Id. Cendoj: 28079240012008100050 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Resolución: 50/2008 Fecha de Resolución: 25/09/2008 Nº de Recurso: 71/2008 Jurisdicción: Social Ponente: MARIA PAZ VIVES USANO Procedimiento: SOCIAL Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Pretendiéndose la aplicación del convenio de empresa de una empresa, que se fusionó por absorción en otra empresa, perteneciente, a su vez, a un grupo de empresas, se desestima la excepción de falta de acción, propuesta por la empresa demandada, quien alegó que la cuestión controvertida está sometida a negociación colectiva, porque el plazo para concluir dicha negociación se agotó en el año 2007 y se desestima la demanda, porque la aplicación del convenio se apoya exclusivamente en que la nueva empresa mantiene el CIF de la empresa absorbida, lo que carece de relevancia jurídica excepto desde el punto de vista fiscal, no pudiendo exigirse a una mercantil la aplicación de un convenio, que no le fue nunca aplicable. SENTENCIA Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil ocho. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY Ha dictado la siguiente SENTENCIA En el procedimiento 0000071/2008seguido TRABAJADORES DE COMUNICACIONES (S.T.C) por demanda de SINDICATO DE contra CABLEUROPA S.A.U.; SINDICATO CC.OO.; SINDICATO UGT Y SINDICATO APLIsobre conflicto colectivo.Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA PAZ VIVES USANO ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Según consta en autos, el día 16 de abril de 2008 se presentó demanda por SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES (S.T.C) contra CABLEUROPA S.A.U.; SINDICATO CC.OO.; SINDICATO UGT Y SINDICATO APLI sobre conflicto colectivo. Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 16 de Septiembre de 2008 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba. Tercero.- Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. Resultando y así se declaran, los siguientes HECHOS PROBADOS 1º- El conflicto afecta, según estimación del sindicato promotor, a más de cuatrocientos trabajadores que son todos los que fueron contratados por la empresa ESTO ES ONO S.A.U. a partir de 2 de octubre de 2006 y los contratados por la empresa CABLEUROPA S.A.U. a partir de 6 de noviembre de 2006. (Demanda) 2º.- El 4 de noviembre de 2005 se eleva a público el contrato de compraventa privado realizado el veintinueve de julio de 2005 por la sociedad CABLEUROPA, S.A.U. (ONO) del 100% del capital de AUNA TELECOMUNICACIONES S.A.U. (Doc. 10 de la demandada), empresa que se había constituido y registrado en el Registro Mercantil el 1 de julio de 2000, nombre que mantiene hasta el 25 de mayo de 2006 en que pasa a denominarse ESTO ES ONO S.A.(folio 881 de la documental de la demandante) 3º.- El 30 de enero de 2006 se celebra una reunión extraordinaria de las Secciones Sindicales de CC.OO, STC y UGT .En el punto primero del acta de esta reunión se dice lo siguiente: "GRUPO DE EMPRESAS. Tras la adquisición por parte de CABLEUROPA, SAU (ONO) del 100% del accionariado de la entidad mercantil AUNA Telecomunicaciones SAU, de la que es parte TENARIA, SA., nos encontramos a efectos laborales, ante la conformación de un GRUPO DE EMPRESAS. Técnicamente, nuestra jurisprudencia y doctrina científica interpreta que el GRUPO DE EMPRESAS es un conjunto de entidades mercantiles con la concurrencia de características del mismo tales como, símbolos externos, la permeabilidad de los servicios prestados, la participación plena en el capital social, la ostentación de una sola Dirección, bajo lo que es, en definitiva, una única organización empresarial." (Doc 11 de la demandada) 4º.- En la empresa AUNA TELECOMUNICACIONES SAU las relaciones laborales estaban reguladas por su propio convenio publicado en el BOE de 25- 5- 04 y cuyo periodo de vigencia finalizó el 31 de diciembre de 2006. En la actualidad su contenido normativo se encuentra en periodo de ultraactividad. (Doc 2 de la demandada) 5º.- El Convenio Colectivo Sectorial de Empresas Concesionarias de Cable de Fibra Óptica publicado en el BOE de 23-9-04 con vigencia hasta 31º 12-06, se encuentra en la actualidad en periodo de ultraactividad de su contenido normativo. 6º.- La empresa CABLEUROPA S.A., constituida el 2 de febrero de 1993 se extingue por absorción por fusión el 2 de octubre de 2006 (folios 797 y 853 de la prueba de la demandante) 7º.- Con fecha 6 de noviembre de 2006 se inscribe en el Registro Mercantil el cambio de denominación de la empresa ESTO ES ONO S.A. por el de CABLEUROPA S.A., nombre perteneciente a la absorbida a la que sucede conforme al art. 418 del RRM y mantiene el CIF correspondiente a la antigua AUNA TELECOMUNICACIONES SAU (Folio 882 de la prueba de la demandante) 8º.