario, llevando a cabo una interpretación analógica in malam partem de la norma que tipifica la infracción, lo
que lesiona el derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1
CE), en su vertiente material.
Considera la Sentencia basándose en una argumentación tan extensa
como discutible, que ha de concluirse que la Administración se ha apartado
del tenor literal del precepto reglamentario, llevando a cabo una interpretación analógica in malam partem de la norma que tipifica la infracción, lo
que lesiona el derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1
CE), en su vertiente material.
10. Recursos de amparo en el ámbito contencioso
electoral
La STC 167/2007, consideró que no puede considerarse una interpretación excesivamente formalista del art. 96.2 LOREG el hecho de que la
Administración electoral entendiera nulo el voto en cuya papeleta aparecía
manuscrita la frase “Zapatero, multiplícate por cero Shin Chan”. En atención
a la exigencia del principio de inalterabilidad de las listas electorales que
establece dicho precepto, y según la doctrina reiterada del Tribunal, serán
nulos los votos emitidos en papeletas en las que se efectúe cualquier tipo
de modificación, adición, marca, tachadura o cualquier otra clase de alteración en las papeletas, precisamente por su carácter de papeletas que
incorporan listas bloqueadas y cerradas (STC 165/1991). Respecto de la
primera queja de la candidata a concejal, es cierto que se aprecia el vicio
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de incongruencia omisiva de la Sentencia recurrida al no examinar su
pretensión, sino las de otros. No obstante, tal constatación no puede llevar
a la declaración de nulidad con retroactuación de actuaciones en razón de
la perentoriedad y peculiaridades del proceso electoral.
Por su parte la STC 168/2007, concluyó que las resoluciones administrativa y judicial impugnadas no debieron conceder validez a una papeleta de
voto en la que aparecía un aspa en el espacio superior al nombre del primer
candidato. Ello en atención a la exigencia del principio de inalterabilidad
de las listas electorales, conforme al art. 96.2 LOREG y a la doctrina reiterada del Tribunal (STC 165/1991). La infracción de la LOREG en este caso
privó de un puesto de concejal a la candidatura recurrente en beneficio
de otra candidatura, lo que conlleva además, la infracción del derecho del
art. 23.2 CE (STC 153/2003).
Con esta misma doctrina y sentido del fallo, se dictaron por el Tribunal
numerosas sentencias como consecuencia del proceso electoral en el
ámbito local ocurrido en 2007.
11. Deber de invocación previa
La STC 211/2007 de 8 de octubre, inadmitió la demanda de amparo por
incumplimiento del requisito de invocación en tiempo y forma. El responsable
de un delito de abandono de familia por impago de pensiones no invocó ninguno de los derechos fundamentales cuya vulneración aduce en la demanda
(legalidad penal y tutela judicial efectiva) en ninguna de las instancias que
siguieron al Auto denegatorio de su petición de prescripción de la pena.
Además, dicha invocación en amparo se limitó a mencionar el nomen iuris
de cada derecho y su precepto constitucional, sin argumentación alguna.
12. Derechos fundamentales de los extranjeros,
conclusiones del Tribunal Constitucional tras
la STC 236/2007, de 7 de noviembre
Debe destacarse la importancia de los pronunciamientos emitidos por
el Tribunal a propósito de los recursos de inconstitucionalidad planteados
frente a doce puntos del artículo primero de la Ley Orgánica 8/2000, de 22
de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Para su mejor comprensión es necesario, siquiera apuntar las sentencias
más importantes dictadas sobre esta materia.
Como punto de partida, el Tribunal en la STC 107/1984 clasificó los
derechos de los no nacionales en tres categorías, diferenciando aquéRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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llos que pertenecen a la persona en cuanto tal, que son inherentes a su
dignidad y que por tanto, no cabe establecer diferencias en cuanto a su
régimen jurídico entre españoles y extranjeros; en segundo término, se
refirió a los derecho políticos que, salvo excepciones, sólo pertenecerán
a los ciudadanos españoles, y, por último, aludió a los demás derechos de
los que serán titulares los ciudadanos no nacionales en tanto en cuanto así
lo reconozcan los tratados internacionales o las leyes. Consolidada esta
clasificación, destaca el análisis realizado por el Tribunal del derecho a la
tutela judicial efectiva de los extranjeros y la asistencia jurídica gratuita en
la STC 95/2003; también es interesante el estudio del derecho de reunión
y de asociación en la STC 115/1987, así como diversos pronunciamientos
en recursos de amparo que han contribuido a desarrollar la doctrina constitucional sobre este interesante tema.
Toda la jurisprudencia citada viene a completarse con la Sentencia
236/2007, de 7 de noviembre, dictada por el Pleno del Tribunal sobre doce
puntos del artículo primero de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre,
de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social. Sin perjuicio
de lo extenso y la importancia de esta Sentencia, se analiza a continuación,
únicamente, lo más destacado.
La novedad más importante que incorpora la Sentencia es analizar el
grado de conexión de cada derecho fundamental con la dignidad de la
persona. Afirma la Sentencia que lo esencial es saber el grado de conexión
con la dignidad humana que mantiene un concreto derecho, dado que el
legislador goza de una limitada libertad de configuración al regular los
derechos “imprescindibles para la garantía de la dignidad humana”.Y ello
porque al legislar sobre ellos no podrá modular o atemperar su contenido
(STC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2) ni por supuesto negar su ejercicio a
los extranjeros, cualquiera que sea su situación, ya que se trata de derechos
“que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano”.
El grado de conexión de un concreto derecho con la dignidad debe determinarse, explica la Sentencia, a partir de su contenido y naturaleza, los
cuales permiten a su vez precisar en qué medida es imprescindible para la
dignidad de la persona concebida como un sujeto de derecho, siguiendo
para ello la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y
acuerdos internacionales a los que remite el art. 10.2 CE.
El Tribunal aborda en su resolución determinados derechos fundamentales; en primer lugar, en relación con el derecho de reunión, sobre el que
se sometía a juicio de constitucionalidad el hecho de que los extranjeros
sin autorización administrativa de residencia no pudieran ejercitar el citado
derecho, afirma que el precepto enjuiciado establece una equiparación
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entre españoles y extranjeros en cuanto a la titularidad y el ejercicio del
derecho de reunión, exigiendo sin embargo un requisito para los segundos,
a saber, que éstos hayan obtenido la autorización de estancia o residencia
en España. Podría entenderse pues que se trata de uno de los “condicionamientos adicionales” que, como se ha dicho, el legislador puede
legítimamente establecer al ejercicio de un derecho que “la Constitución
reconoce directamente a los extranjeros”. Pero el precepto debatido no
se limita a condicionar el ejercicio del derecho de reunión por parte de
los extranjeros en situación irregular sino que impide radicalmente cualquier ejercicio del mismo a las personas que se encuentren en España en
aquella situación. En este sentido, recuerda el Tribunal que “‘el ejercicio
del derecho de reunión y de manifestación forma parte de aquellos derechos que, según el art. 10 de la norma fundamental, son el fundamento del
orden político y de la paz social’, por lo que ‘el principio de libertad del
que es una manifestación exige que las limitaciones que a él se establezcan
respondan a supuestos derivados de la Constitución y que en cada caso
resulte indubitablemente probado que se ha traspasado efectivamente el
ámbito de libertad constitucional fijado’ (STC 101/1985)” (STC 59/1990, de
29 de marzo, FJ 4). El legislador orgánico puede fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de reunión por parte de los extranjeros
que se encuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización de
estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del mismo
que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre. Concluye afirmando
que la nueva redacción dada por el precepto impugnado al art. 7.1 de la
Ley Orgánica 4/2000 no realiza una modulación del derecho de reunión,
estableciendo condiciones a su ejercicio, sino que niega este derecho a los
extranjeros que no dispongan de autorización de estancia o residencia en
España. En definitiva declara contrario a la Constitución el precepto que
exige la autorización de residencia legal al extranjero para poder ejercer
el derecho de reunión. En términos similares se regulaba el derecho de
asociación y a igual conclusión llega el Tribunal.
Respecto al derecho fundamental a la educación, considera el Tribunal
que, también de las disposiciones examinadas y de su recta interpretación
se obtiene que el derecho a la educación garantizado en el art. 27.1 CE
corresponde a “todos”, independientemente de su condición de nacional
o extranjero, e incluso de su situación legal en España. En conclusión, el
contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere
el art. 10.1 CE del derecho a la educación garantizado en el art. 27.1 CE
incluye el acceso no sólo a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza
no obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se
encuentren en España y no sean titulares de una autorización para residir.
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Por ello, declara inconstitucionalidad el inciso “residentes” del art. 9.3 de
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada por el art. 1,
punto 7, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre.
