UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR “La tenencia y patria

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DEJURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“La tenencia y patria potestad del menor de edad que no ha
cumplido doce años y la debida aplicación al artículo 106,
numeral dos del Código de la Niñez y la Adolescencia de la
Legislación Ecuatoriana en el período 2015, del Distrito
Metropolitano de Quito, Sector la Mariscal”
Proyecto de investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADO
Aráuz Cabuyales Nelson Vinicio
TUTOR: Dr. Francisco Alejandro Ortiz Ponce, MSc.
Quito, Mayo 2016
i
DEDICATORIA
Dedico este proyecto de titulación a Dios,
A mi padre por ser la guía incesante de sabiduría, en
cada acto que realizo hoy, mañana y siempre
A mis amigos por ser el incentivo para seguir
adelante en este objetivo.
A mis maestros por entregarme sus conocimientos
para realizar los propósitos que me he planteado.
Aráuz Cabuyales Nelson Vinicio
ii
AGRADECIMIENTO
Agradezco ante todo a Dios, por guiarme e iluminarme cada día con su bendición, llevando
me de la mano por el camino correcto de la sabiduría y el convivir diario. A mí padre
Nelson Medardo Aráuz Alarcón y hermana María Belén Aráuz Cabuyales por ser ejemplo
de lucha y perseverancia continua para alcanzar mis objetivos propuestos, por los valores
inculcados que me han servido de una u otra manera, gracias por todo aquello y mucho
más. Familia y amigos, por ser el apoyo en cada decisión que he tomado, en especial a ti
Jaime Gabriel Moreno Maila, que has sido como un hermano para mí y me has sabido
sugerir y acompañar en todo momento.
A mi Director de proyecto de investigación el Dr. Francisco Alejandro Ortiz Ponce, por
tenerme paciencia y guiarme en cada paso del proyecto con su sabiduría. A mis maestros
de la Universidad Central del Ecuador, que me impartieron sus conocimientos
y
experiencias en el transcurso de mi vida estudiantil, y que ayudaron hacer posible todas
mis metas.
A la Universidad Central del Ecuador por prestarme las instalaciones de la misma para la
realización de este proyecto.
Aráuz Cabuyales Nelson Vinicio
iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 4 de mayo de 2016
Yo, Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales,
portador de la cédula de ciudadanía N°
172067091-6, en mi calidad de autor de la investigación, libre y voluntariamente declaro
que el trabajo de Grado titulado: “La tenencia y patria potestad del menor de edad que
no ha cumplido doce años y la debida aplicación al artículo 106, numeral dos del
Código de la Niñez y la Adolescencia de la Legislación Ecuatoriana en el período
2015, del Distrito Metropolitano de Quito, Sector la Mariscal”, es de mi plena absoluta
autoría, original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento
único, como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo
contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente
Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
C.C.172067091-6
Telf: 0998777107
E-mail: [email protected]
iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales en calidad de autor del presente
Proyecto De
Investigación realizado sobre; “La tenencia y patria potestad del menor de edad que
no ha cumplido doce años y la debida aplicación al artículo 106, numeral dos del
Código de la Niñez y la Adolescencia de la Legislación Ecuatoriana en el período
2015, del Distrito Metropolitano de Quito, Sector la Mariscal “ por la presente autorizo
a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que
me pertenecen o de parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente
académicos o de investigación.
Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
Quito, 4 de mayo de 2015
Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
C.C. 172067091-6
Telf: 0998777107
E-mail: [email protected]
v
APROBACIÓN DEL TUTOR
vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO
Los miembros del Tribunal examinador aprueban el informe de titulación: “La tenencia y
patria potestad del menor de edad que no ha cumplido doce años y la debida
aplicación al artículo 106, numeral dos del Código de la Niñez y la Adolescencia de la
Legislación Ecuatoriana en el período 2015, del Distrito Metropolitano de Quito,
Sector la Mariscal“. Presentado por el Señor Arauz Cabuyales Nelson Vinicio, de
conformidad con el Reglamento de Graduación para obtener el Título Terminal de Tercer
Nivel de la Universidad Central del Ecuador.”.
