consideraciones de orden jurídico relativas a la mediación

CONSIDERACIONES DE ORDEN JURÍDICO
RELATIVAS A LA MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL
Y AL PAPEL DEL JUEZ EN LA MEDIACIÓN
SEGÚN LA LOPNNA
Enrique José Urdaneta Cordido-Freytes
Mediación Familiar
2
I.
Nociones generales y base legal de la mediación familiar en
Venezuela.
Por mediación familiar se entiende:
“un proceso voluntario que persigue la solución extrajudicial de los
conflictos, en el cual uno o más profesionales calificados,
imparciales, y sin capacidad para tomar decisiones por las partes
asiste a los miembros de una familia en conflicto con la finalidad de
posibilitar vías de diálogo y la búsqueda en común de un acuerdo”
1
Vemos entonces como la mediación es un proceso voluntario donde las
partes son los grandes protagonistas; ellas libremente deciden llamar a un
mediador para que ayude a facilitar la comunicación entre ellas. Igualmente con
la asesoría del mediador, serán las encargadas de acordar cómo se llevará a
cabo la mediación ya que la misma se caracteriza por su flexibilidad y
dinamismo; en contraposición a la rigidez y formalismo típicos de un
procedimiento judicial. En fin, la mediación es un proceso que busca la
retroalimentación de la información; los participantes, con la ayuda de un
mediador imparcial y neutral, tratan de restablecer la comunicación para
ventilar sus conflictos y encontrarle soluciones a los mismos.
La mediación familiar así como otros medios de resolución alternativa de
conflictos han sido impulsados y promovidos por nuestro ordenamiento jurídico.
En primer lugar, el artículo 75 de la Constitución Nacional contempla el deber
del Estado de proteger a las familias, las cuales son indispensables para el
desarrollo de la sociedad. En segundo lugar, el artículo 253 de la Carta Magna
establece que “la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y
ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.”2
Este postulado constituye un cambio en la forma de entender la administración
de justicia. Tal como estudiamos en clase, este artículo se aleja de la idea de
justicia como potestad exclusiva del Estado, por el contrario, la justicia pasa a
1
BAIXAULI, E. La Mediación Familiar: un camino hacia la solución de conflictos. (2007) Consultado el
04/25/2011 en http://www.espaciologopedico.com/articulos/articulos2.php?Id_articulo=1441
2
G.O. N° 5.453 de 24 -03- 2000. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3
ser un derecho de los ciudadanos, quienes sólo le confieren al Estado la
administración de la misma (no su titularidad).
De igual forma, el artículo 258 establece
“(…) La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y
cualesquiera otros medios alternativos para la solución de
conflictos.”
3
Los artículos antes citados nos demuestran como la Constitución, norma
suprema de todo el ordenamiento jurídico nacional, establece su voluntad de
afianzar los medios de resolución alternativa de conflictos como herramientas
esenciales y eficientes dentro del Sistema de Justicia Nacional. Luego de más
de una década de vigencia de nuestra Constitución podemos decir, sin lugar a
dudas, que los medios alternativos de resolución de conflictos han ganado
terreno, se han afianzado como métodos extrajudiciales que presentan
caminos viables, expeditos y eficientes que le otorgan un mayor protagonismo
a las partes en la solución de controversias; siendo el ámbito familiar uno de los
campos donde han ganado mayor protagonismo.
En sintonía con lo anterior, la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes (LOPNNA) establece la posibilidad y, en algunos casos,
la obligación de acudir a la mediación antes de proceder con la fase de juicio.
Asimismo, la novísima Ley Sobre Procedimientos Especiales en Materia de
Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes en su capítulo V contempla
ciertos aspectos referentes a la mediación ante los Tribunales de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes. Si bien es cierto que esta ley no resolvió algunas
críticas hechas a la mediación intrajudicial contemplada en la LOPNNA; no es
menos cierto que dicho instrumento legal representa el auge que ha tenido la
mediación en la solución de conflictos familiares y su idoneidad a la hora de
constituirse como una alternativa real y efectiva ante el engorroso proceso
judicial venezolano.