Afirma también que la exclusión total del derecho de libertad sindical de
aquellos extranjeros que trabajen pese a no haber obtenido autorización de
estancia o residencia en España, no se compadece con el reconocimiento
del derecho de libertad sindical que efectúa el art. 28.1 CE interpretado
conforme a la normativa internacional sobre este derecho ratificada por
España. Tampoco se compadece con este derecho la limitación consiguiente que deriva para el derecho de los sindicatos de defender y promover
los intereses de estos trabajadores. En consecuencia, declara la inconstitucionalidad del art. 11.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la
redacción dada por el art. 1, punto 9, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de
diciembre, por ser contrario al art. 28.1 CE.
Por lo que se refiere al derecho a la asistencia jurídica gratuita en esta
Sentencia, reiterando y remitiéndose a la STC 95/2003, de 22 de mayo,
declarar la inconstitucionalidad del apartado 2 del art. 22 de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el punto 16 del artículo primero de
la Ley Orgánica 8/2000, por ser contrario al art. 24 CE. En definitiva, con
independencia de la legalidad de la situación del extranjero en España,
podrá acceder a la asistencia jurídica gratuita en iguales condiciones que
los españoles.
Se impugnó también el punto 50 del artículo primero de la Ley 8/2000,
que da nueva redacción a los apartados 2 y 8 del art. 57 (antes 53) de la Ley
Orgánica 4/2000. El apartado 2 del art. 57 dispone: “Asimismo constituirá
causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente,
que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una
conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena
privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales
hubieran sido cancelados”.
Analiza el Tribunal el reproche de inconstitucionalidad relativo a la
proscripción del bis in idem contenida en el principio de legalidad del
art. 25.1 CE, su examen parte de la reiterada jurisprudencia constitucional,
iniciada con la STC 2/1981, de 30 de marzo, según la cual el principio non
bis in idem tiene su anclaje constitucional en el art. 25.1 CE, en la medida
en que este precepto constitucionaliza el principio de legalidad en materia
sancionatoria, y “supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que
no recaiga duplicidad de sanciones —administrativa y penal— en los casos
en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento” (FJ 4).
En el precepto enjuiciado, afirma la Sentencia, la condena y la expulsión
están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos
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pues, la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado,
mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco
de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses
públicos netamente diferentes (ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 6). En
efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en
una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español
en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para
su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del
que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE (STC 72/2005,
de 4 de abril, FJ 8). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca
los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25), así como
las causas de prohibición de dicha entrada, que son las “legalmente
establecida[s] o en virtud de convenios internacionales en los que sea
parte España” (art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000). Al
respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de
los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva
2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza
a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden
público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución,
tomando en consideración “la gravedad o el tipo de delito contra el orden
público o la seguridad pública” (art. 6). Asimismo, la normativa europea
relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo,
de 28 de mayo de 2001), contempla la expulsión basada en una amenaza
grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede
adoptarse en caso de “condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena
privativa de libertad de al menos un año” (art. 3). Concluye afirmando que
es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir
en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no
haber cometido delitos de cierta gravedad.
Es importante destacar el contenido y alcance del fallo. En el presente
caso, dice el Tribunal, no procede declarar la nulidad de los artículos de la
Ley Orgánica 8/2000 que garantizan los derechos de reunión, asociación y
sindicación a los extranjeros que hayan obtenido autorización de estancia
o residencia en España porque ello produciría un vacío legal que no sería
conforme a la Constitución, pues conduciría a la denegación de tales derechos a todos los extranjeros en España, con independencia de su situación. Tampoco procede declarar la nulidad solo del inciso “y que podrán
ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España”,
que figura en cada uno de aquellos artículos, puesto que ello entrañaría
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una clara alteración de la voluntad del legislador ya que de este modo se
equipararía plenamente a todos los extranjeros, con independencia de su
situación administrativa, en el ejercicio de los señalados derechos. Aclara
que no corresponde al Tribunal Constitucional decidir una determinada
opción en materia de extranjería, ya que su pronunciamiento debe limitarse,
en todo caso, a declarar si tiene o no cabida en nuestra Constitución aquélla que se somete a su enjuiciamiento. De ahí que la inconstitucionalidad
apreciada exija que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración
normativa (STC 96/1996, de 30 de mayo, FJ 23), derivada de su posición
constitucional y, en última instancia, de su específica libertad democrática
(STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6), el que establezca dentro de un plazo
de tiempo razonable las condiciones de ejercicio de los derechos de reunión, asociación y sindicación por parte de los extranjeros que carecen
de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España. Y
ello sin perjuicio del eventual control de constitucionalidad de aquellas
condiciones, que corresponde a este Tribunal Constitucional.
Por último considera que distinto debe ser el alcance del fallo en relación con los preceptos de la Ley Orgánica 8/2000 relativos al derecho a la
educación de naturaleza no obligatoria y al derecho a la asistencia jurídica
gratuita de los extranjeros, cuya inconstitucionalidad debe conllevar la
nulidad del inciso “residentes”, que figura en cada uno de ellos, pues tales
derechos se reconocen constitucionalmente por igual a todos los extranjeros, independientemente de su situación administrativa.
Sobre el derecho a la huelga de los extranjeros, la STC 259/2007 de 19
de diciembre, consideró que la exclusión total del derecho de huelga de
aquellos extranjeros que trabajen a pesar de carecer de la correspondiente
autorización administrativa para ello, no se compadece con el reconocimiento del derecho de huelga que proclama el art. 28.2 CE, interpretado
conforme a la normativa internacional sobre este derecho ratificada por
España, en particular el art. 8.1 d) PIDESC, en cuya virtud los Estados signatarios del Pacto han de garantizar el ejercicio del derecho de huelga,
de forma que la regulación que se establezca deberá tener por objeto el
ejercicio del derecho y no impedirlo a los trabajadores que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena sin contar con los preceptivos permisos
legales.
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CRÓNICA DE JURISPRUDENCIA DE
LOS TRIBUNALES ORDINARIOS SOBRE
DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL
SEGUNDO SEMESTRE DE 2007
Gervasio Martín Martín
Magistrado
1. ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL
1.1. INTEGRIDAD FÍSICA. CAMBIO DE SEXO, CONSENTMIENTO
INFORMADO (ART.15 CE)
La situación producida por el diagnóstico de una “disforía de genero”
que ha de ser tratada, durante al menos dos años (dice ahora la ley española) “para acomodar sus características físicas a las correspondientes al
sexo reclamado”, pero no necesariamente ha de llegarse a la cirugía de
reasignación sexual, lleva a la STS de 17 de septiembre de 2007 se pregunte
si la intervención quirúrgica vulnera los derechos fundamentales a la intimidad privada y a la propia imagen que tutelan y amparan los artículos 18.1
y 10.1 CE. Entiende el Tribunal Supremo que hay que aceptar iuxta modo
una respuesta positiva a esta cuestión. Ciertamente, la posición del TEDH,
especialmente en las Sentencias de 11 de julio de 2002 (I contra Reino Unido
y C. Goodwin contra Reino Unido) y 23 de mayo de 2006 (Grant contra Reino
Unido) acude al Tribunal al artículo 8 del Convenio de Roma, que declara la
vulneración del derecho a la intimidad privada, que vincula a la dignidad
de la persona, como la reiteradamente citada Sentencia de 11 de octubre
de 1978, del Tribunal Constitucional alemán, que anclaba su decisión en
la dignidad de la persona y en el libre desarrollo de la personalidad (artículos 1 y 2 .1 de la Ley Fundamental alemana), pero hay que señalar, en
primer lugar, que el artículo 8 del Convenio de Roma impone al respeto a
la vida privada y familiar y prohíbe la injerencia de la autoridad pública en
el ejercicio de este derecho, salvo que esté previsto en la ley y constituya
una medida necesaria para determinados bienes o valores. Parece, pues,
un derecho de contenido más amplio que el derecho a la intimidad perRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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Gervasio Martín Martín
sonal y familiar que se tutela en el artículo 18.1 CE. Además, en los casos
resueltos por el TEDH la infracción se produce porque, aún cuando se haya
verificado la totalidad del tratamiento, incluida la intervención quirúrgica
de reasignación de sexo, no se reconoce el cambio del sexo, porque el
Estado demandado, aún así, hace primar el factor biológico y, con ello,
desconoce el cambio. Pero, si bien se piensa, el resultado, de aceptar la
posición que hasta ahora se ha venido sosteniendo en la jurisprudencia,
sería el mismo: no aceptar el cambio por falta de la operación quirúrgica
significa, en el fondo, hacer primar el factor fenotípico o cromosomático,
que la operación, por otra parte, no puede corregir, con lo que no se da
valor a la mutaciones psíquicas o los cambios en el rol socialmente asumido, no obstante hallarse el interesado en situación patológica, haber
sido diagnóstico y haber sido sometido a tratamiento. No hay, en puridad,
una vulneración de los derechos a la intimidad o la propia imagen, pero
hay un freno al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE ) que se
proyecta en una lesión de la dignidad humana,, en una falta de tutela de
la salud (art. 43.1 CE ), al respeto a la intimidad y a la propia imagen (art.