Quito, 4 de mayo de 2015
PARA CONSTANCIA FIRMAN:
--------------------------------PRESIDENTE
----------------------------------VOCAL
-------------------------------VOCAL
vii
ÍNDICE DE CONTENIDO
DEDICATORIA .................................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .......................................................................... iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ..................................................... v
APROBACIÓN DEL TUTOR ............................................................................................. vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL ..................................................................................... vii
ÍNDICE DE CONTENIDO ................................................................................................ viii
ÍNDICE DE ANEXOS ........................................................................................................ xii
ÍNDICE DE TABLAS ........................................................................................................ xiii
ÍNDICE DE GRÁFICOS ................................................................................................... xiv
RESUMEN .......................................................................................................................... xv
ABSTRACT ....................................................................................................................... xvi
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1
CAPÍTULO I ......................................................................................................................... 8
EL PROBLEMA ................................................................................................................... 8
1.1.
DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA................................................................ 8
1.2.
DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL ............................................... 12
1.3.
DETERMINACIÓN DE NUDOS CRÍTICOS ..................................................... 13
1.4.
PREGUNTAS DIRECTRICES ............................................................................ 14
1.5.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.................................................................. 14
1.6.
OBJETIVOS ......................................................................................................... 14
1.6.1.
Objetivo General............................................................................................ 14
1.6.2.
Objetivos Específicos .................................................................................... 15
1.7.
ANÁLISIS CRÍTICO ........................................................................................... 15
1.8.
PROGNÓSIS ........................................................................................................ 17
CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 19
MARCO TEÓRICO ............................................................................................................ 19
2.1.
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ................................................... 19
2.2.
FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ...................................................................... 22
2.2.1.
2.3.
Marco Teórico. .............................................................................................. 22
FUNDAMENTACIÓN LEGAL........................................................................... 26
viii
TÍTULO I ............................................................................................................................ 38
LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y LA PATRIA POTESTAD DEL MENOR DE 12
AÑOS. ................................................................................................................................. 38
1.1. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA
CON MENCIÓN A LA PATRIA POTESTAD DEL MENOR DE 12 AÑOS. .......... 38
1.1.1. De La Patria Potestad ......................................................................................... 40
1.1.2. Interés Superior Del Niño .................................................................................. 42
1.1.3. Paternidad declaración con prueba ADN ........................................................... 43
1.2. TENENCIA DEL MENOR Y LA MENOR DE 12 AÑOS. ................................. 45
1.3. LA RELACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD, TENENCIA, GUARDIA Y
CUSTODIA DEL MENOR DE 12 AÑOS EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA.
...................................................................................................................................... 49
1.3.1. Patria Potestad .................................................................................................... 49
1.3.2. La Naturaleza Jurídica ........................................................................................ 50
1.3.3. Características de la Patria Potestad ................................................................... 50
1.3.4. Tenencia ............................................................................................................. 51
1.3.5. ¿Qué es la custodia de los hijos? ........................................................................ 53
1.3.6. La Guarda del menor de edad ............................................................................ 55
1.3.7. Ejercicio de la guarda. ....................................................................................... 57
TÍTULO II ........................................................................................................................... 60
DISCRIMINACIÓN DEL GÉNERO MASCULINO EN CÓDIGO ORGÁNICO DE LA
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA .............................................................................................. 60
2.1. DEFINICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN EL GÉNERO MASCULINO. ......... 60
2.2. LA IGUALDAD Y NO DE DISCRIMINACIÓN HACIA GÉNERO
MASCULINO EN LA TENENCIA DE LOS HIJOS. .......................................... 65
2.3. LA DISCRIMINACIÓN DEL GÉNERO MASCULINO Y LA AFECTACIÓN
EN LA FAMILIA. ................................................................................................. 67
2.4.
HIPÓTESIS .......................................................................................................... 70
2.5.
DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES ....................................................... 70
2.6.
DEFINICIÓN TÉRMINOS BÁSICOS ................................................................ 71
2.7.
CARACTERIZACIÓN DE LA PROPUESTA .................................................... 74
CAPÍTULO III .................................................................................................................... 75
METODOLÓGICO ............................................................................................................. 75
3.1.
DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR ................................... 75
ix
3.2.
DISEÑOS DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................. 76
3.2.1.
Tipos de investigación. .................................................................................. 76
3.2.2.