II.
Inserción
de
los
medios
alternativos
de
resolución
de
controversias en los procesos judiciales. Mediación Intrajudicial.
Para nadie es un secreto que el Poder Judicial en Venezuela adolece de
serios vicios tanto éticos como profesionales. Los informes de la Comisión
3
G.O. N° 5.453 de 24 -03- 2000. Op Cit
4
Interamericana de Derechos Humanos sobre Venezuela evidencian el exceso
de trabajo de los tribunales, la ausencia de recursos y de personal, el alto costo
de acudir a la justicia, la desprofesionalización de los jueces y fiscales, la
remoción de jueces por razones políticas, la provisionalidad de los jueces4;
todo esto se traduce en una desconfianza generalizada de la población hacia el
sistema judicial.
Ante esta crisis del poder judicial se ha optado por introducir los medios
alternativos de resolución de conflictos (caracterizados por constituir una
alternativa real y efectiva a la solución de controversias) en los procesos
judiciales. De esta forma, se ha pretendido remediar los graves problemas que
enfrenta el poder judicial. Sin embargo, el conflicto no se ha resuelto: el último
informe de la Comisión Interamericana evidencia que los problemas en la
administración de justicia no se han solucionado, sino muy por el contrario se
han agravado. La introducción de los medios alternativos de resolución de
controversias al sistema judicial constituye únicamente un parche que pretende
ocultar problemas más serios, los cuales sólo pueden remediarse con reformas
sustanciales del sistema de justicia.
En materia de mediación familiar ha ocurrido el mismo fenómeno. Así, se
habla de una mediación extrajudicial que se puede realizar en cualquier
momento en que surja un conflicto familiar, aunque no esté tipificada en una ley
o en una norma y de una mediación intrajudicial que se realiza cuando el
procedimiento judicial ya ha comenzado. En fin, la mediación extrajudicial,
como su mismo nombre lo dice, se realiza fuera del proceso judicial; mientras
que la mediación intrajudicial se da en el curso de un proceso contencioso.
Tal como dijimos anteriormente, diversos artículos de la LOPNNA
establecen la posibilidad de realizar mediaciones tanto extrajudiciales como
intrajudiciales. Como ejemplo de las primeras encontramos el artículo 387
referente a la fijación del Régimen de Convivencia Familiar donde se nos dice
que el mismo debe ser convenido de mutuo acuerdo por los padres; en caso de
que no hubiese acuerdo corresponderá al juez fijar el Régimen de Convivencia
Familiar, teniendo presente el interés superior de los hijos. Igualmente, el
4
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe Anual: Democracia y Derechos
Humanos en Venezuela (2009) Consultado el 04/22/2011 en
http://www.cidh.org/countryrep/Venezuela2009sp/VE09CAPIIISP.htm#III.A
5
artículo 375 establece la posibilidad de un convenimiento sobre el monto a
pagar por concepto de la Obligación de Manutención. En estos supuestos y en
otros tantos contemplados en la ley, las partes pueden llegar a acuerdos por
medio de mediaciones que se realizan fuera del ámbito judicial.
En lo referente a la mediación intrajudicial es importante señalar que el
artículo 450 (literal E) de la LOPNNA establece que “el juez debe promover, a
lo largo del proceso, la posibilidad de utilizar los medios alternativos de solución
de conflictos, tales como la mediación, salvo en aquellas materias cuya
naturaleza no la permita o se encuentre expresamente prohibida por la ley”5;
por tanto, aunado al Juez de Mediación y Sustanciación, el Juez de Juicio tiene
también la facultad de promover mediaciones a lo largo del proceso judicial.
Asimismo, los artículos 468 al 472 regulan la fase de mediación en la audiencia
preliminar, la cual estará a cargo del Juez de Mediación y Sustanciación.
En la sección siguiente abordaremos el papel del juez en la mediación
intrajudicial según el procedimiento de la LOPNNA, de esta forma pretendemos
determinar si la mediación intrajudicial cumple con las características
inherentes a toda mediación familiar o, si por el contrario, presenta algunas
diferencias. Sin embargo, antes de proceder a realizar dicho análisis, creemos
conveniente cotejar el concepto de juez con el de mediador, de manera de
tener una idea preliminar que facilite nuestro trabajo.