18.1 CE ) y a la protección de la integridad física y moral (artículo 15 CE
), pues parece que el libre desarrollo de la personalidad (aceptado como
soporte y justificación del cambio por las Sentencias de esta Sala de 15 de
julio de 1988, 3 de marzo de 1989, 19 de abril de 1991 y 6 de septiembre
de 2002 ) implica, dada la prevalencía de los factores psico-sociales en la
determinación del sexo, que han de primar en los supuestos de disforía de
género, un derecho de sostener la identidad sexual como expresión de la
identidad personal, que es un bien de la personalidad.
La STS de 19 de noviembre 2007 dice que el cumplimiento de la obligación de información debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en sí misma se desarrolle con
sujeción a la lex artis; que sin embargo el consentimiento informado es
presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de
toda actuación asistencial y constituye una exigencia ética y legalmente
exigible a los miembros de la profesión médica; y en fin, que ante el fracaso
de una operación de vasectomía la cuestión se concreta en determinar si se
cumplió el deber de información que al tiempo de los hechos establecía el
art. 10.5 de la Ley General de Sanidad de 1986 en el sentido de explicar el
posible fracaso de la operación. Añade, por lo que a la dificultad probatoria
se refiere, que como ha señalado la sentencia de esta Sala de 29 de junio
último “la prueba de haber facilitado la información incumbe a quien tiene
obligación de prestarla y tiene a su alcance los medios necesarios para
justificarlo”, que en el caso bien podrían haber sido los correspondientes
documentos firmados por el actor o la constancia de la información en
su historia clínica, y esa carga de la prueba viene siendo afirmada por la
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jurisprudencia desde las sentencias, por ejemplo, de 25 de abril de 1994
y 31 de julio de 1996 .
1.2. DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN (ART. 18 CE)
Recuerda la STS de 18 de julio de 2007 que la libertad de expresión no
es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la
crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar,
inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige (SSTC 6/2000, de 17 de
enero, F. 5; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4; y 204/2001, de 15 de octubre, F. 4
), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura,
sin los cuales no existe «sociedad democrática» (SSTEDH de 23 de abril de
1992, Castells c. España, § 42, y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c.
España, § 43). Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan
las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas
u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito,
dado que el art. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto,
que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental (SSTC
204/1997, de 25 de noviembre, F. 2; 134/1999, de 15 de julio, F. 3; 6/2000,
de 17 de enero, F. 5; 11/2000, de 17 de enero, F. 7; 110/2000, de 5 de mayo,
F. 8; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5; y
148/2001, de 15 de octubre, F. 4 ). Por ello, cuando determinadas (a las que
se refieren los autos) se profieren en el curso de un procedimiento en el
que el sindicato al que pertenece el recurrente como secretario general
tiene carácter minoritario y se halla en una situación de inferioridad respecto de los sindicatos mayoritarios generadora de una gran tensión; y, en
principio aparecen encuadradas en una actuación acorde con la defensa
de la libertad sindical por la que se trata, con razón o sin ella, de rechazar
las interpretaciones de la Ley que puedan resultar favorables a los sindicatos mayoritarios y restringir la participación de aquél al que no se reconoce este carácter. Pesa en la sentencia que el art. 28.1 CE , interpretado
sistemáticamente con el art. 7 CE y en función del criterio hermenéutico
sentado por el art. 10.2 CE , integra en su contenido esencial el derecho a
llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios
lícitos y sin indebidas injerencias de terceros (entre otras muchas, SSTC
70/1982, de 29 de noviembre, F. 3; 37/1983, de 11 de mayo, F. 2; 39/1986,
de 31 de marzo, F. 3; 105/1992, de 1 de julio, F. 5; 94/1995, de 19 de junio, F.
2; 168/1996, de 29 de octubre, F. 3; 145/1999, de 22 de julio, F. 3; 213/2002,
de 11 de noviembre, F. 4).
Si bien la STS de 17 de septiembre de 2007 entiende que no aceptar el
cambio de sexo por falta de la operación quirúrgica significa, en el fondo,
hacer primar el factor fenotípico o cromosomático, que la operación, por
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otra parte, no puede corregir, con lo que no se da valor a la mutaciones
psíquicas o los cambios en el rol socialmente asumido, no obstante hallarse
el interesado en situación patológica, concluye que no hay, en puridad, una
vulneración de los derechos a la intimidad o la propia imagen, pues parece
un derecho de contenido más amplio que el derecho a la intimidad personal
y familiar que se tutela en el artículo 18.1 CE dado que hay un freno al libre
desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE ) que se proyecta en una lesión
de la dignidad humana, en una falta de tutela de la salud (art. 43.1 CE ), al
respeto a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE ) y a la protección
de la integridad física y moral (artículo 15 CE ), pues parece que el libre
desarrollo de la personalidad (aceptado como soporte y justificación del
cambio por las Sentencias de esta Sala de 15 de julio de 1988, 3 de marzo
de 1989, 19 de abril de 1991 y 6 de septiembre de 2002 ) implica, dada la
prevalencía de los factores psico-sociales en la determinación del sexo,
que han de primar en los supuestos de disforía de género, un derecho de
sostener la identidad sexual como expresión de la identidad personal, que
es un bien de la personalidad.
1. 2. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL (ART.24 CE)
DERECHO A LA PRUEBA
Dice la STS de 5 de Julio de 2007 que la doctrina del Tribunal Constitucional viene reiterando (por todas la reciente STC Sala 2ª 359/2.006, de 18
de diciembre) que el derecho fundamental a la prueba no comprende un
hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada. Entre
los requisitos de concurrencia imprescindible para que pueda apreciarse
su vulneración figura el de que la falta de actividad probatoria se haya
traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo,
que sea decisiva en términos de defensa. Para acreditar la constancia de
la indefensión efectiva, el interesado deberá razonar la relación entre los
hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas,
y argumentar de modo convincente que, de haberse aceptado y practicado
la prueba objeto de controversia, la resolución final pudo haber sido otro
favorable al recurrente.
ACCESO A LA JURISDICCIÓN
En cuanto al acceso a la jurisdicción, la STS de 6 de Julio de 2007 sostiene
que el principio “pro actione” exige: a) evitar interpretaciones y aplicaciones de los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso
a la justicia que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del
justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelve en Derecho sobre la
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pretensión a él sometida (SSTC 12/2003, 28 de enero; 59/2003, 24 de marzo;
168/2003, 29 de septiembre; 179/2003, 13 de octubre; 72/2004, 8 de abril;
134/2005, 23 de mayo ); y, b) eludir cualquier interpretación o aplicación
de los requisitos procesales que sea rigorista o excesivamente formalista
o por cualquier otra razón revele una clara desproporción entre los fines
pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, y que se conviertan en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial
efectiva que garantiza el art. 24 CE.
ARBITRAJE
Por lo que hace a la relación entre arbitraje y tutela judicial la STS de 9
de Julio de 2007 dice que en la jurisprudencia constitucional se distingue
con nitidez, por una parte, la actividad arbitral como relacionada con el
principio de autonomía de la voluntad, pero regulada por la legalidad
ordinaria al margen de la protección reforzada mediante el amparo del
derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución [CE ]; y, por otra, la intervención judicial excepcional prevista en
la LA, que constituye la única actividad jurisdiccional estatal propiamente
dicha disciplinada por la regulación del expresado derecho a la tutela
judicial, que tiene rango constitucional y formas reforzadas de protección
mediante los recursos ante los tribunales ordinarios y recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional. La STC núm. 9/2005, declara, en efecto,
que el arbitraje es un medio heterónomo de arreglo de controversias que
se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo
que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del
Ordenamiento. La CE, según el Tribunal, sólo proyecta sus garantías sobre
aquellas fases del procedimiento arbitral y aquellas actuaciones para las
cuales la Ley prevé la intervención jurisdiccional de los órganos judiciales
del Estado; entre las más relevantes, la intervención en la designación de
los árbitros, la acción de anulación y la ejecución forzosa del laudo. Debe
concluirse, en consecuencia, que el arbitraje supone una renuncia a la
intervención de los tribunales en cuanto la misma no sea absolutamente
indispensable (siempre que la parte interesada invoque oportunamente
la cláusula arbitral), y de ahí la formulación por la LA del principio de
exclusión de la intervención judicial, cuyos inconvenientes se compensan
con los beneficios de la rapidez y flexibilidad en el orden procedimental
y sustantivo que constituyen la razón de ser de la institución.
INCONGRUENCIA
No hay incongruencia en las sentencias absolutorias, salvo que para
ello se haya variado la causa petendi de la demanda, o se haya acogido
una excepción no alegada. STS de 10 de Julio de 2007.
