Poder Judicial de la Nación

Interloc. Sala II. Sec. 4.
Cn? 2203 (1231/02) AGalarza, José
V. y otros s/ inf. ley 23737"
Poder Judicial de
la Nación
(J.F. 2/7 M. C. 2613)
Reg. Nro.2181
San Martín, octubre 11 de 2002.AUTOS Y VISTOS:
1.
Para
De los recursos
tratar
los
recursos
de
apelación
interpuestos contra la resolución que dispuso, de un lado,
el procesamiento de Diego Hernán Pintos, Augusto Emanuel
Tapia y Cristián David Zabala por el delito de tenencia
simple de estupefacientes (ley 23737, art. 14, primer
párrafo) y, por otro lado, igual medida procesal respecto
de José Victoriano y Luis Miguel Galarza, Miguel Antonio
Figueroa, Gladys del Carmen Lazarte, Ada del Valle Bravo,
Miguel Antonio y Germán Martín Figueroa por la presunta
comisión del delito de tenencia de estupefacientes con
fines de comercialización (ley citada, art. 5 inc. Ac@),
con el grado de intervención y agravante que en cada caso
allí se señala (vid. resol. fs. 424/442, dispositivos I,
IV, VII, X, XII, XV, XVIII, XXI y XXIII).
2.
De la situación procesal de José Victoriano
y de Miguel Galarza:
-1-
Sin discusión sobre el
comprobación
del
cuerpo
del
tópico relacionado con la
delito,
el
agravio
del
apelante versa por la sumatoria de la agravante del art. 11
inc. Aa@ que se le adita al confeso José Victoriano
Galarza, por la tenencia del material estupefaciente habido
en su domicilio y el fin de comercialización que guiaba su
obrar
(v.
acta-fs.
124/6;
peritación-fs.539/44
e
indagatoria- fs. 249 y 390/2).
Dicho reclamo el Tribunal
lo abordará, más allá
de la ausencia del carácter de agravio Airreparable@ que
cabe asignarle -por carecer de virtualidad para modificar
el estado de encierro que sufre el nocente-, dado que se
trata de una materia que tiene directa vinculación con la
suerte procesal que correrá su hijo, el coprocesado Miguel
Galarza quien siendo menor de edad, habría sido utilizado
por su padre para la ejecución de la actividad ilícita
endilgada.
En el caso, la intervención policial se produjo
en momentos en que el cuadro de situación indicaba el
-2-
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desarrollo de una operación
(J.F. 2/7 M. C. 2613)
Reg. Nro.2181
de compraventa de droga en la
puerta de la vivienda de Galarza. En la ocasión, fueron
sorprendidos los aprehendidos Pintos y Zabala -presuntos
compradores- y un tercero que fugó hacia el interior de la
finca quien, a la postre, resultó ser el mismo Miguel
Galarza.
Ello surge en virtud de
en el acta de mentas,
Luis
Galarza
sorprendida
se
en orden que el identificado como
trata
detrás
la afirmación contenida
de
de
las
la
misma
rejas
y
persona
que
corriera
fuera
hacia
el
interior del domicilio. Razón por la cual, cabe adjudicarle
la cotenencia y el mismo fin comercial asignado a su
progenitor. Síntesis de lo expuesto es que, por un lado,
corresponde homologar el procesamiento dictado contra el
menor imputable Miguel Galarza y, correlativamente, por
otro
lado,
señalar
que
resulta
ajustado
a
derecho
la
selección de la agravante atribuída a José Victoriano
Galarza (ley citada, arts. 5 inc. Ac@ y 11 inc. Aa@; CPP.
art. 306)).
Sin perjuicio de que, hallándose el menor Luis
-3-
Miguel
Galarza
procesado
y
que
de
conformidad
con
lo
estipulado en los arts. 3 y 4 de la Convención sobre
Derechos
del
sometido
a
Niño,
la
corresponde
disposición
que
el
tutelar
menor
continúe
provisional,
para
proceder en su momento
a la evaluación prevista por el
art. 2? , último párrafo
de la ley 22.278, con el fin de
cesar la disposición tutelar o convertir en definitiva la
disposición tutelar (C.N. art. 75, inc. 22).