- El Consejo de Administración de CABLEUROPA SAU en la fecha de 3 de noviembre de 2005 anterior a la compra del 100% del capital social de AUNA TELECOMUNICACIONES SAU, estaba formado por D. Eugenio Galdón Brugarolas como presidente y D, Richard Alden como Consejero Delegado y tres vocales. El día 5 del mismo mes y año, un día después de la compra mencionada con anterioridad, el Consejo de Administración de la actual CABLEUROPA mantenía el mismo Presidente y el mismo Consejero Delegado que antes de la operación y un vocal, Director General de Transformación contratado por ONO para llevar a cabo la integración de la sociedad comprada por el Grupo ONO. (Doc 66 de la demandada e interrogatorio del testigo propuesto por esta.) 9º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 8 de abril de 2008 que concluyó sin avenencia respecto de los comparecientes y sin efecto respecto de los no comparecientes. (Doc que acompaña a la demanda). Se han cumplido las previsiones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-El precedente relato de hechos probado se fundamenta en la prueba documental y testifical practicada en el juicio oral desglosada según se referencia en cada uno, valorada conforme a lo previsto en el art. 97 del TRLPL. Ambas partes manifestaron su conformidad sobre los hechos referidos con excepción del número octavo respecto del que la parte demandante no reconoció el documento aportado por la demandada que fue ratificado por el testigo propuesto por la misma y cuyo testimonio ha considerado la Sala convincente. SEGUNDO.- El sindicato promotor del conflicto solicita se declare que todos los contratos de trabajo celebrados por la empresa ESTO ES ONO SAU a partir de 2 de octubre de 2006 y los celebrados por la empresa CABLEUROPA SAU a partir de 6 de noviembre del mismo año deben regirse por lo dispuesto en el convenio colectivo de la empresa AUNA TELECOMUNICACIONES con vigencia hasta 31 de diciembre de 2006 y que en la actualidad se encuentra en periodo de ultraactividad de su contenido normativo. Fundamenta su pretensión en que la actual CABLEUROPA SAU tiene el mismo número de identificación fiscal que la anterior AUNA TELECOMUNICACIONES lo que implica la permanencia de su existencia como empresa y, por ello como empleador sometido a lo dispuesto en el convenio mientras no sea sustituido por otro nuevo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 44-4 de la LET para determinar la norma aplicable a los trabajadores en los supuestos de sucesión empresarial. Todos los contratos celebrados a partir de la fecha indicada se han regulado por el Convenio Sectorial de Empresas Concesionarias de Cable de Fibra Óptica, con vigencia igual al de la empresa AUNA y también en periodo de ultraactividad de su contenido normativo, y a la normativa de la antigua empresa CABLEUROPA S.A.U., según se especifica en la cláusula añadida a los nuevos contratos. Los sindicatos codemandados CC.OO., UGT y APLI no comparecieron en el acto del juicio citados en debida forma. La empresa demandada se opone a la pretensión expuesta y alega en primer lugar falta de acción del sindicato demandante. Expone que el acuerdo alcanzado en el SIMA en procedimiento de mediación promovido por la Federación de Comunicación y Transporte CC.OO. y Sección Sindical de CC. OO frente a CABLEUROPA S.A.U. por las mismas razones que el presente conflicto colectivo, remitió la determinación del convenio colectivo aplicable a la nueva contratación, a la negociación colectiva. Si bien no se ha logrado el acuerdo, el proceso negociador sigue en marcha sin que haya sido impugnado por nadie. Es preciso, antes de entrar en el fondo del asunto, el examen de la excepción de falta de acción alegada por el letrado de la empresa demandada. El sindicato demandante opone que no puede aducirse la falta de acción para plantear el conflicto sobre el tema aunque fuera firmante del acuerdo, habida cuenta de que el plazo fijado para la negociación, 31 de julio de 2007, ha sido ampliamente superado en el momento de iniciarse el procedimiento. Tal argumentación es estimable por lo que la excepción debe decaer. TERCERO.