Según el profesor Arístides Rengel Romberg el juez “es un funcionario
público investido de autoridad para ejercer la función jurisdiccional atribuida por
la Constitución y las leyes a los tribunales de la República”6. El juez se nos
presenta como aquella persona a quien la ley le atribuye la autoridad para
conocer, juzgar, decidir y ejecutar una determinada controversia.
Por otra parte, el mediador es una persona con una preparación
específica para facilitar la comunicación entre las partes. El juez y el mediador
tienen en común la imparcialidad, ambos deben mantenerse neutrales en el
conflicto, sin embargo, el mediador a diferencia del juez no debe tomar
decisiones;
en el proceso de mediación las partes son los grandes
protagonistas, el mediador únicamente se limita a servir de intermediario en el
5
G.O. N° 5.859 Ext .de 10 -12- 2007. Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
RENGEL-ROMBERG, A. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (2003), tomo I, Caracas,
Organización Gráficas Carriles C.A, pág. 255
6
6
intercambio comunicativo. Por el contrario el juez, además de sentenciar la
causa que se le presenta, juega un rol protagónico en el curso del proceso,
convirtiéndose muchas veces en el director del mismo.
Si bien es cierto que un juez puede actuar como mediador en el curso de
un juicio, debemos decir que para que ello ocurra es fundamental que el juez
tenga la preparación suficiente que requiere un proceso de esta naturaleza. No
cualquier persona puede ser mediador, se requiere para ello, entre otras
cualidades,
unas
habilidades
específicas
para
negociar,
confiabilidad,
liderazgo, empatía, capacidad de manejo de personas y de escuchar sus
planteamientos, entre otras; que han de ser desarrolladas a través de estudios
teóricos y prácticos, de manera que el mediador vaya adquiriendo la
experiencia suficiente que le permita cumplir su rol.
Igualmente, no podemos olvidar el hecho que el juez actúa investido de
poder, la ley le otorga imperium al juez para que ejerza la función jurisdiccional;
esto trae como consecuencia que socialmente sea visto como una persona
superior que decide diatribas y controversias. Esta imagen, sin lugar a dudas
dificulta su trabajo como mediador ya que las partes en vez de creer que el juez
viene a facilitar la comunicación y a no ser protagonista en la mediación;
podrían pensar que el mismo tiene como función resolver el contradictorio.
III. Mediación Intrajudicial en la Audiencia Preliminar. Papel del Juez
en la Mediación según la LOPNNA.
El artículo 450 de la LOPNNA incluye una lista de carácter enunciativo
que contiene los principios que rigen e inspiran los procedimientos en materia
de protección de niños, niñas y adolescentes. En el ámbito de la mediación
intrajudicial consideramos importante resaltar la oralidad ya que evidentemente
la mediación es un proceso de naturaleza comunicacional que implica
intercambio de opiniones, informaciones y sentimientos; la simplificación de los
actos procesales que se refleja en la celeridad y flexibilidad típicas de la
mediación. Igualmente, la promoción en cualquier etapa del proceso de los
medios alternativos de resolución de conflicto, lo que implica que aún cuando
se haya superado la audiencia preliminar, el Juez de Juicio puede impulsar
una mediación.
7
Ahora bien, el objeto de este trabajo se centra principalmente en la
mediación intrajudicial que debe realizar el Juez de Mediación y Sustanciación
en la audiencia preliminar la cual pretende que las partes resuelvan sus
diferencias mediante medios alternativos de solución de controversias. Esta
audiencia consta de una primera fase de Mediación y una segunda de
Sustanciación.