3. De la situación procesal de Diego H. Pintos y
Cristián David Zabala:
a)
El
piso
fáctico
es
el
mismo
narrado
precedentemente. En esa línea, el acta labrada informa que
al
costado
de
Zabala,
sobre
el
piso,
fue
hallado
un
envoltorio que contenía material pulvurulento y del lado de
Pintos, otros dos con igual sustancia (v. acta-fs. 124/6;
indagatorias-fs. 262/266 y 267/271). Al respecto, toca
decir
que
aún
cuando
ambos
negaron
la
tenencia
del
material, ese aspecto no provoca ninguna merma para la
acreditación
de
la
realidad
del
-4-
secuestro
ni
para
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extenderle
a
los
incusos
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la
detentación
previa
del
material de que se descartaron. Ello así, pues las tareas
de inteligencia realizadas en cuanto confirman que ese
sitio operaba como centro de venta de drogas por sus
moradores, sumado a la mentada circunstancia de la huidiza
respuesta
que
constituyen
hubo
por
parte
circunstancias
que
del
menor
conforman
Galarza,
un
cuadro
de
situación indiciaria que lleva a presumir que el hallazgo
de tales
elementos integraban el
ámbito de disposición
que tenían ambos procesados
Sin embargo, el aspecto objetivo del tipo penal
no está completo. Como lo señala la defensa oficial, la
cuantificación
del
material
secuestrado
a
Zabala
(M1-
fs.539-544) no alcanza a conformar una dosis umbral (peso:
0.09 grs., concentración cocaína:
0.13)
conforme
el
criterio
7 % , dosis umbrales:
estándar
propuesto
por
la
Organización Mundial de la Salud (v. fs. 548, memoria).
Igual
parecer
es
el
que
sustenta
la
defensa
oficial por Pintos y a la misma conclusión cabe llegar.
Toda vez, que los dos envoltorios cuya tenencia se atribuye
-5-
(M2 y M3, fs. 542 vta.) no alcanzan a conformar una dosis
umbral. Por tanto, es dable concluir que la sustancia
habida en poder de cada uno de los procesados, al carecer
de efectos psicotóxicos, cae fuera del orden penal (CP,
art. 77, a contrario). Porque además, ninguna constancia de
autos informa de la incautación de algún elemento que
permita presumir que el material habría de ser utilizado
por vía endovenosa.
Corresponde, por
quo@
tanto, que el magistrado Aa
valore la situación de los nombrados de acuerdo a la
norma del art. 336 inc. 3? del CPP.
b) En
lo que respecta al imputado Cristian David
Zabala, aún cuando su situación tutelar no ha sido materia
de
recurso,
en
razón
de
tratarse
de
un
menor
y
de
conformidad con los artículos 3 y 4 de la Convención sobre
los
Derechos
del
Niño
(incorporada
a
la
Constitución
Nacional por su art. 75, inc. 22), cabe poner de resalto
que
en
-a los fines contemplados en la normativa específica,
particular
en
el
art.
40.1
de
-6-
la
referida
norma
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superior- aquel deberá continuar sometido a la disposición
tutelar provisional en tanto se halle sujeto al trámite de
la causa, para proceder oportunamente a la evaluación
prevista en el art. 2? , último párrafo de la ley 22.278, en
orden a cesar o convertir en definitiva, la disposición
tutelar.
4.
De la situación procesal de Ada del Valle
Bravo:
La defensa cuestionó la intervención secundaria
que en el auto recurrido se atribuye a la procesada del
epígrafe, en el delito de tenencia de estupefacientes con
fines de comercialización.
En lo que interesa, cabe citar el testimonio
rendido por el funcionario policial encargado de la labor
de
inteligencia,
describió
el
quien
accionar
desde
de
la
una
óptica
incusa
con
mas
un
grave,
papel
protagónico. (v. fs. 290/1); aún cuando dicha actividad,
no fue avalada luego por la prueba fílmica anexada al
legajo.
Por su parte, la encartada negó el cargo y apuntó
a su hijo Néstor Damián Ginés -actualmente prófugo-, como
-7-
el único operador comercial de la droga habida en su
vivienda (v. indagat. fs.397/99).
Sin embargo,
el
insospechado testigo Pablo Daniel Gómez -arribado a la
finca de aquella durante la diligencia de allanamiento, si
bien explicó el motivo de su presencia con el propósito de
comprarle droga a AToto@ (Ginés), también dejó sentado que
Ada sabía del
negocio que explotaba su hijo,
así como
que no obstante no ejecutar ella ninguna venta, sí instruía
para que se regresara al lugar cuando su hijo no estaba. Es
justamente esa recomendación, mensaje o información,
lo
que resulta aprehensible penalmente, pues se trata de una
contribución no esencial en el hecho que se dice realizaba
el autor. Ello denota una voluntad cooperativa por
parte
de Bravo, pues de lo contrario la actitud no hubiera sido
esa,
sino la de alejar a los interesados para que no
volvieran al lugar (v. fs. 198).
Corresponde, por tanto, homologar el grado de
intervención secundario fijado respecto de Ada Bravo con
relación al delito de tráfico (ley 23.737, art. 5 inc. Ac@
-8-
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(J.F. 2/7 M. C. 2613)
Reg. Nro.2181
y CP, art. 46).
5. Situación procesal de A E T:
La
defensa
alegó
en
primer
término,
que
el
envoltorio de marihuana secuestrado en poder de su pupilo
no se encontraba debidamente identificado en el examen
químico realizado y, en segundo lugar, que aún cuando se
considerara que pertenecía a su asistido la muestra 46 de
la peritación del caso, ese material
estupefaciente requerida por el
no tendría la calidad
art. 77 del CP.
