Ensayo sotre ía Tesponsakilidad notarial

SiHi Gabcía
de
Alonso, J.
Rev.
2.2.
Ensayo sobre la responsabilidad notarial.
A.E.U., 64:675-732, 1978
—
Ensayo sotre ía Tesponsakilidad notarial
por la Esc. Julia Siri García
SUMARIO:
Primera Parte. Generalidodes.
responsabilidad notarial
responsabilidad notarial penal.
civil.
De la
sabilidad notarial tributaria.
—
—
—
—
de
Alonso
Segunda Parte.
Tercera Parte. De la
Cuarta Parte. De la respon
Quinta Parte. De la responsa
Sexta Parte. De la responsa
bilidad notarial disciplinaria.
ConclttsioTies.
bilidad notarial moral.
Bibliografía .Nó
—
—
—
mina de obras citadas).
Desocupado lector: sin juramento me podrás
creer que quisiera que este libro, como hijo
del entendimiento, fuera el más hermoso,
el más gallardo y el más discreto que pudie
ra imaginarse. Pero no
he podido yo con
travenir al orden de naturaleza; que en ella
cada cosa engendra su semejante.
CERVANTES
(Prólogo a "Don
Quijote de la Mancha").
INTRODUCCIÓN
La explicación de la elección del objeto de estos estudios, es sencilla:
responsabilidad del escribano presenta la paradojal característica de
ser el tema más
antiguo y a la vez siempre actual del Derecho Nota
la
rial.
De otra parte, estimamos que su importancia como sustracto de la
profesión, no ha sido, hasta el momento, suficientemente destacada.
REVISTA DE LA A.E.U.
676
Era
para el
inevitable,
enfoque
la concatenación del tema
configuración social
y
con
jurídica
que
a
—
T.
64, 7-8-9, 1978
respecto queríamos darle,
ese
otras cuestiones conexas, como lo
del escribano y de su ministerio.
son
la
Sobre otros aspectos
análisis de las diversas formas de responsabi
lidad notarial
hay prestigiosos estudios, por lo que no podíamos pre
—
—
,
tender la
innovación,
obstante,
nuestro esfuerzo
sino apenas el compendio de ilustres opiniones; no
se encaminó a investigar algunos puntos de
difuso y escaso tratamiento o de dudosa solución, como la garantía de la
indemnización a los terceros y los pactos de irresponsabilidad en la res
ponsabilidad civil,
la
prescripción
en
la
responsabilidad disciplinaria
finalmente, los deberes del escribano para
tro de la responsabilidad moral.
con
y,
la institución notarial den
deseamos, expresar que nos resta la modesta aspiración de
Ensayo sea, al menos, provechoso para reactualizar la rele
la vigencia de la responsabilidad notarial.
Por último
que nuestro
vancia y
Primera
Parie
GENERALIDADES
Capítulo
I
LA FIGURA SOCIO-JURIDICA DEL NOTARIO
1
—
.
La disertación
pronunciada
por Carnelutti en la Academia Ma
1950, ha motivado el título y al
tritense del Notairado el 17 de mayo de
No obstante, hemos
gunas reflexiones contenidas en este Capítulo (1).
vinculándolo tam
del
del
calificación
notario,
perfil jurídico
ampliado la
bién
a
En
riado
tores
y
en
su
aspecto social.
efecto,
en
no
podemos
la sociedad y
a
evitar referirnos
recíproca interacción
otras del presente Ensayo.
—
en
sólo existen
en
a
la
la influencia de la sociedad
,
repercusión
en
del Nota
el Notariado —fac
en esta parta
y sobre ellos hablaremos
las
Como bien señala Solari,
profesiones
función de los servicios que prestan; pero éstos sólo exis-
del notario, Rev. Internacional
CARNELUTTI, Francisco, La figura jurídica
120
sigts..
y
págs.
1950,
del Notariado,
(1)
677
DOCTRINA
ten
zan
considerados por el grupo como tales, y
ciertos valores admitidos por éste (2).
tanto
en
son
en
cuanto reali
jusnaturalismo se encargó de destacar los principios infor
jurídico, algunos de los cuales son, a la vez,
la
valores que el Derecho tiende a realizar. Así, la justicia, la seguridad,
son al mismo tiempo principios y fines del Derecho que, a
paz jurídica,
se subordinan recíprocamente
veces, conviven armónicamente, y otras,
en la respectiva coyuntura le esté asig
la
que
importancia
mayor
según
2.
—
El
madores del ordenamiento
nada.
coadyuvando en la aplicación de estos principios y en el logro de
estos fines que la figura del notario se va acuñando a través de la Histo
ria. El escribano surge como ei medio idóneo que la sociedad primero, y
el Derecho después, crearon para satisfacer su apetencia de justicia, se
Es
guridad
3.
—
El
equilibrio
den jurídico,
Ua, justicia
El
(3).
y paz
y
es
justicia.
La conformación de la voluntad al
seguridad. Y, como precisa
seguridad jurídica llevan a la
es
escribano,
mediante
su
or
y escuetamente señala Gone-
paz
consejo, logrará
jurídica (4).
casi
siempre equilibrar
los
partes, desbrozará de vicios su voluntad y, sin sustituirla,
la inoldeará y conformará legalmente, plasmándola, por lo general, en un
documento auténtico. Por eso el notario es figura clave en la aplicación
intereses de las
pacífica
4.
del Derecho.
—
Pero,
en
este mismo orden de
decir. Cuando la realización
(2)
con
pág.
la
pacífica
ideas, hay, todavía, algo más que
del Derecho fracasa y para
su
apli-
SOLARI, Aldo E., Deontologia de las profesiones liberales y sus relaciones
sociología, en Cuaderno N? 1 de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
10.
{3)
"Nada por lo común existe sin razón bastante de existir. Cuando
una
insti
tución aparece bajo todos los cielos y en todas las centurias, entre las más distintas
civilizaciones y las más contrapuestas costumbres, responde indudablemente a una
gran nacesidad social y profundiza sus raíces en lo más íntimo de la naturaleza hu
mana.
Abrid la Historia del mundo, y desde
medida que vayáis leyendo, si bien no
con igual fisonomía,
veréis el notariado,
a
en
sus
primeras páginas,
todas partes
con
con
más claridad
los mismos
nombres y
destacándose, robusteciéndose, ensachando
su esfera de acción al compás que los pueblos crecen y progresan"
(LÓPEZ FELAEZ,
Antolín Antolín
El Notariado, Fragmentos publicados en
Arzobispo de Tarragona
Rev. del Notariado N? 714, 1970, pág. 1805.
—
—
,
(4)
GONELLA, Robert, El notario como órgano de la administración
preventiva, Rev. Internacional del Notariado, N? 43, 1957, pág. 125.
'
de
justicia
REVISTA DE LA A.E.U.
678
—
T.
64, 7-8-9, 1978
cación ha de recurrirse
a la magistratura, aún hasta allí se extiende la
proyectado seguridad. Porque el documento notarial,
con su precisa redacción y su impronta de
autenticidad, proporcionará
nítidas sendas a la decisión del juez. La seguridad jurídica también exis
te cuando se deja prevista la aplicación futura del Derecho de modo in
cuestionable (5)
influencia notarial
.
5.
Esta
importante e insubrogable contribución del escribano a la
aplicación pacífica del Derecho, suele anteponerse y desdibujar su tam
bién relevante papel como creador de normas jurídicas. Es así que los
notarialistas, por lo común, se encargan de destacar la labor realizadora
—
del Derecho
de
relieve,
No
en
con
la normalidad que al escribano compete, pero no se pone
su función como elaborador del mismo.
igual intensidad,
corresponde a la índole y extensión de este Ensayo, hacer un de
concepción kelseniana del Derecho, pero una somera refe
a la misma bastará para explicitar estas ideas.
sarrollo de la
rencia
6.
—
forma
sí mismo y que,
de unas a otras desde lo
en
hasta las
principio de que el orden jurídico se apoya ea
piramidal, la eficacia de las normas desciende
que él llama la "norma hipotética fundamental"
Kelsen sentó el
cada
normas
vez
más individuales y concretas, rematando ea
negocios jurídicos (6). En definitiva, los
y los
las sentencias
judiciales
negocios jurídicos son también
las propias partes se dan (7)
normas
las
jurídicas:
jurídicas
normas
que
.
El escribano
tiene,
por el
consenso
social manifestado
a
través de la
Historia y porque la ley así lo reconoce, la prerrogativa y la obligación
de redactar, extender y autorizar, bajo su fe y firma, todos los actos y con
tratos para cuya celebración fuera requerido (8) Al intervenir en la for
mación de los
jurídicos, el notario está, pues, creando Derecho:
.
negocios
lex est
7.
aún
a
quodcumque
—
Al lado de este
(5)
(6)
como
quehacer
notarial encaminado
humano:
a
la
aplicación
Derecho, está el aspecto
consejero, y, a veces, hasta como confesor. Se busca
la creación del
cribano
notamus.
se
recurre
y
al Es
no
sólo
GONELLA, ob. cit., pág. 127.
Véase, de este autor, La Teoría pura del Derecho.
deben some
legalmente celebrados forman una regla a cual
la ley misma" (art. 1291, inc. 1?, del Código Civil uruguayo).
N? 1.421,
Arts. 19 y 60 de la Ley Orgánica Notarial uruguaya (decreto-ley
(8)
de 31 de diciembre de 1878).
(7)
terse las
"Los contratos
partes
como
a
DOCTRINA
su
asesoramiento
reses
se
679
sino
jurídico,
patrimoniales y aún
confía
en
su
consejo amistoso, más allá de los inte
¿Por qué? porque
para los asuntos de familia.
él.
Savatier señala que la confianza en las profesiones liberales tiene una
naturaleza particular: "Es la confianza de un ignorante hacia el que sa
be. Es la confianza de
un ser humano hacia su
consejero íntimo. Es, toda
ciertos
aspectos
vía,
después de haberlo sido mucho más en el pasa
do— la confianza dada por un profano a un iniciado" (9) Si
dejamos de
lado la connotación mística de la última parte del pensamiento enun
en
—
.
ciado, quedan todavía
biduría y
8.
lo que
riado:
—
en
La confianza
refiere
se
en
pie las reflexiones sobre la confianza
en
la
sa
la relación humana.
a sus
es uno
de los
conocimientos,
pilares
se
de la
profesión notarial. En
los orígenes del Nota
sabía escribir y, así primero
remonta
a
se confiaba en el Escribano porque
fue el testificador idóneo para documentar los hechos presenciados
y,
después, se confió en su sapiencia de las fórmulas contractuales y del De
recho. Se impuso entonces
Su
probidad
rasgo que
9.
en
su
figura
de
jurista.
y bonhomía le ganaron,
nuestro
país
se
aprecia
con
también,
la confianza amistosa,
claridad.
Hasta tal punto la confianza se integra a la institución,
que es
de los elementos que la doctrina señala en la relación jurídica
que
traba entre el escribano y quien solicita sus servicios (10).
—
uno
se
Y más
allá, todavía, de la confianza en el escribano considerado en
está la confianza que trasfunde a la profesión notarial
toda,
cuyo respeto el Derecho impone a aquél, juramentándolo en el sentido
de que jamás habrá de desmerecerla (11).
sí
mismo,
10.
Este escribano, cuyo perfil socio-jurídico tratamos de delinear,
jurisperito, fedatario, consejero confiable y de confianza, creador y rea
lizador del Derecho, es el órgano de la compleja función notarial, en el
—
(9)
libérales,
(10)
y de
SAVATIER, Rene, L'origine et le développement
citado por SOLARI, ob. cit., pág. 8.
du
droit des proffesions
"La relación jurídica notarial puede definirse como relación
legal, onerosa
que vincula al escribano y a los requirientes, en virtud de la rogatío,
la constitución de una forma jurídica notarial idónea, para alcanzar
confianza,
objeto es
cuyo
fines determinados"
El Derecho, N? 93,
(11)
Art. 16
(BARDALLO, Julio R., Relaciones jurídicas notariales,
1971, pág. 14, N?
decreto-ley
5.
N? 1.421.
en
Rev.
680
REVISTA DE LA A.E.U.
análisis de la cual
abordado así lo
nos
introduciremos sumariamente,
—
en
T.
64, 7-8-9, 1978
cuanto el tema
requiere.
Capítulo
II
FUNCIÓN NOTARIAL Y RESPONSABILIDAD
11.
No es nuestro propósito hacer un estudio profundo de la fun
ción notarial, sino solamente referirnos a su concepto y
contenido, en ia
medida en que dicha temática enlaza con el objeto de este
la
—
Ensayo:
responsabilidad notarial.
Trataremos de demostrar que los poderes y potestades atribuidos al
escribano para el
desempeño
de
su
asientan
en
el
responsabilidad y
sujeto en tal sentido.
se
12.
—
como
la "función
legal
a
ese
se
vinculan
régimen
La Función Notarial ha sido definida
Internacional del Notariado Latino
a
función,
severo
—
celebrado
pública consistente
la voluntad de las
fin y confiriéndoles
en
a
en
a
la noción de
que el notario está
el Primer
Congreso
Buenos
Aires, en 1948
recibir, interpretar y dar forma
en
—
,
partes redactando los instrumentos adecuados
autenticidad,
conservar
los
originales
de éstos
y expedir copias que den fe de su contenido. En la función está compren
dida la autenticidad de hechos".
En
función
principio,
esta
función fue vista casi exclusivamente
tanto por la doctrina
autenticante,
sencillamente, el fedatario público,
tario era,
como
y
como
su
una
El
por la
no
legislación.
dar
fe
función,
(12).
Más adelante, los notarialistas descubrieron la rica complejidad de
la función notarial: el asesoramiento, la impresión de forma a los nego
cios y a los actos jurídicos no negocíales y también la autenticidad
pero
no sólo ésta
integran el quehacer funcional del escribano (13). Nues
—
—
,
tra casi centenaria
Ley Orgánica Notarial, puede, paradójicamente,
(14).
en
cuadrarse dentro de esta moderna orientación
Se inscriben dentro de esta concepción autores como ORTIZ DE ZUÑIGA,
(12)
TAPIA, DE LAS CASAS, GONZALES PALOMINO, y las leyes orgánicas notariales
francesa de 25 Ventoso del año XI, española de 28 de mayo de 1862, e italiana de 16
de febrero de 1913.
Esta es la concepción de BELLVER CANO, GASTAN TOBEÑAS, MARTÍ
(13)
NEZ SEGOVIA y, entre nosotros, de DE LOS REYES PENA, LARRAUD, BARDA
LLO.
(14)
firma ..."
Art. 1? decreto-ley 1.421:
"...redactar, extender
y autorizar
bajo
su
fe y
DOCTRINA
13.
681
—
histórico,
Esta función así
enriquecida con los matices que el devenir
legislación le atribuyeron función asesora, fo."está cometida al escribano, cuya figura socio
el capítulo anterior.
la doctrina y la
mativa y autenticante
jurídica perfilamos
—
—
-
,
en
impone, en este momento, que nos preguntemos, como el
Couture, "¿en nombre de qué razones el orden jurídico confiere
bano tan notable investidura?" (15)
Se
maestro
al escri
.
El análisis de esta cuestión
ble,
nos
y
inclina
complementarias,
aunque
neto
con
asimismo, que el punto debe
ce
nos
sugiere más
pensar que las soluciones
a
ser
—
Sin
lugar
en
los
dudas, el Notariado
a
una
son
una
dilucidado teniendo
científico de la institución notarial
14.
de
predominio
de
no
respuesta posi
excluyentes
de ellas.
en
sino
Creemos,
cuenta el
avan
tiempos modernos.
se
ha
científica
enriquecido
medida que la legislación se hizo más exigente con respecto a su
idoneidad técnica. Desde la simple práctica o el examen de suficiencia
mente
a
hasta la
ria,
cia,
organización
de los estudios notariales
la institución ha ascendido
provechosamente
como
universita
carrera
por el camino de la Cien
autoanaliza y critica a través de la investigación y de
la enseñanza de una particular rama del Derecho, el Derecho Notarial.
y aún más:
Ello ya
se
está
nos
justificando
el cometimiento
de la función notarial:
aspectos
a
tal
jurisperito,
de ciertos
asesoramiento, forma.
Mas, ¿en qué basamos el poder legal de dar fe, el privilegio
imprimir autenticidad? ¿Cómo fundar esa excepcional potestad del
Notariado, exclusiva y no compartida, erga omnes, respecto de los nego
cios jurídicos y de los actos jurídicos no negocíales? Presentada la pre
gunta de otra manera: ¿por qué esa atribución al escribano y no a otros
profesionales?
15.
—
de
Pensamos que el escribano autentica
dad"
(16).
(15)
Y esto
COUTURE,
no
es
un
o
simple juego
Eduardo J., El concepto
autoriza porque tiene "autori
de palabras. Entre las varias
de fe
pública. Introducción
al estudio
del Derecho notarial, pág. 99, N' 89.
(16)
"De acuerdo
con
los
significados
que
sacamos
del Diccionario
de la Real
Academia,
1'.
2?.
3?.
resulta que:
Autenticar y autorizar
son expresiones sinónimas.
Supone comprobar, con autoridad una cosa.
Dar fe, el escribano, en un documento o sea "asegurar" lo
(BARDALLO,
Julio
Internacional del
que
ha
visto"
R., Comprobación notarial de hechos. Memorias del X? Congreso
Notariado Latino, Montevideo, 1869, t. VI, pág. 184, N? 1-3.
REVISTA DE LA A.E.U.
682
—
T.
64, 7-8-9, 1978
acepciones del vocablo "autoridad" según el Diccionario de la Lengua
Española, encontramos dos aplicables en esta línea de nuestro razona
miento: Potestad, facultad. Crédito y fe que se da a una persona o cosa
en determinada materia (17).
16.
