Arrendamiento bien uso público

MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI
Dirección Jurídica de la Alcaldía
4141.05.01
Santiago de Cali, agosto
de 2.005
Doctora
ANDREA MARIA CASTRO LONDOÑO.
Subdirectora de Bienes Inmuebles y Recurso Físico.
Alcaldía de Santiago de Cali
Presente.
Ref: Solicitud de Concepto Jurídico Contrato de Arrendamiento bien de uso
Público.
Solicita que esta Dirección conceptúe respecto a la procedencia de un contrato de
arrendamiento, administración, etc. respecto a bienes de uso público. Al respecto
se hacen las siguientes precisiones:
Los bienes de uso público los define así el C. Civil:
"Articulo 674.- Se llaman bienes de la Unión aquellos cuyo dominio pertenece a la
república. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio,
como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso
público o bienes públicos del territorio.
Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se
llaman bienes de la Unión o bienes fiscales."
Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes propiamente estatales son aquellos
que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza
y que, por lo general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o
de los servicios públicos: también pueden constituir una reserva patrimonial para
fines de utilidad común. La disposición del estatuto civil antes citada los define
como aquellos cuyo dominio corresponde a la República, pero "cuyo uso no
pertenece generalmente a los habitantes". El Estado los posee y los administra
de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su
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propiedad.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con relación a los
bienes que conforman el patrimonio del Estado, precisó:
"Los bienes del Estado, según la clásica distinción de nuestro Código Civil se
escinden entre los de uso público y los fiscales o patrimoniales. Ambos pertenecen
a la Hacienda Pública y son de similar naturaleza, hallándose su diferencia en su
destinación con la manera de utilizarlos y en su régimen legal como que en los
primeros el uso pertenece a los habitantes del país y están a su servicio
permanente (calles, plazas, puentes, caminos, ejidos etcétera), mientras que los
segundos (terrenos, edificios, granjas...) sirven al Estado como instrumentos
materiales para la prestación de los servicios públicos, aunque puede" tomarse
también como una especie de reserva patrimonial disponible para fines de utilidad
común. Respecto de estos últimos, el Estado los posee y administra a la manera
como lo hacen los particulares sobre los bienes de su propiedad, pero el régimen
que los rige es de derecho público." (subrayas fuera del texto original)
A pesar de la existencia de alguna similitud entre los bienes de uso público y los
fiscales o patrimoniales, como, por ejemplo, su afectación al desarrollo de los
principios y fines del Estado, se destacan dos características que los diferencian:
la forma como se ejerce el dominio y la utilización por parte de la comunidad.
Respecto a la utilización o al uso por parte de la comunidad, los bienes de uso
público cuentan con una destinación común, su finalidad principal es que los
ciudadanos puedan usarlos, en tanto los bienes conserven esa calidad. La
utilización de los bienes fiscales es generalmente excluyente y no involucra a la
comunidad. En ellos, el Estado procura e! desarrollo de sus funciones y la
prestación de los servicios públicos (oficinas públicas, instalaciones militares,
juzgados, cárceles, etc.). A pesar de ser reservados o excluyentes, en ocasiones
su finalidad puede significar que la comunidad los utilice, sin que ello implique una
mutación en su naturaleza de bien fiscal.
Por ser el Estado el representante legítimo de la sociedad política, tiene a su cargo
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la obligación constitucional y legal de brindar efectiva protección de la integridad
del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece
sobre el interés particular según el art. 82 de la misma. Igualmente brinda
especial protección, entre otros bienes, a los de uso público al prescribir en su art.
63: "Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de
grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y
los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables."
La ley 9/89 en su artículo 5º señala: “Entiéndese por Espacio Público el conjunto
de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los
inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la
satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los
límites de los intereses individuales de los habitantes.
Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la
circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública,
activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de
las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes
y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios
públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del
amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras
de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y
artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos
naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y
conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como
de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas
existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea
manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o el
disfrute colectivo.”
El Concejo Municipal está constitucionalmente facultado para reglamentar los usos
del suelo, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 313 constitucional, dentro de
cuyo concepto se cuenta el espacio público, definido por el artículo 5º de la Ley 9ª
de 1989.
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Decreto 1333 de 1.986 artículo 167. “La administración y disposición de bienes
inmuebles municipales, incluyendo los ejidos, estarán sujetas a las normas que
dicten los Concejos Municipales.”
Ley 9/89 ARTICULO 7o. “Los Municipios y la lntendencia Especial de San Andrés
y Providencia podrán crear, de acuerdo con su organización legal, entidades que
serán responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar
financieramente el Espacio Público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de
cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales. Así mismo,
podrán contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y
aprovechamiento económico de los bienes anteriores.”
Contrato de Arrendamiento sobre bien de uso público:
El art. 1973 del Código Civil prescribe:
"El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente,
la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio,
y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado."
El profesor JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ, sostiene:
"La facultad de usar la cosa, que tiene el arrendatario, es personal, esto es de
darle un goce par sí, para las personas señaladas en el contrato y no para
terceras personas ajenas a la convención. De tal manera, quien celebra un
contrato de arrendamiento, se entiende que es para usarlo directamente él, salvo,
obviamente, estipulación en contrario. Cuando el arrendatario se aparta de esos
principios, nos situamos ante un caso de sub-arriendo, o bien de cesión, que al
tenor de lo establecido en el artículo 2004 del Código Civil, están prohibidos: "El
arrendador no tiene facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que
se le haya expresamente concedido."
Al referirse al tema el Consejo de Estado señaló:
“(…) la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la doctrina nacional del
profesor Cesar Gómez Estrada y del profesor José Alejandro Bonivento Fernández nos
sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso público no son
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susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes: Por disposición
constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale
decir, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por su afectación a una
finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la
comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o
colectivamente y, en general, gratuita. Si bien el contrato de arrendamiento conlleva
actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el
dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el
derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a
cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988,
1989 y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible conferir a una persona el
uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia
naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los
derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad. El denominado "contrato de
arrendamiento" por la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el
cumplimiento de las finalidades públicas a las cuales está destinado un bien de uso
público, esto es su incorporación al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin
duda, resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la
esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario
durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbación o interferencia; de allí
que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento "no es a la postre
nada distinto a la venta temporal del uso de un bien". Sección Tercera, 01/02/16, Exp.
16596, Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández
En este orden de ideas, se concluye que:
1.- La destinación al uso común del espacio público y de las zonas verde como
parte integral de este, puede ser reglamentada por el Concejo Municipal en el
ejercicio de sus competencias constitucionales, de manera que dicho uso común
puede, bajo ciertas circunstancias, ser limitado, de acuerdo con la ley y los
reglamentos administrativos, dentro del marco del artículo 82 constitucional.
2.- No es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de
uso público, mediante un contrato de arrendamiento, porque es contrario a su
propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y
legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad.
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3.- El Municipio puede contratar con entidades privadas la administración,
mantenimiento y aprovechamiento económico del Espacio Público, el patrimonio
inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios
comunales dentro de los parámetros que establezca el Concejo Municipal.
En los anteriores términos se expide el concepto solicitado. Se devuelven los
documentos aportados.
Cordialmente,
MIGUEL ANGEL ARIAS BAQUERO
Director Jurídico Alcaldía
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