Liminarmente, cabe señalar que el contexto de
acción en que fuera aprehendido el incuso tuvo origen en el
seguimiento policial desde que
se alejó de la vivienda de
Ada del Valle Bravo y culminó en las proximidades cuando
fue detenido (v. acta-fs. 117/8). Y que
la muestra 46 es
la única que se corresponde con el secuestro de marras,
afirmación
inequívoca
marihuana también
dado
que
además
de
tratarse
de
fueron incautados en la diligencia,
tres papeles para el armado casero de cigarrillos, extremo
éste coincidente con el contenido de la referida muestra.
Se descarta, por ende, la pretensa confusión alegada.
-9-
En
lo
que
hace
a
la
ausente
calidad
estupefaciente del material en cuestión, la experticia
confirma
a
contrario
de
lo
sostenido,
la
calidad
estupefaciente del material cuya dosis alcanza a 1,60
art.
77).
Se
descarta,
por
tanto,
el
(CP,
argumento
de
considerar inválido por abstracto, el parámetro utilizado
por la O.M.S. para determinar la Adosis umbral@. El bien
jurídico protegido es la salud pública en general, razón
por
la
cual
es
inatingente
al
caso
atender
a
la
particulares características físicas del tenedor.
En cambio, corresponde acoger la pretensión de
modificar la calificación legal del hecho hacia el tipo
menos más benigno del art. 14, segundo párrafo de la ley
23.737, teniendo en cuenta el guarismo de droga incautada
y
las
demás
circunstancias
que
rodearon
el
suceso.
Conclusión de lo expuesto, es que vista la minoría de edad
del causante y la subsunción legal aplicable, corresponde
revocar el auto apelado y por aplicación del art. 1 de la
ley 22.278 declararlo no punible.
-10-
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6.
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Situación procesal de Miguel Antonio y de
Germán Martín Figueroa:
Recurrió el letrado defensor de ambos procesados
mediante la memoria obrante a fs. 492/493, quien mantuvo el
recurso e informó oralmente a fs. 537.
a) Sobre la vivienda de la calle Centenera
se
centró la investigación por venta de drogas que allí se
habría estado desarrollando por parte de Miguel Figueroa y
su
esposa
Cristina
Arizmendi.
El
instructor
policial
extendió la intervención en los actos de comercio a los
hijos de ambos,
y
una tercera persona apodada, ATana@
(fs. 47/49). A su vez, el testimonio de fs. 82/83 confirma
la especie contra el primero de los
la tarea de inteligencia posterior
nombrados, puesto que
indicó la visualización
de movimientos típicos relacionados con la compraventa de
drogas
(Apasamanos@),
por
parte
de
quien
sería
el
ATucumano@ Miguel en la vereda de su finca (v. fs. 73). En
igual sentido, se expidió el testigo de identidad reservada
a fs.301, vinculando al nombrado en el tráfico. Asimismo,
-11-
en orden al cuerpo del delito, consta el secuestro de 39
bolsitas que contenían clorhidrato de cocaína, 1 envoltorio
con igual sustancia, otro con marihuana, 19 sobres de
diario con el mismo material
y una balanza (v. acta de fs.
149/153).
b) Por otra parte, el
intervención
en
carácter
partícipe
de
tal
ilícito
auto recurrido otorga
a
Germán
secundario,
Figueroa
mientras
en
el
a
su
que
hermano Miguel Antonio se lo considera autor. Ambos negaron
los cargos atribuídos (v. indagat. fs.-254/6 y 257/9).
punto a la cuestionada intervención de estos
En
procesados,
El Tribunal entiende que es incorrecta la visión que los
incrimina, puesto que parte del material estupefaciente no
fue encontrado en el dormitorio de Germán Figueroa sino en
la cocina-comedor.
Mientras que el resto fue hallado en el
lavadero, sin que se desprenda de lo actuado que fue en tal
sitio donde fuera sorprendido Miguel Angel Figueroa.
La
reseña
efectuada
exhibe
vigilancia practicada en función de
que
la
labor
de
los actos y personas
enroladas en el tráfico de drogas, no fue coronada con
-12-
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éxito respecto de los encartados. Ello así, porque los
propios dichos del preventor policial sobre el accionar de
Germán Figueroa lo deja fuera de la imputación, al señalar
que si bien lo vió parado junto a su padre y alguno de sus
hermanos, a él nunca lo víó vender directamente (v. fs.
290/1).
Con respecto
a
su hermano Miguel Antonio -quien
reside en otro domicilio-, también la sola presencia en la
vivienda de su padre resulta insuficiente para endilgarle
el poder de disposición y dolo de tráfico que demanda el
tipo penal en trato. Dado que al sólo
existencia
de
la
droga,
debe
conocimiento de la
sumársele
la
efectiva
cotenencia con el titular de la finca y la voluntad de
destinarla a su comercialización; de modo que el defecto
probatorio sobre estos aspectos, lleva aparejado el dictado
de la falta de mérito de ambos y la inmediata libertad de
Miguel Antonio Figueroa (CPP, 309).
7.
