Concepto 4876 - Procuraduría General de la Nación

Procurador General Concepto No. 4876 Bogotá, D. C., 6 de julio de 2010 1110350000 Honorables MAGI STRADOS DE LA CORTE CONSTI TUCI ON AL E. S. D. Ref.: Demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 113 (parcial) del Código Civil y el artículo 2° (parcial) de la Ley 294 de 1996. Demandantes: J AI ME LUI S B ERDUGO P ÉREZ Y OTRO. Magistrado P onente: DRA. MARÍ A VI CTORI A CALLE CORREA. Expediente: D7882 Y D7909. Concepto No. 4876. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 242 y en el numeral 5º, del artículo 278 de la Constitución Política, el Procurador General de la Nación procede a rendir concepto en relación con las demandas que, en ejercicio de la acción pública establecida en los artículos 40, numeral 6°, y 242, numeral 1°, constitucionales, instauraron los ciudadanos JAIME LUIS BERDUGO PÉREZ y FELIPE MONTOYA CASTRO contra el artículo 113 (parcial) del Código Civil y el artículo 2° (parcial) de la Ley 294 de 1996 sobre la 1 Procurador General Concepto No. 4876 definición del matrimonio y las formas de constitución de la familia, respectivamente, cuyos textos se transcriben a continuación: CÓDI GO CI VIL (… ) TÍ TULO I V DEL M ATRI MON I O ARTÍ CULO 113. <DEFINICIÓN>. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. LEY 294 DE 1996 (julio 16) Diario Oficial No. 42.836, de 22 de Julio de 1996 Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: TÍ TULO I . OBJETO, DEFINICIÓN Y PRINCIPIOS GENERALES ARTÍCULO 2o. La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Para los efectos de la presente Ley, integran la familia: 2 Procurador General Concepto No. 4876 a) Los cónyuges o compañeros permanentes; b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica. (Se subraya lo demandado). 1. P LANTEA MI ENTOS DE LAS DEMAN DAS A juicio del primer actor, JAIME LUIS BERDUGO PÉREZ, el artículo 113 del Código Civil quebranta los artículos 1º, 13, 16, 93 y 94 de la Constitución Política. Del mismo modo, estima que la norma parcialmente impugnada vulnera los artículos 7º, y 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado a la legislación colombiana a través de la Ley 74 de 1968. Para el actor, el derecho a contraer matrimonio no está expresamente reconocido en la Constitución Política, pero tiene carácter de derecho fundamental en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Sentencia de la Corte Constitucional C507 de mayo 25 de 2004 (M. P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA). El hecho de que la legislación civil sólo permita el matrimonio heterosexual desconoce, a su juicio, los derechos de las parejas homosexuales, entre otros, el derecho a contraer matrimonio. A juicio del segundo actor, FELIPE MONTOYA CASTRO, quien, además de las expresiones «un hombre y una mujer» y «de procrear» del artículo 113 del Código Civil, impugna las expresiones «familia» y «de un hombre y una mujer» del artículo 2º de la Ley 294 de 1996, «[p]or la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y 3 Procurador General Concepto No. 4876 se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar», no existe cosa juzgada constitucional (i) porque el artículo 113 del Código Civil no ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional y (ii) porque esa Corporación mediante Sentencia C029 de enero 28 de 2009 (M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL) se inhibió de pronunciarse respecto de la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 294 de 1996. A juicio de este actor, además, las normas demandadas restringen sin justificación objetiva y razonable derechos fundamentales de las personas homosexuales, lo cual implica una discriminación para todas aquellas parejas del mismo sexo que no pueden celebrar civilmente matrimonio ni integrar una familia. El actor estima, en relación con el artículo 2º de la Ley 294 de 1996, que impedir que las parejas homosexuales integren una familia vulnera los artículos 1º y 13 constitucionales, porque limita la posibilidad de que los homosexuales tengan un plan de vida y se desarrollen de forma plena, porque afecta la dimensión social y de derecho del Estado y porque crea ciudadanos de segunda clase: Los homosexuales. El mismo actor argumenta que no existe un único camino para que se constituya la familia, «sino que existen varios senderos y distintas clases de familia en nuestro sistema constitucional» (fl. 16). Se trata de «formas optativas» de constituir una familia. En relación con el artículo 113 del Código Civil, el actor afirma que las personas homosexuales son legalmente capaces y que pueden expresar libremente su consentimiento. La Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada ha insistido en que la unión de las parejas homosexuales tiene efectos jurídicos, por tanto, su objeto y su causa son lícitas. Considera que el matrimonio no tiene por finalidad sine qua non la procreación, porque este requisito no puede exigirse ni siquiera a las parejas heterosexuales, porque para procrear no se 4 Procurador General Concepto No. 4876 requiere la celebración de un contrato y porque éste es un fin al que no pueden acceder las parejas convivientes del mismo sexo. Por estas razones, el artículo 113 del Código Civil también desconoce el artículo 13 constitucional. A partir de lo que el actor llama un test de proporcionalidad, afirma que si la Corte Constitucional ha reconocido dignidad humana a las personas homosexuales (Sentencia C336 de abril 16 de 2008. M. P. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ) también ha de reconocérseles todos los derechos que son inherentes al ser humano. A su juicio, el artículo 38 superior, relativo al derecho de la libre asociación, permite inferir, con base en la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional que reconoce derechos a las parejas homosexuales, que la asociación se realiza a través de diferentes vínculos que el individuo establece con otras personas para el desarrollo de fines e ideales comunes. Esos diversos vínculos son, por ejemplo, el matrimonio y la familia. Por otra parte, «la pareja», sea heterosexual o homosexual, es una forma asociativa. En una y otra clase de parejas existen (i) la libre voluntad de conformarla, (ii) la persecución de fines lícitos, (iii) la convergencia en una organización unitaria y (iv) el libre ingreso y salida de ella. El artículo 113 del Código Civil y el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 desconocen el principio de interpretación pro homine, así como vulneran el bloque de constitucionalidad, en especial lo establecido en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos respecto al derecho de constituir una familia. Las normas impugnadas implican una desprotección de los derechos e intereses superiores de los niños. A juicio de este actor, las parejas homosexuales han conformado familias porque la Ley 1098 de 8 de 5 Procurador General Concepto No. 4876 noviembre de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) permite que las personas solteras adopten (art. 68, numeral 1°), pero «en el caso de ruptura de la pareja del mismo sexo, el menor solo tendrá derecho a exigir alimentos a su adoptante y no habrá forma posible de exigir obligación alguna a quien también fue ‘pariente’». 2. P ROBLEMA J URÍ DI CO Para el Ministerio Público, la Corte Constitucional debe establecer si unas normas (el artículo 113 del Código Civil y el artículo 2º de la Ley 294 de 1996) desconocen el principio de la dignidad humana (artículo 1º constitucional), el principioderecho de la igualdad (artículo 13 constitucional), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 constitucional), el derecho de asociación (artículo 38 constitucional) y el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia (artículo 42 constitucional) de las parejas convivientes del mismo sexo o de las personas homosexuales al definir el matrimonio, la primera de esas normas (artículo 113 del Código Civil), como «un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente» (negrillas fuera del texto) y al definir, la segunda norma (artículo 2º de la Ley 294 de 1996), a la familia como la constituida «por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla» (negrillas fuera del texto). El Procurador General de la Nación estima, en relación con la primera parte del problema jurídico planteado, que los actores no cumplen con los requisitos para que la Corte Constitucional se pronuncie de fondo respecto de la constitucionalidad de la norma parcialmente impugnada, porque no exponen las razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes de la supuesta infracción a las normas superiores. Por otra parte, ambos actores no tuvieron en cuenta una serie de disposiciones dispersas en distintas normas 6 Procurador General Concepto No. 4876 legales que desarrollan la institución del matrimonio y, en especial, el requisito de que se celebre entre un hombre y una mujer, las cuales tendrían que ser examinadas de manera conjunta y sistemática para un pronunciamiento de fondo. En razón de esa inadecuada integración de la proposición jurídica completa, la Corte Constitucional debería declararse inhibida para proferir un pronunciamiento de fondo sobre la norma acusada. De otro lado, también son aplicables las consideraciones de esa Corporación en la Sentencia C802 de noviembre 8 de 2009 (M. P. GABRIEL MENDOZA MARTELO), en la cual la Corte se declaró inhibida de emitir un pronunciamiento de fondo acerca de las expresiones «conjuntamente los compañeros permanentes» (artículo 68, Ley 1098 de 2006) y «un hombre y una mujer», «el hombre y la mujer», «forman parte de la unión marital de hecho» (artículo 1º de la Ley 54 de 1990), por ineptitud sustancial de la demanda. El Jefe del Ministerio Público llama la atención a la Corte Constitucional, en relación con la segunda parte del problema jurídico planteado, en el sentido de que los apartes acusados del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 no plantean ninguna oposición normativa, objetiva y verificable con las normas de la Constitución Política, sino que reproducen y desarrollan el inciso primero del artículo 42 superior. Además, los actores tampoco exponen las razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes por las cuales la norma parcialmente impugnada contraría la Constitución Política; razón por la cual esa Corporación debe declararse inhibida porque los demandantes no presentan ni siquiera dudas razonables sobre la incompatibilidad entre esta norma y las normas constitucionales. Esa Corporación, por otra parte, en la ya citada Sentencia C029 de enero 28 de 2009 (M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL), declaró la exequibilidad, «por los cargos analizados, de la expresión ‘compañeros permanentes’ contenida en el literal a) del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 en el entendido de que, para los efectos de las 7 Procurador General Concepto No. 4876 medidas administrativas de protección previstas en esa ley, la misma también se aplica, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo, e inhibirse en relación con las expresiones ‘familia’ contenidas en el mismo artículo». En la mencionada Sentencia, la Corte precisó: (i) Que «los demandantes no presentan cargos específicos contra las expresiones ‘familiares’, ‘familia’ y ‘familiar’, sino que cuestionan el hecho de que las disposiciones en las que ellas se encuentran comporten un efecto de exclusión de los integrantes de las parejas del mismo sexo» y (ii) Que «la Corte se abstendrá de hacer un pronunciamiento sobre esas expresiones, pero, por unidad normativa, emitirá su decisión en relación con las disposiciones que las contienen consideradas de manera integral» (Sentencia C029 de enero 28 de 2009. M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL). Las razones que esa Corporación utilizó para declararse inhibida en relación con la impugnación parcial del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 siguen siendo en esta ocasión válidas para que la Corte Constitucional se inhiba de pronunciarse de