- El núcleo del debate es, en esencia, determinar si la empresa CABLEUROPA S.A.U., inscrita en el Registro Mercantil el 6 de noviembre de 2006 por cambio de denominación de ESTO ES ONO, continua siendo la primitiva AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A.U., al mantener el mismo número de identificación fiscal o si la primera empresa desapareció como tal en el momento en que vendió todo su capital social y se integró en el GRUPO ONO. La respuesta a esta cuestión implica la determinación del convenio colectivo aplicable a la contratación celebrada con posterioridad a la venta de las acciones por las sucesivas denominaciones empresariales. El único argumento alegado por la parte demandante a favor de su pretensión es la permanencia del CIF inicial. Consideramos que no es determinante para la identificación del empresario el número que sirve para la relación de la empresa con la Agencia Tributaria y que por ello solo tiene efectos fiscales. De la documentación aportada al acto del juicio se infiere la existencia de un grupo de empresas en el sentido laboral de la expresión según elaboración de la doctrina y la jurisprudencia. Tanto del acta de constitución de la comisión negociadora del convenio colectivo, en cuyo punto primero acuerdan:" Se constituye de manera formal y con fecha de la suscripción del presente documento la mesa para la negociación del primer Convenio Colectivo que aúne y homogeneice el conjunto de relaciones laborales disfrutadas por los distintos colectivos adscritos a la Empresas TENARIA SA Y CABLEUROPA, SAU", como del acta de la reunión extraordinaria de las Seccione sindicales con implantación en estas empresas de 30 de enero de 2006 y de la memoria explicativa del ERE que se inicia en febrero de 2006 se desprende la existencia de un grupo de empresas. Establecida la existencia del grupo de empresas y examinado el iter de las sucesivas transformaciones nominales y de los negocios que las originan debemos concluir que AUNA TELECOMUNICACIONES desaparece como empresa en el momento en que el 100% de su capital es adquirido por el Grupo ONO en el que se integran sus trabajadores, aunque el proceso de fusión no sea inmediato. En consecuencia a partir de ese momento deja de actuar como empresario y por ello de celebrar nuevos contratos. Hay que señalar que el proceso de fusión por absorción es una fusión impropia e inversa ya que la empresa absorbida era el accionista único al ser el titulara del 100% del capital de la sociedad absorbente. Esta opción se justifica en el proyecto de fusión "por resultar más apropiado y conveniente para afrontar con mejores garantías de éxito el futuro comercial del GRUPO ONO la estructura de balance existente en esta última (ESTO ES ONO, S.A.U) que en su sociedad matriz." Las contrataciones de personal posteriores a la venta de todo su capital las realiza el GRUPO ONO y no AUNA, porque es el empresario según determina la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias ya antiguas del año 1987, por ser la empresa dominante, y en consecuencia, los contratos se rigen por el Convenio Colectivo Sectorial que era el vigente en el Grupo. Conclusión que se fundamenta en el texto del art. 44-4 del ET y en la doctrina expresada en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002: "La única obligación que de tales normas se desprende para la empresa (....), es la de garantizar a los trabajadores de los que se hizo cargo la nueva sociedad, procedentes del Ente Público cedente, el disfrute de la integridad de las condiciones laborales derivadas del Convenio anterior, en tanto éste no sea sustituido por otro que, de conformidad con los artículos 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, pudiera resultar aplicable.(...). En la misma dirección, el artículo 3 de la Directiva 77/187 CEE modificada después por la 98/50 CE y sustituida por la nueva Directiva 2001/23 CE, partiendo de que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso (número 1), en el punto 3 dice que «Después del traspaso, el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo con posterioridad a dicha situación, ..." Esta doctrina aplicada al supuesto de hecho del presente conflicto implica que los trabajadores pertenecientes a la antigua empresa AUNA, mantendrán las condiciones que regulaba el convenio colectivo de la empresa mientras no sean sustituido por otro, pero en ningún caso es obligación de la empresa adquirente aplicar un convenio en cuyo ámbito de aplicación no estaba incluida, sino que las nuevas contrataciones se harán de acuerdo con su convenio colectivo. Las razones expuestas conllevan la desestimación de la demanda y de la excepción opuesta en el acto del juicio. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS En la demanda de oficio promovida por el Sindicato de Trabajadores de Comunicaciones (S.T.C.) en proceso de conflicto colectivo frente a la empresa CABLEUROPA S.A.U. y los Sindicatos CC.OO.,UGT y APLI, la SALA: 1º Desestimar la excepción de falta de acción. 2º Desestimar la demanda y absolver a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra. Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado. Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el Recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49 - 28004 Madrid. Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias. Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.