Situación
En
su
procesal
de
Gladys
del
Carmen
Lazarte:
domicilio
fueron
secuestrados
34
envoltorios que contenían cocaína, según la documental
-13-
pública labrada en la ocasión y la experticia glosada a
fs. 164/66. La información inicial indica a un sujeto luego identificado como su concubino de apodo AGuri@efectuando los
típicos Apasamanos@ contra entrega de
dinero; e igual maniobra le es atribuida
a la procesada,
con un joven al que abastece por sobre el muro de la finca
(v. fs. 39). Sin embargo, la prueba fílmica del caso no
documentó esta última situación comprometedora.
De ahí que la imputada
adjudicado a
tenencia del material
Lazarte, tiene el déficit probatorio del plus
subjetivo atribuible al Adolo de tráfico@ exigido por el
tipo penal investigado. Corresponde por tanto, frente a la
ausencia de algún otro elemento de juicio incriminatorio,
subsumir su conducta en el delito de tenencia simple de
estupefacientes (ley 23.737, art. 14 primer párrafo; CPP,
art. 306).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
1. CONFIRMAR el auto apelado de fs. 424/442, en
cuanto dispone decretar el procesamiento de JOSE VICTORINO
-14-
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(J.F. 2/7 M. C. 2613)
Reg. Nro.2181
GALARZA por el delito de tenencia de estupefacientes con
fines de comercialización, agravado por haberse cometido
sirviéndose de menores de dieciocho años (ley 23.737, arts.
5 inc. Ac@ y 11 inc. Aa@; CPP, art. 306).
2. CONFIRMAR el mismo auto apelado, en cuanto
dispone decretar el procesamiento de LUIS MIGUEL GALARZA
por el delito de tenencia de estupefaciente con fines de
comercialización (ley 23.737, art. 5? inc. Ac@ y CPP, art.
306).
3.
CONFIRMAR
la
misma
resolución,
en
cuanto
dispone decretar el procesamiento de GLADYS DEL CARMEN
LAZARTE, pero modificando la calificación legal del hecho
que se establece como constitutivo de tenencia simple de
estupefacientes (ley 23.737, art. 14 primer párrafo; CPP.
art. 306).
4. REVOCAR los puntos dispositivos VII y XII de
la misma resolución y DECRETAR LA FALTA DE MERITO de MIGUEL
ANTONIO
y
GERMAN
MARTIN
FIGUEROA
debiéndose disponer por el Aa quo@
(CPP,
art.
310),
la inmediata libertad
-15-
de MIGUEL ANTONIO FIGUEROA.
5.
CONFIRMAR
de
la
misma
resolución
de
fs.
424/442, en cuanto dispone decretar el procesamiento de ADA
DEL
VALLE
BRAVO
por
el
delito
de
tenencia
de
estupefacientes con fines de comercialización, en grado de
partícipe secundaria (ley 23.737, art. 5 inc. Ac@; CP,
art. 46 y CPP, art. 306).
6. REVOCAR los dispositivo XVIII y XXIII de la
misma
resolución,
en
cuanto
dispone
decretar
el
procesamiento de D H P y de C D Z; debiendo el Aa quo@
analizar la situación de ambos según la norma del art. 336
inc. 3?
del CPP
(CP, art. 77, a contrario) y continuar
con el trámite del legajo tutelar del menor C. D. Z. (art.
2? último párrafo de la ley 22.278;
arts. 3 y 4 de la
Convención sobre los Derechos del Niño y art. 75, inc. 22
C.N.).
7.
REVOCAR
el
dispositivo
XXI
de
la
misma
resolución y establecer la calificación legal del hecho
atribuido a A E T como constitutiva del delito de tenencia
-16-
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(J.F. 2/7 M. C. 2613)
Reg. Nro.2181
de estupefacientes para consumo personal y en atención a su
minoría de edad, DECLARARLO NO PUNIBLE
(ley 23.737, art.
14 segundo párrafo; art. 1 ley 22.278); debiendo el Aa
quo@ dictar a su respecto el sobreseimiento en virtud de
resultar
la antedicha declaración asimilable, por sus
efectos, a las situaciones previstas en el inc. 5? del art.
336 del CPPN, sin perjuicio de que continúe sometido a la
disposición tutelar en tanto su situación de riesgo así lo
amerite, de conformidad con la evaluación que se deberá
efectuar conforme lo establecido en el art. 2, último
párrafo, de la ley 22.278
Regístrese, notifíquese y devuélvase. Haciendo
notar la línea de actuación plasmada en el ap. b Ain fine@
del primer
considerando.
PRACK - MANSUR - RUDI EN DISIDENCIA
ANTE MI: ALEJANDRO JORGE SULTANI SECRETARIO DE CAMARA
-17-
El Sr. Juez Dr. Daniel Mario Rudi dijo:
I.Situación de Gladys del Carmen Lazarte.