fondo respecto a las normas impugnadas. Sin embargo, el Procurador General de la Nación rinde su concepto sobre la primera parte del problema jurídico planteado con el fin de que la Corte Constitucional, en todo caso, pueda valorar de fondo, si así lo decide, la constitucionalidad del artículo 113 del Código Civil. Por el contrario, no hace expresa referencia al artículo 2° de la Ley 294 de 1996 por tratarse de una norma que reitera de manera expresa disposiciones constitucionales. El problema jurídico para ser resuelto por la Corte Constitucional ha de plantearse, a juicio del Jefe del Ministerio Público, de la siguiente forma: Si una norma (el artículo 113 del Código Civil) desconoce el principio de la dignidad humana (artículo 1º constitucional), el 8 Procurador General Concepto No. 4876 principioderecho de la igualdad (artículo 13 constitucional), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 constitucional), el derecho de asociación (artículo 38 constitucional) y el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia (artículo 42 constitucional) de las parejas convivientes del mismo sexo o de las personas homosexuales al definir el matrimonio como «un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente» (negrillas fuera del texto). Para resolver el problema jurídico planteado, el Ministerio Público abordará los siguientes subproblemas jurídicos: (i) Si la definición del matrimonio establecida en el artículo 113 del Código Civil, en especial la cualificación de que mediante el consentimiento «un hombre y una mujer» se unen en matrimonio con el fin «procrear», tiene justificación constitucional y (ii) Si la definición del matrimonio establecida en el artículo 113 del Código Civil genera alguna sospecha o un déficit de protección contrario a la Constitución porque excluye de su ámbito de protección a las parejas constituidas del mismo sexo o a las personas homosexuales y da lugar a un tratamiento diferenciado que evidencia una omisión legislativa que debe ser declarada por la Corte Constitucional a partir de la aplicación de un test de proporcionalidad estricto. De esta forma, a juicio del Jefe del Ministerio Público, se problematizan las temáticas planteadas por los demandantes, así como por los intervinientes que coadyuvan las pretensiones de los actores. 9 Procurador General Concepto No. 4876 3. DE SI LA DEFI NI CI ÓN LEGA L DEL M ATRI MONI O (ARTÍ CULO 113 CÓDI GO CI VI L) TI ENE J USTI FI CACI ÓN CONSTI TUCI ON AL 3.1. La distinción entre la reserva legal y la reserva constitucional El matrimonio y la familia tienen en la Carta Política de 1991 dimensión iusconstitucional, así como dimensión iusfundamental. Con una y otra dimensiones, el Constituyente puso de presente la significación jurídica del matrimonio y de la familia en el ordenamiento jurídico colombiano y se reservó su regulación en los aspectos esenciales de cada una de estas instituciones jurídicas, con lo cual ni el Legislador ni cualquier otra autoridad del Estado puede invadir la competencia que el Constituyente de manera exclusiva adoptó. En efecto, el matrimonio es regulado, al igual que la familia, en el artículo 42 superior, enmarcado en el Título II, relativo a los derechos y deberes fundamentales y en el capítulo 2° sobre derechos económicos, sociales y culturales. Así, el mencionado artículo 42 constitucional establece, en su inciso primero, que la familia «[s]e constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla». Ese mismo artículo reconoce, en el inciso séptimo, que « [l]os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él […] tienen iguales derechos y deberes». También ordena, en el inciso sexto, que «las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil». De otra parte, en el inciso décimo, dispone que «[l]os matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley» y en el inciso undécimo, establece que «[l]os efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil». Finalmente, en el inciso duodécimo ordena que «[t]ambién tendrán 10 Procurador General Concepto No. 4876 efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión en los términos que establezca la ley». Conforme a lo anterior es claro que la Constitución Política en el artículo 42 otorgó específicas competencias al Legislador para regular algunas cuestiones del matrimonio a través de las expresiones «se rigen por la ley civil», «en los términos que establezca la ley», «con arreglo a la ley civil», al mismo tiempo se reservó la determinación de los aspectos iusfundamentales y iusconstitucionales del matrimonio, por lo cual esta institución jurídica no sólo tiene relevancia legal, sino que guarda relación con los derechos fundamentales y, por tanto, tiene carácter constitucional. Así, entonces, las competencias reservadas al Legislador en relación con el matrimonio son: (i) La regulación de «[l]as formas del matrimonio» (inciso décimo, artículo 42 constitucional); (ii) la regulación de «la edad y capacidad para contraerlo» (ibídem); (iii) la regulación de «los deberes y derechos de los cónyuges» (ibídem); (iv) la regulación de «su separación» (ibídem); (v) la regulación de «la disolución del vínculo» (ibídem). Por tanto, todas estas temáticas «se rigen por la ley civil». De igual forma, la Constitución también reservó al Legislador (i) la regulación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos (inciso undécimo, artículo 42 constitucional); (ii) la regulación de la cesación de los efectos civiles por divorcio de todo matrimonio (inciso duodécimo, artículo 42 constitucional); (iii) la regulación del reconocimiento de los efectos civiles de las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos (inciso décimo tercero, artículo 42 constitucional) y (iv) la regulación del estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes (inciso décimo tercero, artículo 42 constitucional). Sin embargo, además de esta reserva de carácter legal, en relación con el matrimonio, se da una reserva constitucional que implica un reconocimiento de la relevancia que el Constituyente ha dado a esta 11 Procurador General Concepto No. 4876 institución jurídica por su relación con los principios y derechos fundamentales que el Estado Social de Derecho debe garantizar (artículo 2º constitucional) y por su importancia como núcleo de la sociedad e institución fundamental para el orden social justo. Esa reserva constitucional en materia matrimonial se concreta en cinco exigencias específicas: (i) el matrimonio es una relación familiar que se constituye por un vínculo jurídico, notas que se precisan de la siguiente manera: «[la familia se constituye] por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio » (negrillas fuera del texto, inciso primero, artículo 42 constitucional); (ii) los sujetos de la relación jurídica matrimonial son, precisamente, un hombre y una mujer; (iii) la unidad del vínculo jurídico entre un hombre y una mujer, con lo cual se regula el matrimonio monogámico, que tiene vocación de permanencia y (iv) el reconocimiento de que «[l]os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica» (inciso séptimo, artículo 42 constitucional), tienen iguales derechos y deberes. Al ser el matrimonio una de las formas de constituir una familia, la reserva constitucional respecto al matrimonio también ha de entenderse en relación con la reserva constitucional respecto a la familia. Esta reserva se concreta en: (i) El reconocimiento del Estado, «sin discriminación alguna, [de] la primacía de los derechos inalienables de la persona y [del amparo a] la familia como institución básica de la sociedad» (artículo 5º constitucional); (ii) la determinación de que «[e]l Estado y la Sociedad garantizan la protección integral de la familia» (inciso segundo, artículo 42 constitucional), la que incluye a la familia que se constituye en el matrimonio; (iii) el reconocimiento de que «[l]a honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables» (inciso cuarto, artículo 42 constitucional), también de la familia que se constituye por el matrimonio; (iv) la aceptación de que «[l]as relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el 12 Procurador General Concepto No. 4876 respeto recíproco entre todos sus integrantes» (inciso sexto, artículo 42 constitucional), la que comprende también de la familia que se constituye por el matrimonio; (v) la determinación de que «[l]a pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos» (inciso noveno, artículo 42 constitucional), lo cual supone a la pareja de los cónyuges; (vi) el reconocimiento de que los niños tienen, entre otros derechos fundamentales, el de «tener una familia y no se separados de ella» (inciso primero, artículo 44 constitucional), lo cual comprende también a la familia que se constituye en el matrimonio y (vii) la aceptación de que la familia tiene «la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos» (inciso segundo, artículo 44 constitucional). Así las cosas, los contenidos normativos del artículo 42 superior no sólo establecen parámetros específicos de regulación para la institución del matrimonio por parte del Legislador, sino que esos presupuestos superiores le otorgan identidad constitucional al matrimonio, porque, de alguna manera, regulan en sus rasgos esenciales esta figura jurídica. Por esta razón, la Corte Constitucional ha de velar por la protección e integridad de esos presupuestos y características que establece la Carta Política en relación con el matrimonio. 3.2. Notas constitucionales del matrimonio La Constitución Política le da un alcance al matrimonio más allá de su carácter de contrato solemne, porque, como lo he reiterado, le reconoce dimensión iusconstitucional y dimensión iusfundamental, que se traduce en el hecho de que la propia Constitución identifica algunas notas esenciales del matrimonio: (i) Ser institución jurídica; (ii) ser relación familiar; (iii) ser relación jurídica; (iii) constituirse mediante un vínculo jurídico único y mutuo; (v) ser un derecho fundamental; (vi) vincular o unir jurídicamente a un hombre y a una 13 Procurador General Concepto No. 4876 mujer; (vii); generar derechos y deberes entre los cónyuges y (viii) estar abierto a la procreación y a la educación de los hijos, así como a la realización de las personas de los cónyuges. De acuerdo con ello, el Jefe del Ministerio Público examinará brevemente las notas que hacen referencia de manera directa a la noción de matrimonio, con el fin de determinar cuáles son las presupuestos constitucionales que tienen no sólo carácter de límites para la reglamentación que adopte el Legislador y cualquier otra autoridad estatal, sino, lo que es más relevante, precisar lo que para la Constitución es el matrimonio y la familia o, si se prefiere, determinar cuál es la identidad constitucional del matrimonio y de la familia. a) El matrimonio es una institución jurídica De conformidad con el artículo 5º constitucional, «[e]l Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara la familia como institución básica de la sociedad». Por su parte, en el inciso primero del artículo 42 superior se precisa que la familia «[s]e constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer o por la voluntad responsable de conformarla». Así, entonces, si la familia es institución básica de la sociedad y si el matrimonio es una forma de constituir una familia, el matrimonio es, por tanto, una institución, que se cualifica como «básica de la sociedad». De otro lado, la Corte Constitucional ha hecho uso en diversas decisiones judiciales de las expresiones «institución del matrimonio» 1 , «institución jurídica del matrimonio» 2 , «fines de la 1 Sentencia C507 de mayo 25 de 2004 (M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA), Sentencia C533 de mayo 10 de 2000 (M.P. VLADIMIRO NARANJO MESA), Sentencia C660 de junio 8 de 2000 (M.P. ALVARO TAFUR GALVIS). 2 Sentencia C507 de mayo 25 de 2004 (M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA). 