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MODIFICACIÓN DE DOCTRINA
Motivación específica de cambio de criterio jurisprudencial; la STS de
17 de Julio de 2007 dice que a consecuencia de la Sentencia del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Tercera) de 7 de diciembre
de 2006, asunto prejudicial C-306/05, ha habido un giro jurisprudencial de
esta Sala que se ha visto materializado en la Sentencia de Pleno de 16 de
abril de 2007 (Recurso 2454/1999), estableciéndose el criterio contrario
al adoptado por la anterior sentencia de pleno. En la cuestión prejudicial
C-306/05 se planteó la siguiente cuestión: «si la captación por el titular de
una explotación hotelera de señales de televisión de entidades de radiodifusión y su posterior distribución a los habitantes de un hotel constituye
un acto de comunicación pública sobre el que se extiende la pretendida
armonización de las normativas nacionales de protección de los derechos
de autor prevista en el art. 3 de la directiva 2001/29 /CE del Reglamento
Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 », entendiendo que hay acto
de comunicación pública, como consecuencia del criterio interpretativo
establecido en la referida Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Así justifica el cambio jurisprudencial.
1) Si bien es cierto que los principios de igualdad en la aplicación de la
ley y seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 14.3
y 24.1 CE ) exigen cierta permanencia y estabilidad en la doctrina jurisprudencial, en cuanto que complementa el ordenamiento jurídico (art. 1.6
CC ) y debe ser seguida por el propio Tribunal y restantes tribunales, sin
embargo la jurisprudencia puede y debe ser cambiada cuando se dé una
razón poderosa que lo justifique, tal y como sucede en el caso enjuiciado por
la necesidad de armonizar y unificar la aplicación del derecho acomodando
la interpretación de la norma interna a la del Derecho Comunitario.
2) Las normas del ordenamiento jurídico interno deben ser interpretadas
por todos los tribunales en el sentido más conforme al Derecho Comunitario, con independencia de que la norma sea anterior o posterior a una
Directiva, y que ésta haya sido o no transpuesta mediante ley interna.
3) Nada obsta a que la interpretación de la Sentencia del TJCEE de 7 de
diciembre de 2006 se refiera a una Directiva, la 2001/29 / CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001 , que es posterior a la demanda del pleito que se enjuicia, porque lo que se toma en consideración
no es la regulación de la Directiva, sino una interpretación jurisprudencial
(del TJCEE) que es plenamente aplicable a la norma interna (art.20.1 de
la LOPJ 22/1987 , y del TR 1/1996), la cual no disiente del Derecho Comunitario; y ello máxime si se tiene en cuenta que ni la norma interna ni la
Directiva definen qué es la “Comunicación al público”. Por consiguiente, no
hay retroactividad normativa (por cierto, tampoco se contradice su prohibiRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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ción cuando se trata de normas interpretativas o aclaratorias -retroacción
impropia-, S. 17 septiembre 2006), ni se afecta a la “perpetuatio actionis”.
VALORACIÓN PROBATORIA Y CASACIÓN
La STS de 9 de Octubre de 2007 recuerda que la valoración probatoria
sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la
valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, dicha
existencia comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.
INCONGRUENCIA
La STS de 29 de noviembre de 2007 destaca que la doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia es extensísima y recordando las sentencias
de 17 de enero 2006, 5 de abril de 2006 y 19 de noviembre de 2007 dice
que: «la incongruencia como vicio interno de la sentencia existe cuando
se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el
demandado, se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada,
salvo que resulten estimables de oficio, o se altera por el Tribunal la “causa
petendi” como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas
en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte;
supuestos a los que cabe añadir la falta de resolución sobre alguna de las
pretensiones oportunamente deducidas por las partes (artículo 359 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil ; pero, como la congruencia pone en relación
los solicitado con lo resuelto en el “fallo” de la sentencia y no con los fundamentos jurídicos que preceden al mismo (sentencias de 16 febrero y 17
mayo 1984, 20 marzo 1986, 22 y 26 diciembre 1989 , citadas en el mismo
sentido por las de 6 noviembre 2006 y 4 julio 2007)”.
2. ORDEN JURISDICCIONAL PENAL
2.1. DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL (ART. 18 CE)
REGISTROS CORPORALES
La STS de 3 de julio de 2007 estudia un caso especial de registro corporal
llevado a cabo por la policía, que entiende asumible al darse circunstancias
especiales; dice la sentencia: El súbdito lituano no muestra oposición o
resistencia y se practica el control. Es dudoso que no pudiera percatarse
de la finalidad de esa prueba de control, cuando era consciente de que con
anterioridad se había tragado unas bolas con cocaína y se mantenían en su
organismo. Pero aun partiendo del desconocimiento de la finalidad de la
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diligencia a practicar no obstante los esfuerzos por buscar un intérprete,
la urgencia o necesidad impulsó a la fuerza policial a una decisión prudente, dado el peligro que podía correr su vida, sometiéndolo a la prueba
y como quiera que en el resultado del examen se detectan en su aparato
digestivo cuerpos cilíndricos, que según criterios de profesionalidad y
experiencia de los agentes actuantes eran sugestivos de encerrar droga
de la que causa grave daño a la salud, se le detiene y es trasladado al hospital para que pudiera expulsar rápidamente bajo supervisión médica las
cápsulas, que podían romperse dentro del aparato digestivo del detenido,
con impredecibles consecuencias para la salud y su vida. Antes de que al
recurrente le fuera realizada la placa radiográfica y después de su resultado, momento en que se produjo la detención, la policía judicial intentó por
todos los medios proveer de intérprete al afectado por la diligencia. Ante
tal dificultad se llevan a cabo diferentes llamadas telefónicas al Consulado
de Lituania, que no las atendió, insistiendo en participarlo a través de un
fax. En las diligencias policiales se hace constar la imposibilidad de leer
los derechos por falta de intérprete o por la ausencia de colaboración del
interesado. Eso mismo, según el atestado, se comunica de inmediato al juez
de instancia, el cual el mismo día (horas después) y bajo fe de secretario se
le informa de sus derechos, usando como idioma, perfectamente conocido
por el recurrente, el ruso. Informado no opuso ningún reparo o resistencia al
sometimiento de la expulsión de las cápsulas bajo la supervisión médica y
policial. Los intentos de localizar a un intérprete para proceder a la lectura
de los derechos del detenido han sido exhaustivos por parte de la policía,
ante una situación de emergencia, urgencia o fuerza mayor, perfectamente diferenciable de un incumplimiento de lo que en modo alguno podía
cumplirse. Desde la óptica del derecho de defensa entendemos que la
obtención de la prueba de cargo no vulneró tal derecho, ya que la sustancia
estupefaciente hubiera sido intervenida igualmente de haber conocido el
idioma o disponer de intérprete, accediera el ofendido a la prueba de la
diligencia o se opusiera a ella.
GRABACIÓN DE IMÁGENES SIN CONSENTIMIENTO DEL
SOSPECHOSO
La STS DE 3 de Octubre de 2007 dice que en este caso la cuestión se concreta en determinar si la grabación realizada por el recurrente se encuentra
en principio protegida por su derecho a la intimidad y si la invasión del
mismo puede considerarse legítima. Entiende el Tribunal Supremo que el
derecho a la intimidad es un derecho fundamental derivado de la dignidad
de la persona que reconoce el art. 10.1 CE. De la precisión constitucional
de desprende la preservación de un ámbito de cuestiones relacionadas
con la esfera íntima del individuo frente a la intromisión ajena, sea de
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otros particulares o sea de la autoridad pública, o, dicho de otro modo, “la
existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para
mantener una calidad mínima de la vida humana (SSTC 170/1997, de 14 de
octubre, F. 4; 231/1988, de 1 de diciembre, F. 3; 197/1991, de 17 de octubre,
F. 3; 57/1994, de 28 de febrero, F. 5; 143/1994, de 9 de mayo, F. 6; 207/1996,
de 16 de diciembre, F. 3; 202/1999, de 8 de noviembre, F. 2; y 186/2000, de
10 de julio, F. 5, entre otras muchas )”. (STC nº 272/2006, de 25 de setiembre). Sin embargo, no es un derecho absoluto, pudiendo encontrar restricciones justificadas cuando concurra con intereses constitucionalmente
relevantes, siempre que tal limitación del contenido del derecho cumpla
las siguientes exigencias: que aparezca como necesaria para lograr un
fin constitucionalmente legítimo; que la medida sea proporcionada para
alcanzarlo según el caso, y, que sea respetuosa con el contenido esencial
del derecho (SSTC 57/1994, de 28 de febrero, F. 6; 143/1994, de 9 de mayo,
F. 6; 98/2000, de 10 de abril, F. 5, 186/2000, de 10 de julio, F. 5; 156/2001, de
2 de julio, F. 4 ) (STC 70/2002, de 3 de abril, F. 10; STC 89/2006, de 27 de
marzo y STS nº 1268/2006, de 20 de diciembre , entre otras). Las grabaciones realizadas por un particular con una cámara de video sin duda pueden
recoger aspectos de su propia vida familiar y personal que en principio
quedan protegidos por encontrarse dentro de esa esfera reservada, y
también pueden referirse a imágenes de la vida pública que, aunque en
sí mismos no afecten a la intimidad de quien procede a su grabación, sin
embargo pueden poner de manifiesto la forma en la que el sujeto percibe
y entiende su entorno, lo cual también quedaría comprendido dentro del
ámbito protegido. Naturalmente, las circunstancias de cada caso pueden
dar a entender una autorización para la intromisión de terceros, pero tal
situación no se aprecia en los hechos probados. Cuando se trata de los
poderes públicos, por regla general, cualquier invasión en el ámbito de la
intimidad personal, en defecto de autorización del titular, deberá contar
con una previa decisión judicial. Sin embargo, en determinados casos en
los que se aprecie urgencia, es posible la intervención de la Policía Judicial,
siempre que exista una habilitación legal; que concurra un fin constitucionalmente legítimo; que la actuación sea proporcionada para alcanzarlo, y,
en todo caso, que sea respetuosa con el contenido esencial del derecho.