Se encuentra sin discusión la producción del hecho
atribuido a la encartada, en cuanto a la significación
jurídica de su comportamiento debe arraigarse prima facie
en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización (art. 5, inc. c), ley 23.737). Para llegar
a esa conclusión provisoria se estiman los elementos de
juicio
que
a
continuación
enumeramos
según
el
recto
entendimiento judicial.
Primero
el
indicio
de
lugar,
porque
el
testimonio del funcionario policial a cargo de la tarea de
observación afirma que en la finca de calle Tres Arroyos
entre Dumas y Payró en el Partido de Merlo se comercializa
estupefacientes (Juan Ramón González, p. ej., fs. 26/27,
33, 39/40, 47/49v, 82/83v y 87/88; fotografías, fs.7 y 61).
Segundo
delinquir,
el
indicio
de
oportunidad
real
para
porque el acta de allanamiento y los testigos
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presenciales acreditan el descubrimiento de 34 envoltorios
de
nailon
con
marijuana
en
posesión
de
Lazarte
(acta
prevencional, fs. 164/166; testeo, fs.; 167; croquis, fs.
168 y fotografías fs. 221/222).
La pericia química determinó la naturaleza, peso
y cantidad del lote individualizado como muestras 107 a 140
inclusive, que es una cantidad significativa en un doble
aspecto. De un lado, porque contiene más de 32 dosis
umbrales tóxicas. Del otro lado, porque la totalidad de
marihuana en poder de los distintos encausados pertenece
según el auxiliar científico a la misma y única partida,
esto es,
domicilios
la secuestrada en la casa de Lazarte y en los
de
calle
Antequera
420
[4
envoltorios
y
2
trozos: muestras 41 a 46 inclusive] , Centenera 431 [20
envoltorios: muestras 47 a 66 inclusive] y José Martí 2059
[32 envoltorios: muestras 144 a 175] (dictamen, f. 539/544)
Al fin, porque las residencias allanadas presentan la doble
coincidencia de encontrarse todas del mismo barrio de
Pomeya y llamativamente próximas entre sí, lo cual avalaría
-19-
la pertenencia a una misma línea. En ese preciso sentido,
el testimonio del funcionario
González:
@el deponente observó... que en los tres lugares
sospechados se producía una circunstancia peculiar, es así
que en un momento determinado... los jóvenes que arribaban
al parecer eran derivados sin ser atendidos, es por ello
que habiendo sido seguidos de una manera muy prudente desde
uno de los lugares sindicados se llegaba a otro de los
sitios
sindicados,
pudiendo
dar
ello
la
pauta
del
conocimiento y de la interconexión@ (fs.39/39v; posibles
relaciones intersubjetivas, fs. 82/83).
Por tanto, es prudente mantener la conexidad de
todas las causas en el mismo legajo y que la investigación
se oriente a la identificación de la posible fuente común
de aprovisionamiento. A contrario, resulta prematuro para
la mejor administración de justicia provocar la diáspora de
los
trámites
ante
esa
verificación
indirecta
de
la
organización de una red distribuidora con cuatro bocas en
sedes accesibles para un simple peatón en un radio de pocas
-20-
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Reg. Nro.2181
cuadras a la redonda siguiendo la sana crítica (ver plano
policial, fs. 11 y fs. 40; stes. 41, 42, Cód. Proc. Penal).
Tercero el indicio de oportunidad personal para
delinquir, porque el instrumento público citado acredita
que los tóxicos fueron descubiertos en el ámbito de máxima
intimidad en la casa (croquis, fs. 168 y fotografías fs.
221/222 [habitación intermedia y mediterránea entre la
cocina y el baño]).
Además, la causante de ocupación Aama de casa@
en la oportunidad de ejercer su derecho de defensa se negó
a declarar, dejando por ejemplo sin explicar como podía
estar en la posesión de un lote significativo de marihuana
en el dormitorio de la casa y entre prendas personales, sin
tener
ninguna
fuente
de
ingreso
lícito
denunciada
(declaración, fs. 246v),
Por fin, la pericia médica forense registra que
la
imputada A[n]iega
fumar,
tomar
alcohol
o
consumir
drogas@, y del examen resulta que Ano presenta signología
ni sintomatología clínica de adicción a estupefacientes, no
-21-
hallándose estigmas físicos evidentes y ostensibles de la
citada
patología...
No
presenta
signos
de
dependencia
física o psíquica@ (pericia, f. 508/508v). Con lo cual se
refuerza
la
ajenidad
del
destino
final
de
la
droga
presentada en la usual modalidad de la distribución al
menudeo en el mundo vicioso.
En consecuencia de lo expuesto, corresponde:
CONFIRMAR
el
punto
dispositivo IV
referido
al
procesamiento (delito de tráfico de estupefacientos en la
modalidad de tenencia para fines mercantiles), de Gladys
del Carmen Lazarte en el decisorio de fs.424/442 en cuanto
ha sido objeto de recurso y agravios por el dedicado Sr.
Defensor Oficial (art. 5 inc. c), ley 23.737; arts. 306 y
308, Cód. Proc. Penal).
II.-
Situación de Miguel Antonio Figueroa y Germán
Martín Figueroa.