Para que un juez de familia conozca un caso y efectúe la ulterior
mediación intrajudicial es necesario que las partes le planteen el conflicto y lo
faculten para actuar en el mismo, salvo que se trate de una violación de los
derechos del niño o adolescente, en cuyo caso el tribunal puede actuar de
oficio. En este sentido, compartimos la opinión de la profesora Irma Lovera
quien sustenta que “el juez de familia o de protección es incompetente hasta
tanto la familia le plantea el conflicto y le pide que tome una decisión… La
obvia excepción a esta incompetencia del Poder Judicial para intervenir motu
propio se produce cuando se incumple la protección debida o se vulneran los
derechos de niños, niñas y adolescentes”.7
Una vez que se le comunica el conflicto al juez, que la parte demandada
ha sido notificada y que se ha fijado la oportunidad para la audiencia preliminar
de acuerdo al artículo 467 de la LOPNNA; entramos entonces en la fase de
mediación. Creemos, al igual que el profesor Marcos Carrillo, que es oportuno y
conveniente que el legislador haya establecido la primera oportunidad de
mediación antes de la contestación de la demanda, se busca promover el
diálogo, el acercamiento de las partes y evitar
la actitud hostil y
confrontacional de las mismas luego que se ha trabado la Litis.8
Los artículos 469 al 472 de la LOPNNA regulan la fase de mediación de
la audiencia preliminar. En primer lugar, se trata de una mediación privada y
con la presencia obligatoria de las partes o sus apoderados, es decir, sólo las
partes y los abogados tienen acceso a ella, no se permite que terceros se
involucren en este proceso. Creemos que esta disposición es acertada puesto
que contribuye a que las partes puedan ventilar y hablar abiertamente sus
7
LOVERA DE SOLA, I. Mediación Intrajudicial en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes en Venezuela (2010) Pág. 8
8
CARRILLO, M. La Fase de Mediación en la Audiencia Preliminar según la Ley de Reforma Parcial de la
LOPNA. en IX Jornadas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: La Reforma
(2008)
8
conflictos, sin temor a que terceros se enteren de los mismos. Igualmente se
encuentra en relación íntima con la confidencialidad, característica esencial de
toda mediación.
En segundo lugar, en los procedimientos referentes a Responsabilidad
de Crianza, Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar se
hace necesaria la presencia personal de las partes. Cualquier acuerdo que se
tome sobre estos tópicos, sin lugar a dudas, tendrá una repercusión
trascendental en el desarrollo de la familia; por ello en aras de proteger el
interés superior del niño, el legislador consideró necesaria la presencia de las
partes en cualquier procedimiento que trate sobre los tópicos arriba citados.
Asimismo, en caso de que una de las partes cuente con asistencia de
abogados y la otra no, la ley le permite a esa última solicitar la presencia de un
representante legal sin costo alguno. De esta forma, se pretende colocar a las
partes en un plano de igualdad, para facilitar la comunicación entre ellas y
evitar que una de ellas se sienta inhibida o en una situación inferior por no
contar con asesoría de un profesional del Derecho.
La mediación, de acuerdo al último párrafo del artículo 469, no podrá
exceder de un mes, sin embargo, las partes pueden de mutuo acuerdo
prorrogar dicho lapso. Si bien es cierto que un mes puede parecer un plazo
corto para un proceso comunicacional que, como hemos dicho, se caracteriza
por avances y retrocesos, no debemos olvidar que el legislador al establecer
este lapso pretende evitar dilaciones innecesarias y motivar a las partes a
buscar soluciones. Igualmente, se le concede a las partes la facultad de
extender el lapso de mediación siempre que consideren que el mismo ha sido
efectivo y ha contribuido a ir ventilando posibles acuerdos o formas de
canalizar o regular los conflictos. Por ello, el plazo establecido por la ley no
debe entenderse como un límite a la mediación; las partes deben estar
conscientes que si sienten que han avanzado en el proceso de mediación
tienen la facultar de prorrogar dicho plazo. Aunado a esto, es importante
mencionar que hay ciertos casos en los cuales la ley no permite ni prohíbe
expresamente la mediación.9 Evidentemente en caso de presentarse un
9
G.O. N° 5.859 Ext. Op Cit. El artículo 471 presenta una lista enunciativa de casos en los que no procede
la mediación. Así, menciona la adopción, la colocación familiar o en entidad de atención y las infracciones
a la protección debida.