—
La autoridad del
notario, entendida
como
potestad legal
o co
crédito que a él da la comunidad, se basa en su responsabilidad: el
escribano autoriza porque tiene autoridad y tiene autoridad porque "res
mo
Y
ponde".
ocurre
"responder" es tanto, "estar uno obligado a la
correspondientes al daño causado o a la culpa
"asegurar una cosa como garantizando la verdad de
que
pena y resarcimiento
cometida",
como
ella" (18). El escribano, cuando autentica
eso:
cia
aseveraciones cuya verdad
o autoriza, hace precisamente
garantiza, obligándose en consecuen
(19).
Apenas
una pregunta' ya otra nos inquieta, como corolario
responsabilidad con que el escribano garantiza la ver
afirmaciones, ¿será una responsabilidad material, tangible, ó
contestada
de la anterior:
dad de
sus
esa
será de índole moral?
Nuevamente la Semántica
nos
auxilia
con un
par de
significados
de
de reparar y satisfacer
palabra "responsabilidad": deuda, obligación
o de culpa" / "cargo u obligación moral que re
sulta para uno del posible yerro en cosa o asunto determinado" (20). En
consecuencia, podemos válidamente entender que la responsabilidad con
que el escribano garantiza la autenticidad que de sus poderes dimana,
es tanto efectiva, concreta, jurídica diríamos, como moral.
la
a
consecuencia de delito
(17)
Diccionario manual
e
Ilustrado de la Lengua Española, Ed.
Espasa-Calpe,
2» ed., Madrid, 1950.
(18)
Diccionario cit..
autenticidad, tampoco se ha creado el artificio capaz
registros cinematográficos, magnetofónicos, etc., carecerían
a la responsabiUdad de alguien
por sí mismos del valor auténtico, si no se vinculan
la finalidad de dichos registros.
autoridad
la
de
asegure
revestido
hacerlo,
para
que,
del agen
La autenticidad, descansa en la aptitud moral (autoridad) y responsabilidad
(19)
"En este campo de la
de sustituir al fedatario. Los
él evidentes y los
te, encargado de asegurar la correspondencia entre los hechos para
etc.)" (BARDA
escritura,
registros donde están representados (imágenes, sonidos,
de Escribanos de la República
del
Fundación
la
Colegio
de
Centenario
Julio
R.,
LLO,
Oriental del Uruguay y de la creación del Montepío,
del Uruguay, t. 61, 1975,
(20)
pág. 313.
Diccionario cit..
en
Rev. de la Asoc. de Escribanos
DOCTRINA
17.
683
—
La
obligación
directamente interesados
notarial de reparar y dar satisfacción tanto a los
damnificados
cuanto a la comunidad u opi
—
—
nión pública según los casos, está concretamente prevista por el ordena
miento jurídico positivo, en los diversos ámbitos: civil, penal, tributario,
disciplinario.
En cuanto
a
la
aptitud moral, ha acompañado a
antigüedad, acabando por
rial desde la más remota
la institución nota
consagrarse
en
exi
gencia legal (21).
Grecia, el escribano debía dormir tres noches consecutivas en el
fe, como para recibir el sello de la divinidad, quemándose
símbolo de la indiscreción
Macedonia un cangrejo
cuyas cenizas
arrojaban al viento (22)
En
templo
en
se
de la
—
—
.
La Novela 115 de León el
aspirante
tabularlo
a
no
Filósofo, prescribía asegurarse de que el
"hablador, porfiado o de viciosa conducta,
de singular prudencia".
fuera
sino de buenas costumbres y
Las Partidas
exigían al candidato "buena fama", y la Novísima
copilación, "honradez, buena fama y vida y costumbres" (23).
En
definitiva, entonces,
blica atribuida al notario,
jurídica
18.
función
la
se
autenticidad,
asienta
responsabilidad,
tanto
Mas si precedentemente hicimos referencia al contenido de la
notarial, caracterizándola como asesora, formatíva y autentican
—
te, cabe que aquí señalemos que,
el escribano será
mal dados
o
en
en
responsable
nuestro
concepto, la responsabilidad
aspectos del
en
una
forma
que la función
es
funcional. Por
quehacer
también por el
por la conformación documental
haya plasmado
medida
instrumento, la fe pú
su
y
la idea de
cuanto moral
notarial cubre y alcanza todos los
ende,
en
Re
pública
o
consejo o ilustración
inidónea, aunque ésta no se
auténtica. Nos
comprensiva
parece que en
de más ricos
matices, la
la
res
ponsabilidad funcional debe alcanzarlos.
No
en
esta
lidad
dejamos
de reconocer,
probatoria,
no
(21)
Art. 2? inc. 3?
(22)
COUTURE,
(23)
Vide
recho,
N?
sin
embargo,
la dificultad de la
prueba
materia, pero entendemos que la dificultad y hasta la imposibi
enervan
el
decreto-ley
El concepto de
BARDALLO, Derecho
90, 1965, pág. 71, N? 16.
principio general
N?
de
que cada
uno
res-
1.421.
fe pública, nota
1 al pie de la
Notarial. Fuentes
e
pág.
integración,
en
29.
Rev. El De
684
REVISTA DE LA A.E.U.
ponda
propia
por
su
conducta,
y,
grado último, siempre
en
—
T.
64, 7-8-9, 1978
responde
se
ante la
conciencia.
19.
—
Las
precedentes reflexiones
nos
han
llevado,
en
resumen,
a
la conclusión de que la función notarial en todo su alcance, asesora, for
matíva y autenticante, pero sobremanera este último aspecto atinente a
los
excepcionales poderes
damento
atribuidos
al
capacidad científico-técnica
escribano,
encuentran
su
fun
primordialmente, en su res
ponsabilidad, tanto jurídica como moral. O dicho con las precisas pala
bras de Prunell, la función notarial se sustenta en tres pilares: el tecni
cismo jurídico sustancial, el tecnicismo jurídico formal y la virtud nota
rial (24).
en su
Capítulo
y,
III
LA RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO DEL DERECHO NOTARIAL.
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
20.
—
El orden
jurídico
carecería de eficacia si
sabilidad. La convivencia humana
no a
la noción de
responsabilidad,
se
no
fue afirmando y
existiera respon
organizando en tor
tiempos pri
desde la venganza de los
mitivos hasta el seguro de nuestros días.
La institución notarial
En la
buyó
una
(24)
no
permaneció ajena
Alejandro Severo, a un
falsificación, le fueron cercenados
época
de
PRUNELL,
J.
Antonio,
a
esa
tabularii
los dedos
evolución.
quien
(25).
a
se
le atri
posición en la sociedad,
II, pág. 516. La Suprema Corte de Justi
en materia de certificación, ha opinado
universitaria de escribano, éste es el habili
ejercicio de fe pública, en primer lugar, por
La institución notarial. Su
"Anais IV Congreso Notariado Latino", t.
cia, respecto del ejercicio de la fe pública
en
que "tal como está organizada la carrera
tado para la certificación erga omnes en
su preparación técnica y, en segundo lugar,
dadas las consecuencias de la certifica
habida
ción por los severos controles a que se halla sujeta la profesión de Escribano,
sometidos" (Re
cuenta de las responsabilidades penales y administrativas a que están
de Escribanos del
solución de 28 de febrero de 1975, publicada en Rev. de la Asoc.
Uruguay, t. 61, 1975, pág. 417.
José María,
Así lo indican —citando a Emile BAUBY— : MUSTAPICH,
(25)
los escribanos, Ed. V. Abeledo,
Principios generales de la responsabilidad civil de
Derecho Notarial,
Buenos Aires, 1936, págs. 12 y 13; y GONZÁLEZ, Carlos Emérito,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 1971, pág. 228.
685
DOCTRINA
leyes de los ripuarios preveían la mutilación
semejantes casos (26).
Las
Los Siete Partidas
disponían
de los
pulgares
en
penas severísimas para los escribanos
e cuanto que ouiren"
(27)
infieles: "deuen perder los cuerpos
.
realidad, señala Carlos E. González, es sólo a partir de la ley
francesa del 25 Ventoso del año XI, que se prevé con cierta prolijidad
Pero
un
en
sistema de
responsabilidad
y sanciones
específicas
para los notarios
(28).
Finalmente, en materia patrimonial, también la cobertura de los ries
la constitución de fondos de res
gos llegó al Notariado, sea a través de
o de la concertación de seguros personales (29).
ponsabilidad
21
—
.
El
cho Notarial,
concepto de responsabilidad asume, en el ámbito del Dere
especiales características, atento a la magnitud de los po
deres atribuidos al escribano para el ejercicio de su función y a los par
ticulares rasgos que determinan al agente social y jurídicamente. Para
delimitar dicho concepto, la etimología, la semántica y la doctrina apor
tan
serie de
una
importantes elementos.
Etimológicamente, la palabra responsabilidad proviene, en úl
"responderé", que significa algo así como "cons
De
en
tituirse
aquí concluye Peirano Fació que la responsabi
garante".
o secundario: no se es responsable por sí
derivado
lidad en un concepto
y ante sí, sino que se es responsable sólo frente a otra persona o respecto
de algo que no somos nosotros; y, consecuentemente, la define por sus
efectos, diciendo que "hay responsabilidad cada vez que un sujeto está
22.
—
timo término, del latín
obligado
a
reparar el daño sufrido por otro"
Coincide
ciones
con
el sentido señalado
que al vocablo
(26)
(27)
en
(30).
precedentemente,
estudio da el Diccionario de la
una
de las acep
Lengua,
y que ya
MUSTAPICH, ob. cit., pág. 13.
Ley 8, Título 9, Partida II.
(28)
GONZÁLEZ, ob. cit-, pág. 228.
(29)
Ver
(30)
PEIRANO
infra, P'arte 2*, Cap. IV.
FACIÓ, Jorge, Responsabilidad extracontractual, Ed. Barreiro y
Ramos, Montevideo, 1954, págs. 20 y 21. Más adelante, afirma que "la responsabili
dad jurídica se configura cuando un sujeto de derecho se encuentra en la situación
de responder por su conducta; esto es, en la situación de observar, respecto de otro
sujeto de derecho, una actitud determinada en razón de que 2u conducta le ha cau
sado perjuicios violando normas que debía observar" (pág. 24).
REVISTA DE LA A.E.U.
686
luera anteriormente citada:
consecuencia de delito
"deuda, obligación
culpa".
de
o
—
T.
64, 7-8-9, 1978
de reparar y satisfacer
a
Larraud plantea lo que entendemos es una concepción más amplia
del alcance y los efectos de la responsabilidad: "hay responsabilidad
di
ce
cuando por consecuencia de haberse violado una regla de derecho,
—
—
alguien resulta jurídicamente obligado a soportar la
(31). Obsérvese que la sanción puede consistir tanto
otro cuanto
en una
pena
habla de "la sanción
23.
o
aflicción al
ya que
simplemente
se
respectiva".
Del análisis de las
—
infractor,
sanción respectiva"
la reparación al
en
acepciones
y
opiniones precedentes, ha
sur
para nosotros una configuración conceptual de lo que daríamos en
llamar la "responsabilidad jurídica", la que, ampliamente considerada,
consistiría en la obligación jurídica de soportar la sanción respectiva, de
gido
rivada de
24.
una
—
conducta del
sujeto
contraria
a
la
norma
Ahora bien; siendo el Derecho Notarial
de derecho.
una rama
del
Derecho,
de ello habría que inferir que es sólo la responsabilidad jurídica del es
cribano lo que debiera interesarnos. No obstante, es tal la incidencia que
el factor moral tiene para acceder al ejercicio de la función notarial y du
rante toda la vida profesional, que la responsabilidad moral debe tener
se en cuenta ineludiblemente, más aún si recordamos que la hemos consi
derado fundamento
En
efecto,
en
mento confianza
primordial
anteriores
integrante
de la función.
capítulos
de este
Ensayo, resaltamos el
ele
de la relación notarial y del que toda la ins
titución está imbuida, como asimismo la moralidad como imperativo no
sólo axiológico sino también jurídico del escribano. Procuraremos llegar,
entonces,
la noción de
a
"responsabilidad
moral".
quedó expuesto, da en
tre las significaciones de la palabra "responsabilidad", la de "cargo u obli
de
gación moral que resulta para uno del posible yerro en cosa o asunto
25.
—
El Diccionario de la
Lengua, según
ya
terminado".
obligación,
La
de
una norma
del Derecho
en un
deber, resulta siempre de
moral. La
como
toda
norma
regla
una
norma;
en
este caso,
moral ha sido definida por los filósofos
de conducta que
postula deberes, apoyada
valor cuya realización exige al sujeto.
(31)
res,
el
Buenos
LARRAUD, Rufino, Curso de Derecho Notarial, Ed. Depalma,
1966, pág. 694.
DOCTRINA
687
San Martín ha señalado que "la responsabilidad es la solidaridad de
con sus actos, condición previa de toda obligación real
la persona humana
o
jurídica" (32)
Por
su
.
parte, Larraud, sin apartarse del tratamiento jurídico del
recho,
cia
una
26.
no
evaluación deontológica de la conducta humana (33)
—
.
La síntesis de los elementos extraídos de las consideraciones
cargo u obligación moral, sustracto
que acaban de exponerse
co, solidaridad con los propios actos, evaluación deontológica
—
—
,
una
a
además de la
la
apreciación,
"responsabilidad moral",
duce, entonces,
de
te
obstante las notorias diferencias entre moral y de
el sentido lato de la expresión responsabilidad abarca sin violen
ma, nos dice que
que
axiológi
nos
conceptualizaríamos
como
el deber
propia conducta según preceptos que, por
turaleza axiológica, importan una perfecta observancia y ejecución,
moral de determinar la
tando las consecuencias de
27.
—
ción de la
una
con
responsabilidad jurídica,
su
na
afron
actitud diversa.
Hemos llegado así, insensiblemente, a una primera
responsabilidad notarial: responsabilidad jurídica y
clasifica
responsa
bilidad moral (34).
responsabilidad jurídica del escribano suele a su vez ser clasifi
al interés protegido, a la sanción a imponerse, a los efec
tos perseguidos o a razones de política legislativa, en: civil, penal, tribu
taria o fiscal y disciplinaria.
La
cada, atendiendo
La
responsabilidad
y remata
rar
en una
civil refiere al interés
sanción pecuniaria
el daño resultante para éstos de
cribano
La
(acción
o
privado
(indemnización)
una
de los
particulares
que tiende
a
repa
conducta funcional ilícita del
es
omisión).
responsabilidad penal
procura dar satisfacción
a
la
opinión pública
imposición
ofendida por el accionar delictuoso del notario, mediante la
a éste de una sanción aflictiva
(pena).
(32) SAN MARTIN, José V., Responsabilidad del notario proveniente de sus de
beres de asesoramiento y consejo, en Rev. del Notariado, N? 706, 1969, pág. 812.
(33)
(34)
LARRAUD,
ob.
cit., pág. 694,
N? 361.
La responsabilidad moral del escribano y la
son tan ajenas ni independientes, desde
que en
responsabilidad notarial jurí
un precepto del derecho po
sitivo el que enuncia el deber profundamente moral de "jamás desmerecer la con
fianza debida al carácter de la profesión" art. 16 decreto-ley N' 1.421).
dica,
no
688
REVISTA DE LA A.E.U.
La
puesta
responsabilidad
al escribano
sanciones
respectivas,
tributaria consiste
razón de
en
su
la
en
profesión,
el interés del Estado
de
—
T.
64, 7-8-9, 1978
obligación ex-lege im
satisfacer, mediante las
la efectividad de los tri
en
butos.
La responsabilidad disciplinaria, protege el orden interno de la
pro
fesión, procurando evitar que el escribano se aparte del ejercicio correc
to de la misma, so pena de sanciones que primordialmente afectan la ac
tividad funcional.
28.
De lo hasta aquí expuesto resulta que el escribano está some
riguroso y severo régimen de responsabilidad civil, penal, tri
butaria, disciplinaria, todas ellas sustentadas en su responsabilidad mo
ralsin parangón en otras actividades. Ello se explica en razón de la
importancia y jerarquía de su oficio y de los poderes que le son "atribuídos, particularmente la excepcional potestad de dar fe ut universalis, co
mo asimismo de la independencia funcional de que goza (35). Compar
tido
—
a un
—
—
,
timos la afirmación de Larraud de que el notariado
de las
alguno
responsabilidades.
consideran que
verdad,
bros deben
Cada
objeto
el
son
expresado
novación
constituyen
signo de
su
enorgullecerse
una
de
Grave
de las
una
jerarquía:
de ellas
especies
de
en
Introducción,
en
somero
en
la
el cuerpo y cada
lo que
se
—
uno
refiere
Para SANAHUJA y
fuerza para cada órgano
quienes
profesión; en
de
—
sus
miem
a
esta
temática, la in
pretendemos, sino
y probablemente mejor
reactualizar y profundizar
no es
lo que
—
—
apenas
(35)
añade
responsabilidad profesional notarial será
este Ensayo, ya que, como lo dejamos
dudamos
de cuya
debe tener temor
■—
(36).
posibilidad
compendiar lo que antes que nosotros
concluyeron otros estudiosos, esforzándonos por
algunos puntos.
—
no
cometen
de maldición de la
especie
estudio
un
error
SOLER, el concepto de responsabilidad toma vigor y
en razón directa al poder que se le atribuye y en
que se halla respecto a los órganos superiores (Troto-
jurídico
la sujeción en
Notarial, Ed. Bosch, Barcelona, 1945, t. I, pág. 340).
También SAN MARTIN señala que la mayor responsabilidad que como transgrede la importancia que
sor a la norma o regla jurídica le cabría al escribano, surge
el Estado; de ahí
en razón de su cargo o funciones le son atribuidas por las leyes y
razón inversa
a
do de Derecho
si
que sus faltas y transgresiones adquieran mayor gravedad que
fueran cometidas por otros profesionales (ob. cit., pág. 807).