-22-
Interloc. Sala II. Sec. 4.
Cn? 2203 (1231/02) AGalarza, José
V. y otros s/ inf. ley 23737"
Poder Judicial de
la Nación
(J.F. 2/7 M. C. 2613)
Reg. Nro.2181
En primer término, el allanamiento de la calle
Centenera 431 de Merlo produjo el descubrimiento de una
oferta diversificada de droga, o sea, cocaína (40 sobres
[muestras
67
a
106])
y
envoltorios[muestras 47 a 66]),
Figueroa
(acta,
fs.
149/153;
de
mariguana
(20
y la detención de los dos
testeo,
fs.
154/158
y
croquis, fs. 159; pericia química, f. 539/544).
En
segundo
término,
la
documental
prueba
la
tenencia de los tóxicos con la intención de comercializarla
(que
es
un
señorío
sobre
las
cosas
escindible
de
la
residencia permanente o no en el sitio de Miguel Figueroa),
según resulta de la presentación al uso minorista de la
cocaína
y
marijuana,
y
de
los
elementos
periféricos
conocidamente destinados al fraccionamiento de los mismos
(por ejemplo, una balanza). El lote más importante se
encuentra en la habitación ocupada por Germán Figueroa
(cocina comedor-habitación B): 39 envoltorios con cocaína
y a su lado la balanza con precisión de un gramo, 19
envoltorios con mariguana, el dinero, los dos revólveres y
el cartucho de escopeta (acta, fs. 149/153 y croquis, fs.
-23-
159). En el lavadero en donde se encontraba Miguel Figueroa
(habitación C): un envoltorio con cocaína
y el restante
con marijuana (ver fotografías, fs. 231/232 y fs. 235/237).
En tercer término, la conclusión de la pericia
científica sobre la identidad de partida de esa marihuana
(por
el
aspecto
físico,
concentraciones
y
perfiles
cannabinoideos) con la encontrada en el domicilio de los
restantes narcotraficantes de ese barrio que hace presumir
la existencia de alguna formación criminal
organizada que
deberá ser investigada (dictamen químico, f. 539/544)
En cuarto término, la pericia médica forense
refuerza el indicio de la capacidad personal para vender el
conjunto de cocaína y mariguana decomisado, porque los
hermanos Figueroa Aniegan fumar, tomar alcohol o consumir
drogas@,
y
porque
no
Asignología
presentan
ni
sintomatología clínica de adicción a estupefacientes, no
hallándose estigmas físicos evidentes y ostensibles de la
citada
patología@ (dictamen
médico,
511/512).
-24-
f.
507/507v
y
f.
Interloc. Sala II. Sec. 4.
Cn? 2203 (1231/02) AGalarza, José
V. y otros s/ inf. ley 23737"
Poder Judicial de
la Nación
(J.F. 2/7 M. C. 2613)
Reg. Nro.2181
En quinto término, porque según la sana crítica
la importancia monetaria del conjunto de 60 sobres con
droga
en
el
mercado
vicioso,
no
se
compadece
con
el
precario universo económico que exhiben los imputados, ya
que uno de ellos denuncia ser desocupado (Germán Martín) y
el otro vendedor ambulante (Miguel Antonio, declaración,
fs. 254).
Un
nuevo
indicio
convergente
de
mala
justificación, es el secuestro en poder de Germán Martín de
una suma de dinero significativa para un presunto indigente
(acta fs. 150v: Aun billete de... cincuenta pesos, un
billete
de...
diez
pesos,
un
billete
de....
cinco
patacones....@). Aunamos que sobre esas cosas valiosas
ejercían
con
discernimiento,
perfecto señorío
intención
y
libertad
un
asegurado con armamento plural, porque
Aen donde se halla sentado Germán Martín Figueroa, entre
medio del sillón@ se ubica un arma tipo revolver calibre
32 con siete cartuchos y en Aotro sillón desocupado y entre
medio
de
su
fun[d]a
un
revólver
calibre
-25-
22
largo...
conteniendo
ocho
proyectiles
dormitorio
Aapoyada
contra
intactos...@
la
pared
,
una
y
en
el
carabina
presuntamente 5.5, la que posiblemente podría llevar a
alojar munición calibre 22 sin marca ni numeración visible
(acta, fs. 150v/151; fotografías, fs. 233/234 y fs. 238).
En sexto término, la participación en grado
secundario de Germán Figueroa no puede ser revisada a
consecuencia de la ausencia de agravio fiscal conforme lo
ordena
el principio de competencia restringida de alzada
en el sistema de la ley 23.984 (art. 445, Cód. Proc.
Penal). Al mismo tiempo, a primera vista el concurso de los
elementos de juicio demuestran la intervención de Germán
Martín Figueroa en el comercio de narcóticos junto al
hermano,
pero no en cualquier punto sino en ese preciso y
cierto espacio-tiempo del mundo que es su domicilio y la
cocina-comedor en donde fue hallado junto al grueso de las
drogas (cocaína y marihuana), la balanza con precisión de
un gramo para el fraccionamiento de tóxicos según lo usual
(cuya propiedad admite), el dinero, y los dos revólveres,
-26-
Interloc. Sala II. Sec. 4.