9
supuesto de estos, el juez tiene la obligación de omitir la fase de mediación e
iniciar la fase de sustanciación.
Luego de explicadas las nociones generales del proceso de mediación
intrajudicial en la audiencia preliminar, pasamos a analizar el papel del juez en
la misma.
El Juez de Mediación y Sustanciación debe darle a las partes unos
comentarios introductorios sobre el proceso (también llamado discurso del
mediador). En ellos debe explicar en qué consiste la mediación, para qué esta
diseñada, cuál es el rol del mediador, qué se espera de las partes, los
principios y las ventajas de este proceso. Es importante que el juez deje claro
que su función no es proponer soluciones sino, por el contrario, facilitar la
comunicación ya que las partes son los grandes protagonistas del proceso.
Debe insistir también en la voluntariedad del proceso. Si bien es cierto que la
primera sesión es obligatoria, las partes deben estar conscientes que si a
medida que se desarrolla la mediación no se sienten a gusto o sienten que no
han avanzado nada pueden terminar la mediación, sin que esta decisión tenga
consecuencias negativas para las mismas.
Igualmente, es recomendable que el juez
haga una declaración de
neutralidad de manera que las partes se sientan abiertas a participar y expresar
sus sentimientos y visiones del conflicto, sin necesidad de inhibirse por temor a
que esas informaciones sean reveladas a terceros. Así, poco a poco van
ganando confianza en el proceso de la mediación, En esta introducción es
usual que se fije la programación de las fechas de las sesiones de mediación,
las cuales preferiblemente serán fijadas por las partes de común acuerdo; si
ello fuera imposible, le tocará definirlas al juez. En fin, el juez debe tratar de
crear el clima propicio para que los involucrados en la mediación poco a poco
vayan ventilando sus emociones e intercambiando información.
En este sentido, el artículo 470 establece que el juez “tiene la mayor
autonomía en la dirección y desarrollo de la mediación, debiendo actuar con
imparcialidad y confidencialidad.”10 Creemos que este enunciado favorece el
desenvolvimiento de la mediación, un proceso que se caracteriza por su
10
G.O. N° 5.859 Ext. Op Cit
10
flexibilidad, por no estar sujeto a formalismos y a normas rígidas que impidan el
ir y venir de las comunicaciones e informaciones. Cada persona es un ser único
y diferente, lleno de emociones y sentimientos, lo que hace que cada
mediación sea distinta, no hay un parámetro, ni una norma universal y absoluta
que establezca cómo debe desarrollarse una mediación. Por ello, el mediador
debe gozar de cierta libertad que le permita manejar la mediación según lo que
crea conveniente para cada caso concreto. Asimismo, se realzan dos
características
esenciales
de
todo
mediador:
la
imparcialidad
y
confidencialidad, el juez debe mantenerse al margen del conflicto, guardar una
distancia respecto al mismo y no inclinar sus opiniones a favor de alguna parte.
Las preguntas son las grandes herramientas con las que cuenta el juez para
tratar de obtener información, sin necesidad de emitir su opinión sobre un tema
determinado.
El Juez de Mediación y Sustanciación tiene la obligación de oír la opinión
del niño, niña o adolescente. Tal como establecen numerosos instrumentos
jurídicos11, los niños o adolescentes, en aras de que se le proteja su interés
superior, tienen el derecho de expresar su opinión en todos los asuntos que los
afecten. Ahora bien, esta participación no debe ser en ningún modo
precipitada, muy por el contrario, debe darse tomando en consideración una
serie de elementos y observaciones previas. El mediador, como parte imparcial
y profesional del proceso, debe analizar la edad y madurez del niño, al igual
que los escenarios donde sea saludable y enriquecedora la participación de los
mismos ya que una intervención precipitada podría acarrear situaciones
incómodas tanto para los niños o adolescentes, como para los padres.