(36)
LARRAUD, ob. cit, pág. 696, N? 362.
en
el mismo orden
689
DOCTRINA
Segunda
Parle
DE LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL
Capítulo
CIVIL
I
CONCEPTO Y ÁMBITO NORMATIVO
29.
—
Según dejáramos precedentemente expuesto,
la
responsabilidad
notarial civil refiere al interés privado de los particulares y remata
una sanción pecuniaria (indemnización) , que tiende a reparar el daño
sultante para éstos de
ción
u
omisión)
una
conducta funcional ilícita del Escribano
en
re
(ac
.
Su misma caracterización de civil, conlleva a que esta forma de res
ponsabilidad notarial sea regida por las disposiciones del Derecho Civil,
pero ello no impide que la consideremos dentro del Derecho Notarial. En
simple ciudadano, el escribano se rige por el prin
quien ocasiona un daño debe repararlo, como tai
cipio general
notario está específicamente obligado a resarcir los perjuicios que ocasio
ne en el ejercicio de su función por así disponerlo una norma del Derecho
efecto, si bien
como
de que
Notarial.
responsabilidad civil del escribano
Notarial, por dos importantes razones:
Situaríamos entonces
campo del Derecho
a)
porque la
dad,
b)
norma
a
la
que
es una norma
específicamente
del Derecho
refiere
Notarial;
a
tal
en
eí
responsabili
y
por que la norma aludida, según más adelante veremos, precep
túa claramente que, a los efectos del surgimiento de esta respon
sabilidad,
el
sujeto activo está tomado en su calidad de "escriba
desempeño de "sus funciones".
no" y atendiendo al mal
30.
A la
responsabilidad notarial civil funcional, aluden especial
disposiciones del Derecho positivo uruguayo pero, con ca
rácter general, ella resulta del art. 75 del decreto ley N' 1.421, de 31 de
diciembre de 1878 (37).
—
mente varias
(37)
Se refieren a la responsabilidad notarial civil para casos concretos, los arts.
15 de la ley N? 575, de 28 de junio de 1878, 34 del decreto-ley N? 1.421 y 911 del Có
digo de Comercio.
El mencionado art. 75 del
decreto-ley
N? 1.421
—
que cuenta como
precedente al
REVISTA DE LA A.E.U.
690
—
T.
64, 7-8-9, 1978
La norma referenciada, es merecedora de algunas
puntualizaciones.
primer lugar, es dable apreciar la vasta extensión de la responsabiU
dad, que abarca "todos los casos", pero, al mismo tiempo, queda limita
da, en lo que al Derecho Notarial refiere, al ejercicio funcional: se res
consecuencia lógica de
ponde por el "mal desempeño de sus funciones"
la obligación juramentada de "desempeñar bien y fielmente el cargo"
(38).
En
—
La
expresión legal
"mal
desempeño de
sus
funciones",
entraña
una
valoración de la conducta del escribano, la que, siguiendo a Prunell y a
Larraud, caracterizaríamos como culpa leve: su conducta debe compararse
con
la de
un
escribano normal, de
diligencia
Asimismo, según la disposición
con
relación
a
"las
partes"
frente
—
en
a
corriente
(39).
estudio, la responsabilidad
terceros
regirá
y la indemnización cubrirá "los daños que les hubiesen
el
perjuicio
da
se
el Derecho común
resultado",
o
—
sea
efectivo.
Capítulo
II
CLASIFICACIÓN
31.
—
La
responsabilidad
doctrina, basándose
civil
en
dos
sabilidad extracontractual
o
en
el Derecho
tipos: responsabilidad
aquiliana (40).
positivo,
Ambas, según la terminología de Amézaga, presentan
específicas (41)
nérica y diferencias
clasifica
a
la
contractual y respon
una
unidad ge
.
art. 11 del decreto de 10 de febrero de 1827 y al art. 68 de la ley N? 476, de 15 de
dispone: "Los Escribanos responderán en todos los casos a las par
mayo de 1856
sin
tes, de los daños que les hubiesen resultado del mal desempeño de sus funciones,
de las penas a que puedan haberse hecho acreedores".
—
,
perjuicio
Art. 16 del decreto-ley N? 1.421.
de
PRUNELL, J. Antonio, Responsabilidad civil del Escribano (Cursillo
ob. cit, pág.
Conferencias), en Rev. El Derecho, N? 85, 1959, pág. 203. LARRAUD,
(38)
(39)
709, N?
369.
(40)
SALVAT
denomina
a
la
extracontractual
"responsabilidad cuasidelictual"
Ed. Tipográfica Edi
(SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino,
tora Argentina, Buenos Aires, 1958, 2* ed. act., vol. 4, pág. 310.
di
AMEZAGA, Juan José, La responsabilidad por culpa. Unidad genérica y
(41)
Administración, t. 36,
ferencias específicas, en Rev. de Derecho, Jurisprudencia y
pág. 47.
DOCTRINA
691
Las dos
bien
en
rasgos
de
categorías
torno
a
la idea de
ambas
comunes a
Las diferencias
responsabilindda se unifican (unidad genérica)
culpa, bien respecto de la obligación de reparar,
(42).
,
específicas
radicarían
en
que la
responsabilidad
con
tractual supone la violación de deberes que resultan de una convención,
de un vínculo jurídico de persona a persona, mientras que la responsabi
lidad extracontractual emerge por la transgresión a deberes de carácter
indeterminado, por la infracción a la obligación ex lege de no lesionar
la esfera
32.
jurídica ajena.
—
Ambos
tipos
lo ha señalado la
a)
conducta
ilícita,
violatoria de
una
b)
acción
en
o
o
sea
contraria
derecho
ajeno;
omisión;
una
las
leyes,
al orden
puede
público
consistir
o
en
es
culpa,
o
nexo
falta
o
deber
general
diligencia" (43) ;
causal,
a un
prudencia,
"falta del debido
ligamen de causa a efecto entre la conduc
producido. Sobre estos elementos habrá de
el proceso, agregándose, para el caso de la
recaer la prueba en
responsabilidad contractual,
un
de
o sea un
ta humana y el daño
33.
a
esta conducta
sujeto
cuidado
d)
un
responsabilidad se integran, como prolijamente
con los siguientes elementos:
decir, pérdida o disminución o menoscabo sufrido por
de derecho; conforme a una enjundiosa construcción
doctrinaria y jurisprudencial basada en las escasas disposiciones
legales aplicables, el daño puede ser tanto material como moral;
daño,
un
c)
de
doctrina,
la demostración de la existencia de
contrato.
Como
particularidades diferenciales
entre ambos
regímenes de
responsabilidad,
aplicables
responsabiladad extracontractual: art. 1319 y siguientes del Código Civil; respon
sabilidad contractual: art. 1341 y siguientes del mismo Código
pueden
—
derivados de las diversas
normas
—
—
,
indicarse:
a)
Con relación al
tractual
se
grado de la culpa: en la responsabilidad con
responde hasta la culpa leve (art. 1344 del Código Ci-
(42) Para AMEZAGA, la unidad genérica estriba en la culpa (.ob. cit, pág. 48).
PEIRANO FACIÓ, en cambio, estima que radica en la obligación de reparar (ob. cit.,
pág. 78).
(43) Art. 1344 del Código Civil uruguayo.
REVISTA DE LA A.E.U.
692
vil) ; en la responsabilidad extracontractual,
culpa levísima (art. 1319 del Código Civil)
aceptada por toda la doctrina (44)
.
se
—
T.
64, 7-8-9, 1978
responde hasta la
Esta distinción
no es
.
b)
En cuanto a la reparación: en la responsabilidad contractual, la
indemnización abarca al daño emergente y al lucro cesante (art.
1345 a 1348 del Código Civil) ; en la extracontractual, sólo cabe
la
reparación
Civil).
go
c)
Respecto
del daño efectivo
de la carga de la
(art. 1319
prueba:
en
la
y
siguientes
del Códi
responsabilidad
contractual, la carga de la prueba la tiene el perjudicado,
ha de probar la negligencia o imprudencia del inculpado,
extra-
quien
en
la
responsabilidad contractual, la carga de la prueba gravita fun
damentalmente sobre el deudor, quien ha de demostrar que su
incumplimiento no proviene de un hecho suyo, sino que se debe
a una causa extraña
(art. 1342 del Código Civil).
d)
En lo que atañe a la prescripción: la acción por responsabi
lidad extracontractual prescribe a los cuatro años de la comisión
salvo que éste consista en una infracción re
la
criminal
(art. 1332 del Código Civil) ; la po
ley
primida por
sibilidad de accionar por responsabilidad contractual, prescribe
del hecho ilícito
—
—
a
los veinte años contados desde la celebración del contrato (art.
1216 del
Código Civil).
Capítulo
III
UBICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL CIVIL
EN LA DICOTOMÍA PREINDICADA
Esclarecido ya que el escribano es responsable civilmente por
34.
todos los daños causados por el mal desempeño de su función, y que la
inte
responsabilidad civil se clasifica en contractual y extracontractual,
—
resa
dilucidar
en
cual de los
regímenes
de dicha dicotomía ubicamos
a
la
1319 C.C,
Así, PEIRANO concluye que la expresión "negligencia" del art.
cuenta del
perimido criterio de la culpa levísima, sino que —habida
antecedentes deri
contexto del Código, del sentido gramatical del vocablo y de los
Partida I,
vados del antiguo Derecho español, especialmente la ley 8, Título XVI,
existiría cuando un hombre deja
se refiere a la omisión de deberes: la negligencia
349 y 350).
de hacer lo que debe y puede (PEIRANO, ob. cit., N? 190, págs.
(44)
no
admite el
DOCTRINA
693
responsabilidad
nar
cuáles
son
notarial
los
en
estudio. En otras
principios
y
normas
habrá que determi
rige ia responsabi
palabras,
por los que
se
lidad notarial civil, si los de la responsabilidad contractual o los de la
responsabilidad extracontractual. El punto es de suma importancia, en
atención
las
a
diferenciales de ambos
particularidades
regímenes,
que
aca
ban de reseñarse.
Antes de
tro estudio
notarial. El
continuar,
parece necesario
—
tal
como
N° 1.421
de la actividad
; respecto
decreto-ley
como simple ciudadano, siendo
régimen
de la
acuerdo
que centramos
nues
resulta sin esfuerzo de la lectura del
—
ponderá
un
precisar
la
actividad funcional
75 del
nos
responsabilidad emergente del ejercicio de la función
notario es responsable como tal siempre que se trate de su
en
responsabilidad
convencional, aún
de
contractual
meramente
funcional,
no
art.
res
aplicación, generalmente,
el
virtud de la existencia de
en
tácito,
con su
cliente. Es el
caso
gestiones, liquidaciones, cobros o pagos encargados a la escribanía
(45). Aunque, en definitiva, las normas aplicables para regular a una u
sean siempre
escribano como tal o simple ciudadano
otra situación
las del Derecho Civil, la distinción no es puramente teórica, ya que, según
veremos más adelante, la circunstancia de concebir a la responsabilidad
de las
—
—
funcional dentro del campo del Derecho Notarial incide en la considera
ción de la posibilidad o imposibilidad de la concertación de pactos de
irresponsabilidad en favor del escribano (46).
35.
—
concebida,
El
problema
en
responsabilidad notarial civil así
contractual
premencionados regímenes
de encuadrar la
otro de los
uno u
—
la solución que se
o extracontractual
está íntimamente vinculado
,
naturaleza
dos
cuestiones
previas: a)
jurídica de la relación
adopte para
con
—
notarial funcional
(escribano-Estado) y b) naturaleza jurídica
(escríbano-requirentes)
,
lación notarial formal
a)
Naturaleza
jurídica
de la relación notarial
La relación notarial funcional
y el
Estado,
(45)
teniendo por
Conforme SALVAT
de la
re
.
objeto
el
es
la que
ejercicio
se
funcional.
traba entre el escribano
de la función notarial
(47)
.
(ver infra, nota 56).
(46)
Véase infra. Capítulo V de esta Segunda parte.
(47)
BARDALLO define a esta relación expresando que
escribano y al Estado, es de carácter legal, administrativa, no
es
la que "Vincula al
jerárquica y tiene por
objeto el ejercicio de la función notarial (atribución, contralor y disciplina)" (Rela
ciones jurídicas notariales, pág. 32, N? 14.
694
REVISTA DE LA A.E.U.
La cuestión de la naturaleza
determinar si el notario
tricto,
rio
esto es,
público,
es
o
jurídica
no
de esta
relación,
funcionario público
un
funcionario del Estado: si el escribano
un
él
T.
—
64, 7-8-9, 1978
se
en
reduce
sentido
es un
a
es
funciona
puede trabarse una vinculación contractual y, por
lo tanto, su responsabilidad no puede ubicarse en el
régimen de la res
ponsabilidad contractual; habría que determinar, además, si el marco de
dicha responsabilidad lo es el Derecho Civil o el Derecho
Administrativo,
ya que la apreciación de la culpabilidad es distinta en uno y otro.
con
no
Como acertadamente lo expresa Larraud, el punto debe situarse en
plano de derecho positivo: el escribano será funcionario público en
aquellos países en los cuales aparezca revestido de los elementos caracte
rizantes de dicha calidad; y en caso contrario, no (48).
un
En nuestro
funcionario
un
el notario
Derecho,
de derecho que
profesional
clientes,
y
Descartado
el escribano
podría
Eso es,
se
caer
está
no
en
sea
tanto
precisamente,
tenga respecto
se
funcionario
un
una
función
no es
público
para la
(50)
stricto sensu,
la esfera contractual
cuestión
segunda
designado
nuestro ordenamiento
a
como
en
lo que la doctrina controvierte
de la
público, sino un
pública (49). No es
retribuido por el Estado sino por
es
al mismo
refiere
funcionario
en
no
jerarquizado
lo que
un
es
entre otras cosas, porque
público,
función sino investido para ella,
sus
no
desempeña
previa:
positivo quo
responsabilidad
su
la extracontractual.
según la opinión que
jurídica de
la naturaleza
la relación notarial formal.
b)
Naturaleza
jurídica
de la relación notarial
La relación notarial formal
quienes
le
requieren
Respecto
de
su
la
prestación
naturaleza
el panorama doctrinario:
es
contractual,
es
una
la que
se
formal.
traba entre el escribano y
de la función notarial
jurídica,
dos
(51).
grandes posiciones dominan
que considera que la relación mencionada
y otra que estima que
es una
(48)
LARRAUD, ob. cit., pág. 597, N? 378.
(49)
Es ésta la posición
mayoritaria
en
grado
relación
ex
lege.
sumo, en nuestra
doctrina, GIORGI
régimen de ejercicio privado
menor intensidad, aplicables
Administración Pública, pág. 212).
analiza detalladamente los principios característicos del
de una función pública, siendo todos ellos, en mayor o
al
ejercicio de la función notarial (La nueva
(50)
Escapa a la índole de este trabajo
(51)
un
tratamiento más amplio del tema.
Véase la definición propuesta por BARDALLO, supra, nota 10.
DOCTRINA
La
695
contractualista entiende que entre el notario y los
requientre los autores en
la figura que se tipifica (52) Para esta corriente, en con
posición
rentes
hay
cuanto
a
contrato, suscitándose divergencias
un
cuál
es
.
secuencia, la responsabilidad civil del escribano
Dentro de la corriente
de Prunell
posición
(53)
arrendamiento de obra
to que se tomaría
te
las
a su
entra
en
la órbita de la
contractual.
responsabilidad
resultado
disposiciones
merece
destacada mención la
que el escribano celebra
un
el contratante que paga sus honorarios
pues
cuenta la labor del notario atendiendo principalmen
en
y
—
contractualista,
Prunell sostiene
.
con
un
—
contrato innominado
del arrendamiento de obra
—
—
que también
con
se rige
por
el cocontratante que
le abona
retribución, entendiendo, además, que la responsabilidad pue
o por la conducta de sus de
propio del escribano
recayendo en e ste último caso la responsabilidad sobre
pendientes
aquél, en virtud de los principios de la culpa in vigilando o in eligendo.
No obstante, el autor citado hace regir por las normas y los principios
de la responsabilidad aquiliana o extracontractual los daños inferidos a
o sea la genera
terceros, y también la responsabilidad precontractual
da antes de que nazca el contrato entre el escribano y el requirente
no
de resultar por hecho
—
—
—
—
.
Por
su
parte, la corriente que participa de la idea de que la relación
notarial formal
legal
es
carta la existencia de
el
y
un
se
traba por el solo ministerio de la
contrato, ya que
una
de las
ley,
des
presuntas "partes".
es libre de manifestar su voluntad. Esta posición hace
dispuesto en el art. 60 del decreto-ley N' 1.421 (54): una
vez formulado el requerimiento de su actuación
profesional, el escribano
queda forzosamente vinculado al requirente, si no media legítimo impe
dimento; la relación, por lo tanto, reposa en la ley, no en el consenti
miento de las partes (55)
escribano,
no
caudal de lo
.
(52)
Para
no exceder los límites de este trabajo, nos limitaremos a señalar que
hay un mandato retribuido. QUAGLIATA entiende que existe un arren
damiento de servicios, LARRAUD opina que se configura un arrendamiento de obras
y hasta se ha llegado a pensar en un contrato innominado, como es el caso de GÓ
para RIESTRA
MEZ ACEBO.
(53)
PRUNELL expone extensa y fundadamente su posición en su obra Respon
sabilidad civil del escribano. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1947. Puede verse también, del mismo au
tor, fiesponsabilidad..
en Cursillo de Conferencias cit..
(54)
"Es deber de los Escribanos autorizar todos los actos
.
fuesen
llamados,
a
no
ser
que
tengan legítimo impedimento"
y
contratos para que
60 decreto-ley
(art.
m 1.421).
(55)
28,
N?
12.
Confoíme
BARDALLO, Relaciones jurídicas notariales, pág. 15,
N'? 5, y
pág.
696
REVISTA DE LA A.E.U.
—
T.