Cn? 2203 (1231/02) AGalarza, José
V. y otros s/ inf. ley 23737"
Poder Judicial de
la Nación
valorando
precisamente
el
motrices
que
por
exhibe
(J.F. 2/7 M. C. 2613)
Reg. Nro.2181
indicio
el
de
las
sobrepeso
dificultades
(indicio
de
oportunidad personal y real para delinquir).
En consecuencia de lo expuesto, corresponde:
CONFIRMAR los puntos dispositivo VII referido al
procesamiento (autor del delito de delito de tráfico de
drogas en la modalidad de tenencia con fines mercantiles)
de Miguel Antonio Figueroa; y
el punto dispositivo XII
referido al procesamiento (partícipe secundario del delito
de tráfico de drogas en la modalidad de tenencia con fines
comerciales) de Germán Martín Figueroa, en el decisorio de
fs.
424/442
en
cuanto
han
sido
objeto
de
recursos
y
agravios (art. 5 inc. c), ley 23.737; arts. 45 y 46, Cód.
Penal; arts. 306 y 308, Cód. Proc. Penal).
III.Situación de Diego Hernán Pintos, Cristian David
Zavala Y Augusto Emanuel Tapia.
La
Defensoría
Oficial
argumenta
que
los
envoltorios de cocaína que le secuestraron a los pupilos
-27-
Diego Hernán Pintos (19 años) y Cristian David Zavala (17
años) no podrían ser considerados estupefacientes en los
términos del art. 77 del Código fondal, ya que la pericia
determinaría que las muestras no alcanzarían una dosis
umbral.
En
subsidio
la
recalificación
por
la
figura
atenuada del parágrafo segundo del art. 14 del estatuto de
los estupefacientes.
En primer lugar,
los tres envoltorios no deben
disociarse sino que deben apreciarse en conjunto porque era
el lote tóxico a disposición de los cotenedores al momento
del secuestro, tanto es así que intentaron descartarse sin
éxito del mismo. Por otra parte, el único que demostró
alguna capacidad económica para adquirir la cocaína tóxicos
fue Pintos (Auna billetera negra con un billete de dos
pesos en su interior...@) ya que a Zabala Ano se secuestra
elemento alguno en sus bolsillos@ (acta calle Antequera
420, fs. 124/125, testeo, fs. 127/133, croquis, fs. 133 y
134; fotografías, fs. 216/218).
-28-
Interloc. Sala II. Sec. 4.
Cn? 2203 (1231/02) AGalarza, José
V. y otros s/ inf. ley 23737"
Poder Judicial de
la Nación
(J.F. 2/7 M. C. 2613)
Reg. Nro.2181
En segundo lugar, Zabala y Pintos dicen saber:
que
el
lugar
allanado
era
una
boca
de
despacho
de
estupefacientes pública y notoria (Atodo el barrio sabe que
allí se vendían drogas@) y
que APelusa le pagaba una
determinada cantidad de dinero a su primo
Mariano Cabrera
para que éste le venda droga@ (Zabala declaración, fs. 265;
Pinto, declaración, fs. 270: Asabe que allí vendían droga
porque todo el barrio lo sabía.... un sujeto apodado Pelusa
que vive allí vendía droga@),
La pericia química determina que las muestras 1,
2 y 3 tienen un peso de 0.13, 0.24 y 0.11 gramos y una
pureza del 7%, 6% y 9%, por tanto, tenemos un total bruto
de 0,44 gramos y otro neto de 0,030 gramos (respectivamente
0,0063, 0,014 y 0,009 gramos). Sobre esta cosa valoramos
que en general, la dosis estimulante de cocaína cuando es
administrada por inhalación nasal, inyección intravenosa o
fumando es de 10 a 120 mgrs., mientras que en el subexamine
con 30 mgrs. de cocaína existen al menos tres (3) dosis
umbrales tóxicas (Randall C. Baselt, Roberth H. Cravey,
-29-
Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man, Chemical
Toxicology
Institute,
Foster
City,
California,
fourth
edition, p. 186). Por tanto, existe cuerpo del delito en la
definición del art. 77 de la ley criminal. La circunstancia
de la tenencia compartida de esa cantidad por los dos
menores hace pensar que el destino de la cocaína
era
inequívocamente el uso personal. En el testimonio del
funcionario González avala esa conclusión, pues leemos
respecto
de
Pintos
y
Zabala:
Aen
ninguna
de
las
oportunidades en las que se encontraba realizando tareas de
inteligencia en forma encubierta en los domicilios... los
había visto en ellos y nunca los vio vender droga@ (fs.
291).
Por
una
circunstancia
cronológica
pura,
corresponde diferenciar la situación procesal de
Pintos
que es una persona punible mayor de 18 años,
y la de
Zavala que es una persona no punible menor de 18 años (art.