En la STC nº 70/2002, de 3 de abril, FJ 10, se dice lo siguiente: «La regla
general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de
la detención y que solo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo
mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios
de proporcionalidad. De no existir éste, los efectos intervenidos que pueden
pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial,
para que sea el Juez quien los examine. Esa regla general se excepciona en
los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial
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inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento
de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos
casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial,
siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de
proporcionalidad». Por lo que respecta a la habilitación legal que autorice
a la policía judicial a la práctica de actos que supongan una injerencia en
el derecho a la intimidad del detenido, en el momento de la detención,
han de tenerse en cuenta el artículo 282 LECrim; el artículo 11.1 de la Ley
Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de seguridad del
Estado; el artículo 547 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial , y el
artículo 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de
la Seguridad Ciudadana , de todos los que se desprende que corresponde
a la Policía Judicial la averiguación de los delitos, la identificación y aseguramiento de los delincuentes y la identificación recogida y aseguramiento
de los instrumentos y efectos del delito.
REGISTRO DE VEHÍCULOS Y BARCOS
Dice la STS de 25 de octubre de 2007 que un vehículo automóvil que se
utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio
en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un
individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una
investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y,
en su caso, recoger los efectos e instrumentos de un delito, no precisa de
resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las
comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente
proclamado. Y es igualmente doctrina de esta Sala que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
que lleva como rúbrica “De la entrada y registro en lugar cerrado, del de
libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica”, tienen como ámbito propio de actuación el derivado
de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el
artículo 18 de la norma suprema del ordenamiento jurídico y por ello sus
exigencias no son extensibles a objetos distintos como puede ser algo tan
impersonal (en cuanto mero instrumento) como un automóvil o vehículo
de motor, que puede servir como objeto de investigación y la actuación
policial sobre él, en nada afecta a la esfera de la persona.
En la STS de 31 de octubre de 2007 recuerda que en la STS 1009/2006, 18
de octubre, se estimó que “...ningún problema se plantea para reconocer
la condición de domicilio al camarote de un barco como un lugar separado
donde uno de sus tripulantes o viajeros se independiza de los demás que
comparten las zonas comunes para desarrollar su privacidad en la medida
que lo desee. La Sentencia 624/2002, de 10 de abril, citada por la STS núm.
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919/2004, de 12 de julio , declara que resulta del todo evidente que una
embarcación puede constituir, en efecto, la morada de una o varias personas
cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda están
construidas tales embarcaciones de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, aunque resulte
dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas
de aquélla, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras
náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, que no pueden entenderse
aptas, con carácter general, para la vida privada. Como se reconoce en la
STS núm. 1200/1998, de 9 de octubre, en el barco existen áreas propias y
reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las
únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo
18.2 de la Constitución. Las demás zonas de la embarcación, destinadas a
otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa
al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular
pueda excluir válidamente la presencia de terceros.
INTERVENCIONES TELEFÓNICAS
La motivación de la resolución que la acuerda se estudia en la STS de 7
de noviembre de 2007 diciendo que si bien lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse
suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la
que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar
satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se
pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de
los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva
(SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ). Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que
justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de
cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos
fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción.
No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la
frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la
nulidad de lo actuado. En consecuencia, lo que la Constitución exige al
atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para
adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los
indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice
por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad
y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su
profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis
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prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos
encontramos.
2.2. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL (ART.24 CE)
DECLARACIÓN INCRIMINATORIA DE LA VÍCTIMA Y PRESUNCIÓN
DE INOCENCIA
La STS de 10 de julio de 2007 sigue en la línea de entender que, en
principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar
la presunción constitucional de inocencia, si bien, para fundamentar una
sentencia condenatoria en dicha única prueba es oportuno que el Tribunal
valore los siguientes elementos:
1º. Credibilidad de la víctima, testigo único de los hechos, que se manifiesta, en primer lugar, en la inexistencia de indicios respecto de que
pudiera haber declarado impulsada por resentimiento, venganza, enfrentamiento u otro móvil similar (motivo espurio o bastardo). No se trata
evidentemente de un requisito, ya que a nadie se le oculta que pudiera
haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas
enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán
de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes
de la comisión del delito, pues la mera existencia de este puede explicar
ese resentimiento u otro móvil espurio, lo que no debiera constituir impedimento alguno respecto de la eficacia como prueba de la declaración de
la persona ofendida.
2º.Verosimilitud en esas manifestaciones por su propio contenido y por
la existencia de datos o corroboraciones que sirvan de algún modo para
hacer creíble lo dicho por la víctima.
3º. Persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones importantes.
2. Hemos podido examinar el contenido de la grabación de la sesión
del juicio oral y particularmente las declaraciones de las dos víctimas de
los hechos aquí examinados, que son singularmente detalladas y precisas
en cuanto a las agresiones sufridas por ellas
DECLARACIÓN TESTIFICAL CON LIMITACIONES DE PUBLICIDAD.
TESTIMONIO OCULTO
La STS de 19 de Julio de 2007 recuerda que ya la Sala había examinado
(STS. 8.7.94) el caso de un testigo que declaró en el juicio desde el umbral
de la puerta de acceso a los estrados de la Sala de vistas, lugar donde
podría ser visto por el Tribunal, por el Ministerio Fiscal y por los letrados
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defensores de los acusados, así como ser oído por todos los presentes en
la Sala. La prueba se practicó de este modo, con la protesta de los letrados
defensores y esta Sala aunque afirmó que es claro que hubo una restricción
del principio de publicidad, estimó correcta procesalmente la decisión
del Tribunal, ya que quedaron debidamente respetados los principios
de oralidad, contradicción, defensa e inmediación al haberse permitido
a todas las partes su interrogatorio, por lo que no hubo indefensión, ni
desigualdad en el trato procesal de las partes, ni lesión del derecho a la
prueba ni tampoco del relativo a un proceso con todas las garantías (arts.
14 y 24 CE). Dicha línea jurisprudencia fue ratificada en SSTS. 24.6.97 y
9.3.99, referidas a testificales con “biombo”. La primera indicando que
hay que expresar las razones de la decisión permisiva de tal medio de
protección por auto o incluso verbalmente en el acto del juicio oral; y la
segunda, porque se aseguró “el interrogatorio cruzado, que constituye la
esencia del debate entre las partes a lo largo del juicio oral” y aunque se
dice que no se entra en la mayor o menor fuerza justificativa de las razones
esgrimidas en la sentencia recurrida, esta Sala analizó el caso y las consideró suficientes, aplicando la conocida técnica de la “motivación complementaria”. Otra modalidad de testimonio oculto fue el contemplado en la
STS. 26.6.2000, producido mediante circuito cerrado de televisión, a fin de
contrarrestar los principios psicológicos que necesariamente sufriría un
menor, ante los nuevos peritos designados por la defensa, ante el “trago”
de revivir el desgraciado suceso que acabó con la vida de su madre y de
su hermana. Declaración producida en una Sala contigua a la de vistas,
fuera de la presencia del Tribunal del Jurado y del propio acusado y en la
que se encontraban además del menor, el Presidente, el Ministerio Fiscal,
Secretario y los letrados acusador y defensor, lo que permitió ser vista y
oída, por lo que a pesar de su excepcionalidad, supuso salvar en lo esencial, los principios de oralidad, publicidad y contradicción procesal, y en
consecuencia, se consideró prueba valida.
PRUEBA POR INDICIOS Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Dice nuevamente la STS de 6 de Julio de 2007 que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso
penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta
actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción
constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer
la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales
y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las
reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del
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recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos
indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la
conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias
del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha
de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos
de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del
criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.