64, 7-8-9, 1978
No existiendo contrato, sino
la responsabilidad civil del
ble
a
extracontractual
(56)
(57). Es
obligación ex lege, el régimen aplica
escribano, será el de la responsabilidad
la posición a la que adherimos.
Capítulo
IV
garantías de LA INDEMNIZACIÓN
36.
Según venimos de analizar, el escribano es civilmente respon
sable ante las partes de los daños que les ocasionare por el mal desem
peño de sus funciones. La reparación del daño, o sea la
—
indemnización,
lo que ahora centra nuestros afanes.
es
Vamos
lares
ubicar el
a
sin
damnificados,
problema
perjuicio
ñalado si asimismo la cuestión
cuenta al
profesional,
riesgosa (58).
en
(56)
delictual,
en
torno
de que,
no
a
en
la
protección
este
de los
particu
momento, dejemos
se
debería analizarse también tomando
cuya actividad
se
hace cada día más
compleja
SALVAT entiende que la responsabilidad civil de los escribanos
argumentos, "porque los escribanos están, en principio,
entre otros
y
cuasi
es
obligados
a prestar su ministerio y sus servicios a las personas que se los requieran, no siendo
aña
compatible con esta obligación la existencia de un verdadero contrato" Pueden
de
indudablemente, "presentarse casos en que al lado de la responsabilidad cuasi
—
—•
delictual aparezca la contractual, por tratarse de estipulaciones expresas, independien
tes del Servicio profesional, por ejemplo: si al escribano se le encarga por los inte
resados y éste acepta retener una parte del precio de una operación para su fin de
terminado, si le encargan las gestiones necesarias para la realización de un préstamo,
etc.; pero esta posibilidad no modifica el principio fundamental, que como hemos di
cho,
el de la responsabilidad
es
La
posición
cuasidelictual" (SALVAT, ob. cit., párrafo 2983).
adherimos, cuenta entre sus representantes a BAUDRY-LASOLIMENA. En general, es la corriente aceptada en la actualidad
a
que
CANTINERIE y
Cátedra de Dercho Notarial
por la
en
nuestra Facultad de Derecho y Ciencias So
al igual que lo hacía el Dr. Apa
ciales por los diversos profesores, lamentándonos
ricio MÉNDEZ en Las sanciones administrativas, refiriéndose al Dr. Alejandro LA—
GARMILLA
olvidado
—
de la
de que
sus
enseñanza,
respecto, perdida' en ese esfuerzo tantas
hayan obtenido la materialización del artículo
lecciones al
no
veces
o
del
libro.
PEIRANO FACIÓ estima que en caso de infracción a deberes legales, por
no a un deber general, sino a obligaciones, concretas, especificas,
es de aplicación el régimen de responsabilidad contractual (ob. cit., pág. 85, N? 50).
En esta tesitura también está GAMARRA, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t.
(57)
tratarse de desacato
XVII, pág. 12, m 2.
LE CHAPELIER considera la idea de riesgo profesional, señalando que la
(58)
evolución del Notariado en Francia, su adaptación a las necesidades económicas del
doctrina
697
El Derecho
comparado nos muestra que, en diversos países, la
ha
atendido al interés de los damnificados,
notarial
legislación
procuran
do que la responsabilidad de marras sea realmente efectiva; es decir, que
los perjudicados estén protegidos en caso de insolvencia del escribano in
37.
—
algunos países tienen prevista la fianza como requisito
ejercicio profesional, otros han organizado fondos de reponsabilidad y, finalmente, algunos disponen la concertación de seguros, dándose
a veces la circunstancia de una combinación de estas figuras (59)
fractor. Es así que
para el
.
La mal llamada
del
"fianza",
notario, de
no es
otra
cosa
que la
constitución,
con
bie
garantía previa, destinada a asegurar el
resarcimiento de daños y perjuicios de terceros, satisfacción de deudas
todo ello derivado del ejer
impositivas, pago de sanciones pecuniarias
cicio profesional
y, en algunos ordenamientos, también el pago de las
cuotas contributivas a los organismos corporativos o colegios (60).
propios
nes
una
—
—
,
Los fondos de
vés de los Colegios
ción de
sus
responsabilidad, están organizados generalmente a tra
o Cámaras de Escribanos, que perciben una contribu
miembros destinada
a
la constitución y conservación de
fondo que cubra las indemnizaciones de los
ductas de
sus
da
responsabilidad
notarial
otros Notariados
en
un
por las incon
colegiados (61).
La concertación de seguros
tual
perjudicados
(62)
personales obligatorios,
cualquier riesgo, es
como
cubriendo la
la medida
even
adopta
.
país, ha producido situaciones ruinosas notariales cada vez más graves y frecuentes,
de la misma manera que el perfeccionamiento del maquinismo introdujo en la in
dustria nuevos peligros. Estima que es el Notariado como institución y, por represen
tación, el conjunto de individuos que ejercen la profesión, quien crea el riesgo (LE
CHAPELIER, De la responsabilité collective des notaires, Juris Glaseurs, París, 1913,
pág. 105).
(59)
Estas soluciones,
en países en que el notario, aunque órgano
público sfricío sensti. Distinta es la situa
ción en los países de Notariado administrativo, en los que, siendo el escribano ua
funcionario del Estado, es éste quien responde, sin perjuicio del derecho de repeti
ción contra los infractores directos. Es el caso de Portugal.
160)
Se exige fianza, entre otros países, en España, Argentina, Puerto Rico.
En Francia, la ley de 25 de enero de 1934, creó la "garantía colectiva", con
(61)
el subtítulo de ''seguro de reembolso de los depósitos efectuados en las oficinas no
tariales", garantía que entra a jugar una vez demostrada la insolvencia del escribano.
En España, la orden del 24 de abril de 1948,
organiza, cometiéndolo a la Junta de
Decanos de los Colegios notariales, el servicio de pago de indemnizaciones por las
responsabilidades civiles contraídas por los notarios en el ejercicio de su cargo. Este
régimen también se practica por algunos Colegios notariales en la República Ar
de
-ana
función
pública,
no
son
practicadas
es
funcionario
gentina.
1321
Es la fórmula del Notariado de Perú.
698
REVISTA DE LA A.E.U.
38
—
T.
64, 7-8-9, 1978
El notariado uruguayo no tiene otra
previsión al respecto, que
responsabilidad directa y personal de cada escribano con su patrimonio,
lo que, sin duda, hace incierta la situación de los damnificados
que, even
tualmente, pueden ver sumados a los daños emergentes de la inconducta
del notario los perjuicios resultantes de la insolvencia del mismo.
—
.
la
Esta
hipótesis de la insolvencia del responsable agrava más, si es po
sible,
repercusión que sobre la institución notarial tiene cada
apartamiento de la conducta debida, por uno de sus integrantes, con lo
cual, evitar esas situaciones resulta, en definitiva, beneficioso también
para la propia institución (63). Ello nos lleva a reflexionar si no habrá
llegado la hora de arbitrar soluciones efectivas.
la nefasta
39
ya
—
.
En esta línea de
experimentadas
por falta de la debida
nuestro
consideraciones, frente
lugares, sólo una nos
organización, no sería de
otros
en
las
posibles fórmulas
viable, aunque,
momento aplicable ea
a
parece
país.
efecto: descartamos la impropiamente denominada fianza, por
que, insensiblemente, iría transformando al nuestro en un notariado cla
sista: sólo los individuos de posibles podrían acceder al ejercicio de la
En
función.
El seguro,
una
vez
admitida la
posibilidad
de la cobertura de este
recibo, pero, aparte de ser una solución que, en
notariados
que la practican es calificada como muy costosa, se
aquellos
ría, además, parcial: quedaría fuera la responsabilidad civil emergente
de delito, puesto que no pueden asegurarse las resultancias de una con
ducta dolosa (64).
riesgo, podría
ser
de
Queda, entonces, luego de las precedentes exclusiones, la fórmula de
organizar
uno
ca
una
fondo de
responsabilidad,
mediante la
aportación
de todos
en los perniciosos efectos de la insolvencia
Notariado, destacando que hay en la opinión públi
LE CHAPELIER pone el acento
(63)
de
un
de
sus
integrantes
tendencia
a
para el
establecer
una
solidaridad
entre
los
miembros
de
una
misma
corporación. De ello deriva que la falta de uno solo, recaiga sobre todos, con efectos
tanto morales como económicos, ya que la desconsideración y el menosprecio hacia la
institución, acarrean, además, repercusiones materiales (LE CHAPELIER, ob. cit,
págs.
110 y 111).
Entendemos que sería de aplicación la prohibición contenida en el art. 638
ries
Código de Comercio uruguayo. En general, se admite que el seguro cubra el
mera culpa manifestándose contrario MALAGARRIGA, quien, no
de
proveniente
go
obstante, reconoce que la opinión contraria a la suya es la que prevalece (MALAGA
Editorial
RRIGA, Carlos C, Tratado elemental de Derecho Comercial, Ed. Tipográfica
Argentina, Buenos Aires, 1958, 2* ed, t. III, pág. 308, N? 13).
(64)
del
DOCTRINA
699
ejercicio. Esta solución, sin embargo, resulta actualmen
nuestro país, por la inexistencia de un organismo que,
inaplicable
como el Colegio, tenga la potestad de imponer una contribución de este
tipo (65).
los escribanos
en
te
en
concluir, señalemos que no compartimos el argumento
esgrimido contra las fórmulas de asegurar la responsa
que
bilidad, en el sentido de que estimulan la inadvertencia, la impericia y
hasta el dolo; en manos de los órganos disciplinarios está la contención
de las desviaciones profesionales. En cambio, una medida como la que
propugnamos, lograría una finalidad altamente social, y, al mismo tiempo,
40.
Para
—
a veces se
ha
sería beneficiosa para el cuerpo notarial:
casos, la
reparación
haría efectiva,
se
el
del
en
todos los
de la insolven
daño, y, desapareciendo
peligro
cia del infractor, se atenuaría, aunque fuera levemente, la mala imagen
que, de la inconducta individual, resulta para toda la colectividad nota
rial.
Capítulo
V
PACTOS DE IRRESPONSABILIDAD
41.
Dentro del estudio de la
—
responsabilidad notarial civil, se im
sea dispensado de la misma
requirentes, es decir, los lla
irresponsabilidad.
pone analizar si es posible que el escribano
mediante expresa exoneración hecha por los
mados
pactos
o
cláusulas de
La doctrina que
además,
pactos,
tidos
42.
refiere al punto,
este
—
capítulo,
Prunell
resulte la
suele
ser
o
muy
abundante,
comprobación
y,
la exclusión de tales
ver
de tal extremo.
admite, sin vacilar, la concertación de convenciones
sobre la extensión de la
(65)
no
criterios erróneos. Procuraremos que de los razonamientos
en
en
se
nuestro parecer que basan la admisión
es
responsabilidad
del
notario, señalando que tal
Cabría preguntarse si el fondo de responsabilidad no constituye el llamado
o sea aquél en el cual todos los contratantes son al mismo tiempo
"seguro mutuo"
asegurados y aseguradores y si, en este supuesto, no se enfrentaría con el monopolio
que el Banco de Seguros del Estado tiene respecto de los seguros contra cualquier
clase de riesgos. Dejamos la respuesta a los especialistas en Derecho Comercial. No
obstante,
una
creación y,
ley puede
en
esa
ser
modificada por otra: el Colegio requiere una ley para su
la ley que lo establezca, puede dilucidar el punto.
oportunidad,
700
REVISTA DE LA A.E.U.
—
T.
64, 7-8-9, 1978
posibilidad constituye, precisamente,
un
argumento que abona su posi
la naturaleza de la relación notarial for
de responsabilidad civil del escribano (66).
ción contractualista
mal y al
régimen
en
cuanto
a
Larraud, también solidario con la tesitura contractualista, opina, en
cambio, que el principio es la imposibilidad de pactar la irresponsabilidad
del agente, si bien acepta que, en ciertos casos, la responsabilidad del es
cribano pueda ser aminorada y aún exonerada: cuando se trate de obli
gaciones de medio y dichos pactos no signifiquen la destrucción del víncu
lo jurídico obligatorio ni sean contrarios al orden público, o las buenas
costumbres (67)
.
43.
Creemos que la dilucidación de este problema, no depende de
la naturaleza contractual o no contractual del vínculo que liga a notario
—
cliente, ni tampoco es de fundamental relevancia que se trate de obli
gaciones de medio o de resultados. Parécenos que el acento debe ponerse
sobre otros aspectos: la naturaleza de la responsabilidad en sí misma con
siderada, y la moralidad de la profesión.
y
referimos, precedentemente, al ámbito normativo de la
responsabilidad que estamos considerando, y, luego, al régimen
de disposiciones civiles aplicables a la misma, dejamos establecido que la
responsabilidad notarial civil está dentro del ámbito del derecho notarial,
Cuando
nos
forma de
responsabilidad "notarial", aunque se rija por las normas
responsabilidad extracontractual. "Porque, una cosa es la res
ponsabilidad en sí misma considerada, y otra muy distinta es el régimen
a que ella está sometida (68)
o sea que es
civiles de la
una
.
pactos de irresponsabilidad, en nuestro concepto, no son de recibo,
primer lugar, porque la responsabilidad civil del escribano está en el
ámbito del Derecho Notarial, y el Derecho Notarial es un Derecho Públi
co. Tales pactos contrariarían normas expresas del Derecho Notarial, los
Los
en
en Cursillo cit., pág. 207.
PRUNELL, Responsabilidod
LARRAUD, ob. cit, N? 370, págs. 709 y 710, y N? 375, pág. 715.
(66)
.
(67)
.
.
PEIRANO, ob. cit., N? 20, pág. 37. Este autor, refiriéndose a la existencia
responsabilidad comercial, vierte algunas consideraciones que consideramos
aplicables al punto en examen: "en orden a la tesis que defendemos, es conveniente
señalar que para que se configure una responsabilidad comercial no es en ninguna
manera necesario que el Código de Comercio tenga disposiciones sobre el particular,
el hecho de que estas disposiciones estén en el Código
correlativamente
y que
(68)
de
una
—
—
constituye base bastante para sostener que sólo existen responsabilidades
otra muy
civiles. Porque, una cosa es la responsabilidad en sí misma considerada, y
Civil
no
distinta
es
el régimen
a
que ella está sometida"
DOCTRINA
701
arts. 16 y 75 del decreto-ley W 1.421, que obligan al escribano a desem
peñar "bien y fielmente su profesión", haciéndolo, en caso contrario, res
"en todos los casos". Son
ponsable
normas
de Derecho
público,
y frente
público, los sujetos se hallan en situación de
subordinación, sin posibilidad de derogarlas o modificarlas. A nadie se le
ha ocurrido, que puedan existir pactos de irresponsabilidad penal, o tri
butaria, o disciplinaria.
a
las
normas
En
del Derecho
segundo término,
pensamos que pactos de la índole que estamos
analizando, enervarían el principio de moralidad, tan caro a nuestra dis
ciplina, minando las bases de la responsabilidad moral del escribano, sus
tracto de todas las demás responsabilidades y, en definitiva, de la fimción notarial.
.44.
bles
que,
can
de irresponsabilidad no son admisi
responsabilidad notarial. Sin embargo, aceptaríamos
casos, el escribano pueda requerir que las partes reconoz
conclusión, los pactos
En
—
en
materia de
en
ciertos
documentalmente haber sido debidamente instruidas por el notario
quienes optaron por una fórmula no aconsejada por éste; ver
bigracia, en caso de discrepancias respecto de varias posibles soluciones
y
ser
ellas
técnicas. Entendemos que ello no implica una dispensa de responsabili
dad, sino una salvaguarda de la misma. En definitiva, sería la preconstitución de la prueba de la ausencia de culpa del escribano, de que actuó con
la debida
diligencia.
En tales
la
prueba
circunstancias, el escribano tiene el derecho de procurarse
su asesoramiento, para poner a cubierto su respon
escrita de
sabilidad. Hasta
podría
pensarse que esta
precaución
beneficia incluso
a
los propios requirentes, puesto que el hecho de que el notario les pida
que avalen
firmas,
con sus
en un
percibido
puede menos que atraer
relieve su gravedad (69).
de determinado asunto,
mismo y
ponerles
de
documento distinto del acto
el asesoramiento
la circunstancia de haber
no
autorizado,
pertinente respecto
su
atención sobre ¿I
irresponsabilidad notarial no
podría
preconstitución de la prueba de
ausencia de culpa del escribano; pero la aquiescencia de los requirentes
no puede tener por finalidad exonerar al escribano de la responsabilidad
que deriva en razón de sus funciones, y no podría relevarlo de efectuir
En resumen, entonces:
son
de recibo. Sólo
(69)
178
pactos
de
KUHN, J. P., Manuel de la responsabilité notariale, Dalloz, Pa
Conforme
rís, 1962, págs.
Los
admitirse la
a
184.
702
REVISTA DE LA A.E.U.
las
diligencias que puede y debe normalmente
eficacia de la intervención solicitada.
Tercera
cumphr
—
T.
64, 7-8-9, 1978
para asegurar la
Paríe
DE LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL PENAL
Capítulo
I
CONCEPTO Y UBICACIÓN
Habíamos ya indicado que la responsabilidad notarial penal
dar
satisfacción a la opinión pública ofendida por el accionar de
procura
lictuoso del notario, mediante la imposición a éste de una sanción aflic
45.
tiva
—
(pena).
Al tratar este tema, debe ante todo
precisarse
que esta forma de
res
ponsabilidad notarial pertenece al campo del Derecho Penal: no existen:
delitos específicos del escribano, sino que las figuras delictivas en que
éste puede incurrir son comunes a las demás personas o a los funcionarios,
públicos, y las sanciones son aplicadas en sede penal, por la magistratura
penal.