1? , ley 22.278).
De un lado, el Estado respecto de Zavala sólo
-30-
Interloc. Sala II. Sec. 4.
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Poder Judicial de
la Nación
(J.F. 2/7 M. C. 2613)
Reg. Nro.2181
renuncia al ejercicio del ius punendi pero no al patronato
de
ese
menor
domiciliado A[e]n
la
jurisdicción
de
la
provincia de Buenos Aires... [en donde] es ejercido en
forma concurrente y coordinada por los jueces de menores,
asesores de incapaces y la subsecretaría del menor y la
familia@ con la reglamentación del Procurador General de
la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. Lo cual es
aplicación del principio de unidad legislativa del derecho
común
y
de
la
pluralidad
jurisdiccional
que
rige
la
organización del Estado federal argentino (arts. 1? y 75
inc. 12, Const. Nacional).
Del otro lado, Zavala demostró problemas de
conducta con una droga altamente adictiva como la cocaína
que lo colocó en un estado de peligro moral y material, por
tanto, corresponde derivarlo a la justicia de menores
bonaerense competente para decidir sobre la situación del
mismo y la adopción de las medidas tutelares necesarias y
convenientes para dispensarle amparo. A ese fin, el juzgado
-31-
de instrucción remitirá los testimonios pertinentes (arts.
1? , 2? , 3? , 10 y cc, ley provincial 10.067).
Acerca de Tapia (17 años).
En cuanto el cuerpo del delito prima facie está
claramente individualizado como muestra 46 por su quididad,
ya que es la única porción en su especie que exhibe la
modalidad del secuestro del material y @tres papelillos
para
armar
cigarrillos@.
Además
el
procedimiento
fue
practicado en Ala parte posterior de la estación de trenes
Km 34.5 de esta ciudad@ como antecedente del allanamiento
de Antequera 420 (Galarza) en donde fueron detenidos Zavala
y Pintos. Entonces, no hay confusión en las cosas (acta y
testeo de orientación, fs. 117/119 en función de acta y
piezas conexas, fs. 124/134).
La pericia química consigna que esa fracción de
mariguana contiene 1,60 dosis umbral, de manera que hay
cosa estupefaciente en la inteligencia del art. 77 del
Código Penal (dictamen, f. 539/544).La circunstancia de la
-32-
Interloc. Sala II. Sec. 4.
Cn? 2203 (1231/02) AGalarza, José
V. y otros s/ inf. ley 23737"
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la Nación
(J.F. 2/7 M. C. 2613)
Reg. Nro.2181
tenencia de escasa cantidad hace pensar que la misma era
inequívocamente para el uso personal.
De todas formas, por idénticos fundamentos del
peligro moral y material que en el predicho caso Zavala,
corresponde
Provincia
derivarlo
de
Buenos
a
la
Aires
justicia
por
la
de
menores
de
la
distribución
de
la
competencia en materia del Patronato de Menores en
un
Estado federal (arts. 1? y 75 inc. 12), Const. Nacional;
arts. 1? , 10 y cdtes., ley 10.067).
En consecuencia de lo expuesto, corresponde:
CONFIRMAR el punto dispositivo XVIII referido al
procesamiento de Diego Hernán Pintos pero modificando la
calificación jurídica del injusto por el delito de tenencia
para uso personal en el decisorio de fs. 424/442 en cuanto
han sido objeto de recurso y agravios (art. 14, párrafo
segundo, ley 23.737; art. 45, Cód. Penal; arts. 306 y 308,
Cód. Proc. Penal).
REVOCAR
determinando
los
que
la
puntos
dispositivos
significación
XXI
jurídica
-33-
y
del
XXIII
delito
imputado a los menores de 17 años Augusto Emanuel Tapia y
Cristian David Zabala es la posesión atenuada del segundo
párrafo del art. 14 de la ley 23.737,
por tanto, en
atención a esa minoridad son personas no punibles. Sobre
esta base, el iudex-a-quo deberá:
a) Resolver la situación de Tapia y Zabala en los
términos del
inc. 5? ) art. 336
del Cód. Procesal de la
Nación, y
b) Remitir a la justicia de menores de la Provincia
de Buenos Aires testimonios del presente legajo para tomar
intervención
en
virtud
del
estado
de
peligro
moral
y
material de los menores causantes a fin de adoptar las
medidas tutelares que correspondan para ampararlos (art.
14, párrafo segundo, ley 23.737; art. 45, Cód. Penal; arts.
306,308 y 334 y sgtes., Cód. Proc. Penal; arts. 1? y 10,
ley 10.067).
IV.
-34-
Interloc. Sala II. Sec. 4.
Cn? 2203 (1231/02) AGalarza, José
V. y otros s/ inf. ley 23737"
Poder Judicial de
la Nación
(J.F. 2/7 M. C. 2613)
Reg. Nro.2181
En lo restante sometido a recursos y agravios
adhiero al sufragio de los estimados colegas preopinantes.
ASÍ VOTO.
-35-