En cuanto a las reuniones, esta disposición establece que el juez podrá
realizar reuniones en presencia de ambas partes o entrevistas individuales con
ellas. Si bien es cierto que la forma natural es la reunión conjunta, en la que
ambas partes emiten opiniones y el mediador por medio de las preguntas va
promoviendo el diálogo y la comunicación; no es menos cierto que a veces por
emociones encontradas o falta de comunicación se hace necesaria una reunión
privada del mediador con una de las partes. El juez también puede solicitar
11
G.O. N° 5.859 Ext. Op Cit; G.O. N° 34.541 de 29-08-1990 Convención sobre los Derechos del Niño; y
Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 900 de la Sala Constitucional de fecha 30 de mayo de 2008
11
asistencia al equipo multidisciplinario del Tribunal, el cual está formado por
personal capacitado para brindar ayuda y apoyo a la mediación. En este
sentido, los artículos 179 y 179 A de la LOPNNA al regular lo referente a los
equipos multidisciplinarios establecen entre sus funciones el contribuir con el
desarrollo de la mediación en los procedimientos judiciales, siempre que el juez
lo considere conveniente.
En caso de que se produzca un acuerdo total o parcial, el juez deberá
homologarlo para que tenga efecto de sentencia firme ejecutoriada. Si el
acuerdo es total, evidentemente que termina el proceso; si por el contrario es
parcial continuará el proceso en relación con aquellos asuntos en los cuales no
hubo acuerdo. Ahora bien, el juez sólo homologará aquellos acuerdos que no
violen los derechos de los niños o adolescentes, y aquellos que versen sobre
materias disponibles en las cuales esté permitida la mediación. Igualmente, se
entenderá concluida la mediación si el juez considera que es imposible que las
partes lleguen a un acuerdo o si ha expirado el tiempo destinado para la
misma, sin que las partes hayan convenido una prórroga. Con todas estas
disposiciones se busca evitar dilaciones indebidas, ya que los asuntos
familiares deben resolverse a la brevedad posible en virtud de las
consecuencias que acarrean para el niño o adolescente.12
Ahora bien, desde nuestro punto de vista, el papel del juez y la
mediación intrajudicial adolecen de ciertas críticas. Aunque no es objeto de
este trabajo hacer un estudio exhaustivo de las mismas, nos parece oportuno
establecer de manera general las principales desavenencias que presenta el
juez en su rol de mediador.
En primer lugar, tal como dijimos en la sección II de este trabajo, el juez
se caracteriza por estar investido de imperium, de poder. Esta imagen que se
tiene del juez dificultará su papel en la mediación ya que en vez de ser visto
como un facilitador; se puede creer que el mismo se encuentra en un nivel
superior, en un escaño por encima de los intervinientes en la mediación.
Asimismo, es el juez quien está obligado legalmente a llamar a las partes para
que acudan a la fase de mediación de la audiencia preliminar, es decir, las
12
CARRILLO, M. Op Cit
12
partes acuden a esta fase no por su propia voluntad, sino por un imperativo
legal. Por todo ello, consideramos que el rol que desempeña el juez de
mediación y sustanciación es el de un conciliador y no el de un mediador;
entendiendo como conciliador aquel tercero con autoridad, ascendencia o
poder sobre las partes, que llama a éstas para que acerquen sus posiciones y
lleguen a un acuerdo. 13
En segundo lugar, el exceso de trabajo que tienen los tribunales, puede
dificultar el papel del juez como mediador Tal como lo ilustra el informe de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los órganos judiciales no se
dan abasto con la cantidad de casos que llevan; por ello muy difícilmente un
juez que se encuentra abarrotado de trabajo pueda dedicarle a una mediación
el tiempo, la paciencia y la profundización necesaria. Muy por el contrario, los
jueces abrumados de casos y de expedientes, pueden verse tentados a ejercer
medios de presión para que las partes lleguen a un acuerdo o, en caso que
esto no sea factible, a culminar la etapa de mediación cuanto antes.