Sin perjuicio de lo que acaba de señalarse, tal especie de responsabi
lidad del escribano, interesa al Derecho Notarial. La aproximación al De
recho Notarial se produce por la circunstancia de que, para considerar la
como tal, habrá de atenderse a que se
ejercicio de la función notarial o con abuso de la pro
fesión o de la fe pública, y, además, por los profundos nexos existentes
entre el Derecho Penal y La Moral, esta última de tanta trascendencia
en nuestra disciplina. Por otra parte, encontraremos normas de Derecho'
Notarial que se refieren a esta temática, según veremos enseguida, al
analizar los extremos contenidos en el capítulo siguiente.
conducta delictuosa del escribano
haya
cometido
en
el
Capítulo
II
LA LEY W 12.395, DEL 2 DE JULIO DE 1957
46.
—
aproximación que al Derecho Notadel escribano y la circunstancia de que
Acabamos de señalar la
xíal tiene la
responsabilidad penal
DOCTRINA
existen
normas
refieren
do sido
objeto
703
a
del mismo, de
aplicación
al tema
en
esta temática los arts. 25 y 26 del decreto-
estudio. En
ley
N"
efecto,
1.421, habien
modificación lo que motivó la sanción de la ley que forma el
su
de este
capítulo.
primero del art. 25 del decreto-ley W 1.421, en su redac
original, decretaba la suspensión del escribano en todo caso de pro
penal, sin distinguir que el delito tuviera o no relación con su pro
El inciso
ción
ceso
doloso, ultraintencional o culpable. Las críticas que tal dis
posición suscitara, dieron lugar a la sanción de la ley N- 12.395, de 2 de
julio de 1957, que sustituyó el texto de los arts. 25 y 26 del citado decretoley, previendo asimismo, otras situaciones (70)
fesión,
o
fuera
.
Figueredo se encarga de señalar que el legislador estuvo muy poco
feliz al dar nacimiento al nuevo art. 25 de la Ley Orgánica Notarial. En
efecto, da por inaplicable la primera parte de dicha
norma
y por inútil la
segunda.
Ley N' 12.395, de
(70)
2 de
julio de 1957:
Modifícase el artículo 25 del decreto-ley N' 1.421 de 31 de diciembre
de 1878, que quedará redactado así:
Los escribanos serán suspendidos en su profesión desde que, en razón
"Art. 25.
Art. 1?.
—
—
en ejercicio de aquélla, hayan sido condenados a suspensión o
prisión temporal, mientras dura una u otra".
Art. 2?.
Sustituyese el artículo 26 del mencionado decreto-ley, por el si
guiente:
Decretado el procesamiento de un escribano, por delito doloso o ul
"Art. 26.
traintencional, el Juez de la causa podrá además dictar la suspensión del procesado
en el ejercicio de su profesión, si el acto ilícito se hubiera ejecutado con abuso de
aquélla o comprometiere la fe pública de que está investido el agente.
La suspensión podrá ordenarse o levantarse en cualquier estado de los procedi
mientos. La resolución judicial será susceptible de los recursos de reposición y ape
lación en relación, debiendo ésta en el primer caso otorgarse con el solo efecto de
de delitos cometidos
—
—
volutivo.
Ejecutoriadas las sentencias definitivas de suspensión
o
las interlocutorias que im
suspensión o la levanten, el Juez de la causa lo comunicará a la Suprema
Corte de Justicia, la que lo hará saber a los Tribunales y Juzgados publicándolo ade
más por la prensa".
Art. 3?.
Aun cuando no se decrete la suspensión, les queda prohibido a los es
cribanos ejercer cualquier acto de su profesión, mientras se encuentren encarcela
dos, salvo los que sean de estricta y necesaria consecuencia de instrumentos autori
pongan la
—
zados anteriormente.
Art. 4?.
Los que se hallen en las situaciones previstas por los incisos 4? y 5'
del artículo 21 del decreto-ley N' 1.421 de 31 de diciembre de 1878, con motivo de
delitos dolosos o ultraintencionales, podrán comparecer ante el Juez del proceso o el
—
de sentencia para que resuelva si el procesamiento o la sentencia obstan al ejercicio
de la profesión. Los que tengan proceso o condena por delito culpable, no están im-
pedides
para
Art. 5°.
optar
—
a
la profesión de escribano.
Comuniqúese,
etc..
704
REVISTA DE LA A.E.U.
La
primera
T.
—
64, 7-8-9, 1978
situación
prevista en la norma referida, según el autor
inaplicable, porque el escribano no puede llegar a co
dehtos que tienen como pena principal la suspensión,
ya qu3
mencionado resulta
meter los
los mismos —omisión contumacial
secretos y omisión
en
en
los deberes del cargo, revelación de
presuponen en el sujeto activo
denunciar delitos
la calidad de funcionario
público, policía
La inutilidad de la
o
juez.
del aludido
segunda parte
precepto, deriva, para
se dispone ya estaba
previsto en los arts.
82 del Código Penal, con relación a todas las profesiones académi
Figueredo,
81 y
—
de que lo que allí
(71).
cas
47.
ley
es
En general, esquemáticamente considerado,
siguiente:
—
el
1°.
Los escribanos condenados
prisión temporal
el
régimen
de la
prisión o pen'itenciaría, aclara Figueredo
por delitos cometidos en el ejercicio pro
fesional, serán suspendidos en el mismo (art. 1°). Obsérvese que la sus
pensión es preceptiva, y que la ley no hace distinciones sobre el grado
—
a
—
—
de
culpabilidad.
2°.
—
les
Los escribanos
procesados por delitos dolosos
o
ultraintenciona
abuso de la
ejecutados
profesión o comprometiendo la fe pública
aquéllos están investidos, podrán ser suspendidos en el ejercicio
profesional (art. 2°). En esta hipótesis la suspensión es facultativa, y la
ley excluye a los delitos culposos.
con
de que
3°.
den
—
Los escribanos
ejercer ningún
encarcelados, mientras dure esa situación,
su profesión, excepto los que sean de
acto de
no
pue
estricta
y necesaria consecuencia de instrumentos autorizados anteriormente
(art.
3'). Reparemos que la prohibición, refiere, en forma general, a la situa
ción de encarcelamiento, sin distinguir según la índole de los delitos, y
aunque no haya suspensión decretada. Por razones de dignidad profesio
nal, se impide la actividad del escribano encarcelado, al que sólo se permi
te concluir tareas que
sean
autorizados (caso concreto:
(71)
consecuencia de instrumentos anteriormente
expedición
de
copias).
FIGUEREDO, Arturo R., Responsabilidad jurídico-penal del escribano, en
en Rev. El Derecho N? 85, 1959, pág. 221.
verse, asimismo, BAYARDO, Tratado de Derecho Penal Uruguayo, t. III,
CursiUo de Conferencias publicado
Puede
N' 7, pág. 240, quien hace
por FIGUEREDO.
un
análisis que
no
difiere fundamentalmente del realizada
DOCTRINA
A°.
—
705
Los
aspirantes
a
la investidura
notarial,
que
se
hallen procesa
dos o condenados por delitos dolosos o ultraintencionales, podrán solici
tar al Juez del proceso o de la condena que resuelva si el proceso o la sen
tencia obstan al ejercicio de la profesión. La ley excluye expresamente
a los delitos cupables; no son obstáculo para la investidura (art. 4°)
.
5'.
Las resoluciones
—
ejecutoriadas
de
suspensión
y
su
levantamien
to, deben ser comunicadas a la Suprema Corte de Justicia, para
sión a los Tribunales y Juzgados, y por la prensa (art. 2-)
difu
su
.
Capítulo
III
ALGUNOS DELITOS VINCULADOS A LA FUNCIÓN NOTARIAL
48.
—
Quedó precedentemente indicado,
no
que
existen delitos espe
cíficos del escribano, sino que los ilícitos penales que pueden tenerlo como
protagonista, son los mismos en que puede incurrir cualquier persona, o,
a los efectos de la falsificación do
atento a la equiparación formulada
—
cumentaría por el art. 248
—
del
Código
Penal
Uruguayo, los funcionarios
públicos.
No obstante lo que acabamos de expresar, hay ciertas
en las que el escribano como tal puede incurrir más
tivas
te que en otras, por tratarse de situaciones más vinculadas
dad profesional.
49.
—
A
continuación,
hacer
vamos a
figuras delic
probablemen
con
su
activi
escueta enunciación de ta
una
les delitos y de las normas que los tipifican, entendiendo que el análisis
de dichas situaciones escapa al objeto de este estudio, internándose in
el campo del Derecho Penal.
Los delitos que,
cuentemente estar
en
razón de
proclive
a
su
actividad, el escribano puede más fre
cometer, serían:
a)
falsificación documental (arts. 236
b)
certificación falsa
(art.
c)
abuso de firma
en
blanco (art. 347 C P ) ;
d)
estafa
C.P.);
e)
apropiación indebida (art.
f)
(art.
347
revelación de secreto
241
a
245 del
Código Penal)
;
C.P.);
.
351
.
C.P.);
profesional (art. 302 C.P.). Al deber de
secreto profesional, con relación a sus perfiles éticos, nos referi
remos al hablar de la
responsabilidad notarial moral.
706
REVISTA DE LA A.E.U.
g)
defraudación tributaria (art. 110 del
—
T.
64, 7-8-9, 1978
Código Tributario).
Para
terminar, precisemos que esta forma de responsabilidad puede
concurrir con otras —civil, tributaria,
disciplinaria— en la medida en que
ello corresponda, pero siempre rozará el
campo de una de ellas: la res
ponsabilidad moral.
Guaría
Parie
DE LA RESPONSABILIDAD
NOTARIAL TRIBUTARIA
Capítulo
I
CONCEPTO Y UBICACIÓN
50.
Habíamos ya formulado
conceptualización de la respon
la que referimos como aquella que
fiscal,
consiste en la obligación ex lege impuesta al escribano en razón de su
profesión, de satisfacer mediante las sanciones respectivas el interés del
—
sabilidad notarial tributaria
Estado
en
en
el
una
a
la efectividad de los tributos.
Con esta forma de
que
o
capítulo
por similares
responsabilidad notarial,
anterior señaláramos para la
lo
y
La
responsabilidad fiscal de los escribanos es del
Tributario, no obstante lo cual, también interesa al
razones.
ámbito del Derecho
algo parecido a
responsabilidad penal,
ocurre
Derecho Notarial.
En
especie de responsabilidad del notario, lo toma en
tal, como escribano y no como simple ciudadano o
contribuyente, y, por otra parte, son varias las normas relativas a obliga
ciones fiscales del agente, que se hallan contenidas en la legislación nota
efecto,
consideración
rial
esta
como
(72).
(72)
Véanse arts. 64, 65 incs. 5?, 6? y 7? y art. 76 del decreto-ley N? 1.421.
CARÁMBULA prefiere para esta responsabilidad la denominación de "tributarionotarial", y en un conciso párrafo, sintetiza su pensamiento: "De manera que el
profesional notarial patrimonial en el Derecho Tributario,
refiere, por consiguiente, a la responsabilidad del escribano en su carácter de
simple ciudadano o contribuyente, sino a la responsabilidad legal que le es impuesta
en razón de su profesión o función y derivada, por ende, de actuaciones notariales
forzosas en el derecho tributario" (CARÁMBULA, Adhémar H., Responsabilidad pro
fesional..., en Rev. Asoc. de Escribanos dei Uruguay, t. 40, 1954, pág. 436).
tema de la responsabilidad
no
se
DOCTRINA
707
Capítulo
II
EL PODER FISCAL DEL ESTADO Y SU INCIDENCIA
SOBRE LA ACTIVIDAD NOTARIAL
51
poderes originarios del Estado,
concepción, es consustancial con
Entre los
—
.
Jarach sitúa al Poder
la naturaleza misma
Fiscal que,
del Estado, señalando que, a pesar de ser una manifestación de su fuer
za, está también sujeto al "principio de legalidad", tan caro al Estado de
su
en
Derecho.
principio
El referido
de
legalidad
concreta, para el Derecho Tri
se
butario, en la máxima "no hay tributo sin ley que lo establezca". Ello sig
nifica, expresa el citado autor, que sólo la ley puede establecer la obliga
ción tributaria y, por lo tanto, únicamente la ley debe definir cuáles son
supuestos y los elementos de la relación tributaria. En otras palabras:
ley la que debe definir los hechos imponibles, establecer el objeto y
el monto de la prestación, determinar la esfera subjetiva, o sea los sujetos
de la obligación (73)
los
es
la
.
potestad soberana a que acabamos de referir
impuesto al escribano su colaboración obligada con el
legislador
Estado en materia tributaria, sea como agente de contralor y custodia de
los intereses patrimoniales de la Nación, o bien como agente de liquida
ción, retención y pago de ciertos tributos relacionados con las interven
ciones para que ha sido requerido.
52.
—
En virtud de la
ha
nos, el
En las funciones de
ten,
sus
agente de contralor que legalmente
el escribano debe velar porque los
obligaciones
tributarias o,
cal. En lo que dice relación
obligaciones
de hacer
También,
y
en
o
de
con
este
hacer
no
referencia
sión y gravamen de bienes
y
en su
con
contribuyentes hayan
defecto, regularicen
punto,
el Estado
le
se
come
satisfecho
situación fis
su
impone al notario
(74).
las
inmuebles,
relativas
operaciones
el notario
trabaja
a
la trasmi
para el Estado
(73) JARACH, Diño, Curso superior de Derecho Tributario, t. I, pág. 42,
pág. 99, N? 4.
(74)
obligación
La
propia Ley Orgánica Notarial
de hacer la contenida
preceptuadas
en
es
ilustrativa
a
este
el art. 64, y son obligaciones
los numerales 5?, 6? y 7? del art. 65.
en
respecto:
de
no
es
n?
2
una
hacer las
REVISTA DE LA A.E.U.
708
liquidando los tributos respectivos, reteniendo de
monto impositivo a pagar, y finalmente, abonando
en las oficinas pertinentes (75).
Capítulo
los
los
T.
—
64, 7-8-9, 1978
contribuyentes el
importes del caso
III
ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA DEL
ESCRIBANO
53.
—
Precedentemente, dejamos sentada la vigencia,
en
el Derecho
Tributario, del principio de legalidad, y también nos referimos a
tensión: la ley debe establecer el hecho imponible, el monto y el
prestación, los sujetos
además, que debe asimismo
de la
de la
ser
obligación.
la
ley
y la que establezca las sanciones, o sea,
la responsabilidad del infractor (76).
La
responsabilidad
puede ejercer
ma
la acción
la que
en
notarial tributaria
pertinente
De dicho
tipifique las infracciones
palabras, el alcance ds
de la
profesional
y condiciones taxativamente indicados por las
sitivo
objeto
principio deriva,
otras
emana
contra el
su ex
ley.
en
El Fisco sólo
los casos, for
de Derecho Po
normas
(77).
Derecho, las infracciones tributarias encuadran ea
siguiente tipificación: mora, contravención, defraudación, omisión de
El Estado sue
pago y la instigación pública a no pagar los tributos (78)
54.
—
En nuestro
la
.
le hacer efectiva la
rizando
a
éste
con
responsabilidad
el
contribuyente
fiscal del escribano infractor, solida
por el monto del
impuesto adeudado;
aplicable, y, en circunstancias excep
cionales, cuando su conducta llegare a configurar un delito tributariopenal, podría, incluso, ser privado de su libertad (79). Por supuesto que
todo ello es sin perjuicio de la eventual responsabilidad disciplinaria.
otras veces, la multa será la sanción
(75)
tuitos,
en
Véanse las reflexiones vertidas por BARDALLO bajo el título Fiscales gra
Rev. Asoc. de Escribanos del Uruguay, t. 57, 1971, págs. 341-347.
el art. 1?
Véase la interpretación del principio de legalidad contenida en
(76)
del Código Tributario uruguayo.
(77)
(78)
CARÁMBULA, Responsabilidad..., ob. cit., págs.
sigts. Código Tributario.
444 y 445.
Art. 93 y
por
La solidaridad está impuesta por el art. 76 del decreto-ley 1.421, y,
un contralor impositivo. Referente
escribano
al
comete
cada
ley que
lo común, por
sec. I* y 6? del Código Tributario.
a las demás sanciones, véase capítulos 5?,
(79)
DOCTRINA
709
Ante la frecuencia de las
a
las
sanciones
severas
obligaciones tributarias cometidas y frente
proscriptas, cabría preguntarse acerca de la le
gitimidad de la actitud del Estado para con el Notariado
lo que pretendemos analizar en el capítulo siguiente.
Capítulo
en
esta
materia,
IV
DESNATURALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
En las páginas precedentes, quedó de manifiesto que el escri
cumple una importantísima labor para el Fisco, bajo una estricta y
severa responsabilidad. El Estado ha erigido al notario en su colaborador
55.
—
bano
forzoso
nes:
en
materia tributaria.
Semejante actitud estatal obedece, según Carámbula, a varias razo
la especial situación que el notario ocupa ante el negocio y los con
tratantes,
su
situación
como
aislante entre la Administración y los
con
tribuyentes, la confianza en el Notariado, la delegación estatal de la fun
ción autenticante, etc.. Este mismo autor indica, asimismo, que la orien
tación de excesiva fiscalidad en esta materia, está basada en motivos po
lítico-financieros, razones de necesidad y utilidad, pero, también, en razo
nes de comodidad (80). Tales motivaciones justificarían la situación des
de el punto de vista del Estado, pero no desde el punto de vista del No
tariado.