14 Procurador General Concepto No. 4876 institución matrimonial» 3 e «institución jurídica» 4 . La Carta Política al reconocerle el carácter de institución a la familia y, por tanto, a una de las formas a través de las cuales ésta se constituye —el matrimonio— está reconociendo, por lo demás, que la juridicidad no tiene origen en el Estado, sino en la identidad misma de la persona, la familia y el matrimonio como fuentes de juridicidad. b) El matrimonio es una relación familiar La familia, según el inciso primero del artículo 42 superior, «[s]e constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio». De acuerdo con esta definición, la relación entre el matrimonio y la familia adquiere carácter iusconstitucional, en el sentido de que es constitutiva del ordenamiento jurídico porque afecta radicalmente el origen de la sociedad y obliga al Estado a su protección integral, así como a garantizar su unidad y estabilidad. Esa relación, además, tiene carácter iusfundamental no sólo porque se reconocen los derechos de sus integrantes, sino porque la familia es en sí misma titular de derechos. Que el matrimonio sea una relación familiar significa que la relación matrimonial no está encerrada en sí misma, sino que está abierta a la más extensa y compleja dimensión relacional: la filiación, que es realidad interpersonal no meramente biológica, sino también biográfica. 3 Sentencia C507 de mayo 25 de 2004 (M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA), Sentencia C821 de agosto 9 de 2005 (M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL). 4 Sentencia C821 de agosto 9 de 2005 (M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL), Sentencia C271 de abril 1 de 2003 (M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL). 15 Procurador General Concepto No. 4876 Ésta es la razón por la cual la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha reconocido carácter familiar al matrimonio. Así, por ejemplo, ha considerado: (i) Que la familia es «aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga, íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos. Desde la perspectiva natural, la familia tiene su origen en la unión afectiva que surge entre un hombre y una mujer, mientras que como institución jurídica tiene su fuente primaria en el matrimonio » (Sentencia C271 de abril 1 de 2003. M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL. Negrillas fuera del texto), y (ii) Que «[e ]n el seno de la familia, hombre y mujer, en forma conjunta, asumen el cumplimiento de las obligaciones y derechos correlativos que el orden natural y positivo les imponen, tanto por su condición de esposos como por su carácter de padres, y que se concretan en el debitum conyugal, la fidelidad, la convivencia, la asistencia y ayuda mutua, la solidaridad, la tolerancia y, en fin, la crianza, formación y educación de los hijos» (Ibídem. Negrillas fuera del texto). c) El matrimonio es un vínculo jurídico Esta nota tiene una mayor complejidad que las dos anteriores y exige un examen más detenido con el fin de valorar qué significa que el matrimonio sea un vínculo jurídico. Para tal efecto, es oportuno recordar las normas constitucionales que hacen referencia a esta temática. (i) El inciso primero del artículo 42 constitucional, ya varias veces citado, establece que la familia «[s]e constituye por vínculos 16 Procurador General Concepto No. 4876 naturales o jurídicos , por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla» (negrillas fuera del texto); (ii) El inciso décimo del artículo 42 constitucional da la competencia a la «ley civil» para que regule lo relativo a «la disolución del vínculo » (negrillas fuera del texto); (iii) El artículo 126 constitucional establece que «[l]os servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas […] con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente » (negrillas fuera del texto) y (iv) Los numerales 5º y 6º del artículo 179 superior, relativos a las inhabilidades para ser congresistas, establecen que no podrán serlo «[q]uienes tengan vínculos por matrimonio o unión permanente» y «[q]uienes estén vinculados entre sí por matrimonio o unión permanente» (negrillas fuera del texto). De esta forma, la Constitución Política hace uso de las expresiones «se constituye por vínculos naturales o jurídicos», «la disolución del vínculo», «con quien estén ligados por matrimonio», «quienes tengan vínculo por matrimonio» y «quienes estén vinculados entre sí», las cuales también han de relacionarse con la expresión «por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio». Con base en las precedentes consideraciones, el Procurador General de la Nación llama la atención a la Corte Constitucional sobre dos significados constitucionales del término «vínculo jurídico». Por una parte, es algo que «constituye» o «aquello que intermedia» y en ese sentido entrelaza o une al varón y a la mujer, quienes están «ligados por matrimonio»; por otra, denota la misma unión en el sentido de tener «vínculo por matrimonio». Así entendido, vínculo matrimonial y unión matrimonial serían la misma realidad. 17 Procurador General Concepto No. 4876 De otro lado, estos dos significados del término vínculo jurídico tienen alcances constitucionales diversos. En el primer sentido, es más propio hablar del pacto conyugal, del consentimiento o del contrato matrimonial, que actúan como causa eficiente del matrimonio. En el segundo significado, el vínculo sería la unión conyugal misma, la coniunctio o la persona varón y la persona mujer unidos por el vínculo jurídico. Desde esta perspectiva, es claro que el pacto conyugal, el contrato matrimonial, el consentimiento no son el matrimonio, sino su causa. En el matrimonio, por tanto, debe distinguirse la esencia, que es la unión o vínculo entre los esposos. Por eso el matrimonio se llama coniunctio (conyugio). Otra, en cambio, es su causa, que es el pacto o consentimiento entre los contrayentes. Otro es su fin, que hace relación a las personas de los contrayentes y a los hijos. En este preciso sentido, la Corte Constitucional al abordar la cuestión de la distinción entre las formas de unión que dan origen a la familia, esto es, el matrimonio y la unión marital de hecho, consideró mediante Sentencia C533 de 10 de mayo de 2000 (M. P. VLADIMIRO NARANJO MESA) 5 que hay diferencias entre una y otra clase de unión. Pero, además, al decidir sobre una de las causales de nulidad del matrimonio —la relativa a la fuerza o miedo—, presentó algunas consideraciones especialmente significativas sobre la esencia del 5 La Corte Constitucional mediante Sentencia C533 de 10 de mayo de 2000 (M. P. Rodrigo Escobar Gil) resolvió: Primero: Declarar EXEQUIBLES la expresión «La fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio, si después de disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras expresas, o por la sola cohabitación de los consorte», contenida en el numeral 5° del artículo 140 del Código Civil, y el segundo inciso del artículo 145 del mismo Código, bajo el entendido de que la cohabitación a que se refieren sea en todo caso voluntaria y libre, y dejando a salvo el derecho de demostrar, en todo tiempo, que ella no tuvo por objeto convalidar el matrimonio. Segundo: Declarar EXEQUI BLE el primer inciso del artículo 145 del Código Civil. 18 Procurador General Concepto No. 4876 matrimonio. Entre estas consideraciones, que han sido ratificadas en diversos pronunciamientos de esa Corporación 6 , el Procurador General de la Nación resalta las siguientes: (i) Que la diferencia esencial entre el matrimonio y la unión de hecho es «el consentimiento que dan los cónyuges en el matrimonio». La «unión que entre ellos surge [… es] una unión jurídica, es decir una unión que en lo sucesivo [… tiene] el carácter de deuda recíproca»; (ii) Que «la unión que emana del consentimiento otorgado por ambos cónyuges hace nacer entre ellos una serie de obligaciones»; (iii) Que entre esas obligaciones «las más relevantes son las que se refieren a la comunidad de vida y a la fidelidad mutua»; (iv) Que el vínculo jurídico es esencial al matrimonio «[P]or lo tanto, [que] sin consentimiento no hay matrimonio y el principio formal del mismo [el matrimonio] es el vínculo jurídico»; (v) Que matrimonio no es «la mera comunidad de vida que surge del pacto conyugal. Ésta [la comunidad de vida] es el desarrollo vital del matrimonio, pero no es lo esencial en él. La esencia del matrimonio es la unión jurídica producida por el consentimiento de los cónyuges»; 6 Sentencia C821 de agosto 9 de 2005 (M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL), Sentencia C507 de mayo 25 de 2004 (M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA), Sentencia C271 de abril 1 de 2003 (M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL), Sentencia C1495 de noviembre 2 de 2000 (M.P. ÁLVARO TAFUR GALVIS) y Sentencia C660 de junio 8 de 2000 (M.P. ÁLVARO TAFUR GALVIS) y Sentencia C533 de mayo 10 de 2000 (M.P. VLADIMIRO NARANJO MESA). 19 Procurador General Concepto No. 4876 (vi) Que el matrimonio «no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son[,] más bien personas jurídicamente vinculadas»; (vii) Que «el consentimiento es lo esencial en el matrimonio a la vez que es su causa. Sin él no se da el vínculo jurídico. Por ello la sola cohabitación no puede dar lugar al matrimonio. Un antiguo aforismo jurídico lo indica: ‘Non concubitus sed consensos matrimonium facit’. La razón antropológica que fundamenta esta realidad no es otra que la libertad humana» (Sentencia C533 de mayo 10 de 2000. M. P. VLADIMIRO NARANJO MESA). De otro lado, esa misma Corporación también ha considerado al matrimonio como «la unión de dos seres en procura de su propia realización, no [como] el simple cumplimiento de un compromiso legal» (Sentencia C1495 de 2 de noviembre de 2000. M. P. ÁLVARO TAFUR GALVIS). Con base en las precedentes consideraciones, el Procurador General de la Nación insiste en la tesis defendida ad supra, en el sentido de que la Constitución Política distingue entre (i) el vínculo, aquello que media, entrelaza o está entre los cónyuges fuera pero no dentro y (ii) el vínculo jurídico, que es la unión matrimonial misma que crea un estado permanente que hace a los contrayentes esposos o cónyuges. De acuerdo con lo anterior, la relación entre el pacto conyugal o el consentimiento matrimonial o el contrato matrimonial y el matrimonio es, como lo sugiere la Corte Constitucional en la ya citada Sentencia C533 de mayo 10 de 2000 (M.P. VLADIMIRO NARANJO MESA), la que existe entre la causa y el efecto. El pacto conyugal o el consentimiento matrimonial o el contrato matrimonial son, por tanto, la causa de la unión o del vínculo conyugal o del vínculo matrimonial. La unión o vínculo es el efecto del pacto o consentimiento de los 20 Procurador General Concepto No. 4876 contrayentes. Se trata, entonces de realidades jurídicas y constitucionales distintas, pero unidas por la relación causa y efecto. Se entiende, desde esta perspectiva, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional haya insistido en considerar al matrimonio como contrato 7 y de ahí el uso de expresiones tales como «contrato matrimonial», «acto convencional», «acto del matrimonio», «contrato del matrimonio», «declaración de voluntad de quienes lo contraen». En efecto, para esa Corporación el matrimonio es un contrato no sólo «de tracto sucesivo» y «solemne», sino sui generis, porque se trata de un único y fundacional acto de voluntad, que se expresa en la fórmula sí quiero con la que instaura el vínculo matrimonial o la unión matrimonial o la conjunción entre el varón y la mujer (conicutio maris et feminae). Pero, bien cabe preguntarse, ¿qué hace a ese pacto conyugal, consentimiento matrimonial o contrato matrimonial algo sui generis? En primer lugar, que el objeto del acto de voluntad, es decir, aquello respecto de lo cual los contrayentes se unen en su nueva condición de esposos. Se trata de una decisión voluntaria que tiene un fundamento en la propia condición sexuada de la persona mujer y de la persona varón. En los términos constitucionales, se ha de hablar de «la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio» (inciso primero, artículo 42), decisión que implica un compromiso no sólo de presente, sino hacia el futuro. En segundo lugar, que ese «compromiso» se concreta en una recíproca entrega y aceptación, la que es real y plena, de la persona mujer a la persona varón y de la persona varón a la persona mujer. De tal manera, que mediante ese acto mutuo de voluntad los contrayentes se convierten en esposos o cónyuges. Esa entrega 7 Sentencia C271 de abril 1 de 2003 (M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL), Sentencia C660 de junio 8 de 2000 (M.P. ALVARO TAFUR GALVIS) y Sentencia C1495 de noviembre 2 de 2000 (M.P. ALVARO TAFUR GALVIS). 