Nivel de investigación. .................................................................................. 76
3.2.3.
Modalidades. ................................................................................................. 76
3.3.
OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES ........................................... 77
3.4.
POBLACIÓN Y MUESTRA................................................................................ 78
3.4.1.
Población. ...................................................................................................... 78
3.4.2.
Muestra. ......................................................................................................... 79
3.5.
TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ........................... 79
3.5.1.
Técnicas de gabinete. ..................................................................................... 79
3.6.
VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS .......................... 80
3.7.
TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS ...................... 80
CAPÍTULO IV .................................................................................................................... 81
ANÁLISIS E INTERPRETACÍON DE DATOS ................................................................ 81
4.1.
TABULACIÓN Y GRAFICACIÓN DE RESULTADOS ................................... 81
4.2.
COMPROBACIÓN DEL OBJETIVO ................................................................. 99
4.3.
VERIFICACIÓN DE LA HIPÓTESIS ................................................................. 99
4.4.
CONCLUSIONES .............................................................................................. 101
4.5.
RECOMENDACIONES ..................................................................................... 104
CAPÍTULO V ................................................................................................................... 105
LA PROPUESTA .............................................................................................................. 105
5.1.
JUSTIFICACIÓN ............................................................................................... 105
5.2.
OBJETIVOS ....................................................................................................... 107
5.2.1.
Objetivo General.......................................................................................... 107
5.2.2.
Objetivos Específicos .................................................................................. 107
5.3.
UBICACIÓN SECTORIAL FÍSICA .................................................................. 108
5.3.1.
Localización................................................................................................. 109
5.4.
BENEFICIARIOS .............................................................................................. 110
5.5.
FACTIBILIDAD ................................................................................................ 110
5.6.
DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA .............................................................. 112
5.6.1.
Planificación de actividades ........................................................................ 119
5.6.2.
Fundamentación Teórica, Doctrinaria y Jurídica de la Propuesta. .............. 119
5.6.2.1.
Fundamentación Teórica. ..................................................................... 119
5.6.2.2.
Fundamentación Doctrinaria. ............................................................... 120
x
5.6.2.3.
5.7.
Fundamentación Jurídica...................................................................... 121
FASES DEL PROYECTO CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES ................. 122
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 124
ANEXOS ........................................................................................................................... 129
xi
ÍNDICE DE ANEXOS
Anexo 1: Encuesta ............................................................................................................. 130
Anexo 2: Modelo de Petición de visitas para un hijo ........................................................ 134
Anexo 3 Modelo de Petición de Tenencia de un Hijo ...................................................... 136
xii
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1: Operacionalización de la Variable Independicnete ............................................... 77
Tabla 2. Operacionalización de la Variable Dependicnete.................................................. 78
Tabla 3: Número de personas encuestadas .......................................................................... 81
Tabla 4: Pregunta No. 1 ....................................................................................................... 86
Tabla 5. Pregunta No. 2 ....................................................................................................... 87
Tabla 6. Pregunta No. 2 ....................................................................................................... 88
Tabla 7. Pregunta No. 4 ....................................................................................................... 89
Tabla 8. Pregunta No. 5 ....................................................................................................... 90
Tabla 9. Pregunta No. 6 ....................................................................................................... 91
Tabla 10. Pregunta No. 7 ..................................................................................................... 92
Tabla 11. Pregunta No. 8 ..................................................................................................... 93
Tabla 12. Pregunta No. 9 ..................................................................................................... 94
Tabla 13. Pregunta No. 10 ................................................................................................... 95
Tabla 14. Pregunta No. 11 ................................................................................................... 96
Tabla 15. Pregunta No. 12 ................................................................................................... 97
Tabla 16. Pregunta No. 13 ................................................................................................... 98
Tabla 17: Cronograma de actividades ............................................................................... 123
xiii
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1: Número de respuestas por día ............................................................................ 82
Gráfico 2. Pregunta No. 1 .................................................................................................... 86
Gráfico 3. Pregunta No. 2 .................................................................................................... 87
Gráfico 4. Pregunta No. 3 .................................................................................................... 88
Gráfico 5. Pregunta No. 4 .................................................................................................... 89
Gráfico 6. Pregunta No. 5 .................................................................................................... 90
Gráfico 7. Pregunta No. 6 .................................................................................................... 91
Gráfico 8. Pregunta No. 7 .................................................................................................... 92
Gráfico 9. Pregunta No. 8 .................................................................................................... 93
Gráfico 10. Pregunta No. 9 .................................................................................................. 94
Gráfico 11. Pregunta No. 10 ................................................................................................ 95
Gráfico 12. Pregunta No. 11 ................................................................................................ 96
Gráfico 13. Pregunta No. 12 ................................................................................................ 97
Gráfico 14. Pregunta No. 13 ................................................................................................ 98
xiv
TEMA: “La tenencia y patria potestad del menor de edad que no ha cumplido doce años y
la debida aplicación al artículo 106, numeral dos del Código de la Niñez y la Adolescencia
de la Legislación Ecuatoriana en el período 2015, del Distrito Metropolitano de Quito,
Sector la Mariscal”
Autor: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Tutor: Dr. Francisco Alejandro Ortiz Ponce, MSc.