En pro de la aceptación de las obligaciones tributario-notaria
56.
les, suelen esgrimirse argumentos tales como la reciprocidad del Escriba
no hacia el Estado que lo ha hecho depositario de la fe pública, o bien
—
que la colaboración notarial
naturaleza inherente
delegación
a
la
de la función
en
materia tributaria
es
del agente
coparticipación
pública notarial (81).
una
en
el
condición de
ejercicio
por
"La demora en la percepción de la renta tributaria es causada, la más de
(80)
las veces, por la lentitud y anormalidad de la propia organización administrativa. La
necesidad de la recaudación perentoria naufraga ante la inoperancia de los órganos
oficiales; y para remediar dicha situación ,el legislador emplea situaciones de opor
tunidad que luego se tornan permanentes; como por ejemplo utilizar a la función no
tarial y a su agente en remplazo del órgano administrativo y del funcionario estatal,
respectivamente"
(CARÁMBULA, Comprobación notarial de hechos fiscales y
estatales, Memorias X9 Congreso Int. del Not. Latino, t. 6, págs. 209, 290 y 291.
(81) CARÁMBULA, Comprobación..., pág. 293.
para
REVISTA DE LA A.E.U.
710
—
Pensamos que la colaboración es, hasta cierto punto,
entendida, precisamente
como
colaboración,
T.
64, 7-8-9, 1D7S
legítima;
pero
sustitución por el
escribano de los funcionarios administrativos y de las oficinas
impositi
vas. Estimamos que lo que no puede
aceptarse es el desborde legislativo
en
esta
dedicar cada
a
medro de
como
que desnaturaliza la función notarial constriñendo al
materia,
cribano
no
más
es
las gestiones accesorias, en des
actividad funcional principal. Ello implica un prevalecimien-
su
vez
tiempo
a
injusto de los poderes del Estado, que usufructúa gratuitamente del
trabajo del notario, recompensándolo, a cambio, con la atribución de una
responsabilidad severísima, que los funcionarios estatales no conocen so
bre sí (82).
to
57.
—
Nos parece
de este tema
procedente
recordar
—
,
vés de varios Congresos, ha fijado
en
cuya naturaleza
Latino,
tr-a-
a
al
posición
respecto, pronunciándose
ejercicio normal y regular de la función notarial, a
ajena esta colaboración fiscal del escribano con el
del
salvaguarda
Estado
para terminar el desarrollo
que la Unión Internacional del Notariado
—
es
(83).
Carlos E. GONZÁLEZ destaca que "significa una injusta desigualdad que el
incumplimiento de las tareas fiscales por parte del escribano, merezca multas
enormes, responsabilidades excesivas y sanciones numerosas, mientras los funcionarios
de la administración se cobijan bajo el manto protector e inmune del Estado" (ob.
(82)
error
o
cit., pág. 206).
El
(83)
Primer
Congreso
Internacional
del
Latino
Notariado
(Buenos
Aires,
1948), declaró:
I.
—
La vinculación de la función notarial
cunscribirse
—
en
el aspecto fiscal-administrativo
el derecho tributario debe cir
con
al contralor
el aspecto fiscal substantivo, debe referirse
de la función pública notarial al contribuyente infractor.
impuestos;
y
en
a
la
y
fiscalización de los
prestación
o
negación
El desplazamiento de las funciones fiscales de la Administración hacia el
II.
Notariado, sólo es procedente en casos rigurosamente necesarios e indispensables, de
biendo estatuirse y estar en consonancia, además, con la propia jerarquía de la función
notarial, desechándose, a su vez, toda traslación funcional ordinaria y sistemática.
No debe perturbarse ni distraerse el normal y regular ejercicio de la
III.
—
—
función
pública,
de la fe
terio
Ni
contable, etc..
obligaciones fiscales administrativas extrañas al minis
como la tarea de recaudación de impuestos, contralor
obligaciones fiscales-administrativas intrascendentes, como las
notarial
pública
con
con
tales
de "transcribir" recaudos de pago.
El Octavo Congreso
ra,
por
en
el
cuanto
a
Primer
(México, 1965),
a
su
vez,
se
pronunció
la función notarial y deberes fiscales:
de la
"De acuerdo
siguiente
con
mane
lo declarado
Congreso Internacional del Notariado Latino, se reitera que no es
función, la colaboración que el notario presta al Fisco. No obs
de la naturaleza de la
tante, cuidará
se
cumplan las leyes tributarias de
manera
diciones de recaudar total y oportunamente lo que le
que el Estado esté
corresponda"
en
con
DOCTRINA
711
Quinta
Parte
DE LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL DISCIPLINARIA
Capítulo
I
CONCEPTO Y UBICACIÓN
58.
Expresábamos anteriormente que la responsabilidad notarial
disciplinaria protege el orden interno de la profesión, procurando evitar
que el escribano se aparte del ejercicio correcto de la misma, so pena de
—
sanciones que primordialmente afectan la actividad funcional. En otras
palabras, toma al escribano en cuanto integrante del cuerpo notarial (84)
.
Según
veremos en
seguida,
en
nuestro
Derecho,
la potestad discipli
está cometida a un
naria de los agentes de la función pública notarial,
órgano del Estado. Es generalmente admitido que el Derecho
disciplina
integra los cuadros del Derecho Administrativo (85). En consecuen
cia, esta responsabilidad notarial, se vincula al Derecho Administrativo,
considerándose que las sanciones a que puede dar lugar, son de naturaleza
rio
administrativa
59.
—
(86)
.
No obstante lo que acabamos de
cuenta que tal
potestad disciplinaria
emana,
señalar, ha
legalmente
—
de tenerse
al
menos
en
para
específicos , de normas del Derecho Notarial y que, además, refie
infracciones cometidas por el escribano en el ejercicio de su profe
sión o en desmerecimiento de ella. Ergo, esta forma de responsabilidad
casos
—
re a
también interesa,
entonces,
ser
profundamente,
calificada
como
una
al Derecho Notarial.
responsabilidad
Quizás debiera,
administrativo-nota
rial.
(84)
Disciplina: "l'ensemble des regles qui ont pour objet de reprimer la violation de leurs devoirs par les membres d'un corps et de sauvegarder
ainsi, en sanctionnant les écarts de conduite, l'intéret collectif de ce corps" (BRETHE DE LA GRESSAY y LEGAL, citados por Francis DELPEREE, L'élaboration du droit
disciplinaire
47, pág. 30).
"Le droit disciplinaire de la fonction
(85)
publique n'est pas seulement du droit;
il est,par surcroit, une subdivisión du droit
public, et plus particuliérement du droit
administratif" (DELPEREE, ob. cit., W 15, pág. 24).
(86)
"La potestad disciplinaria se desarrolla mediante la aplicación de sanciones
administrativas
( CESTAU, Responsabilidad disciplinaria del escribano, en Cursi
llo.
cit., pág. 194).
de la fonction
publique,
...
.
.
nota
712
REVISTA DE LA A.E.U.
Esa
responsabilidad
se
hace efectiva merced
a
—
T.
64, 7-8-9, 1978,
la potestad
disciplinaria
del
órgano competente, debiendo entonces, a continuación, ocuparnos del
mismo, del fundamento de tales poderes y de su ejercicio.
Capítulo
II
LA POTESTAD DISCIPLINARIA Y SU EJERCICIO
60.
(*)
Por expresa previsión legal, en nuestro Derecho la potestad
de contralor del Notariado está atribuida a la Suprema Corte de Justicia,
órgano
—
máximo del Poder Judicial (87).
Constatadas las infracciones, el
me
si, correlativamente,
no
órgano de contralor quedaría iner
imperio de sancionarlas (88) Este
bastaría para fundar la potestad disciplina
gozara del
.
razonamiento, que
por sí solo
ria de la
Corte de Justicia sobre el
Suprema
Notariado,
se ve
además
ava
lado por la circunstancia de que la propia ley le da a la Corte poderes
disciplinarios para casos especiales, al disponer las sanciones a aplicar en
ciertas situaciones
(
*
(89).
( surgido
El Acto Institucional N? 8
)
bia la denominación del órgano superior
"Corte de Justicia" y, asimismo,
nos
con
posterioridad a este trabajo )
Ordinaria, que pasa
de la Justicia
inclina
a
considerar que
en
materia de
,
cam
a
ser
recursos
respecto del tema en estudio, debe unirse al de revocación (art. 222 del Reglamento
Notarial) el jerárquico ante el Ministerio de Justicia. (Nota de la autora para la pre
sente
publicación).
Así resulta de las leyes 575 y 1.421 que, sin referir directamente a la po
habilitación del Protocolo,
(87)
testad de contralor, relacionan los medios de ejercerla
visitas,
etc.
—
,
poniéndolos
Corte de Justicia
—
del Superior Tribunal de Justicia
en manos
—
hoy Suprema
—
.
régimen estatutario que regula la función pública, ese poder
principio" (SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Adminis
trativo, t. I, N? 189, pág. 325).
En el mismo sentido, la Comisión Redactora del anterior Reglamento Notarial
(Acordada N? 3.354, de 29-XI-1954), indicaba, refiriéndose a las sanciones disciplina
de contralor del órgano
rias, que "estas sanciones tienen su fundamento en la potestad
dar poderes para
de superintendencia, y resultaría lírico conceder esa potestad y no
"Dentro del
(88)
jurídico
es
de
sancionar las infracciones verificadas
misión Redactora,
(89)
1.421.
Arts.
en
el
ejercicio
de la
misma"; informe de la Co
N' 18).
12, 13
y
15 de la
ley N? 575; arts. 22, 34
y 69
del decreto-ley N'
DOCTRINA
61.
Justificada
—
cómo
veamos
inicial,
El
713
se
y
órgano disciplinario puede
profesionales
del
la potestad
legalmente
movimiento
(90). Es evidente
disciplinaria,
impulso
que el
por el conocimiento de las infracciones.
gestará
se
ontológica
en
pone
escribano,
a
tomar conocimiento de las inconductas
través de
alguno
de estos medios:
por señalamiento, por los funcionarios encargados de la visita de
los registros notariales, de las infracciones constatadas al revisar
o sea, al ejercitar la potestad de contralor a
los mismos
que
a)
—
antes
nos
referimos
—
c)
por la comunicación
o
;
queja de los particulares (91)
b)
por denuncia
judicial de
217 del Reglamento Notarial).
62.
—
Una
vez
conocidas las
infracciones,
dimiento disciplinario, que culminará
;
otras sanciones
con
se
aplicadas (art.
desarrolla todo
un
proce
la
aplicación de las sanciones
elementos a considerar, los re
procedimiento a seguir, los
publicidad de las medidas adoptadas, están previs
Reglamento Notarial con una claridad que exime de todo co
(92)
respectivas.
El
admitidos y la
cursos
tos por el
mentario
.
Más interesante,
en
cambio,
parece el análisis de las sanciones y
su
especialidad.
Capítulo
III
LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS
93.
—
Los doctrinos del Derecho Administrativo
intensamente,
(90)
de señalar las diferencias y la
se
han
independencia
preocupado,
existentes
en-
"jurisdicción disciplinaria notarial", definiéndola como
órganos para asegurar la observancia de los
deberes funcionales de los escribanos y sancionar las transgresiones en que incurrie
ren (PELOSI, Carlos A., La responsabilidad disciplinaria del escribano, en Rev. del
Notariado N? 710, 1970, pág. 338).
(91)
CESTAU, ob. cit., pág. 194. En la pág. 196, puede verse una enumeración
de las infracciones y omisiones más frecuentes que han dado lugar a sanciones dis
ciplinarias.
PELOSI habla de
"la potestad atribuida
a
determinados
También puede consultarse de BADO, MARTORI, NARDO, La Suprema Corte de
Justicia y el ejercicio de la profesión notarial. Cien casos de jurisprudencia (Quinta
Jornada Notarial Uruguaya, Pub. Asoc. de Escribanos del Uruguay, Montevideo, 1952,
págs. 251, 356).
(92)
Arts. 220
a
223 de la Acordada
4.716, de
10 de febrero de 1971.
REVISTA DE LA A.E.U.
714
tre
el Derecho
represivo,
Disciplinario
tiende
a
acercarse
y el Derecho
Penal,
al
—
cual,
T.
64, 7-8-9, 1978
como
derecho
(93).
De tal
autonomía, deriva la inaplicabihdad, en materia de sanciones
administrativas, de dos principios inconclusos del Derecho Penal: non bis
in ídem y nulla pena sine lege.
De acuerdo con el principio non bis in ídem, nadie
64.
puede ser
castigado dos veces por la misma infracción, o, en otras palabras, no es
posible aplicar dos sanciones por un mismo hecho. Tratándose de san
ciones disciplinarias, en cambio, éstas pueden sobrevenir aunque la in
conducta ya haya sido objeto de sanciones civiles o penales, circunstancia
ésta que, en materia notarial, está prevista legalmente (94).
^
(93)
Así, entre nosotros,
y del punto de vista de las sanciones, Aparicio MÉN
función del orden tutelado, de los caracteres de las san
ciones, de la jurisdicción y del procedimiento (Las sanciones administrativas, ob. cit.,
DEZ hace la distinción
en
3 y
sigts.).
AFTALION, para quien el Derecho Penal Administrativo es un ra
mal del Derecho Penal, "que sigue manteniendo una estrecha vinculación de depen
dencia con su fuente originaria (AFTALION, Enrique R., Derecho Penal Adminis
trativo, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1955, pág. 18).
También SALÓN sostiene la unidad del derecho represivo: "La répression pénale
et la répression disciplinaire, qui ont le meme fondemen*; et, chacune dans una sphére
diff érente, le meme objet: assurer l'ordre au seine d'une collectivité instituée, sont de
méme nature" ( SALÓN, Serge, Délinquance et répression disciplinaires dans la foncitno publique, Lib. Gen. de Droit et Jurispr., París, 1969, pág. 27).
Entre otros, se refieren a la concurrencia de responsabilidades, los arts. 15
(94)
de la ley N? 575 y 34, 75 y 76 del decreto-ley N? 1.421.
ZANOBINI hace caudal de este aspecto, para reconocer cierta distinción entre
las sanciones administrativas y las sanciones penales: "Las doctrinas que afirman la
diferencia de la naturaleza entre la sanción administrativa y la sanción penal, si fal
sas en su formulación categórica y absoluta, sin embargo contienen un fondo de ver
dad, que es nuestro deber señalar. Los numerosos autores que tratan de los delitos y
penas de policía distintos de los delitos y penas criminales, ciertamente no inventaron
esta distinción: la dedujeron de los datos del derecho positivo y de una larga tradi
ción histórica, que de los tiempos más antiguos llega hasta la revolución francesa".
"...las sanciones administrativas concurren a menudo con sanciones penales. Es um
versalmente conocido que, si una determinada acción viola a la vez varias disposicio
nes de la ley penal, el culpable no es castigado sino por la violación que importa la
págs.
En contra:
pena mayor (art. 78 del
Código Penal italiano). Tratándose
en
cambio de
un
hecho que
disposición de derecho administrativo sancionada por vía administrativa,
cada ley deja a menudo a salvo la aplicación de las sanciones penales que el acto dé
que se ocupa puede haber violado; lo que prueba que la sanción en realidad contem
pla una responsabilidad distinta de la responsabilidad penal y, en si misma, no es una
sanción penal" (ZANOBINI, Guido, El problema de la pena administrativa, en Rev.
viola
una
Jurisprudencia, í. II, 1933, pág. 461, N? 7 y pág. 469, N? 12).
SALÓN, para quien la posibilidad de acumular las dos acciones, no
contra el principio non bis in ídem, porque para que haya violación de ese prín-
Crítica de
En contra:
va
DOCTRINA
715
principio nulla pena sine lege
que no es otra cosa
del principio de legalidad en el ámbito del Derecho Pe
la
aplicación
que
nal—, no hay pena sin ley que la establezca, o sea que debe estar previs
ta legalmente la sanción aplicable a la infracción. En orden a las sancio
65.
el
disciplinarias,
nes
en
Según
—
atención
a
materia,
esta
en
—
virtud de
se
inconductas aunque para el
la sanción
su
invocada autonomía y especialidad
caso
basta
correspondiente;
concreto
Dentro de nuestra
—
ximo al cuadro
transgredir
dicho
ley
le
legislación
sancionatorio,
es
esté
dispuesto en la
órgano se mueva
fije (95).
no
que dicho
con
de los límites sancionatorios que la
66.
notarial
la desinvestidura
límite, la Suprema
positiva,
corresponde a un
mentaría, la siguiente escala:
—
como
norma
dentro
el límite má
permanente (96). Sin
Corte de Justicia
sanciones que estime convenientes, habiéndose dicho
do
y
grado de discrecionalidad de que el Estado goza en
entiende que el órgano disciplinario puede sancionar las
cierto
Estado de
Derecho,
—
al
puede aplicar las
órgano autolimitafijar por vía regla
a) advertencia; b) observación; c) suspensión de rúbrica del Proto
y ch) desinvestidura temporaria o permanente (97).
colo;
El
ha
órgano disciplinario
investidura permanente,
aun
inhabilitación
posteriores
aquélla (98) Tal vigencia,
a
.
reputado vigente la sanción máxima,
des
penales limitativas de
las disposiciones legislativas que prevén
se
frente
a
normas
fundamenta
en
ía
a
la autonomía de las sancio
administrativas respecto de las
penales, y en la necesidad de impe
dir,
reintegro al ejercicio de una profesión de
quien
tan grande significación jurídica y social. En consecuencia, sólo la dero-
nes
a
no
lo merece, el
represivas impuestas sobré la base de los
y de objeto, no siendo ése el caso en
hombre, por formar parte no sólo de una sociedad global
sino también de sociedades restringidas (sindicatos, asociaciones, profesiones), puede
cometer infracciones respecto de las obligaciones que para él resultan por su perte
nencia a esas diversas sociedades. "Dans ce contexte, la regle no bis in ídem est appliquée par chacun des juges qui ont connaltre de la faute commise". (SALÓN, ob.
cit, págs. 36 y 37).
cipio
es
necesario que las diversas acciones
mismos hechos presenten
estudio. Entiende que el
(95)
una
MÉNDEZ, ob. cit.,
BAYARDO,
identidad de
N?
causa
6, pág. 10; PELOSI, La responsabilidad..., pág. 340;
Uruguayo, t. I, pág. 23; art. 219 del Reglamento
Tratado de Derecho Penal
Notarial.