21 Procurador General Concepto No. 4876 tiene, a su vez, un carácter exclusivo, tal y como se reconoce en el inciso primero del artículo 42 constitucional. En efecto, se trata de un compromiso o de un contrato de uno con una, de «un hombre y una mujer», el cual está abierto al pleno desarrollo de los contrayentes, así como a la fecundación, a la procreación y a la educación de los hijos. En esos precisos términos la fórmula matrimonial así lo expresa: Sí quiero y sí te acepto como esposo o esposa. Por tanto, el matrimonio (efecto) se produce porque mediante el pacto conyugal (causa) los contrayentes, un hombre y una mujer, expresan mutuamente el sí quiero y se comprometen como esposo y esposa. Para el Procurador General de la Nación, las precedentes consideraciones permiten parcialmente concluir: (i) Que el pacto matrimonial, llamado también contrato matrimonial o consentimiento matrimonial, son realidades jurídicas y no simples formalidades jurídicas; (ii) que existe proporción entre la causa matrimonial —pacto conyugal o consentimiento matrimonial o contrato matrimonial— y su efecto —el matrimonio o vínculo jurídico o unión jurídica entre un hombre y una mujer—, mientras que cualquier otro pacto, tenga la nominación que sea, no puede dar origen a un vínculo jurídico matrimonial. Es razonable, por tanto, que la Constitución Política reserve a la «ley civil» la regulación, entre otras temáticas, de «[l]as formas de matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo» (inciso décimo, artículo 42), pero que se reserve ella misma la consideración de lo que sea el matrimonio y la familia. Si, como ha sido ampliamente analizado, el matrimonio es el vínculo jurídico entre un hombre y una mujer, ¿qué caracteriza esa unión matrimonial? O, lo que es lo mismo, ¿cuáles son las notas del vínculo matrimonial en el marco de la Constitución Política? A juicio del Procurador General de la Nación, esas notas esenciales son las siguientes: 22 Procurador General Concepto No. 4876 (i) El vínculo jurídico matrimonial es único. No existen dos vínculos jurídicos: Uno de la persona mujer y otro de la persona varón. Sólo hay un vínculo jurídico que se genera en el pacto conyugal, en el contrato matrimonial o en el consentimiento matrimonial. La misma Corte Constitucional ha reconocido la nota de la unidad del vínculo matrimonial de la siguiente manera: «[L]os artículos indeterminados un y una [del inciso primero del artículo 42 constitucional] hacen alusión a la monogamia» (Sentencia C814 de agosto 2 de 2001. M. P. MARCO GERARDO MONROY CABRA); (ii) El vínculo jurídico matrimonial es mutuo porque une a los dos contrayentes (persona varón y persona mujer) y los hace cónyuges. Al ser el matrimonio una unidad, por tanto, cada cónyuge queda unido, esto es, obligado al otro; (iii) El vínculo jurídico matrimonial es pleno y total, porque afecta radicalmente a los cónyuges, en cuanto son «personas jurídicamente vinculadas»; (iv) El vínculo jurídico matrimonial está constitucionalmente abierto a la pervivencia, aunque «con arreglo a la ley civil» es disoluble para el caso del matrimonio civil. d) El matrimonio es un derecho fundamental La Constitución Política no explícita, como lo hacen los tratados internacionales, el derecho al matrimonio o ius connubii. Se trata de un derecho implícito en el artículo 42 superior y explicitado por algunos tratados internacionales de derechos humanos, los cuales, de conformidad con los artículos 93 y 94 superiores, forman parte del bloque de constitucionalidad. 23 Procurador General Concepto No. 4876 Así, por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), a la cual la Corte Constitucional le ha reconocido que forma parte del bloque de constitucionalidad 8 , reconoce en el artículo 16.1 a «los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, […] derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia». Adviértase que, a diferencia de la titularidad de los demás derechos humanos reconocidos por esta Declaración, la titularidad del derecho a contraer matrimonio recae en «los hombres y las mujeres», razón por la cual el mismo artículo excluye hacer referencia a la discriminación por razón de sexo, porque en el ius connubii la distinción sexual es fundamento directo de la modalización de los derechos y los deberes relativos al matrimonio. Así, por tanto, forma parte del ius connubii el derecho de un hombre y una mujer a contraer matrimonio. En, segundo lugar, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), incorporado a la legislación colombiana mediante la Ley 74 de 1968 y al cual la Corte Constitucional también le ha reconocido que forma parte del bloque de constitucionalidad 9 , los Estados Partes reconocen «el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello» (artículo 23.2). Adviértase que se insiste, por tanto, en la titularidad del derecho a partir de la distinción sexual entre el hombre y la mujer, pues a uno y a otro se les reconoce el ius connubii, así como se relaciona el ejercicio de ese derecho con la edad del hombre y de la mujer para «contraer matrimonio». De otro lado, en relación con la 8 Sentencia C225 de mayo 18 de 1995 (M.P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, Sentencia T256 de marzo 6 de 2000 (M.P. JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ GALINDO), Sentencia C774 de julio 25 de 2001 (M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL) y Sentencia T1319 de diciembre 7 de 2001 (M.P. RODRIGO UPRIMNY YEPES). 9 Sentencia C225 de mayo 18 de 1995 (M.P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO), Sentencia T256 de marzo 6 de 2000 (M.P. JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ GALINDO), Sentencia C774 de julio 25 de 2001 (M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL) y Sentencia T1319 de diciembre 7 de 2001. M.P. RODRIGO UPRIMNY YEPES). 24 Procurador General Concepto No. 4876 igualdad, establece que los Estados Partes deben tomar «las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio y en caso de disolución del vínculo» (art. 23.3). En tercer lugar, el Comité de Derechos Humanos en la Observación General No. 19, adoptada el 27 de julio de 1990, al interpretar el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consideró, entre otras cosas: (i) Que «[e]n el párrafo del artículo 23 del Pacto se reafirma el derecho del hombre y de la mujer de contraer matrimonio y de fundar una familia si tienen edad para ello» (negrillas fuera del texto); (ii) Que «[e]n el párrafo 3 del mismo artículo se establece que el matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes»; (iii) Que «si bien el Pacto no establece una edad concreta para contraer matrimonio ni para el hombre ni para la mujer, dicha edad debe ser tal que pueda considerarse que los contrayentes han dado su libre y pleno consentimiento en las formas y condiciones prescritas por la ley» (negrillas fuera del texto) y (iv) Que «el derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias» (negrillas fuera del texto). En cuarto lugar, la Convención sobre la Eliminación de todas la Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, incorporada a la legislación colombiana mediante la Ley 51 de enero 19 de 1991 y a la 25 Procurador General Concepto No. 4876 cual la Corte Constitucional le ha reconocido formar parte del bloque de constitucionalidad 10 , los Estados Partes se comprometen a adoptar «todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares» (artículo 16. 1), así como para «asegurar en condiciones de igualdad a hombres y mujeres » (negrillas fuera del texto): a) El mismo derecho para contraer matrimonio; b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y pleno consentimiento; c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución; d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial (negrillas fuera del texto); e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos (negrillas fuera del texto). En quinto lugar, la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, incorporada a la legislación colombiana mediante la Ley 12 de 1972 y a la cual la Corte Constitucional le ha reconocido carácter de formar parte del bloque de constitucionalidad 11 , se «reconoce el 10 Sentencia C225 de mayo 18 de 1995 (M.P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO), Sentencia T256 de marzo 6 de 2000 (M.P. JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ GALINDO), Sentencia C774 de julio 25 de 2001 (M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL) y Sentencia T1319 de diciembre 7 de 2001 (M.P. RODRIGO UPRIMNY YEPES). 11 Sentencia C225 de mayo 18 de 1995 (M.P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO), Sentencia T256 de marzo 6 de 2000 (M.P. JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ GALINDO), Sentencia C774 de julio 25 de 2001 (M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL) y Sentencia T1319 de diciembre 7 de 2001 (M.P. RODRIGO UPRIMNY YEPES). 26 Procurador General Concepto No. 4876 derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y, las condiciones requeridas para ello en las leyes internas, en la medida en que estas no afecten el principio de no discriminación establecido en esta Convención» (artículo 17.2). Sin embargo, este principio, en todo caso, no está afectado por el hecho de que la Convención reconozca la titularidad del derecho de contraer matrimonio y fundar una familia en el hombre y la mujer y que el ejercicio de este derecho esté condicionado a tener la edad para poder contraer el matrimonio, con lo cual el requerimiento de la edad núbil exige previamente la diferenciación sexual entre un hombre y una mujer. De otra parte, la Corte Constitucional, al resolver una demanda contra el artículo 140 del Código Civil, referente a la nulidad del matrimonio contraído «entre un varón menor de catorce años, y una menor de doce», hizo referencia a «algunos de los límites que constitucionalmente se fijan al margen de configuración del legislador del derecho fundamental a contraer matrimonio» (Sentencia C507 de mayo 25 de 2004 12 . M. P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA). El Jefe del Ministerio Público resalta de los considerandos de esta providencia lo relativo a la edad para contraer matrimonio, cuyos límites radican en que el Legislador puede determinar la edad para contraerlo siempre y cuando «(1) ésta se tome teniendo en cuenta la edad y la madurez de la persona y (2) se garantice, en todo caso, que todo matrimonio 12 La Corte Constitucional mediante Sentencia C507 de mayo 25 de 2004 (M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA) resolvió: P rimero. I nhibirse para pronunciarse respecto del artículo 34 del Código Civil, por ineptitud sustancial de la demanda. Segundo. Declarar inexequibles las expresiones «de doce» contenidas en el numeral 2 del artículo 140 del Código Civil. Tercero. Declarar exequibles las expresiones «un varón menor de catorce años y una mujer menor» contenidas en el numeral 2 del artículo 140 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que la edad para la mujer es también de catorce años. 27 Procurador General Concepto No. 4876 se funda en un consentimiento libre y pleno de ambas partes» (ibídem). Así mismo, la Corte Constitucional también ha aceptado el derecho a contraer matrimonio como expresión del derecho a fundar una familia. Y, por ejemplo, al declarar exequible la expresión «o la mujer que fue esposa del adoptante», contenida en el numeral 11 del artículo 140 del