RESUMEN
La presente investigación se desarrolla sobre la tenencia y patria potestad de los
menores de doce años para la debida aplicación del artículo 106, # 2 del Código de la
Niñez y Adolescencia, esta investigación se enfoca en el Distrito Metropolitano de Quito
en el periodo 2015. El principal problema se encuentra en nuestro código reformado en el
año 2003 vacío legal que se ha venido repitiendo en otras legislaciones desde el año 1992
de su creación, en el cual se entrega la tenencia del menor de doce años solo a la madre,
existiendo una evidente discriminación hacia el progenitor paterno. Para Diego Serrano, un
profesional en medicina cuencano, se ha puesto un propósito que ningún otro hombre lo ha
hecho antes, decidió luchar contra la ley para que su amor de padre no se conforme con
una visita semanal a su hijo y exista igualdad en la tenencia del menor. Direccionar de la
mejor manera para exista una debida aplicación mediante el presente proyecto de
investigación al artículo enunciado, el cual afecta directamente a los hijos menores y al
padre sin acceder a la tenencia compartida o tener una avenencia antes de la disolución de
pareja perjudicando el desarrollo afectivo de los niños. Este proceso de aplicación
beneficia no solo a los menores de doce años por la crianza adecuada que cada niño debe
de tener al momento de sus cuidados, el objetivo principal de este proyecto es radicar y
disminuir la ausencia del padre en las familias, ya sea en matrimonio constituido o en
unión de hecho lo importante es que el padre también participe de forma adecuada con el
menor.
PALABRAS
CLAVE:
TENENCIA
/
VACÍO
COMPARTIDA/DISCRIMINACIÓN/GÉNERO
MASCULINO/AVENENCIA/AUSENCIA PATERNAL.
xv
LEGAL
/
TENENCIA
TITLE: "The possession and custody of the minor who has not reached twelve and proper
implementation of Article 106 , paragraph two of the Code of Children and Adolescents in
the Ecuadorian Legislation in the period 2015 , the Metropolitan District of Quito Sector
Mariscal "
Author: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Tutor: Dr. Francisco Alejandro Ortiz Ponce, MSc.
ABSTRACT
This research addresses child custody and parental authority on children under the age of
12, seeking the due application of article 106, paragraph 2,of the Childhood and
Adolescence Code. This research work is based in the metropolitan District of Quito
throughout the year 2014. The main problem lies in the fact that the reformed 2003 Code
contains a legal void that has been recurrent in previous reforms to the code since 1992, the
year in which this legislation was created. This legal void consists of the custody of
children under the age of 12 being awarded to the mother, thus discriminating against the
gather. Diego Serrano, a medical doctor from Cuenca, has set a goal for himself that no
other man has before; he decided to fight this legislation so they his fatherly love may not
be bound to a weekly visit to his son, but so that custody may be equally shred between
both parents. This work seeks the due application of the aforementioned article, which
directly affects minors and fathers who are unable to share the custody of their children or
arrive to an agreement before marital dissolution, hence affecting the child’s affective
development. The due application of this process does not only benefit children under the
age of 12 in that they may be raised properly, but the main goa lis to reduce or eliminate
father absenteeism. Be it in a constituted marriage or a de facto union, the important thing
is that the father may also be involved in the child’s care
KEYWORDS: CUSTODY / LEGAL SHARED CUSTODY / DISCRIMINATION /
MATE / AGREEMENT PATERNAL ABSENTEEISM.