TESTIMONIO DE MENORES
Según la STS de 19 de Julio de 2007, el testimonio de un menor puede
constituir prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia (SSTS.
6.4.92, 5.4.94, 12.6.95, 11.10.95 ), pues el menor, objeto de una agresión
sexual no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de
un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite literalmente
hechos que pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido (SSTS.
31.10.92, 23.3.97 ), siendo facultad exclusiva del Tribunal de instancia, en
base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio.
3. ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
3.1. derecho a la IGUALDAD (ART.14)
La jurisprudencia viene tutelando las pretensiones de las organizaciones sindicales que no intervinieron en la adopción de acuerdos con las
Administraciones Públicas para participar en la aplicación de los planes,
programas e iniciativas derivados de aquéllos [entre otras, Sentencias
de 2 de julio 2007 (casación 8700/2004), de 5 de julio de 2006 (casación
4050/2000), 28 de septiembre de 2005 (casación 4855/1999), 14 de julio de
2005 (casación 7517/1999), 11 de octubre de 2004 (casación 7552/2000 )].
En esas ocasiones, la protección de la igualdad en el ejercicio de la libertad
sindical, llevó a acoger las demandas de participación de los sindicatos.
Pues bien, las mismas razones consideradas en las Sentencias indicadas,
conducen en este caso a la estimación del recurso, ya que no debe dejarse a la corrección por vía interpretativa un precepto reglamentario que,
ignorando la mencionada jurisprudencia, prescinde indebidamente de las
facultades de participación de la representación sindical de los funcionarios
públicos en el Ayuntamiento de Sevilla en los planes de formación continua
derivados del Acuerdo estatal. (STS de 2 de julio de 2007).
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El principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley exige,
en su contenido esencial, que un mismo órgano jurisdiccional no puede
resolver un asunto substancialmente igual a otros anteriores en términos
distintos a éstos sin una adecuada justificación del cambio de criterio. Ahora
bien, para alegar la infracción del citado principio constitucional contenido
en el artículo 14 de la norma constitucional es preciso aportar el término
de comparación adecuado -las sentencias en las que se había resuelto en
forma distinta- y justificar la identidad substancial de supuestos. Como
es evidente, sin contar con ese término de comparación, cuya aportación
es carga de quien alega la infracción, no es posible siquiera plantearse la
posibilidad de una hipotética aplicación del citado principio constitucional.
En cuanto a la igualdad y el ejercicio de funciones profesionales. (STS de
3 de julio de 2007).
3.2. derecho a la INTEGRIDAD FÍSICA (ART. 15)
Según la STS de 2 de julio de 2007, un mecanismo de lectura biométrica de la mano mediante un escáner que utiliza rayos infrarrojos y que
es inocuo para la salud no puede considerarse lesivo para el derecho a la
integridad física y moral. Conviene resaltar cuáles son los contornos de ese
derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución. Ha sido definido
por el Tribunal Constitucional como “la protección de la inviolabilidad
de la persona frente a ataques tendentes a lesionar su cuerpo o espíritu y
frente a toda clase de intervenciones en uno de esos bienes que carezca
de consentimiento del titular” (STC 120/1990, reiterada por STC 119/2001).
En términos sustancialmente coincidentes, en sede académica, ha sido
conceptuado como “el derecho a disponer de la propia integridad personal
y a no sufrir intervención alguna en ella sin consentimiento del titular, así
como a su protección frente a cualquier ataque o riesgo en una sociedad
tecnológicamente avanzada”. En cualquiera de estas dos aproximaciones
a esa categoría se subraya el elemento de la agresión o injerencia no consentida y el resultado perjudicial, físico o moral, para quien la sufre. Pero
no hay traza de nada de ello en la lectura biométrica de la mano mediante
un escáner.
La lesión de la integridad física puede constituir un motivo razonable
para la concesión de asilo, así, dice la STS de 18 de octubre de 2007 que
conforme al art. 5.6.b) de la Ley 5/1984 , modificada por la Ley 9/1994,
el Ministro, a propuesta del órgano encargado de la instrucción, y previa
audiencia del ACNUR, puede, mediante resolución motivada inadmitir a
trámite la solicitud de asilo, cuando en la misma no se alegue ninguna de
las causas que dan lugar al reconocimiento de la condición de refugiado.
Supuesto que solo se da en el caso de que concurran los requisitos a los
que se refiere el art. 3 de la Ley. Entiende la doctrina que el concepto de
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refugiado contenido en la Convención de Ginebra, exige la concurrencia
de las siguientes notas: a).- que el solicitante sea un extranjero o apátrida;
b).- que corra un auténtico riesgo, o posea un temor fundado de padecerlo; c).- que la posibilidad de sufrir un daño sea debida a la ausencia
de protección estatal existiendo persecución; d).- que el temor fundado,
resultante de la ausencia de protección estatal, tenga nexo con la raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a grupo social o las opiniones políticas; y e).- que no concurra ninguna de las causas de cesación o exclusión
legalmente previstas. Debiendo entenderse por “persecución”, concepto
que conviene aclarar en el caso de autos, la existencia de una conducta
sistemática tendente a producir daño en la vida o derechos inherentes a
la dignidad de la persona y dirigida contra un individuo o un grupo, por
razones o motivos de raza, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo
social u opiniones políticas. Repárese, por lo demás, en que sobre el extranjero solicitante, pesa la carga de exponer de forma detallada los hechos, en
los que basa su solicitud. Pues bien, el relato de la recurrente no permite
afirmar que exista persecución tal y como la hemos definido, de hecho, no
se describen actos que pongan en peligro la vida o la integridad física del
recurrente, ni existe una persecución, sino más bien el sometimiento a los
controles propios de un sistema no democrático.
El ruido ambiental también puede generar lesión física. La STS de 12
de noviembre de 2007 sostiene que el ruido puede llegar a representar un
factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente
de permanente perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos (como
lo acreditan las directrices marcadas por la Organización Mundial de la
Salud sobre el ruido ambiental), de amera que ciertos daños ambientales,
en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en
peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar privándola del disfrute de su domicilio,
por lo que debe merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la vida personal y familiar, en el ámbito domiciliario, una exposición
prolongada a determinados niveles de ruido que puedan objetivamente
calificarse como evitables e insoportables, en la medida que impidan o
dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y
cuando la lesión o menoscabo provenga de acciones y omisiones de entes
públicos a los que sea imputable la lesión producida.
3.3. derecho al HONOR y a la INTIMIDAD (ART. 18)
La STS de 2 de julio de 2007 entiende que un mecanismo de lectura biométrica de la mano mediante un escáner que utiliza rayos infrarrojos y que
es inocuo para la salud no puede considerarse lesivo para el derecho a la
integridad física y moral que alegan los recurrentes, añadiendo que la capRevista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
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tación por infrarrojos de una imagen tridimensional de la mano que acaba
convertida en un registro de nueve bytes válido para, mediante tratamiento
informático que lo relaciona con otros datos, identificar a los empleados
públicos del Gobierno de Cantabria y así controlar el cumplimiento del
horario de trabajo, no responde al patrón de las intromisiones ilegítimas
en la esfera de la intimidad, tanto por la parte del cuerpo utilizada, como
por las condiciones en que se usa.
3.2. derecho de ACCESO A LOS CARGOS PÚBLICOS (ART. 23)
La igualdad en el acceso a la función pública es lugar común de problemas en relación con la igualdad, señaladamente en los casos en que se
establecen, por oportunidad y con justificación, fáciles sistemas de acceso
a categorías o puestos de trabajo hasta entonces reservados a quienes
habían sufrido “sacrificios”, y “pruebas” de evidente entidad, y en favor
de quienes habían seguido un régimen “más llevadero”, o de quienes casi
no habían seguido ninguno, entendiendo la STS de 11 de diciembre de
2007 que, desde el punto de vista de los arts. 14 y 23, 2 de la Constitución,
y desde la perspectiva procedimental de la protección de los Derechos
Fundamentales de la Persona, ha de señalarse que el derecho a la igualdad
consagrado en el art. 14 de la Constitución impide tratar desigualmente
a los iguales, pero no excluye la posibilidad de que se trate igualmente a
los desiguales --que es lo que aquí sucede--, porque de dicho precepto no
puede derivarse ningún derecho subjetivo genérico a un trato normativo
desigual, tal como pusieron de relieve sentencias del Tribunal Constitucional como las 128/87, 19/89 y 16/94, llegando la del mismo Tribunal 36/99
a afirmar, en cuanto a la discriminación por indiferenciación que aquel
precepto no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, ni
el hipotético derecho a imponer o a exigir diferencias de trato (sentencias
86/85, 19/88, 135/92 y 308/94 ), por ser ajena al ámbito de tal precepto
--del que el art. 23, 2 de la Constitución es derivación-- la llamada discriminación por indiferenciación.