Código Civil, consideró, mediante Sentencia C482 de junio 11 de 2003 (M. P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA), que: Manifestación particular y concreta de este derecho a la propia autonomía personal, es la decisión de fundar una familia sin que tal determinación pueda ser objeto de intromisiones indebidas en la esfera de la libertad individual por nadie ni en cuanto a la persona con quien resuelve dar origen a una nueva familia, ni en cuanto a la modalidad que la pareja decida utilizar para el efecto, pues es sólo al hombre y la mujer interesados en constituir esa nueva familia a quienes corresponde la determinación de contraer matrimonio o abstenerse de ello. e) El matrimonio es una relación jurídica entre un hombre y una mujer La Constitución Política en su artículo 42 al regular la temática del matrimonio y de la familia hace uso en los incisos quinto y noveno de las expresiones «relaciones familiares» y «la pareja», las cuales están vinculadas a los derechos y deberes, es decir a las que se les reconoce dimensión jurídica constitucional. La Corte Constitucional en diversas decisiones jurisprudenciales ha hecho referencia a una y otra expresiones. En relación con «la pareja» se ha pronunciado al reconocer derechos patrimoniales a las parejas convivientes del mismo sexo y ha extendido la protección de derechos relativos, entre otras temáticas, a cuestiones civiles, penales, laborales y disciplinarias. Para el Procurador General de la 28 Procurador General Concepto No. 4876 Nación, la extensión de los efectos jurídicos a las parejas homosexuales no significa la identificación del término «compañero permanente» al de «cónyuge» 13 . El término «cónyuge» tiene carácter constitucional, está referido al sujeto de la relación jurídica matrimonial. Así se concluye de tres normas constitucionales que hacen referencia al mismo: (i) «Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, su compañero permanente o parientes dentro del cuatro grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil» (art. 33 superior); (ii) «Las formas del matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil» (inciso décimo, artículo 42 superior) y (iii) «No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial [Asambleas Departamentales y Concejos Municipales] los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados o concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil» (inciso segundo, artículo 292 superior). 13 La Corte Constitucional mediante Sentencia C029 de enero 28 de 2009 (M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL) consideró que «la pareja, como proyecto de vida común que tiene vocación de permanencia e implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección constitucional, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales». El reconocimiento de la condición de «pareja» a las uniones homosexuales no ha implicado —hasta la fecha en la que se rinde este concepto— otorgarle a esa relación carácter de matrimonio ni de familia, aunque se acepte que en esta clase de parejas exista una «comunidad de vida permanente y singular». 29 Procurador General Concepto No. 4876 Cónyuges son, por tanto, el marido y la mujer respectivamente. Y lo son «respectivamente» porque el marido no lo es por sí y en sí mismo, sino por ser, precisamente, el varón de la mujer. Y la mujer se dice esposa, precisamente, por ser la mujer del marido. De esta forma, el matrimonio es una relación, porque conforma en la dimensión de la conyugalidad o esponsalidad o sexualidad una unidad en el ser: El marido lo es por la mujer y la mujer lo es por el marido, porque uno (la persona varón) y la otra (la persona mujer) se han dado y aceptado mutuamente como esposos. En esta condición ambos son cónyuges, es decir, comparten un mismo sercon el otro. La diferenciación sexual que se da entre los cónyuges resulta, por tanto, una cuestión esencial al matrimonio y tiene como fundamento que la dimensión sexuada pertenece a la totalidad de la persona. La entrega de esta dimensión personalísima que se hace a través del pacto conyugal consiste en constituir al otro (persona varón) o a la otra (persona mujer) en copartícipe de esa dimensión. Así, ese acto de donación en principio es un acto de amor que tiene relevancia jurídica en el pacto matrimonial y constituye esa específica unión que es el matrimonio. El matrimonio es, entonces, unión, vínculo o relación que afecta a todas las dimensiones de los cónyuges: La corpórea, la afectiva, la social y la espiritual y también, como ha sido puesto de presente, a su dimensión biográfica. El matrimonio es, por tanto, una unión sexual cuya característica es la dimensión sexual de la persona varón y la persona mujer. El matrimonio, en efecto, se funda en la dimensión sexual de la persona humana, porque la mujer y el varón, cada uno, son portadores de una humanidad completa. La distinción sexual no es, por tanto, meramente biológica, sino que es psíquica, espiritual y corporal, pues afecta a toda la persona, sea varón o mujer, dado que uno y otra son portadores de una misma humanidad. Así, la diversidad sexual entre el varón y la mujer no se reduce al ejercicio de unos roles o pautas de carácter cultural o social, sino que 30 Procurador General Concepto No. 4876 es previa al actuar, pues afecta al mismo ser personal. Así, esa afectación radical bien puede calificarse como natural, en el entendido de que la distinción sexual es natural, aunque también se manifiesta culturalmente. Reconocer carácter natural a la sexualidad es, de igual modo, aceptar que ésta tiene un carácter dinámico, porque la naturaleza es principio de operación y en cuanto tal expresa potencialidades, como son las tendencias unitivas y procreativas que se dan entre el varón y la mujer. En este sentido, la diversidad sexual ofrece una complementariedad específica del varón y de la mujer, que tiene su fundamento en la diferenciación entre una y otro. El matrimonio, por tanto, no puede comprenderse ni racionalmente ni constitucionalmente ni legalmente ni culturalmente sin aceptar que en él se da una relación que, aunque tiene dimensión jurídica, encuentra su razón de ser en la sexualidad del varón y de la mujer. Si la dimensión sexual es personal, por tanto, el matrimonio revaloriza la sexualidad porque mediante esa decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio se origina una profunda unión de las personas que encuentran en ella su desarrollo como personas y la actualización de su ser para el otro. En relación con la necesidad de la diferenciación sexual, la Corte Constitucional ha considerado relevante que, a partir de la definición legal del matrimonio (artículo 113 del Código Civil), La doctrina sostiene que el matrimonio […] debe celebrarse entre hombre y mujer, como una consecuencia de unos de los fines del matrimonio: la procreación (Sentencia C821 de agosto 9 de 2005. M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL. Negrillas fuera del texto). Sin embargo, el Procurador General de la Nación considera —con el respeto debido a los pronunciamientos de la Corte Constitucional— que no sólo por lo regulado por la legislación civil ni por lo defendido 31 Procurador General Concepto No. 4876 en la doctrina sobre el matrimonio puede defenderse la tesis de que el requisito de la diferenciación sexual sea esencial al matrimonio, sino que ese requisito tiene carácter constitucional y se deriva —para hacer uso de las propias palabras de la Corte Constitucional en la ya citada Sentencia C821 de agosto 9 de 2005— de «los contenidos normativos del artículo 42 superior que establecen parámetros específicos de regulación para la institución del matrimonio». En efecto, éste es uno —también son palabras de esa Corporación que hace suyas el Jefe del Ministerio Público— de los «presupuestos superiores que orientan la institución familiar». Ésta, por lo demás, es la tesis que la misma Corte Constitucional adoptó mediante Sentencia C814 de agosto 2 de 2001 14 (M. P. MARCO GERARDO MONROY CABRA) al decidir una acción pública de inconstitucionalidad respecto a prohibición de la adopción en las parejas homosexuales y en la que expuso en detalle el iter del inciso primero del artículo 42 constitucional 15 . 14 La Corte Constitucional mediante C814 de agosto 2 de 2001 (M. P. MARCO GERARDO MONROY CABRA) resolvió: P rimero: Declarar EXEQUI BLE la palabra «moral» contenida en el artículo 89 del Decreto 2737 de 1989, por el cual se expide el Código del Menor. Segundo: Declarar EXEQUI BLE la expresión «La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años», contenida en el numeral 2° del artículo 90 del Decreto 2737 de 1989, por el cual se expide el Código del Menor. 15 Nótese que el ponente incluye dentro de los vínculos jurídicos, el que surge por la unión libre entre ‘un hombre y una mujer´. Es decir, la voluntad responsable de constituir la familia por fuera del matrimonio se entendió referida a las uniones entre parejas heterosexuales. Y como la regulación legal del matrimonio entre nosotros siempre ha sido este un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, forzoso es concluir que la familia que quiso proteger el constituyente fue, como antes se dijo, la heterosexual y monogámica, ya sea que se constituya a partir del matrimonio o a partir de la unión libre. Los artículos indeterminados un y una hacen alusión a la monogamia, y los sustantivos hombre y mujer, a la condición heterosexual de la pareja (Sentencia C814 de agosto 2 de 2001. M. P. MARCO GERARDO MONROY CABRA). 32 Procurador General Concepto No. 4876 f) El matrimonio está abierto a la procreación y a la educación de los hijos y genera derechos y deberes entre los cónyuges La Constitución Política en el inciso séptimo del artículo 42 reconoce que «[l]os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes». La norma constitucional transcrita determina (i) quiénes son los sujetos titulares de los derechos y deberes: Los hijos; (ii) cuál es la causa para el reconocimiento de esos derechos: El matrimonio o que ellos hayan sido habidos fuera de él o la adopción y (iii) cuáles son los medios para que los hijos sean habidos: La procreación, la asistencia científica o la adopción. De manera implícita, entonces, la Constitución reconoce que el matrimonio está abierto a los hijos, pues ésta es la razón por la cual la conocida expresión del derecho civil «hijos habidos en el matrimonio o fuera de él» ha sido constitucionalizada, con lo cual el estatuto normativo superior reconoce a la filiación carácter constitucional. Pero más allá de esto, reconoce que el matrimonio está ordenado a la prole. Por lo tanto, si bien es cierto, como lo resaltan los actores, que el proceso generativo puede darse fuera del matrimonio, la unión jurídica de carácter diferenciado entre el hombre y la mujer está orientada a la prole, porque la diferenciación sexual dice relación a la propagación de la especie. En efecto, el «medio natural» para que se de la procreación es la unión de los cuerpos, que bien puede considerarse como la acción inicial del proceso generativo, que abarca el nacimiento, la crianza y 33 Procurador General Concepto No. 4876 la educación de la prole. De esta forma, el proceso generativo o procreativo tiene como punto de partida el acto sexual o acto conyugal que se realiza entre un hombre y una mujer. Para el Procurador General de la Nación, por tanto, la Constitución Política no es ajena a esa finalidad del matrimonio. De hecho, la misma Carta Política expresa esta idea de dos maneras: La primera, a través de la expresión «[l]os hijos habidos en el matrimonio». La segunda, a través de la expresión «[l]os hijos […] procreados naturalmente». Lo anterior, pues, a pesar de que se pretenda disociar el sexo de la procreación, la relación sexual entre un hombre y una mujer está ordenada a la procreación. Así pues, en el matrimonio, la relación sexual no se trata de un acto meramente físico sino que tiene una dimensión personal, es decir, integradora de la persona. Por lo tanto, esa unión carnal, unión de cuerpos y de almas, es expresión de una unidad inescindible que tiene simultáneamente una dimensión amorosa unitiva y una dimensión generativa, las cuales se hallan fundidas en el matrimonio. El Jefe del Ministerio Público destaca, por tanto, que la expresión constitucional «hijos habidos en el matrimonio o fuera de él» reitera la idea ya expresada: La procreación exige la distinción sexual entre el varón y la mujer. En efecto, la referencia indirecta que la Constitución hace de la distinción sexual se entiende en el marco del inciso primero del artículo 42, que de manera expresa hace uso de la expresión «un hombre y una mujer». De esta forma, para el Procurador General de la Nación la referencia al «matrimonio» se constituye en el presupuesto para entender que «fuera de él» pueden procrearse «hijos» que son «habidos», precisamente, por la existencia de esa unión personal entre «un hombre y una mujer». Esta interpretación se ratifica con el uso de la expresión constitucional «procreados naturalmente», que también utiliza el inciso séptimo del artículo 42 constitucional. 