(96)
Ley 575
(97)
Art. 219 del Reglamento Notarial.
(98)
Art. 68 del
y art. 34
decreto-ley 1.421.
Código Penal.
716
REVISTA DE LA A.E.U.
gación expresa, haría
(99).
decaer la
posibilidad
de
—
imponer
T.
64, 7-8-9, 1978
la referida
san
ción
Todavía,
analizarse
un
en
relación
la
responsabilidad discipUnaria, queda
importantísimo problema; el de su extinción.
con
Capítulo
por
IV
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
67.
bilidad
en
—
Quedó expresado
disciplinaria protege
en
los anteriores
consecuencia, que el notario está sujeto
funcional
ejercicio
vestidura
—
capítulos, que
profesión.
el orden interno de la
investidura
—
la responsa
Va de suyo,
ella desde que ingresa al
hasta que cesa en el mismo
desin
a
—
Parece difícil que puedan imponerse sanciones en esta
vez que el profesional se haya retirado de su actividad
ya
—
teria
una
.
ma
que,
sólo
deja de estar bajo la superintendencia del órgano disciplinario
sino que, además, la punición carecería de eficacia, puesto que se tradu
no
ciría
en
advertencias, observaciones
profesión
que ya
no
se
suspensiones
desempeña (100).
o
Establecida, entonces, la delimitación
sabilidad notarial
disciplinaria,
la que
en
el
ejercicio de
una
de la efectividad de la respon
quedaría circunscripta
que media entre la investidura y la desinvestidura del
al
lapso
agente, aparece
importante plantearse la problemática de las posibles causas de ex
tinción de tal forma de responsabilidad. Más interesante resulta si toma
mos en cuenta que, generalmente, son bien conocidas las causales extintivas de las otras variedades de responsabilidades, pero la doctrina no se
ha ocupado mayormente de ese aspecto en la que estamos considerando.
como
Sin
embargo,
antes de entrar al estudio de cada
una
de dichas causas,
impone que precisemos las pautas que nos guiarán para el análisis de
este tema, a saber: a) el carácter personal de esta forma de responsabi
lidad; b) los fines perseguidos por la misma; y c) la discrecionalidad del
se
órgano disciplinario.
Véase Informe de la Comisión redactora del anterior Reglamento Notarial
19S)
(Acordada N? 3354), párrafo 18.
En el mismo sentido, PELOSSI, La responsabilidad disciplinaria... cit,
(100)
pág. 351.
717
DOCTRINA
68.
En
—
primer lugar,
cuanto al carácter de la
en
y
recordaremos la conocida clasificación
responsabilidad
responsabilidades
disciplinaria,
personales y responsabilidades patrimoniales, según la sanción deba so
portarla el sujeto en sí mismo, directa e individualmente, o recaiga sobre
su patrimonio, derivando de esta distinción que la primera no pasa a los
herederos, mientras que la segunda, sí. En
al
disciplinaria,
En
que la
igual
penal,
segundo término, respecto
a
este
en
sentido, la responsabilidad
personal.
tiene carácter
los fines
perseguidos
por esta forma
responsabilidad, ya mencionáramos que procura salvaguardar el or
den interno de la profesión, de lo que resulta que su ejercicio no busca
de
una
reparación,
sino la enmienda del infractor
inconducta mediante
labras, tiende
69.
la
a
su
apartamiento
protección
o
del cuerpo
evitar la
repetición de la
profesional. En otras pa
de la institución notarial
como
tal.
Finalmente, la naturaleza administrativa de la responsabilidad
—
a lo que ya hiciéramos referencia (101), nos
que estamos considerando
autoriza a hablar, con el auxilio de la doctiína administrativista, de la
—
discrecionalidad del órgano disciplinario
La atenta lectura de la doctrina
tudio interesa,
nos
en
esta materia.
especializada,
en
cuanto
a
nuestro
es
revela:
Que la Administración tiene la obligación de asegurar el correc
sus servicios, y para lograrlo, es menester que pue
1°)
to funcionamiento de
el
cumplimiento estricto de los deberes funcionales y eventual
a quienes cometan faltas, de lo que resulta como conse
cuencia lógica la discrecionalidad en el ejercicio de los poderes disciplina
rios (102).
da
exigir
mente sancionar
Que hay poder discrecional siempre que una autoridad actúa
libremente, sin que la conducta a seguir esté determinada de antemano
por una regla de derecho (103) ; o, en otras palabras, el poder discrecional
2°)
es
libertad de determinar el sentido de
la
ley
no
3°)
dad". La
ha
dejado prefijado,
es
decir,
una
no
conducta que deliberadamente
ha determinado (104)
.
Que
no es posible confundir "discrecionalidad" con "arbitrarie
primera está rodeada de "juridicidad", la segunda, de "antijuri-
(101)
Supra, N? 58.
(102)
(103)
SAYAGUÉS LASO, ob. cit., N? 189, pág. 325.
MICHOUD, citado por PRAT, Julio A., Derecho Administrativo, t. I, pág.
(104)
PRAT,
154.
ob.
cit., pág.
155.
718
REVISTA DE LA A.E.U.
dicidad". El acto administrativo discrecional tiende
de la
ley,
o
sea,
en
definitiva,
los intereses
a
T.
—
64, 7-8-9, 1978
satisfacer los fines
públicos (105)
.
4') Que tampoco pueden confundirse las nociones de acto adminis
trativo "discrecional" y la de acto "potestativo". Ambos actos trasuntan
actividad "libre". Pero mientras la discrecionalidad se mueva dentro de
de realización de valores y tiende
un marco
trate
previsto
"potestativo" trasunta
se
como
te por consideraciones
a
realizar el "valor" de que
jurídico, el acto
"finalidad" del acto por el orden
obrar
"caprichoso" determinado exclusivamen
subjetivas, sin conexión con fines objetivos (106).
un
Que la administración, actuando discrecionalmente, no está au
actuar caprichosamente, sino a apreciar libremente la oportuni
la conveniencia de su acción (107)
5')
torizada
a
dad
o
de
vas
pautas que acabamos de definir, nos permitirán, como ha
seguida, determinar cuáles, entre las posibles formas extintide la responsabilidad, serían de recibo con relación a la responsabili
dad
disciplinaria.
.
70.
—
Las
verse en
En esta
materia, las
causas
extintivas que
vamos a con
retiro de la de
muerte del
son: por su orden: a)
infractor; b)
nuncia; c) apartamiento voluntario del ejercicio profesional; y ch)
siderar,
pres
cripción (108).
nado
Según quedó expresado, habíamosle asig
responsabilidad disciplinaria el carácter de responsabilidad per
Muerte del
a)
la
a
infractor.
sonal. Consecuentemente, y lo mismo que
penal,
ocurre
con
la
responsabilidad
la muerte del infractor extingue la acción represiva.
Retiro de la denuncia. En su oportunidad, dejamos indicado que
de las formas de que las inconductas del escribano llegaran a conoci
miento del órgano disciplinario, era la denuncia por los particulares. Ca
b)
una
be entonces preguntarse si el retiro de la denuncia,
la continuación del procedimiento disciplinario.
en esos
casos,
impide
N'
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II,
(105)
462, págs. 426 y 427.
MARIENHOFF, ob. cit., N? 463, pág. 428.
(106)
(107)
PRAT, ob. cit, pág. 170.
adve
MOURGEON analiza además: cosa juzgada, amnistía, transacción y
re
anteriormente
la
conducta
de
incriminación
la
una
derogue
ley que
nimiento de
355 y sigts..
Véase MOURGEON, Jacques, La répression administrative, págs.
(108)
probada.
DOCTRINA
719
perseguido por la actividad disciplinaria es la salvaguarda del
orden interno de la profesión, es claro que, conocida la infracción, deba
sancionarse cualquiera sea la actitud posterior del denunciante, quien,
además, no tiene ingerencia alguna en el procedimiento, el cual se desa
rrolla con total independencia a su respecto (109)
Si el fin
.
Apartamiento
c)
voluntario del
ejercicio profesional.
Ante la inmi
nencia de sobrevenirle una grave sanción, podría ocurrir que el infractor,
mediante renuncia al ejercicio profesional, procura escapar a la acción
disciplinaria, bien para impedir que el asunto tomara estado público, bieía
con
la esperanza de
reingresar posteriormente
dicho ejercicio.
a
Planteadas así las cosas, entendemos que entraría a jugar aquí la dis
crecionalidad del órgano disciplinario. En efecto, así como la investidura
derecho, un acto de admisión, creemos que la desinvesti
dura puede ser, en hipótesis como la planteada, un acto discrecional. Es
timamos, como Mourgeon, que por el mecanismo de aceptar o rehusar el
alejamiento voluntario del infractor de su profesión, el órgano competen
te puede salvaguardar sus prerrogativas disciplinarias (110).
nuestro
en
es,
Prescripción. Para concluir, nos referiremos al delicado proble
prescripción, tanto más difícil cuanto que la doctrina y la juris
prudencia suelen ser a este respecto en materia de acciones disciplinarias,
ch)
ma
si
de la
no
inexistentes,
Como
lación
lo menos, muy
punto de partida, debemos
guarda
Dos
a
escasas
tener
(111).
en
cuenta que nuestra
legis
silencio sobre el tema.
posibles
soluciones
podrían considerarse:
o la inaplicabilidad
cripción por la vía analógica,
sencia de norma expresa.
la
aplicación
de la pres
de dicho instituto
en au
Téngase presente el art. 221 del Reglamento Notarial, y obsérvese que el
no tiene ni siquiera la iniciativa en el procedimiento.
(110) MOURGEON, ob. cit., pág. 403.
(111) No hemos podido encontrar doctrina específicamente notarial sobre el
tema, excepto una breve referencia a la existencia e importancia del problema en:
PELOSI, Carlos A., Prescripción de la responsabilidad disciplinaria de los escribanos.
(nota de jurisprudencia), en Rev. del Notariado N' 745, 1976, págs. 152-154.
Fue la también escasa doctrina del Derecho Administrativo la que nos prestó algún
(109)
denunciante
.
.
auxilio.
En nuestro
medio,
hasta el
momento,
teria de disciplina notarial, según
Inspector Jefe de la Inspección de
ticia, Escribano Saúl
D.
que al respecto
formulara.
nos
CESTAU,
a
así
nunca
nos
fue
se
ha suscitado este
cortésmente
problema
informado
por
en
el
ma
señor
Registros Notariales de la Suprema Corte de Jus
quien agradecemos las ferméntales consideraciones
REVISTA DE LA A.E.U.
720
70.
Sí
—
T.
64, 7-8-9, 1978
entendiere,
con Aftalión,
que el Derecho Disciplinario
Penal, constituyendo simplemente una rama
del mismo
Derecho Penal Especial
sería posible pensar en la aplica
ción de un principio rector y peculiar en el proceso penal: el de que en
caso de duda deberá estarse siempre a lo que sea más favorable al incul
pado (112). Por esa vía, y reconociendo al Código Penal el carácter de
"Derecho común dentro de la esfera del Derecho represivo" (113), quizá
llegáramos a concebir la aplicación analógica de la prescripción penal a
se
ha
—
se
desgajado
del Derecho
—
—
,
la
responsabilidad disciplinaria.
Iría, además,
en
favor de esta
situación de incertidumbre
ría durante toda
su
vida,
en
o
posible solución,
en caso
que,
la consideración de la
contrario, el infractor queda
por lo menos, durante toda
su
vida
profe
sional.
criterio, sin embargo,
A nuestro
dilucidación del
no es
ése el camino correcto para la
problema.
Es de nuestro parecer que el análisis de esta temática debe estar
presidido por la consideración del poder discrecional de que el Estado go
za en materia
(114). Y tal consideración, nos lleva a inclinar
72
—
.
disciplinaria
nos
por la solución
contraria;
esto es, la
imprescriptibilidad
de la acción
disciplinaria.
Ya habíamos
apreciado
terminar el sentido de
una
que el poder discrecional es libertad de de
conducta que deliberadamente la ley no ha
Estimamos que la ley, que ha previsto expresa
en lo que atañe a las demás formas de responsabi
dejado prefijado (115).
mente la
guardado silencio
responsabilidad disciplinaria, permitiendo así el ejercicio
—
respecto
del
prescripción
civil, penal, tributaria
lidad
de la
,
deliberadamente ha
poder discrecional.
como fi
poder, que permite al órgano realizar el valor previsto
libremen
lo
autoriza
el
orden
apreciar
acto
para
del
jurídico,
nalidad
por
si como en el
te la conveniencia y la oportunidad de su acción (116) Y,
el tiempo de la decisión, el pro
caso en estudio, lo que está en juego es
Tal
.
blema
es
de
oportunidad (117)
.
(113)
AFTALION, ob. cit., págs. 16 y 18.
AFTALION, ob. cit, nota 14 en pág. 13.
(114)
Véase swpra, N? 99.
(115)
Supra, párrafo 99, numeral 2?.
4?
Sttpra, párrafo 99, numerales
PRAT, ob. cit., pág. 157.
(112)
(116)
(117)
y 5?.
DOCTRINA
721
órgano disciplinario,
El
salvaguarda
en
del orden interno de la pro
^valor que tiende a realizar , puede libremente decidir el me
mento en que ha de actuar, no importa cuál sea el tiempo que haya trans
currido, habida cuenta de que la infracción puede llegar a su conocimien
fesión
—
—
to mucho
después
de cometida.
Concluímos entonces que,
en
materia
disciplinaria,
en
ausencia de
norma expresa, el principio es la imprescriptibilidad (118). No obstante,
pensamos que el legislador debiera imponer la prescripción también en
materia,
esta
a
en
atención
tenor de la solución
el
con
espíritu
del
a
los fundamentos de dicho instituto ya que,
no parece inconciliable
adoptada en otros países,
Derecho disciplinario (119)
.
Examinadas ya las cuatro formas de responsabilidad jurídica del es
se impone el estudio de la que constituye, sin duda su sustracto
cribano,
y último baluarte:
la
responsabilidad
Sexta
notarial moral.
Parte
DE LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL MORAL
"Lealtanza
todo
nos
ome.
que
es una
puestos para fazer las cartas de
son
los Reyes
que se
bondad que está bien en
en los escriua-
E señaladamente
é las otras que
fazen
en
ellos
se
llaman
las ciudades é
en
públicas
las villas.
fian también los señores
pueblo de todos los
fechos é los pleytos é las posturas que han
de fazer o á decir en juyzio ó fuera del".
Ca
en
como
toda la gente del
Proemio
del
Título XIX de la
Partida Tercera.
Capítulo
I
GENERALIDADES
73.
—
"Ninguna profesión, arte u oficio puede ejercerse rectamente
principios que llevan como condensado y cristalizado el sen-
olvido de
con
SALÓN, ob. cit., pág. 101; MOURGEON, ob. cit., N»= 253 y 254,
BAYARDO, ob. cit., pág. 23.
Conforme SALÓN, ob. cit., pág. 101.
(119)
En Francia, de acuerdo con el art. 47 de la ordenanza de 28 de junio de 1945,
(118)
págs.
Conforme
356 y 357;
722
REVISTA DE LA A.E.U.
timiento de
equidad
—
T.
64, 7-8-9, 1978
palpita en el corazón humano". Con estas pala
(120), nos adentramos en el estudio de una
de las formas de responsabilidad notarial que, no
por ser la última en su
ubicación en este Ensayo, lo es también frente a las demás en orden de
importancia; por lo contrario, es, en este postrer sentido, la primera y
que
bras de Fernández Casado
sostén de otras.
74.
Por supuesto que la Moral es atinente a todos como seres hu
todos tenemos los mismos deberes éticos; no hay, pues, una moral
distinta para el escribano o para los profesionales en general. Mas, como
—
manos:
enseña
Baethgen, los deberes de la moral corriente obligan en forma más
profesional, porque tiene más preparación y debe correspon
un concepto más riguroso de la propia responsabilidad
(121).
severa a un
der
a
Añadiríamos, todavía
que,
según
los
éticos,
la Moral
integra
el
con
cepto de profesión mediante dos elementos: la probidad y el espíritu de
servicio.
Probidad, en el sentido de que la profesión es una contribución
común, y la convivencia humana no es posible sin un mínimo de
honradez y buena voluntad. Espíritu de servicio, por cuanto el profesio
nal debe cooperar con la máxima diligencia, con el máximo interés, al
bien común (122).
al bien
Si la
Moral, entonces, integra conceptualmente
la
a
profesión,
que integra sustancialmente a la profesión notarial: es de su
cia. A tal punto, que no puede acceder al ejercicio del Notariado
mos
haya probado
no
75.
—
"honradez y costumbres morales"
diría
esen
quien
(123).
Es evidente que, refiriéndose esta temática
a
los deberes
mo
perfectamente delimitados los ámbitos de
la Moral y del Derecho, su tratamiento escaparía, en puridad, al Derecho
Notarial. No obstante, se justifica por la entrañable relación entre la Morales del
escribano,
y estando
prescripción de la acción disciplinaria es de treinta años. Pero la ley
agosto de 1947 (art.O?) acordó una amnistía para las infracciones pasibles de
acción disciplinaria anteriores al 16 de junio de ese año y los hechos que hubieran o
a la probi
pudieran dar lugar a sanciones profesionales, con excepción de las faltas
ob. cit.,
dad, a las buenas costumbres y al honor (PELOSI, La responsabilidad...,
el
plazo
para la
de 16 de
pág. 351).
(120)
FERNANDEZ
CASADO,
Miguel,
Tratado
de
Notaría, t. I, N? 292, pág.
293.
para profesionales, párrafo 5.
en "Moral profesional. Curso de Con
Híoral
profesional,
José,
TODOLI,
ferencias", Inst. Luis Vives de Filosofía, Madrid, 1954.
Art. 2 inc. 3? del decreto-ley N? 1.421.