3.3. DERECHOS DEL ART. (24 CE)
Sobre la indefensión dice la STS de 4 de julio de 2007 que no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada
de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello
constituye el requisito que se considera medular para la prosperabilidad
del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o trasgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.
La citada petición de subsanación constituye un presupuesto esencial. La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende
por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una
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indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido
la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86,
98/87, entre otras) no coincide necesariamente una indefensión relevante
constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista
jurídico-procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas
procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a
alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una
privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte
para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a
las posiciones contrarias. e) Llegamos así a la consideración de que existe
indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad
y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe
una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar
la limitación ni trascendencia de las facultades de defensa. f) El tema de
la admisión de la prueba se integra dentro de los aspectos esenciales del
proceso dado que el resultado de aquélla puede afectar decisivamente
al contenido de la sentencia, de suerte que una denegación indebida
puede constituir el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.
Atendida esta posición jurisprudencial ha de concluirse que difícilmente
cabe apreciar ninguna indefensión de la recurrente, la cual ni alega nada
durante los dos años en que el procedimiento está pendiente de la practica de la prueba pericial, ni evacua el trámite de conclusiones, ni recurre
la providencia señalando para votación y fallo. Si la actora entendía que
la práctica de tal prueba era necesaria así lo hubiera debido poner de
manifiesto pidiendo la subsanación correspondiente, lo cual no hace y ni
siquiera formula escrito de conclusiones, lo que después de dos años de
paralización del procedimiento pone de relieve una evidente indiferencia
procedimental que en modo alguno permite que quepa apreciar que se
le ha generado la indefensión que alega.
Sobre la falta de legitimación de los denunciantes para intervenir en
los procesos contencioso administrativos seguidos contra las decisiones
del Consejo General del Poder Judicial que ordenan el archivo de los
procedimientos disciplinarios, la STS de 4 de Octubre de 2007 insiste en
la consolidada jurisprudencia de esta Sala (por todas, la sentencia de 25
de marzo de 2003 del Recurso núm. 493/2000 y las que en ella se citan,
así como la más reciente de 3 de mayo de 2007, dictada en el Recurso
203/2003 ) que la sostiene, manifestando que la síntesis de esta jurisprudencia es que el denunciante tiene legitimación para solicitar el inicio de
una actividad investigadora sobre los hechos que sean objeto de su queja
cuando estos inicialmente revelen la posible existencia de un comportamiento irregular, pero no la tiene para exigir que la investigación realizada
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termine necesariamente en la incoación de un expediente disciplinario o
en la imposición de una sanción. Y merece también ser subrayado que el
núcleo argumental de esta jurisprudencia parte del dato de que la imposición o no de una sanción al Juez denunciado no produce efecto positivo
alguno en la esfera jurídica del denunciante, ni elimina carga o gravamen
alguno de esa esfera.
Sobre la presunción de inocencia y potestad sancionadora, la STS de 26
de octubre de 2007 dice que el Tribunal Constitucional ha ido elaborando
progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el ámbito administrativo sancionador de un conjunto de garantías derivadas del contenido
del art. 24 C.E., de las que, conforme se expuso en la STC 7/1998, conviene
destacar ahora el derecho de defensa, excluyente de la indefensión (SSTC
4/1982, 125/1983, 181/1990, 93/1992, 229/1993, 95/1995, 143/1995 ). En
este sentido, ha afirmado la exigencia de que el implicado disfrute de una
posibilidad de defensa previa a la toma de decisión y, por ende, que la
Administración siga un procedimiento en el que el expedientado tenga
oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes
y alegar lo que a su derecho convenga (SSTC 18/1981, 2/1987, 229/1993,
56/1998 ), la vigencia del derecho a la utilización de los medios pertinentes
para la defensa (SSTC 12/1995, 212/1995, 120/1996, 127/1996, 83/1997 ),
del que se deriva que vulnera el art. 24.2 C.E. la denegación inmotivada
de una determinada prueba (STC 39/1997 ), así como la prohibición de
utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales
(STC 127/1996 ). Igualmente, son de aplicación los derechos a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad
de los hechos imputados (SSTC 31/1986, 29/1989, 145/1993, 297/1993,
195/1995, 120/1996 ), y a la presunción de inocencia (SSTC 76/1990,
120/1994, 154/1994, 23/1995, 97/1995, 14/1997, 45/1997 ), que implica que
la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga
sobre la Administración (SSTC 197/1995, 45/1997 ). Recuerda que tiene
declarado el Tribunal Constitucional en STC 120/1994 que “la presunción
de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras
un proceso celebrado con todas las garantías (art. 6,1 y 2 del Convenio
Europeo de 1950 ), al cual se aporte una suficiente prueba de cargo”, de
suerte que la presunción de inocencia es un principio esencial en materia de procedimiento que opera también en el ejercicio de la potestad
administrativa sancionadora (SSTC 73/1985 y 1/1987 ), añadiéndose en
la citada STC 120/1994 que “entre las múltiples facetas de ese concepto
poliédrico en que consiste la presunción de inocencia hay una procesal,
que consiste en desplazar el “onus probandi” con otros efectos añadidos.
En tal sentido hemos dicho ya -continúa razonando la STC 120/1994 - que
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la presunción de inocencia comporta en el orden penal “stricto sensu”
cuatro exigencias que enumera nuestra STC 76/1990 y recoge la 138/1992
, de las cuales sólo dos, la primera y la última, son útiles aquí y ahora, con
las necesarias adaptaciones “mutatis mutandis” por la distinta titularidad
de la potestad sancionadora Efectivamente, en ella la carga de probar los
hechos constitutivos de cada infracción corresponde ineludiblemente a
la Administración Pública actuante, sin que sea exigible al inculpado una
“probatio diabólica” de los hechos negativos. Por otra parte, la valoración
conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador,
que éste ejerce libremente con la sola carga de razonar el resultado de
dicha operación (STC 76/1990). En definitiva, la existencia de un acervo
probatorio suficiente, cuyas piezas particulares han de ser obtenidas sin
el deterioro de los derechos fundamentales del inculpado y su libre valoración por el Juez son las ideas básicas para salvaguardar esta presunción
constitucional y están explícitas o latentes en la copiosa doctrina de este
Tribunal al respecto (por todas STC 89/1992)” (STC 120/1994, f. j. 2º).
La existencia de secretos oficiales y su relación con la tutela judicial,
así como los criterios de razonabilidad y motivación que en cada caso
concreto justifica la denegación de su conocimiento se estudia en la STS
de 29 de octubre 2007, que parte de que nuestro sistema normativo admite
la existencia objetiva de unos actos de dirección política del Gobierno
en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad, aunque no a
otros controles, como son los derivados de la responsabilidad política o
el tratamiento judicial de las indemnizaciones que puedan originar, pero
esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24.1 de la Constitución
obligue al Tribunal a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos
previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política, en
cuyo supuesto los Tribunales debemos aceptar el examen de las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en que
el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión. Es esta idea de
“conceptos judicialmente asequibles”, la que nos lleva a afirmar que si
claramente establecíamos la vinculación entre los documentos, su clasificación como secretos y la seguridad del Estado, no hay razón para que no
consideremos que nos sea también asequible determinar negativamente
la concurrencia de elementos que o bien eliminen totalmente la afección
a dicha seguridad o bien la aminoren en términos que -ponderando los
intereses jurídicos en juego- nos permitan dar prevalencia, en su caso, al
derecho constitucional a la tutela judicial efectiva invocado por los recurrentes para pedir la desclasificación. En la valoración del mismo, (se refiere al
principio de tutela judicial efectiva) en cuanto se ofrece como contrapunto
dialéctico a la prevalencia del principio de seguridad del Estado en que se
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funda la actuación impugnada, debemos establecer algunas premisas que
den firmeza jurídica al camino a seguir, visto que la técnica a aplicar será
la de juzgar casuísticamente cuándo dicho principio ha de ceder ante la
especial relevancia del derecho a la tutela judicial efectiva”. Para justificar
la Administración la decisión de denegación no era suficiente acogerse
al círculo de relaciones y a las actividades de la peticionaria como hizo la
resolución del Ministerio de Justicia, sino que con las oportunas reservas
para no perjudicar otros intereses era preciso concretar en que consistían
éstas y aquéllas para de ese modo facilitar al recurrente fundar el recurso
que estaban legitimados para ejercitar y al Tribunal examinar su actividad
control al que está sujeta de conformidad con el mandato constitucional
establecido en el artículo 106.1 de la Constitución”.
3.4. LIBERTAD SINDICAL (ART. 28)
La STS de 2 de julio de 2007 considera lesivo del derecho de libertad
sindical el hecho de excluir a los demás sindicatos de la negociación de
futuros cambios en la regulación de las condiciones de trabajo contenidas
en un anterior convenio so pretexto de que no habiendo suscrito el convenio
en cuestión no pueden formar parte de dichas comisiones.