xvi
INTRODUCCIÓN
La discriminación del progenitor paterno en el Código de la Niñez y Adolescencia
afecta a una gran parte en nuestra sociedad ecuatoriana. Además, en el presente estudio
hablaremos sobre lo que afecta al padre de familia, así también al menor de doce años, y
por ende al núcleo familiar, figuras jurídicas que considero están siendo mal interpretadas
al momento de otorgar solo a la madre la patria potestad del menor de doce años como
tenencia, está errónea interpretación que se ha venido repitiendo de la patria potestad es el
derecho de; tener, vivir, alimentar al sucesor, etc. Es una confusión por parte del legislador
desde su creación hasta ahora que viene arrastrando el mismo error en todas sus actuales
codificaciones, ya que la patria potestad es el derecho intrínseco natural de todo padre y
este derecho es irrenunciable, puesto que esta figura es el derecho de representación legal
que tiene ambos progenitores y por ende no se puede entregar solo a la madre tal como se
establece en el Código de Niñez y Adolescencia pertinente, en el cual podemos observar
que se está tomando la tenencia como patria potestad, si bien cierto, el error persiste en el
artículo de la tenencia, ya que nos instituye a obedecer lo que establece el ítems dos de la
patria potestad, del cual, la tenencia si tiene la figura de; tenere, portar, cuidar, vivir,
convivir, velar por la integridad del hijo de familia, dentro de esta efigie si es posible que
uno o ambos de los progenitores se puedan hacerse cargo del menor de doce años, ya que
la presente propuesta va encaminada a una tenencia compartida del cual hablaremos más
adelante. Por lo tanto, siendo un conjunto de principios y garantías constitucionales que
establecen el bienestar de mantener buena relaciones en el vínculo mono parental, se
debería de tomar muy en cuenta al momento de administrar justicia lo mencionado
anterior, el juez puede buscar un buen razonamiento jurídico para que el menor de doce
años sea educado con los principios y valores del padre, el no tener un régimen de visitas
apropiado, un acompañamiento filial, el discriminar al padre por ser hombre y entregar la
tenencia solo a la madre del hijo o hija que no han cumplido doce años, está discriminación
toma gran actividad para los administradores de justicia de cual solo se puede ver fallos
desfavorables hacia el progenitores paternos. -¿Y qué pasa los administrados que resultan
ser los más perjudicados?- La mayor parte de casos son hombres; por ello, algunos
expertos y tratadistas en sobre tema de la tenencia y patria potestad de menor de edad
1
también plantean que está discriminación o competencia de género en una sociedad del
siglo XXI debe terminar.
Al analizar las características que afectan a esta sociedad de régimen machista,
explico la situación del campo judicial y entorno familiar en la crianza del menor de
familia al que se refiere el Código de la Niñez y Adolescencia, el cual se ve afectada por el
mal funcionamiento de la administración de justicia, ya que el amor de padre también
puede afectar la futura adolescencia de una persona. Es por eso que, en la presente
propuesta se plantea un cambio de la forma de aplicar e interpretar al momento que el
juzgador emite un fallo judicial, está decisión que se va entregar al menor de doce años a
uno de los progenitores debe ser considerada con mucha paridad, tomando en cuenta los
antecedentes de cada uno de los padres de familia para llegar a una resolución que
favorezca al menor, al aceptar está propuesta también estaríamos evitando entrar en una ley
que solo fija sus vacíos legales, sino que aún seguiríamos chocando contra otro cuerpo
suplementar como es; el Código Civil, el cual manifiesta que el hombre también es capaz
de administrar, criar, educar, velar por su sucesor, y dirigir las pensiones vitalicias del
menor de edad, y por ende también el manejo de la tenencia de su hijo menor de doce años.