Lamentablemente, vemos con preocupación como situaciones similares se han
presentado en materia laboral. Así, a título de ejemplo quisiéramos citar un acta
de mediación de fecha 17 de octubre de 2002 de la Sala de Casación Social
del Tribunal Supremo de Justicia; en ella más de 40 trabajadores llegaron a un
acuerdo con su patrono Distribuidora Polar S.A. A simple vista podría parecer
un gran logro en materia de mediación, sin embargo, en el caso en cuestión lo
que
verdaderamente
14
jurisprudencial
motivó
el
acuerdo
fue
un
cambio
de
criterio
y la férrea presión ejercida por los Magistrados de la Sala de
Casación Social. Ejemplos como este dejan de manifiesto una triste realidad:
muchas veces el exceso de trabajo de los tribunales, la imagen social de los
jueces y las presiones ejercidas por los mismos desvirtúan la naturaleza del
proceso de mediación y hacen que las partes firmen convenios que en otras
situaciones no hubiesen acordado.
13
LOVERA DE SOLA, I. Op Cit
DÍAZ MUJICA, M. La Caracterización de la Relación Laboral a la luz de la nueva doctrina del Tribunal
Supremo de Justicia. (2002) El autor establece que la sentencia de la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia dictada el 13 de agosto de 2002 (caso FENAPRODO) sentó un precedente
judicial al establecer que no toda prestador de servicio era considerado un trabajador. Ello conllevó a que
muchos trabajadores que habían intentado demandas contra sus antiguos patronos, firmasen acuerdos
con los mismos ante el temor de perder en eventuales juicios.
14
13
Por otra parte, las disposiciones contenidas en los artículos 465 y
siguiente de la LOPNNA que establecen la posibilidad de decretar medidas
cautelares en cualquier estado y grado del proceso, pueden acarrear efectos
nocivos en materia de mediación. Como bien hemos establecido la mediación
es un proceso voluntario en la cual el mediador, actuando de manera imparcial
y neutral, trata de ganarse la confianza de las partes para facilitar así la
comunicación entre ellas. Ahora bien, si el mediador tiene la facultar de dictar
medidas coercitivas que pueden acarrear un perjuicio para alguno de los
intervinientes en el proceso, difícilmente puede verse como alguien imparcial y
neutral y menos aún ganarse la confianza de la parte afectada.
Por último, creemos que la obligatoriedad del proceso de mediación
intrajudicial desvirtúa la naturaleza de este medio alternativo de resolución de
conflictos. Las partes o sus abogados se ven obligados a comparecer a la fase
de mediación, so pena de que se considere desistido el procedimiento (en caso
que la parte demandante no comparezca) o que opere la confesión ficta (en
caso de que la parte demandada no asista). Un sector de la doctrina considera
que esta disposición lo que busca es persuadir a las partes a que acudan a la
audiencia preliminar, tal como ocurre en materia laboral. Sin embargo, creemos
que una de las características principales en materia de mediación es la
participación voluntaria, los participantes deben estar ahí porque libremente lo
escogieron y deben tener la facultad de retirarse o de no asistir a cualquier
audiencia o fase de mediación; lo contrario, sería desvirtuar y desnaturalizar
una institución como la mediación.
14
CONCLUSIONES
La exposición que precede permite formular el siguiente compendio de
conclusiones.
1. En los últimos años los medios alternativos de resolución de
controversias han sido promovidos e impulsados por el ordenamiento
jurídico venezolano. En el ámbito familiar, la Ley Orgánica para la
Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA) y la novísima Ley
Sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de
Niños, Niñas y Adolescentes establecen la posibilidad y en ciertos casos
la obligación de acudir a la mediación.
2. La mediación familiar ha sido entendida como un mecanismo para la
solución de conflictos familiares, en los cuales por medio de la
orientación y asistencia de un mediador imparcial que facilitará la
comunicación entre los participantes, se intenta que las familias
alcancen acuerdos justos y duraderos.
3. Se ha tratado de solucionar la crisis que afecta el Sistema de Justicia en
Venezuela por medio de la introducción de medios alternativos de
resolución de conflictos en los procesos judiciales. Sin embargo, en
lugar de corregir los vicios que afectan al Poder Judicial, lo que se ha
hecho es desnaturalizar la naturaleza y propósito de dichos medios
alternativos.
