informe sobre la viabilidad legal del producto “os marketing”

 INFORME SOBRE LA VIABILIDAD LEGAL DEL PRODUCTO “OS MARKETING” Cliente: Operating System Marketing, S.L. CIF: B-­‐86990280 C/del AVE, 14, 1º B, 28770, Colmenar Viejo, Madrid www.osmarketing.es Abogado Redactor del informe: Paz Martín, Directora de Derecho Digital Fecha: Enero 2015. www.herreroyasociados.com, C/Alcalá, 35, 28014, Madrid (Spain), Tel: 91 522 74 20 INFORME SOBRE LA VIABILIDAD LEGAL
DEL PRODUCTO “OS MARKETING”
Se somete a consulta la creación de un buscador que busque en otros buscadores (o
sea, un metabuscador) llamado OS Marketing donde se ofrece al usuario publicidad
remunerada.
I.- ANTECEDENTES.
Con respecto al buscador que Operating System marketing, S.L. ha creado, se
plantea la consulta de si se puede entender que OS Marketing hace competencia
desleal a otros buscadores, ya que, al ser un metabuscador, o buscador de
buscadores, sus resultados se indexan a partir de la búsqueda realizada en otros
buscadores.
II.-EL ANÁLISIS.
El análisis debe realizarse bajo el paraguas de los artículos 11 y 12 de la Ley
3/1991 de Competencia Desleal que define la “explotación de la reputación ajena”
como conducta desleal. Reproducimos a continuación el contenido de dichos
artículos:
Artículo 11. Actos de imitación
1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre,
salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.
2.
No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando
resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la
prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo
ajeno.
La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la
Página 1 de 4 reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
3.
Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las
prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor
cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u
obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las
circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.
Artículo 12. Explotación de la reputación ajena
Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas
de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
En
particular, se
reputa desleal el
empleo de
signos distintivos ajenos o
de
denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera
procedencia del producto o de expresiones tales como modelos, sistema, tipo, clase y similares.
En una primera reflexión, nos inclinamos a pensar que OS Marketing podría estar
incurriendo en actos de competencia desleal por cuanto:
a) Se trata de un buscador independiente que el usuario voluntariamente decide
usar, pero que se alimenta de otros buscadores y cuya finalidad será ofrecer
alertas para que el usuario entre en los anuncios y perciba ingresos por ello
b) Al utilizar la información realizada por otros buscadores, el esfuerzo realizado es
menor pues la programación es más sencilla. Este puede ser un indicio, a
nuestro juicio de lo que podríamos calificar de “aprovechamiento del esfuerzo
ajeno”.
c) La cuestión no es el metabuscador en sí mismo sino en la finalidad comercial de
su uso, es decir si la gratuidad de los buscadores se utiliza para generar un
metabuscador igualmente gratuito, en principio la frontera del aprovechamiento
sería cuestionable aunque no descartable. Sin embargo, si el metabuscador
tiene la finalidad específica de utilizar la aplicación de pago por click, entonces
podríamos enfrentarnos a un posible acto de competencia desleal.
El ámbito objetivo de la Ley de Competencia desleal es claro: se contemplan en la
Ley los comportamientos que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales
y la finalidad concurrencial del acto se presume cuando por las circunstancias en
Página 2 de 4 las que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la
difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.
Teniendo en cuenta que la finalidad principal de OS Marketing es la obtención de
ingresos y secundariamente la función de búsqueda podemos afirmar que se está
aprovechándose de otros buscadores para ofrecer un buscador cuyo servicio
fundamental
será
ofrecer
anuncios
por
los
que
se
obtenga
una
remuneración ofreciendo como “reclamo” un buscador.
Pero, aún con todo lo anterior, no hemos encontrado resoluciones sobre la posible
competencia desleal de los metabuscadores y escasas opiniones jurídicas.
En nuestra opinión, el metabuscador como tal, gratuito, sin publicidad y con
finalidad de búsqueda sin más podría ser “aséptico” desde el punto de vista legal.
Ahora bien, si su finalidad fundamental es la de ser el vehículo de una aplicación
comercial con un claro ánimo de lucro, sería cuestionable que fuese leal. Sin
embargo, la experiencia nos demuestra que existen numerosos metabuscadores
(fundamentalmente sectoriales viajes, restauración, hotel, etc.) cuyo reclamo
no sólo es la búsqueda como tal sino los bonos descuento, ofertas por las que el
metabuscador percibe ingresos de los anunciantes.
Puesto que el metabuscador permitirá, a su vez, la selección de los buscadores
sobre los que se realiza la búsqueda, nunca podrán ser inferior a dos habida cuenta
de que en el caso de que se realizase la búsqueda sobre un solo buscador, se
trataría en realidad de una réplica de los resultados del citado buscador y en tal
caso estaríamos, sin lugar a dudas, ante un claro aprovechamiento de la reputación
ajena.
Además, es muy recomendable que el metabuscador muestre cuáles son sus
fuentes (o sea, en qué buscadores busca) y que además muestre claramente su
propia marca, para que quede claro que no quiere inducir a error al usuario.
Página 3 de 4 III.- CONCLUSIÓN.
Por lo expuesto, y aún asumiendo que podría interpretarse que el metabuscador
con publicidad podría estar aprovechándose del esfuerzo de los buscadores, con las
precisiones expuestas (búsqueda sobre dos o más buscadores, indicación de la
fuente y marca propia), entendemos que el riesgo podría ser asumible y
defendible habida cuenta de la existencia de casos similares con
circunstancias parecidas.
Es cuanto procede informar salvo criterio mejor fundado en Derecho.
En Madrid, a 16 de enero de 2015.
Paz Martin, Abogado.
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