En el Ecuador existen algunos casos sobre la tenencia compartida, puesto que se ha
dado situaciones en que la madre también abandonado el vínculo familiar, y después de un
tiempo ha regresado a pedir la tenencia del menor, sin imaginarse la responsabilidad,
necesidad y formación integral concedida por el padre durante todo tiempo en ausencia de
la madre, y aunque no podemos confundir el significado de; tenencia, patria potestad, y;
custodia, del cual hablaremos más adelante por el grado de responsabilidad que en cada
una de estas expresiones nos manifiesta un sentido distinto donde se está aplicado de una
manera desfavorable al padre progenitor, para el cual la petición de cada ciudadano del
género masculino es la de pedir que exista una igualdad de género al momento de que el
juzgador de turno falle a favor del padre y madre existiendo una tenencia compartida, aún
más si pensamos que con esta tenencia compartida la carga para la madre de familia va ser
menos, ya que si bien es cierto en todos o la mayor parte de los casos y por el hecho de ser
mujer se le favorece en la entrega de la tenencia del menor de doce años, en cambio al
hombre solo le corresponde el pago de pensiones alimenticias como la función de un cajero
automático.
2
La garantía de un Estado no es la de satisfacer las necesidades de un grupo social
determinado (mujeres), siendo que esta decisión con lleva una inconstitucionalidad al
momento de decidir con quién se queda el hijo de familia, sin un análisis previo de la
situación no obstante existe una norma suprema como es la Carta Magna, que nos
establece los principios de igualdad de género sin ningún tipo de discriminación cual fuere
su situación personal, más aún en nuestro sistema donde las autoridades priman en ser las
llamadas hacer cumplir esta disposición intransferible e irrenunciable.
Vale recalcar que en algunos casos resulta insatisfactorio verificar a las partes
involucradas: hijo, padre y madre, por el daño causado de ambos progenitores el cual
luchan con su vida por quedarse con el hijo tal cual un objeto, más no pensando en el
bienestar del menor de doce años. La discriminación hacía el progenitor paterno también
provoca el alejamiento del padre visitante, sembrando en el menor de familia la falta de
afecto paternal y llegando a confundir la estabilidad emocional del menor de doce, por el
hecho de no saber quién le quiere más el padre o la madre, a esta situación también se le
conoce como; “síndrome de alienación parental” este síndrome es cuando uno de los
progenitores intervienen en la conciencia del menor de familia, es decir el padre o madre
por la disputa del menor empieza a inventar falazmente cosas del otro progenitor y pone al
niño en contra de su propio antecesor opuesto, el menor de doce años al sentir este dolor de
no poder contar con ninguno de sus dos progenitores termina con un desarrollo caótico
afectando a su desarrollo emocional, es por ello que surge la opción de la tenencia
compartida, concepto que implica ambos padres a que sigan sosteniendo un equilibrio
emocional y por ende criando al sucesor de familia pese a la disolución conyugal.
En el primer capítulo encontramos el problema, las causas que existen al momento
de entregar al menor de doce años a uno de los progenitores, en el numeral 1.1. Hallamos
determinación del problema, donde se ha expuesto el caso real de un padre que fue
discriminado por la ley y le entregaron la tenencia del hijo a la madre con derecho a
visitarlo una vez a los dos meses, en el numeral 1.2. Vamos a encontrar el diagnóstico de la
situación, al ver la necesidad de aplicar debidamente el presente proyecto de investigación
para que no puedan existir más víctimas de discriminación hacia el progenitor paterno, en
el numeral 1.3. Se ha plateado la determinación de los nudos críticos que serán las causas y
efectos de la investigación, el numeral, 1.4. Localizamos a las preguntas directrices del
cual, es bueno recordar que es esta una de las fases más importantes de la investigación por
3
la relevancia social y teoría del tema, en el 1.5. Formulación del problema, aquí
analizaremos la indagación de la investigación que se va a realizar donde se encuentran las
características básicas de la investigación, en el 1.6. Objetivos, en el 1.6.1. Objetivos
generales, donde hallaremos el marco de referencia de lo que se pretende demostrar y
aportar, en el 1.6.2. Objetivo específico, encontraremos la focalización del tema, pero
dentro de su contexto y sus partes, en el 1.7. Análisis crítico, en este numeral
descubriremos el examen y la determinación de la investigación para verificar la
efectividad del tema, y para finalizar con este capítulo, en el numeral 1.8. Prognósis,
Donde se ha expuesto y justificado las razones del ¿por qué? de la propuesta en el presente
proyecto.