34 Procurador General Concepto No. 4876 Por lo tanto, la exigencia constitucional de la diferenciación sexual parece razonable y jurídica porque la unión sexual entre el varón y la mujer está naturalmente abierta a la vida, lo que se advierte claramente en la procreación, que no sólo crea vínculos biológicos o naturales, sino que da origen a relaciones jurídicas. De esta forma, bien podría afirmarse que existe una imposibilidad de principio para que las uniones de convivientes de un mismo sexo puedan llegar a contraer matrimonio y a constituirse en matrimonio. En efecto, sería iluso afirmar que en estas uniones el criterio de la diferenciación sexual puede obviarse legalmente, pues aunque en las parejas de un mismo sexo puede generarse una relación sexual e incluso podría decirse que una relación amorosa, en todo caso esa relación no está ordenada a la conservación de la especie humana y constitucionalmente no puede adquirir el carácter de matrimonio ni de familia. El matrimonio encuentra, por tanto, en el fin de los hijos (bonum prolis) una razón teleológica o de fin, que a, su vez, es razón de bien, en el sentido de que el matrimonio proporciona los medios para la obtención de ese bien, que, por lo demás, no excluye, sino que incluye el bien de los cónyuges (bonum coniugum). Las tesis defendidas por el Ministerio Público tienen, del igual modo, justificación en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha reconocido, por ejemplo, (i) que los cónyuges deben «cumplir con uno de los fines del matrimonio como es la procreación» (Sentencia C507 de mayo 25 de 2004. M. P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA); (ii) que el matrimonio «debe celebrarse entre un hombre y una mujer como consecuencia de uno de los fines del matrimonio, la procreación» (Sentencia C660 de junio 8 de 2000. M. P. ÁLVARO TAFUR GALVIS); (iii) que por el matrimonio se configura «la obligación personalísima de entrega mutua» (Sentencia C1495 de noviembre 2 de 2000. M. P. ÁLVARO TAFUR GALVIS) y (iv) que el matrimonio «comporta una entrega personal a título de deuda para conformar una comunidad de vida y amor y una participación mutua en la 35 Procurador General Concepto No. 4876 sexualidad» (Sentencia C533 de mayo 10 de 2000. M. P. VLADIMIRO NARANJO MESA). 3.3. Algunas conclusiones sobre las notas constitucionales y esenciales del matrimonio Las precedentes consideraciones permiten concluir que el término matrimonio en la Constitución Política y en la jurisprudencia constitucional tiene carácter analógico, esto es, tiene diversos significados pero semejantes entre sí. El matrimonio es la unión jurídica entre un hombre y una mujer: Unión en el orden del ser que comporta una comunidad de vida y de amor. Para decirlo, de manera más breve, un varón y una mujer unidos jurídicamente. El matrimonio también es jurídicamente (i) institución, (ii) relación familiar, (iii) pacto conyugal o contrato, (iv) derecho a contraerlo y (v) comunidad de vida y amor. Cada una de estas realidades dicen relación al matrimonio pero no son el matrimonio mismo. La misma jurisprudencia constitucional ha reconocido esas diversas significaciones, aunque, en ocasiones, ha pretendido excluir la realidad matrimonial a uno de esos aspectos, lo cual ha implicado confundir el derecho a contraer matrimonio con el matrimonio mismo, el pacto matrimonial con el vínculo jurídico y la vida matrimonial con la unión jurídica entre los cónyuges. En concordancia con lo analizado, el Jefe del Ministerio Público estima que el artículo 113 del Código Civil que define el matrimonio como «un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente» (negrillas fuera del texto, apartes demandados), que si bien es cierto es una norma anterior a la promulgación de la Constitución Política de Colombia, en todo caso, no la contraría. Lejos de esto, en estricto sentido, podría decirse que la definición adoptada por el Código Civil sobre el matrimonio es constitucionalizada con algunos matices de redacción. 36 Procurador General Concepto No. 4876 Para el Procurador General de la Nación, esa constitucionalización le otorga a la institución matrimonial un carácter jurídico especial, porque va más allá de la reglamentación legal y de las competencias del Legislador para regularla. Ese «ir más allá», en mi concepto, no sólo restringe el margen de configuración que la Constitución Política le reconoce al Legislador, sino que determina los requisitos esenciales del matrimonio que adquieren carácter iusconstitucional y iusfundamental. Entre esos requisitos, como he reiterado, está, precisamente, el que matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer y que tiene entre uno de sus fines la procreación, que son, por cierto, los apartes impugnados del artículo 113 del Código Civil. Por las precedentes consideraciones es razonable concluir que la expresión «un hombre y una mujer» tiene carácter constitucional y que es una exigencia sine qua non para que el matrimonio se configure. Así, el verbo «procrear» a través del cual el Código Civil determina uno de los fines del matrimonio también tiene cabida en el ordenamiento superior. 4. DE SI LA DEFI N I CI ÓN DEL M ATRI M ONI O (AR TÍ CULO 113 CÓDI GO CI V I L) GENERA ALGUN A SOSP ECHA O UN DÉFI CI T DE P ROTECCI ÓN CONTRARI O A LA CONSTI TUCI ÓN P OLÍ TI CA P ORQUE EXCLUY E DE SU ÁMBI TO DE P ROTECCI ÓN A LAS P AREJ AS DEL MI SM O SEXO Y DA LUGAR A UN TRA TAM I ENTO DI FERENCI ADO QUE EVI DENCI A UNA OM I SI ÓN LEGI SLATI VA QUE DEBE SER DECLARADA P OR LA CORTE CONSTI TUCI ONAL A P ARTI R DE UN ESTRI CTO TEST DE P ROP ORCI ONALI DAD La Corte Constitucional a partir de la Sentencia C075 de febrero 7 de 2007 (M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL) y con posterioridad a ella—así lo expresé en el Concepto No. 4726 de 25 de febrero de 2009 que presenté ante esa Corporación y de nuevo lo ratifico— «ha admitido 37 Procurador General Concepto No. 4876 no el cambio constitucional, sino la configuración de una ‘perspectiva actual en el tratamiento jurídico del tema’, que también llama ‘nueva perspectiva’. Las normas constitucionales sobre la familia no han cambiado y no pueden sustituirse por la referencia a los cambios sociales que el accionante y los coadyuvantes de la demanda invocan». Por esta razón, el Jefe del Ministerio Público reconoce la existencia de una reiterada jurisprudencia constitucional en torno a los derechos de las parejas convivientes del mismo sexo, pero también advierte la existencia de una jurisprudencia específica sobre el matrimonio y la familia. Existen, por tanto, dos clases de precedentes jurisprudenciales que deben armonizarse, en la medida en que esa armonización sea imperiosa en el marco constitucional. Con respecto a las primeras, las consideraciones precedentes han puesto de presente la identidad constitucional del matrimonio, identidad que implica aceptar que no todas las relaciones sociales, incluidas las relaciones afectivas y amorosas, pueden ser consideradas como matrimonio a la luz del ordenamiento superior. Tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Con relación a la segunda clase de precedentes, el Procurador General de la Nación resalta los siguientes rasgos de la jurisprudencia constitucional: (i) Que la línea jurisprudencial, en relación con la protección de los derechos de los homosexuales, se caracteriza, entre otras notas: (a) por proscribir toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual; (b) por aceptar la existencia de «diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras» (Sentencia C075 de febrero 7 de 2007. M. P. RODRIGO ESCOBAR 38 Procurador General Concepto No. 4876 GIL); (c) por reconocer que corresponde al Legislador «definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento» (ibídem) y (d) por exigir un principio de razón suficiente para aceptar «toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables» (ibídem); (ii) Que, de conformidad con la ya citada Sentencia C075 de febrero 7 de 2007, «un criterio de evaluación» de las normas acusadas es la «detección del déficit de protección» de las parejas convivientes del mismo sexo (ibídem); (iii) Que «la detección del déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo no necesariamente implica la reducción de beneficios a la célula familiar, ni la disminución de los niveles de atención a los miembros de la pareja heterosexual» (Sentencia C811 de octubre 3 de 2007 16 . M. P. MARCO GERARDO MONROY CABRA); (iv) Que a partir de la «nueva perspectiva» que introdujo la Corte Constitucional mediante la Sentencia C075 de febrero 7 de 2007, las parejas homosexuales «pueden constituir uniones maritales de hecho cuando hagan ‘una comunidad de vida permanente y singular’» (Sentencia C856 de 12 de octubre de 2007 17 . M. P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO); 16 La Corte Constitucional mediante Sentencia C811 de octubre 3 de 2007 (M. P. MARCO GERARDO MONROY CABRA) resolvió: Declarar EXEQUI BLE el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo. 17 La Corte Constitucional mediante Sentencia C856 de 12 de octubre de 2007 (M. P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO) resolvió: 39 Procurador General Concepto No. 4876 (v) Que el criterio de la «sexualidad de las personas es completamente irrelevante a la hora de extender la protección patrimonial de los miembros de la pareja» (Sentencia C798 de agosto 20 de 2008. M. P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO), razón por la cual este criterio «no puede ser utilizado, al menos en principio y salvo alguna poderosa razón fundada en objetivos constitucionales imperativos, para diferenciarla » (ibídem. Negrillas fuera del texto); (vi) Que el tratamiento diferenciado en materia de derechos y deberes de las parejas homosexuales frente a los derechos y deberes de las parejas heterosexuales si implica un notable déficit de protección de garantías y un tratamiento sospechoso exige «un juicio de proporcionalidad estricto» a través del cual se determine «si la diferenciación legal persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa y si es necesaria, útil y estrictamente proporcionada para alcanzarla. Si no fuera así, la ley estaría vulnerando, cuando menos, el principio de discriminación y debería merecer el correspondiente reproche P rimero. Proteger el derecho a la intimidad del peticionario y de su compañero permanente, por lo cual sus nombres no podrán ser divulgados y el presente expediente queda bajo estricta reserva y sólo podrá ser consultado por los directamente interesados. El secretario general de la Corte Constitucional y el secretario del Juzgado que decidió en primera instancia el presente caso, deberán garantizar la estricta reserva. Segundo. REVOCAR la sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil siete (2007), proferida por el Juzgado YYY, en la acción de tutela interpuesta por AAA contra SALUDCOOP EPS. Tercero. DECLARAR la carencia actual de objeto por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 40 Procurador