(123)
(121)
( 122 )
BAETHGEN, Raúl E., Etica
DOCTRINA
723
a la que varias veces hemos hecho mención en este
la
circunstancia
de ser nuestra obhgación docente —se
Ensayo— y por
de
Zeballos
indicar
las
a los estudiantes en
palabras
medida
gún
ral y el Notariado
—
—
qué
profesional, que muchas veces no importan
legal, pueden, sin embargo, constituir graves
,
ciertas formas de la conducta
violación de ninguna norma
transgresiones éticas (124).
Capítulo
II
DEBERES ÉTICOS DEL ESCRIBANO
76.
En el análisis de los
principales deberes éticos del escribano,
algunos Notariados extranjeros cuen
tan, a este respecto, con pautas generales consagradas legislativamente,
o con enunciaciones especificadas en Códigos de Etica dictados
por los
Colegios Notariales (125).
—
debemos
primeramente señalar
que
En otros
países, en cambio, los deberes que nos ocupan no están con
individualizados, aunque, a veces, pueden desprenderse de al
guna norma positiva: es el caso del Notariado uruguayo. Sin embargo,
nada impide que pueda hacerse una enunciación de tales deberes, a con
dición de que no se pretenda con ello la tarea imposible de agotar su enu
cretamente
meración.
Previa esta aclaración
ción de los
principales
ineludible,
entraremos
deberes éticos del
a una sumaria
exposi
escribano, clasificándolos, como
(124)
ZEBALLOS, Juan Pedro, Deberes éticos del jurista para consigo mismo,
colegas y para con sus clientes, en Cuadernos N? 1 de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, pág. 19.
(125)
Constituyen ejemplo de la primera situación: Alemania, España y Fran
cia, y de la segunda: Argentina.
En Alemania, la Ordenanza Notarial Federal vigente desde el 1' de abril de 1961,
exige que el notario se muestre, por su comportamiento dentro y fuera de su oficio,
digno del respeto y confianza que se dispensa a su profesión.
El reglamento notarial español de 2 de junio de 1944, prevé el sometimiento a
Tribunal de Honor del notario que cometiere un acto que le haga desmerecer en el
concepto público e indigno de desempeñar el cargo y cause el desprestigio del nota
riado, aunque el profesional hubiere sido juzgado por otro procedimiento, siempre
que haya de continuar en la carrera.
En Francia, por la Ordenanza de 28 de junio de 1945, todo hecho contrario a la
probidad, al honor o a la delicadeza, cometido por un oficial público, da lugar a san
para
con
ciones
sus
disciplinarias.
En
Consejo
Argentina,
un
Directivo del
Código de Etica ha sido aprobado el
Colegio de la Capital Federal.
14 de
junio
de 1967 por el
724
REVISTA DE LA A.E.U.
—
T.
64, 7-8-9, 1978
suele hacer la
doctrina, en deberes consigo mismo, con sus clientes
colegas (126). Agregaremos, no obstante, otro grupo, relativo
sus
deberes del escribano
77.
con
comunidad
su
con
los
a
profesional.
Deberes del escribano consigo mismo.
—
y
Entre los deberes del
notario para
son:
car,
consigo mismo, estimamos que los más importantes a desta
honestidad, integración cultural, suficiencia técnica, humildad.
rectificación y decoro.
Honestidad:
sea
o
decencia y moderación
en
persona, acciones y
su
palabras.
Integración cultural: es decir, esforzarse para no dejarse
ejercicio profesional, sino procurar seguir incrementando
absorber
por el
vo
su
ace.'*-
cultural.
Suficiencia técnica:
técnica de
su
relación
los
a
profesión
o
sea
dominar el conocimiento de la ciencia y la
y, más allá
mantenerse actualizado
todavía,
problemas
socio-económicos de
significa
tener conciencia de las
su
tiempo
y
con
posibles
sus
soluciones.
Humildad:
Rectificación:
Decoro:
es
decir, saber admitir
propias limitaciones.
sus errores.
significa seriedad, respeto, comportamiento
condición de escribano. Este deber alcanza al notario
ma
de
presentarse
da, sobria
—
y
en
y de
la
hablar,
propaganda
siva, exagerada, sino mesurada
nal,
que dista de
78.
—
ser una
etc.
—
de
,
su
como
en su
acorde
con
persona
—
su
for
oficina —instalación adecua
actividad
—
que
corresponde
actividad comercial
al
no
debe
ser
agre
quehacer profesio
—
Deberes del escribano para
vantes deberes del notario
bertad, asistencia para
en su
con
sus
con
.
sus
clientes.
Los más rele
clientes, serán: protección de
su
li
objeto lícito, consejo, imparcialidad, dihgencia,
los fon
logro de un resultado técnicamente bueno, debida aplicación de
secreto
daños
los
causados, y
profesional.
dos recibidos, reparación de
Protección de la libertad del cliente: significa asegurarse de la libre
escri
formación del consentimiento, y cerciorarse de que la elección de
bano ha sido hecha también libremente, sin
(126)
Esta
clasificación
QUAGLIATA y ZEBALLOS.
es
presiones.
utilizada, entre otros,
por
FERNANDEZ
CASADO,
DOCTRINA
725
Asistencia para objeto lícito: se trata, desde el punto de vista moral,
que es el que ahora estamos considerando, de afirmar un deber de ayuda
o
protección (127)
.
Consejo: es decir, brindar orientación al cliente respecto de los pro
blemas que le preocupan y de que ha hecho partícipe al escribano. En
tendemos que este deber de consejo va más allá del asesoramiento, as
de la función notarial.
pecto integrante
Imparcialidad: el notario no debe tomar partido, sino
equidistante de los intereses en juego; "es escribano
de ninguna en particular" (128).
colocarse
forma
y
Diligencia:
de los
de
un
prontitud
y
resultado técnicamente bueno:
conocimientos al
bueno
con
esmero
en
la
en
partes
ejecución
requerimientos.
Logro
sus
decir, actuar
es
de las
es
el notario debe
aplicar
resultado aceptable, pues un resultado
lo que el cliente pretende al solicitar su intervención.
de
logro
un
aplicación de los fondos recibidos: el escribano maneja con
importantes sumas de dinero, que suelen dejarle en depósito,
bien que debe retener en su carácter de agente colaborador del Fisco;
Debida
frecuencia
o
debe, consecuentemente, dar
de
ese
dinero el destino que le correspoa-
(129).
de los daños causados:
Reparación
de reparar el daño que
se
estudio alcanza
a
dose
no
sólo
(de daño moral y
tuir al damnificado al
en
a
verdad,
Secreto
un
deber
y debido evitar.
podido
la indemnización
la medida de lo
en
grado
profesional:
Como deber
el escribano tiene el deber moral
en
en
dinero, sino que, tratán
posible,
de consideración
El deber
en
ha de procurar resti
que
se
hallaba. Es éste
ético-jurídico.
confidencias recibidas
(127)
hubiera
El notario debe
con
motivo de la
guardar
profesión.
jurídico, está consagrado
por
el
reserva
Más que
art.
60
del
acerca
un
de las
deber de
decreto-ley
N?
1.421.
(128)
LARRAUD,
ob.
cií.,
N?
74, pág. 140.
DELLI SANTI cuestiona la existencia de un deber de imparcialidad: "La nomi
nada imparcialidad en el ejercicio de la función notarial no es tal, sino una conduc
ta que
se traduce en un actuar leal
y justiciero. Esto se obtiene precediéndose con
objetividad y ecuanimidad. Más que deber, hay un proceder" (DELLI SANTI, Ángel
La Jmparciolidad como deber del
notario; I Jornada Notarial del Cono Sur, (Punta
del Este, 19-21 de marzo de
1976), Asoc. de Esc. del Uruguay, Montevideo, 1976,
pág. 21.
(129)
Véase art. 44 del Arancel Notarial.
726
REVISTA DE LA A.E.U.
secreto es, al decir de
Arroyo Torres,
un
deber de
—
sigilo.
T.
64, 7-8-9, 1978
La Moral im
pone, por elementales razones, que el conocimiento de un hecho que no
es totalmente nuestro,
aunque no se haya pactado el secreto, no llevarlo
a conocimiento público (130).
Este deber alcanza
no
sólo al escribano sino también
a
emplea
sus
(131). Está consagrado, según ya vimos, por la legislación penal, que
permite la revelación mediando "justa causa". La doctrina y la jurispru
dos
dencia han entendido que la apreciación de la existencia de
causa, queda librada a la conciencia del profesional. Se trata,
bién,
de
una
justa
aquí
tam
principio ético-jurídico (132).
un
79.
Deberes del notario para con sus colegas. Los principales de
beres del escribano para con sus colegas, podríamos reducirlos a estos
tres: consideración respetuosa, leal competencia y discreción frente a los
—
errores.
Consideración respetuosa: debe darse a los compañeros
profesional, el tratamiento deferente que merecen.
el minis
en
terio
Leal
la clientela ha de fructificar merced
competencia:
ligencia,
dorosa, prestación de servicios en
daz de otros colegas, corretaje profesional, presiones
—
Este deber de
de
caso
rente
—
,
sanos
es
cordial, di
propaganda des
contravención al Arancel, crítica men
sólidos conocimientos científico-técnicos,
etc.,
jamás en base a la concurrencia desleal
fuerzos
a
tratamiento
—
ser
abarca la
competir lealmente,
llamado
a
sustituir
a
■
—
en
general,
obligación
etc.
—
moral de,
.
en
por voluntad del requi
de los motivos invocados y que el
colega
otro
—
asegurarse de la legitimidad
fue debidamente retribuido por los servicios que hubiera pres
compañero
tado hasta
ese
momento.
Discreción frente
dos por otros
ponerlos
en
colegas,
a
los
errores:
tratar de
en
llegar
a
caso
su
evidencia frente al cuente. Por
de advertir yerros cometi
amigablemente, sin
supuesto que ello no implica
solución
el encubrimiento de situaciones delictuosas.
Asoc. de Esc.
ARROYO TORRES, Ledo, El secreto profesional, en Rev.
(130)
del Uruguay, t. 44, 1958, págs. 466-495.
declaración al de
(131)
"Sería, en realidad irrisorio, que no pudiera exigirse
su
o al taquígrafo que le presta
fensor, pero que se pudiese llamar al dactilógrafo
hablar a las enfer
Sería lo mismo que hacer callar a los médicos y dejar
El secreto proíesionol en
meras" (SOLER, citado por BERNARD, Tomás Diego (h.).
el Notariado, pág. 60.
trabajó
(132)
ARROYO TORRES, ob. cit., N? 6.
DOCTRINA
80.
727
—
Deberes del escribano
fesional que integra,
comunidad
profesional. Se po
gremio o comunidad pro
agremiación, colaboración, acatamiento de la
con
su
drían sintetizar los deberes del escribano
en:
el
con
voluntad colectiva.
Agremiación:
torno
a
la entidad
el notario ha de nuclearse
con
que los agrupa, para
gremial
demás
sus
una
colegas
en
mejor defensa de los
intereses colectivos.
Colaboración: debe trabajarse
gremial
los
en
puestos
comisiones
tegrante de
que ello
en
o
aún
asambleas y manifestándose
sea
seno
de la asociación
necesario,
sea
simple asociado,
como
en
el
en
como
o
entidad
directivo,
concurriendo
a
in
las
ellas.
Acatamiento de la voluntad colectiva: tomadas las decisiones por los
órganos competentes
a su cumplimiento.
Una
dente
vez
no
de la entidad
gremial,
más, cabe la reiteración
deben acatarse y contribuir
de que el
simple
enunciado prece
ni mucho menos, la nómina de deberes morales del
agota,
no
tario, ¡sino que sólo puede tener la utilidad de llamar la atención sobre
ellos
e
inculcar
un
sentido de
estimamos necesario vertir
En este orden de
responsabilidad.
algunas
reflexiones
Capítulo
ideas,
consideraciones finales.
o
III
CONSIDERACIONES FINALES
81.
La
—
imperfección
humana conduce al desconocimiento de los
deberes. No
podemos negar que la Moral notarial, como la de otras pro
fesiones, tiene sus altibajos. Las instituciones, al igual que los países y
que los individuos, también atraviesan períodos críticos.
Cuando la Moral
deberes
éticos,
se
flaquea,
cuando aparecen las
transgresiones
a
los
pone de relieve la dificultad para sancionar las incon
ductas.
82.
—
La dificultad que acaba de señalarse
la circunstancia de que, en la
prueba de la infracción. En un
la
transgresión
se
mayoría de los
segundo aspecto,
estriba, por
un
lado,
en
casos, resultará difícil la
la
de
castigar
cerca
al nota-
posibilidad
verá obstaculizada —y esto toca muy de
728
REVISTA DE LA A.E.U.
riado uruguayo— por la inexistencia de
para sancionar
Otra
83.
de
Colegio
órgano gremial
un
imperio
con
se nos
revela
el gran ausente.
como
la coacción
espontáneo,
ser
64, 7-8-9, 1978
Mas las consideraciones precedentes, ceden ante una reflexión
ayuda al cumplimiento, pero éste, en general, ha
—
superior:
T.
(133).
el
vez
—
no
reposar sobre la coacción. En
puede
tonces, el problema queda librado
su
la conciencia de cada
a
esencia,
uno
de
en
noso
tros.
aparecérsenos claramente
Debe
será lo que nosotros queramos que
La solidaridad
yoría
tan natural
es
de los hombres necesitan hacer
ción del médico
del
profesional
la noción de que nuestra
abogado,
noscabo,
^profesional
grande
—
un
o
escribano comete
aun
meramente
acción trasciende la
su
o
pequeño
—
dice Todoli
esfuerzo para
médicos", la del sacerdote
abogados", etc. (134).
De modo que cuando
reputación
un
"los
a
"los
a
para el
caso
calculable para el Notariado
una
a
no
"los
se
,
que la ma
atribuir la ac
—
sacerdotes", la
inconducta,
personal (135)
—
propia individualidad,
concreto,
en
profesión
sea.
transforma
en
cuando
sufre
y el
una
su
un me
perjuicio,
lesión in
general.
A esta altura del razonamiento, deberíamos pensar si no corres
hablar,
punto a los grupos clásicos de los deberes éticos del nota
ponderá
de
una
categoría más: deberes del escribano para con la institución
rio,
84
—
.
notarial.
La Asociación de Escribanos del Uruguay trata de atender, en lo posible,
(133)
al aspecto deontológico, a través de su Consejo Arbitral, pero las medidas que puede
tomar son de una relativa eficacia (véase Rev. de la Asoc. de Esc. del Uruguay, t. 61,
sigts.).
potestad disciplinaria, en salvaguarda del prestigio y la confianza
debida a la profesión notarial, o en atención a la moralidad que se exige al notario
al ingresar a su función y que éste debe conservar durante todo su ejercicio profe
sional ,1a Suprema Corte de Justicia ha impuesto sanciones disciplinarias en casos
1975, págs. 442
y
A través de
en
su
que las inconductas
en
sí mismas
no
derivaban de la actividad funcional (véase
págs. 61 y sigts., con nota de BARDA
Rev. Asoc. de Esc. del Uruguay, t. 58, 1972,
LLO).
(134)
TODOLI, ob. cit.
su reputación, sin establecer distingos entre ac
profesión" (BARREDO LLUGAIN, Francisco, El
en Cua
ejercicio del Notariado en el Interior y problemas deontológicos que plantea,
dernos N? 1 de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pág. 41).
(135)
"El escribano debe cuidar
tos atinentes
o
no
atinentes
a
la
729
DOCTRINA
Y estos ineludibles
uno
hacia
los
deberes, para
nuestro
criterio,
se
traducirían
en
solo fundamental: lealtad. Lealtad, hacia el Notariado todo, lealtad
una
siglos.
institución que ha sabido afianzarse y mantenerse
En definitiva y
debida al carácter de la
en
concreto:
—
La función notarial y los
ejercicio, se fundamentan en su
responsabilidad jurídica y moral.
su
2°
de la
"jamás
profesión".
CONCLUSIONES
1°
través de
a
desmerecer de la confianza
GENERALES
poderes
cometidos al escribano para
idoneidad científico-técnica y
su
en
régimen aplicable a la responsabilidad notarial civil es
responsabilidad extracontractual, atento al deber legal de prestar
—
El
el
la
función.
3°.
—
Es necesario
organizar
de
percepción
responsabilidad la fórmula
4°
—
un
efectiva de
damnificado la
permita asegurar al
indemnización, siendo el fondo
sistema que
su
más adecuada.
Considerando el carácter
de recibo los
público del Derecho Notarial, no son
pactos de irresponsabilidad funcional, pudiendo excepcional
mente admitirse la instrumentación de la
prueba
de ausencia de
culpa
d-.l
escribano.
5°.
ro
—
No
hay
las sanciones
una
responsabilidad penal específica del escribano, pe
en general, profundamente sobre su
respectivas inciden,
ejercicio funcional.
6'
—
del notario
Puede considerarse la existencia de
con
el Estado
en
materia
naturalice la función notarial ni
se
fiscal,
a
pretenda
un
deber de colaboración
condición de que
sustituir
con
no
se
des
el escribano los
cuadros administrativos tributarios.
7°.
La responsabilidad notarial disciplinaria es de naturaleza ad
ministrativa, gozando el órgano disciplinario de cierta discrecionalidad
que le
—
permite apreciar
cierto máximo,
ción.
—
así
la intensidad de las sanciones
como
la conveniencia y
aplicar
oportunidad de su
a
—
abasta
actua
730
REVISTA DE LA A.E.U.
—
T.
64, 7-8-9, 1978
8".
Es admitida, doctrinaria y
legalmente, la concurrencia de las
diversas formas de responsabilidad notarial.
—
9'-
La
responsabilidad moral
es el sustracto de todas las
demás,
deberes del escribano para consigo mismo, con sus Chen
tes, con sus colegas, con la comunidad que integra y con toda la institu
ción notarial.
y
se
—
traduce
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