4. ORDEN JURISDICCIONAL SOCIAL
4.1. derecho a la IGUALDAD (ART.14 CE)
Los distintos supuestos de jubilación justifican diferentes regímenes.
dice la STS de 20 de julio de 2007 que de la literalidad de la Disposición
Transitoria Tercera y del artículo 161-3 de la Ley General de la Seguridad
Social se deriva que no puede pretender la aplicación del referido artículo
161-3 quien se jubila a los 60 años de edad y no a los 61, como el último
precepto citado requiere para su aplicación; que no se viola el artículo 14
de la Constitución cuando se da diferente trato a situaciones distintas y que
la situación de quienes se jubilan anticipadamente a los 60 años por haber
cotizado al Mutualismo Laboral es distinta de la de quienes se jubilan a los
61 años sin acogerse a la normativa transitoria. Como decíamos en nuestra
sentencia de 29 de mayo de 2007 “el examen comparado de las dos normas en cuestión pone claramente de manifiesto que ambas especies de
jubilación anticipada difieren nítidamente en sus orígenes, al ser histórico
el de una y económico-coyuntural el de la otra”. También decíamos que
entre uno y otro sistema de jubilación anticipada existían diferencias sustanciales en su régimen jurídico en dos extremos “a) el relativo a la edad
en la que la pensión puede solicitarse, que es de 60 años en la jubilación
histórica y 61 en la ordinaria; y b) el que se refiere a las prejubilaciones
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que son consecuencia de acuerdo colectivo, a los que expresamente se les
disciplina como los ceses involuntarios en la anticipación regulada por el
art. 161.3 LGSS , en tanto que por falta de regulación tienen el tratamiento
que deriva de su voluntariedad en el régimen de la DT Tercera. Diferencia
de tratamiento -esta última- que no puede ser atribuida a mera omisión del
legislador, siendo así que éste incluso modifica uno y otro precepto por una
misma norma [DA Segunda.2 Ley 52/2003]”. Tales diferencias justifican el
desigual trato examinado porque, como ya dijimos en la sentencia antes
citada:“ Con carácter general se ha mantenido desde la STC 22/1981 [2/Julio], recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en relación con el art. 14 CE , que el principio de igualdad no
implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de
cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que
no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una
determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el
art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una
justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el
principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen
iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de
elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes
de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad
son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas
por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o
juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que
sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias
jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad
perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos
o desmedidos”.
4.2. derecho a la INTIMIDAD (ART. 18 CE)
La STS de 26 de septiembre de 2007 estudia si las condiciones que el
artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores establece para el registro de
la persona del trabajador, su taquilla y sus efectos personales se aplican
también al control empresarial sobre el uso por parte del trabajador de
los ordenadores facilitados por la empresa, así como su compatibilidad
con el derecho del trabajador a su intimidad personal (artículo 18.1 de la
Constitución) o incluso con el derecho al secreto de las comunicaciones
(artículo 18.3 de la Constitución Española), si se tratara del control del correo electrónico. El artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos establece también que toda persona tiene derecho
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al respeto de la vida privada y familiar y prohíbe la injerencia que no esté
prevista en la ley y que no se justifique por razones de seguridad, bienestar
económico, defensa del orden, prevención de las infracciones penales, protección de la salud, de la moral o de los derechos y libertades de los demás.
El derecho a la intimidad, según la doctrina del Tribunal Constitucional,
supone “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y
el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana” y ese ámbito
ha de respetarse también en el marco de las relaciones laborales, en las
que “es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida
íntima y familiar del trabajador que pueden ser lesivas para el derecho a la
intimidad” (SSTC 142/1993, 98/2000 y 186/2000 ). De ahí que determinadas
formas de control de la prestación de trabajo pueden resultar incompatibles con ese derecho, porque aunque no se trata de un derecho absoluto
y puede ceder, por tanto, ante “intereses constitucionalmente relevantes”,
para ello es preciso que las limitaciones impuestas sean necesarias para
lograr un fin legítimo y sean también proporcionadas para alcanzarlo y
respetuosas con el contenido esencial del derecho. En el caso del uso por
el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden
producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto
en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también,
como ya se ha dicho, al secreto de las comunicaciones, como en la denominada “navegación” por Internet y en el acceso a determinados archivos
personales del ordenador. Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio
facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como
consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición
absoluta del empleo personal del ordenador -como sucede también con
las conversaciones telefónicas en la empresa- y de la generalización de una
cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa. Pero,
al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son
propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en
el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda
dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores , implica que éste “podrá
adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para
verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes
laborales”, aunque ese control debe respetar “la consideración debida”
a la “dignidad” del trabajador. Estas consideraciones muestran que el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable al control por el
empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores
para la ejecución de la prestación laboral.
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4.3 LIBERTAD SINDICAL (ART. 28 CE)
La libertad sindical se convierte para el Tribunal Supremo en un de
las causas que hace quebrar el principio de unidad de empresa, que se
recogió en su día en el art. 5 de la Ley de Reglamentaciones de Trabajo
de 1942, que ha perdido actualidad a estos efectos desde que, por razón
del principio de libertad de fijación de los ámbitos de negociación que
se contiene en el art. 83.1 del ET en conexión con el principio de libertad
sindical del art. 28 de la Constitución, existe la posibilidad legal y real
de que una empresa se rija por varios convenios, sea por voluntad de los
particulares (convenio de centro o convenios de franja, por ejemplo) o por
imperio de la ley (caso de las sucesión de empresas del art. 84 ET en el
interregno entre convenios), entre otras posibles situaciones. (STS de 10
de julio de 2007).
La utilización en documentos y publicaciones de la denominación Sindicato de Enfermería UGT, no lesiona la libertad sindical del Sindicato de
Enfermería SATSE ya que el artículo 4-2-a) de la Ley Orgánica 11/1985,
de 2 de agosto, de la Libertad Sindical lo que pretende es que no se usen
denominaciones que puedan inducir a error en cuanto a la identidad del
sindicato, esto es que el nombre de un sindicato o las demás denominaciones que use el mismo en sus escritos y publicaciones no confunda a
los trabajadores sobre su verdadera personalidad jurídica, y en este caso
no existe esa confusión, ya que el acrónimo empleado por las dos partes
litigantes expresa suficientemente y sin género alguno de dudas la identidad de cada una.
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Anna Maria Mengual i Mallol
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Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
Núm. 10/2º Semestre 2007. Páginas 221-234
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Anna Maria Mengual i Mallol
NORMAS DE PUBLICACIÓN
1- La Revista Europea de Derechos Fundamentales publica trabajos de investigación originales sobre derechos y libertades y sistema de garantías.
2- Los trabajos deberán estar escritos en castellano. Excepcionalmente se
admitirán trabajos escritos en inglés, francés, italiano o portugués. Serán
inéditos y no deben estar pendientes de publicación en otra Revista editada
en España.
3-
La extensión máxima de los trabajos será de 30 páginas a espacio y medio
en letra Times News Roman, tamaño 12. Se adjuntará una copia en papel y
otra en disquete o CD-Rom.
4-
Los trabajos irán encabezados por su título (en castellano y en inglés),
nombre del autor o autores y profesión o cargo que deberá figurar en la
publicación.
5-
Ha de incluirse un sumario o índice, un resumen del contenido, en un
centenar de palabras, aproximadamente, y de tres a cinco palabras claves
identificativas. Todo ello en castellano y en inglés.
6-
Se adjuntará una hoja a efectos administrativos en la que se harán constar
el título del trabajo y los datos del autor o autores (dirección, NIF, números
de teléfono y/o fax, correo electrónico, profesión o cargo y, en su caso, organismo, institución o empresa en el que lo desempeñe).
7-
Las notas irán a pié de página y numeradas. Las referencias, abreviaturas, etc.
se harán de acuerdo con las normas usuales en las publicaciones científicas.
8-
Se acusará recibo de todos los trabajos recibidos. El Consejo de Redacción
decidirá dentro de los cinco meses siguientes a su recepción la publicación
o no de los trabajos recibidos, basándose en los informes realizados por
evaluadores externos y anónimos. Esta decisión será comunicada al autor
y, en caso afirmativo, se le indicará en que número de la Revista en el que
aparecerá su trabajo.
9-
Es condición para la publicación que el autor o autores ceda/(n) a la Revista Europea de Derechos Fundamentales, en exclusiva, los derechos de reproducción.
10-
La Revista Europea de Derechos Fundamentales no se identifica necesariamente
con la opinión de los autores.
11-
El trabajo será remitido a
Instituto de Derecho Público. Universidad Rey Juan Carlos. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Despacho 2. Campus de Vicálvaro, c/ Paseo de los
Artilleros, s/n. 28032 MADRID • [email protected]
Revista Europea de Derechos Fundamentales • ISSN 1699-1524
Núm. 10/2º Semestre 2007. Páginas 221-234