General Concepto No. 4876 de inconstitucionalidad» (Sentencia C798 de 20 de agosto de 2008 18 . M. P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO); (vii) Que «[e ]n la medida en que existen claras diferencias entre las parejas homosexuales y las parejas homosexuales, no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras, lo que implica que para construir un cargo por violación del principio de igualdad es preciso establecer que, en cada caso concreto, la situación de uno y otro tipo de pareja es asimilable, como presupuesto para entrar a determinar si la diferencia de trato resulta discriminatoria. No cabe, en consecuencia, un pronunciamiento de carácter general conforme a la Constitución, requiriéndose, en cada caso concreto, se presenten las razones por las cuales se considera que las situaciones de los dos tipos de pareja son asimilables y que la diferencia de trato establecida por el legislador es discriminatoria» (Sentencia C029 de enero 28 de 2009 19 . M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL. Negrillas fuera del texto); 18 La Corte Constitucional mediante Sentencia C798 de 20 de agosto de 2008 (M. P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO) resolvió: Declarar INEXEQUIBLE la expresión únicamente contenida en el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, y EXEQUIBLE el resto de esta disposición en el entendido que las expresiones «compañero» y «compañera permanente» comprenden también a los integrantes de parejas del mismo sexo. 19 La Corte Constitucional mediante Sentencia C029 de enero 28 de 2009 (M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL) declaró la exequibilidad de algunas normas impugnadas, en el entendido de que la expresión «cónyuge» (contenida en el numeral 1 del artículo 411 del Código Civil, así como del numeral 1 del artículo 457 del mismo Código) y «compañero permanente» o «compañera permanente» se aplica también en igualdad de condiciones a las parejas del mismo sexo. La Corte también declaró la exequibilidad de las expresiones «compañeros permanentes», «unión singular, permanente y continua», «compañera permanente» y «unión permanente» usadas en normas relativas al patrimonio familiar inembargable, a la obligación alimentaria, a los derechos de carácter migratorio para las parejas heterosexuales, a las que 41 Procurador General Concepto No. 4876 (viii) Que «[l]a pareja, como proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección constitucional, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales, y, en este contexto, la diferencia de trato para parejas que se encuentren en situaciones asimilables puede plantear problemas de igualdad y, del mismo modo, la ausencia de previsión legal para las parejas del mismo sexo en relación con ventajas o beneficios que resultan aplicables a las parejas heterosexuales, puede dar lugar, a un déficit de protección contrario a la Constitución, en la medida que desconoce un imperativo superior conforme al cual, en determinadas circunstancias, el ordenamiento jurídico debe contemplar un mínimo de protección para ciertos sujetos, mínimo sin el cual pueden verse comprometidos principios y derechos superiores, como la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad o la solidaridad» (Sentencia C029 de enero 28 de 2009. M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL); (ix) Que «[p]ara determinar si una diferencia de trato resulta discriminatoria, es preciso establecer, en primer lugar, si los supuestos de hecho son asimilables; en segundo lugar, debe consagran la garantía de no incriminación en materia penal, penal, militar y disciplinaria, a las que consagran el beneficio de prescindir de la sanción penal, a las circunstancias de agravación punitiva, a las que tienen como sujeto pasivo de los delitos al compañero o compañera permanente, a las que consagran derechos a la verdad a la justicia y a la reparación de las víctimas de crímenes atroces, a las medidas de protección civil a favor de las víctimas de crímenes atroces, a las prestaciones en el régimen pensional y de salud de la fuerza pública, al subsidio familiar en servicios, al subsidio familiar para vivienda, al acceso a la propiedad en la tierra, a los beneficiarios de las indemnizaciones del SOAT por muerte en accidente de tránsito, a los límites al acceso y ejercicio de la función pública y celebración de contratos estatales, en las que se excluía la protección a las parejas homosexuales. 42 Procurador General Concepto No. 4876 indagarse sobre la finalidad del tratamiento diferenciado; a continuación debe determinarse si esa finalidad es razonable y, por consiguiente, constitucionalmente admisible; a renglón seguido debe indagarse sobre la adecuación del medio a los fines perseguidos, para, finalmente, superados los anteriores pasos, establecer si se satisface el criterio de la proporcionalidad» (Sentencia C029 de enero 28 de 2009. M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL); y (x) Que «[e]l test de proporcionalidad es un instrumento valioso para el análisis de los problemas de igualdad que surgen en aquellos eventos en los cuales determinadas disposiciones incorporan razones para dar un tratamiento distinto a supuestos de hecho que son asimilables. Cuando a partir de la norma y de sus antecedentes no es posible establecer la existencia de una razón para el trato diferenciado, se constataría directamente la afectación del principio de igualdad, sin necesidad de acudir al test de proporcionalidad, no siendo necesario acudir al test cuando se está ante situaciones que no resulten asimilables; frente a situaciones que son equiparables, si de la norma no se desprende una razón que explique el trato diferente, el mismo puede atribuirse, entre otras consideraciones, a una omisión legislativa por inadvertencia o por un abierto propósito discriminatorio, pero en la medida en que no existe una razón con base en la cual se pretenda justificar la diferencia de trato, tampoco es necesario acudir al test de proporcionalidad» (Sentencia C029 de enero 28 de 2009. M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL). Para el caso sub examine, el Procurador General de la Nación ha puesto de relieve a partir de un criterio de racionalidad estricto las notas que constitucionalmente identifican el matrimonio y que ameritan una protección especial frente a otras relaciones sociales. Esta protección no significa —una vez más lo reitero—, que el Estado 43 Procurador General Concepto No. 4876 no deba proteger otro tipo de relaciones sociales, pero las debe proteger de manera diversa a como protege al matrimonio. De otro lado, en razón de que la identidad de la unión matrimonial no se asemeja a las uniones de parejas convivientes del mismo sexo, para el Jefe del Ministerio Público y en relación con las normas impugnadas no se configura el principio de discriminación ni tampoco el criterio de sospecha o el déficit de protección constitucional. En efecto, el criterio de racionalidad estricto, que es criterio de justicia, actúa como principio de razón suficiente, como razón objetiva que justifica un trato diferenciado y como fundamento razonable y objetivo. Así, a partir de este criterio de racionalidad puede distinguirse entre un pluralismo indistinto y caótico, que no tendría cabida en el marco constitucional, y un pluralismo del Estado jurídicamente calificado, fundado en una medida objetiva que justifique darle tratamientos jurídicos distintos a lo que es matrimonio y a lo que no es matrimonio. Las funciones del Estado frente al matrimonio se configuran, como ha sido desarrollado, en (i) el principio de la diferenciación de las relaciones sociales, que es principio de justicia, según el cual se ha de distinguir entre el matrimonio y aquello que no lo es. Pero también se configura en (ii) el principio de la gradación de tutela de las relaciones sociales, también expresión del principio de justicia, según el cual la tutela o la protección social y jurídica debe ser graduada por la medida en que estas relaciones sociales contribuyan a la cohesión de la sociedad y a su supervivencia. Por lo tanto, de acuerdo con estos principios, para que el Estado actúe justamente en relación con el matrimonio ha de existir un criterio objetivo, esto es, un criterio iusconstitucional y iusfundamental, a partir del cual pueda aceptarse y, por ende, distinguirse, tanto la justa diferenciación de las relaciones sociales como la justa gradación de tutela de esas relaciones sociales. Si es justa esa diferenciación y si es justa esa gradación no existe 44 Procurador General Concepto No. 4876 discriminación por un trato distinto ni tampoco se configura el déficit de protección constitucional. Con respecto a las normas demandadas y en general con relación al matrimonio, el criterio objetivo, constitucional y justo es que la sexualidad de las personas es relevante para definir en el ordenamiento superior el matrimonio. La diferencia de trato entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales para contraer matrimonio no es, por tanto, discriminatoria, dado que existe un imperativo constitucional de dar, en relación con el matrimonio y la familia, un tratamiento diferenciado a unas y a otras parejas. En efecto, la Corte Constitucional ha reconocido que las parejas convivientes del mismo sexo pueden constituir uniones maritales de hecho cuando hagan una comunidad de vida permanente y singular. Este reconocimiento, sin embargo, no ha significado identificar las uniones maritales heterosexuales y las uniones maritales homosexuales, así como tampoco ha implicado identificar las uniones maritales con el matrimonio. Si, por tanto, no existe un criterio de sospecha ni un notable déficit de protección no es procedente el juicio de proporcionalidad estricto porque existe el imperativo constitucional de dar un tratamiento diferente —no injusto ni discriminatorio— a las parejas homosexuales y a las parejas heterosexuales, dado que respecto de las primeras no se configura el presupuesto para la existencia del matrimonio. De otro lado, la exigencia constitucional de que el matrimonio requiera la condición de la heterosexualidad en los contrayentes no genera tampoco un déficit de protección inadmisible a la luz de la Carta Política, pues si bien a las parejas convivientes del mismo sexo se les ha reconocido para ciertos efectos jurídicos el carácter de relaciones jurídicas relevantes, en todo caso no se les reconocido la posibilidad de constituir una relación familiar y una relación matrimonial, pues ésta última tanto físicamente como 45 Procurador General Concepto No. 4876 ontológicamente y legalmente es imposible. Esto, sin perjuicio de que como esa Corporación ha reiterado, es exigencia constitucional, que a las personas homosexuales se les reconozca la titularidad de derechos en su condición de personas. Para el Jefe del Ministerio Público, por tanto, las normas impugnadas, esto es, el Código Civil (artículo 113) y la Ley 294 de 1996 (artículo 2º), no desconocen la Constitución Política; antes bien, este mismo Estatuto Normativo determina cuál es el alcance que da a la familia que protege de manera integral, así como a la forma como ha de entenderse en el marco de las normas superiores el matrimonio. Como consecuencia de esto resulta razonable afirmar que la diferenciación legal de trato es, ante todo, una diferenciación constitucional, con lo cual la finalidad de las normas impugnadas está orientada a proteger la identidad del matrimonio y la constitución de la familia. De esta forma, las normas impugnadas, así como otras que hacen referencia a la exigencia de la heterosexualidad para que el matrimonio se constituya, es necesaria y proporcionada para proteger los fines del Estado en relación con una forma de constituir la familia, a la que la Constitución considera como «institución básica de la sociedad» y «núcleo fundamental de la misma». Las demás relaciones que pueden constituirse entre personas convivientes de un mismo sexo, por significativas que sean en la vida social, no tienen ese expreso reconocimiento constitucional