En el capítulo segundo nos encontramos frente al marco teórico donde hemos
planteado un análisis con ejemplos de otros proyectos de investigación y la necesidad de
aplicar debidamente el art. 106, # 2 del Código de la Niñez y la Adolescencia, apara ello en
el numeral 2.1. Hemos marcado los antecedentes de la investigación, con la relación entre
la propuesta del presente proyecto con otras tesis y proyectos similares, casos que ya se
dieron anteriormente, etc. en el 2.2. Fundamentación teórica, estamos demostrando las
formas de títulos y subtítulos sobre los temas aplicar, 2.2.1. Marco teórico, concerniente a
los fundamentos y doctrinas aplicar en la investigación, en el 2.3. Fundamentación legal,
encontraremos las normas y cuerpos legales que se van aplicar en el desarrollo de la
investigación,
previo al desarrollo del guion de contenidos, en el 2.4. Hipótesis,
hallaremos la idea ha proponer mediante un análisis correspondiente a los hechos actuales
en el cual traerá consigo una solución al problema, en el 2.5. Determinación de las
variables, se propone utilizar las variables dependiente e independiente, el cual nos da un
resultado como las causas y los efectos para la formulación del problema, en el 2.6.
Definición de términos básicos, aquí hallaremos la extracción de palabras con su
significado que no hayan sido conocidas, y por lo tanto, en el numeral 2.7. Caracterización
de la propuesta, acá describiremos de una forma clara y concisa sobre qué que pedimos que
se cambie o se aplique a la ley mediante la presente investigación.
En el capítulo tercero se encuentra la metodología a emplear en la presente
investigación 3.1. Empezamos a desarrollar la determinación de métodos que se va utilizar
en el presente proyecto de investigación para establecer el tipo de investigación a presentar
que es: el método discursivo, intuitivo, deductivo, histórico, jurídico o exegético, en el 3.2.
4
Diseño de la investigación, 3.2.1. Tipos de investigación, se determina la búsqueda
utilitaria del tipo de investigación observacional, prospectiva, y; transversal ya que las
variables son estudiadas en una sola ocasión, en el numeral 3.2.2. Nivel de investigación,
se establece que el presente proyecto será de nivel descriptivo, ya que delinea a las
variables tanto dependientes como independientes en cual se va trabajar, en el 3.2.3.
Modalidades de investigación, aquí se utiliza las modalidades como: la de campo, por el
análisis que se hace en base a los problemas con el propósito de describir y explicar sus
causas, también se utiliza la modalidad documental, porque amplia y profundiza el
conocimiento, el cual nos da un enfoque critico al aplicar los documentos, en el 3.3.
Operacionalización de las variables, mediante el desarrollo de un cuadro conceptual que
contengan variables independientes y dependientes, en el que se enmarca variables,
dimensiones, indicadores, e ítems, así como el desarrollo del número de hojas
correspondientes a las encuestas que se va aplicar, en el 3.4. Población y muestra, donde se
determina la población a la que está dirigida las encuestas, y en la muestra, que es el
resultado estratificado donde se caracteriza los elementos comunes de una sociedad
determinada, en el 3.5. Técnicas e instrumentos, en el 3.5.1. Técnicas del gabinete, En este
punto existe las especificaciones a que público están dirigidas las encuestas, y así poder
cumplir con los requisitos establecidos para los encuestados, en el 3.6. Validez y
confiablidad de los instrumentos, aquí aplicamos el criterio de un profesional especializado
en la materia aplicada para que pueda validar mediante un ejemplo de encuesta y así poder
realizar las encuestas, en el 3.7. Técnicas de procesamiento y análisis de datos, en esta
etapa se utilizó los datos que se han obtenido a partir de los instrumentos de investigación,
estos son interpretados de manera cualitativa por ser esta una investigación bibliográfica
documental.