4. En el ámbito familiar encontramos una mediación extrajudicial que se
realiza fuera del proceso judicial y una mediación intrajudicial que se
encuentra inmersa dentro del proceso judicial. La LOPNNA establece la
posibilidad de realizar ambos tipos de mediaciones.
5. En aquellos asuntos que sean de naturaleza disponible las partes
podrán realizar mediaciones intrajudiciales durante todas las fases del
juicio. Ahora bien, los artículos 468 al 472 de la LOPNNA regulan la fase
de mediación en la audiencia preliminar la cual estará a cargo del Juez
de Mediación y Sustanciación.
6. Si bien los enunciados de los artículos 468 al 472 de la LOPNNA
contienen disposiciones que favorecen enormemente el desarrollo de la
mediación familiar ya que promueven el diálogo, el acercamiento de las
partes, el protagonismo de los participantes en la mediación, la
15
privacidad, la confidencialidad, la participación del niño o adolescente, la
flexibilidad y la neutralidad del mediador. No es menos cierto que el
papel del juez en la mediación intrajudicial adolece de ciertas críticas.
7. El hecho de que el juez socialmente sea visto como un funcionario
revestido de imperium, que el mismo esté obligado legalmente a llamar a
las partes para que acudan a la fase de mediación y que ostente la
posibilidad de decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado
del proceso; nos hace creer que el papel que desempeña el Juez de
Mediación y Sustanciación es el de un conciliador y no el de un
mediador. Igualmente, el exceso de trabajo que tienen los tribunales
podría dificultar el papel del juez como mediador, por carecer del tiempo
suficiente requerido para un proceso de mediación.
8. La Ley Sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección
Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes, en lugar de corregir estas
desavenencias, pareciera agravarla al establecer en su artículo 42 que
el Juez de Mediación tiene la facultad de realizar contribuciones y
brindar opciones de solución a las partes. Este enunciado es
incompatible con el papel de un mediador, quien no debe en ningún
momento proponer soluciones puesto que son las partes los grandes
protagonistas de este proceso.
9. El artículo 472 de la LOPNNA al contemplar las consecuencias
desfavorables que recaen sobre las partes en caso de que no
comparezcan a la mediación, desvirtúa la naturaleza voluntaria de todo
proceso de mediación. Los participantes no deben estar obligados a ir a
una mediación, muy por el contrario deben ser libres de acudir o no a
estos procesos.
10. A nuestro modo de ver, estas críticas pueden ser perfectamente
subsanadas. Vemos con muy buenos ojos el auge que han tenido los
procesos alternativos de resolución de controversias y creemos que esta
tendencia debe mantenerse y fomentarse. Asimismo, deben hacerse
cursos teóricos y prácticos que permitan e impulsen la preparación de
profesionales comprometidos con la mediación familiar, de manera de
corregir los vicios que adolece la mediación intrajudicial en Venezuela.
16
11. Por último, el año pasado tuvimos la oportunidad de acudir en la ciudad
de Washington a un curso intensivo de 40 horas sobre Medios
Alternativos
de
Resolución
de
Conflictos
(Alternative
Resolution).
Un segmento importante del mismo fue dedicado a la
Dispute
mediación, donde tuvimos la ocasión de presenciar dos mediaciones de
la vida real. Creemos que ideas como éstas deben trasladarse a nuestro
país; por ello consideramos muy acertada la inclusión de materias
electivas como Mediación Familiar en nuestra Universidad ya que así se
introduce a los estudiantes en este valioso campo que ha demostrado
ser una alternativa factible, real, legitimada y saludable a la solución de
conflictos de índole familiar.
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ÍNDICE
I.
Nociones generales y base legal de la mediación familiar en
Venezuela .………………………………………………................. 2 – 3
II.
Inserción de los medios alternativos de resolución de
controversias en los procesos judiciales. Mediación Intrajudicial
…………………………………………………………………………. 3 – 6
III.
Mediación Intrajudicial en la Audiencia Preliminar. Papel del
Juez en la Mediación según la LOPNNA …………………….. 6 – 13
Conclusiones …………………………………………………... ..14 - 16
Índice ……………………………………………………………………. 17
Bibliografía ………………………………………………………………18
18
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