como relaciones matrimoniales. Así, conforme a las precedentes consideraciones, esta Jefatura valora que las normas impugnadas no desconocen la Constitución Política; antes bien —como lo he reiterado en este concepto— considera que el artículo 113 del Código Civil se eleva a norma constitucional y que el artículo 2º de la Ley 294 de 1996 reproduce una disposición superior. En consecuencia, para el Jefe del Ministerio Público una y otra normas están en armonía con los principios 46 Procurador General Concepto No. 4876 tutelares de la Constitución en torno al respeto debido a la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad, la protección integral de la familia y el reconocimiento del derecho de asociación. También en mi concepto, estas normas para nada afectan los derechos que la Corte Constitucional ha reconocido a las parejas convivientes del mismo sexo ni a las personas homosexuales y, en este sentido, la declaratoria de su exequibilidad no implica ni ausencia de protección ni déficit de protección respecto de estas parejas ni a las personas homosexuales, que merecen ser respetadas tanto como personas, como por la específica comunidad que entre ellas establecen. El Ministerio Público estima, con base en las precedentes consideraciones, que lo justo y lo debido —que también es lo iusconstitucional y lo iusfundamental—, es el trato diferenciado y justificado, razón por la cual no existe en el caso subiudice ni afectación del principio de igualdad ni vulneración del principio de no discriminación. Es importante resaltar, en relación con este tema, que el artículo 13 constitucional reconoce (i) la igualdad ante la ley a todas las personas, (ii) los derechos a la igualdad de protección y a la igualdad de trato y (iii) el goce «de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica». Esto significa, como lo ha puesto de relieve la Corte Constitucional (en materia matrimonial, por ejemplo, puede citarse la Sentencia C 507 de mayo 25 de 2004. M. P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA), que existen tres dimensiones del principio de igualdad: (1) La igualdad ante la ley, en virtud de la cual ésta debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas; (2) la igualdad de trato, con la cual se significa que la ley no regula de forma diferente la situación de las personas que deben ser tratadas de manera igual o que regule de 47 Procurador General Concepto No. 4876 forma igual la situación de personas que deben ser tratadas de manera diferente y (3) la igualdad de protección que tiene una dimensión positiva y negativa. En relación con la igualdad de protección, la Corte Constitucional ha considerado: Es sustantiva porque parte de la situación en que se encuentran los grupos a comparar para determinar si el tipo de protección que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser igual. Es positiva porque en caso de presentarse una desigualdad injustificada en razones objetivas relativas al goce efectivo de derechos, lo que procede es asegurar que el Estado adopte acciones para garantizar la igual protección. Para saber si esta dimensión del derecho a la igualdad ha sido violada es preciso constatar el grado efectivo de protección recibida a los derechos, libertades y oportunidades, y en caso de existir desigualdades, establecer si se han adoptado medidas para superar ese estado de cosas y cumplir así el mandato de la Carta Política» (Sentencia C 507 de mayo 25 de 2004. M. P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA). Para el Jefe del Ministerio Público, con relación a las normas impugnadas, la dificultad radica en la segunda y tercera clase de igualdad, pues frente a la igualdad ante la ley, esta Vista Fiscal no advierte una aplicación de forma diferente a una o a varias personas con relación al resto de personas. De igual forma, tampoco se aplican de manera distinta las normas internacionales que regulan el derecho a contraer matrimonio, las cuales reconocen a los hombres y las mujeres el derecho a contraer matrimonio. Respecto a la igualdad de trato, en cambio, se advierte un criterio diferenciador que, en el caso del matrimonio, dice relación a la exigencia de la heterosexualidad. Sin embargo, esta diferencia de trato respecto a las personas homosexuales y a las parejas convivientes del mismo sexo es razonable en razón de la identidad 48 Procurador General Concepto No. 4876 constitucional del matrimonio, que exige de manera imperativa que el matrimonio se celebre entre un hombre y una mujer. En este sentido, bien puede decirse que la distinción o diferenciación en el trato obedece a razones de justicia, porque tiene como causa una diferencia real que afecta al fundamento y a la razón del derecho o del deber, respecto de la cual se establece esa distinción de trato. Ha sido, precisamente, con base en la igualdad de protección, que se traduce en el hecho de que el Estado promoverá «las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» (inciso segundo, artículo 13 constitucional), que la Corte Constitucional ha reconocido los derechos de las personas homosexuales en su condición de personas o como integrantes de parejas convivientes del mismo sexo que constituyan una «comunidad de vida permanente y singular». En relación con esta dimensión de la igualdad, ha afirmado la Corte Constitucional que «[N ]o le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección o ideales. No obstante, si le compete determinar (i) si el legislador no ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, (ii) si la desprotección de un grupo excede los márgenes constitucionalmente admisibles, o (iii) si la menor protección relativa de un grupo obedece a una discriminación, lo cual estaría constitucionalmente prohibido» (Sentencia C507 de mayo 25 de 2004. M. P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. Negrillas fuera del texto). De acuerdo con estas consideraciones, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del Constituyente ni reformar la Constitución respecto al matrimonio y la familia. En efecto, el Legislador a través del Código Civil (artículo 113) y de la Ley 294 de 1996 (artículo 2º) no ha discriminado ni ha desprotegido a las personas homosexuales ni a las parejas convivientes del mismo sexo 49 Procurador General Concepto No. 4876 por establecer que el matrimonio requiere de la heterosexualidad. El Jefe del Ministerio Público reitera, por tanto, que en todo aquello no diferenciado por la sexualidad, hombres y mujeres tienen una potencial igualdad de derechos. Sin embargo, digo de manera expresa «potencial», porque no todas las personas tienen exactamente el mismo número de derechos, ya que algunos derechos son incompatibles entre sí. Pero, al mismo tiempo en todos los aspectos sexualmente diferentes tienen jurídicamente el mismo valor y la misma dignidad los derechos fundamentales del hombre y de la mujer. Así, por ejemplo, jurídicamente tiene la misma razón jurídica el derecho a la paternidad o la condición de esposo respecto del varón, que la maternidad o la condición de esposa en la mujer. Unos y otros derechos tienen el mismo carácter de deuda y exigibilidad en el hombre y en la mujer. Por lo tanto, los derechos y deberes conyugales son los mismos, aunque modalizados sexualmente, y, en consecuencia, tienen igual valor o dimensión jurídica. De esta forma, puede concluirse que el criterio de la sexualidad como principio de razón suficiente y principio de justicia sólo se configura en el matrimonio y en la familia. Fuera de esas dos instituciones, en cambio, los derechos y deberes no admiten modalidad por el sexo y si se establece ésta como principio de diferenciación se incurre en una discriminación injusta. Éste es, precisamente, el alcance del artículo 43 constitucional que reconoce que «[e]l hombre y la mujer tienen iguales derechos y oportunidades». En este sentido, esta Jefatura considera relevante reiterar que el derecho de contraer matrimonio no es equivalente al derecho de ser reconocido como pareja para obtener efectos jurídicos diversos, como por ejemplo, los de carácter patrimonial. Desde esta misma perspectiva, las normas impugnadas no generan una desigualdad respecto a las personas homosexuales o a las parejas convivientes del mismo sexo, pues, como se ha resaltado en este concepto, esas normas no sólo no se refieren a las personas o parejas homosexuales, sino que además reiteran lo expresado por la 50 Procurador General Concepto No. 4876 Carta Política y por el derecho internacional de los derechos humanos respecto al matrimonio y la familia. De otra parte, para el Jefe del Ministerio Público las referencias que hacen los actores respecto a la jurisprudencia constitucional y a las recomendaciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas tienen que ver únicamente con los derechos patrimoniales que deben ser reconocidos a las parejas convivientes del mismo sexo, mas no con reconocerles a esas uniones el carácter de matrimonio y ni permitirles adoptar hijos. Así, en realidad, los argumentos de los actores se dirigen más que a tachar la constitucionalidad de las normas demandadas a presentar su posición contraria al modelo de familia y de matrimonio establecido por el Constituyente, como lo reconocen implícitamente los intervinientes que comparten su posición. Sin embargo, si ese modelo pretende ser cambiado, el escenario para discutir su conveniencia o inconveniencia es el espacio democrático propio de las reformas constitucionales, no la jurisdicción constitucional. A juicio del Jefe Ministerio Público, resulta contraria y riesgosa para los derechos humanos toda interpretación de los mismos centrada en los deseos. El derecho es una realidad debida y no un deseo que pretenda ser alcanzado, por plausible que éste sea. Podría, por ejemplo, preguntarse si toda relación de convivencia, sea o no afectiva, es matrimonio o familia porque así lo desean, o lo aprecian, o lo estiman algunos convivientes, ¿cómo distinguir las relaciones familiares y matrimoniales de las relaciones que no lo son? Debe recordarse que en una democracia liberal y en una sociedad plural, el Constituyente primario tiene la competencia para determinar las condiciones y los requisitos esenciales para que se configure el matrimonio y la familia. De ahí que no resulte contrario a la Constitución Política que el Legislador, obrando en el marco de su competencia y dentro de los límites de su potestad legislativa, regule 51 Procurador General Concepto No. 4876 el matrimonio y la familia de una forma que proteja y garantice los principios y los derechos constitucionales. Por último, para el Procurador General de la Nación tampoco se configura en el caso sub examine una omisión legislativa porque el Constituyente de manera expresa y consciente determinó rasgos constitucionales para identificar el matrimonio y la familia de otro tipo de relaciones sociales. Si la exigencia de la heterosexualidad del matrimonio es requisito constitucional, así como el fin de la procreación, mal puede hablarse de una omisión legislativa e incluso de una omisión constitucional en relación con la protección de los derechos de las personas homosexuales o de las parejas convivientes del mismo sexo respecto al matrimonio y a la familia. 5. CONCLUSI ÓN Con base en el análisis de constitucionalidad de las normas impugnadas y de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos analizados y la jurisprudencia constitucional, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional los siguientes pronunciamientos: P RI MERO: Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las expresiones «un hombre y una mujer» y «de procrear» del artículo 113 del Código Civil por ineptitud sustantiva de las demandas. SEGUNDO: Declararse INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las expresiones «la familia» y «de un hombre y una mujer» del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 por ineptitud sustantiva de las demandas. 52 Procurador General Concepto No. 4876 53

Concepto 4876 - Procuraduría General de la Nación

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