En el capítulo cuarto hallaremos el análisis e interpretación de resultados, en el
numeral 4.1. Tabulación y graficación de resultados, realizadas a los encuestados mediante
un perfil previo, en el 4.2. Comprobación del objetivo, en este numeral se realiza el análisis
cuantitativo y la interpretación cualitativa de los resultados obtenidos en cada encuesta, así
mismo la verificación de las cantidades y tabulaciones alcanzadas mediante los ítems
expuestos a un público determinado, el numeral 4.3. Verificación de la Hipótesis,
establecemos una verificación de resultados de las encuestas aplicadas, en el cual
observamos si es viable la hipótesis propuesta en el primer capítulo, en el numeral 4.4. Las
conclusiones, donde se expresa el conocimiento adquirido durante la presente
5
investigación, en el 4.5. Las recomendaciones, el cual se expresa la admonición para los
administradores de justicia.
Por tanto en el capítulo quito localizamos la propuesta del cual se ha venido
detallando durante toda la investigación presente, en el 5.1. Justificación, es el hecho por
el cual se platea un problema y la solución de la presente propuesta, en el 5.2. En este
numeral se encuentran los objetivos y de aquí los numerales 5.2.1. Donde se derivan los
objetivos generales de la propuesta, puesto que estos establecen los límites de la
investigación, es decir hasta donde nos permite llegar, en el numeral 5.2.1. Objetivos
específicos, en cual vamos hablar de la estructura en el que se apoyara el resto de la
propuesta planteada. 5.3. Ubicación planteada, de aquí se procede al numeral 5.3.1.
Establecer la ubicación del cual va hacer el punto principal de referencia en el relato de la
propuesta, es decir al mapa y características físicas del lugar al que nos referimos en la
investigación presente, en el numeral 5.4. Los beneficiarios, aquí se está describiendo las
personas que serán beneficiadas al momento que se realice la aplicación en la propuesta
presente. 5.5. Factibilidad, en el cual se habla sobre la viabilidad, que tiene la propuesta
para ser aceptada, incluso la manera de ser comprobada porque es factible el presente
proyecto. 5.6. Descripción de la propuesta, 5.6.1. Planificación de actividades, mediante un
cuadro que explica las tareas que se han desarrollado durante la propuesta planteada. 5.6.2.
Fundamentación teórica, doctrina, y jurídica de la propuesta, en donde se produce el
asentamiento de la teoría que se cimienta la propuesta, en cambio a la doctrina es la parte
del cual se ha obtenido información similar para el caso del proyecto, y la jurídica es la
que se empleó para fundamentar jurídicamente la presente propuesta, tanto que se
desarrolló cada uno de estos numerales, en el primero en: 5.6.2.1. Fundamentación teórica,
un enfoque de teoría del porqué de la propuesta, el segundo 5.6.2.2. Fundamentación
doctrinaria, explicar las causas sobre la teoría y las soluciones, el tercero 5.6.2.3.
Fundamentación jurídica, la normativa específica que se va utilizar mediante estas tres
gnoseologías, Por lo tanto el numeral 5. 7. El cronograma de actividades, dado el cual se
maneja en un cuadro donde presentamos las actividades que se realizó a lo largo de toda la
presente propuesta.
6
En la bibliografía, se establece la descripción y el conocimiento que se ha recopilado
mediante la información de autores.
Los anexos, son las hojas que nos sirven de información adicional como respaldo del
presente proyecto de investigación.
7
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA.
El Código de la Niñez y Adolescencia Ley No. 100, publicada en Registro Oficial
737 de 3 de enero de 2003 y vigente desde el 3 de julio de ese mismo año, es la
finalización de un largo proceso de discusión, redacción y debate legislativo que se inició
cuando la reforma legislativa de 1992 demostró su inadecuación con los principios y
contenidos de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Esta nueva ley debe ser entendida como parte de un significativo proceso de
reconocimiento normativo de los derechos de la niñez y adolescencia en el Ecuador,
proceso que se inició con la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño en
febrero de 1989, puesto que se desarrolló la reglamentación y ratificación internacional
entre todos los países para ayudar a todos los niños del mundo; sin embargo, años más
tarde continuó con el Código de Menores de 1992 en Ecuador, y luego con las reformas
constitucionales de 1996 y 1997, y con la Constitución de 1998.
Diego Serrano Piedra, médico cuencano especializado en Brasil, se ha puesto
como meta algo de que muchos hombres posiblemente no se atreven a hacerlo
por muchas razones: luchar, aún en contra de la ley y de ciertos tabús, para que
su amor de padre no se limite a una simple visita semanal y ser visto como una
especie de “cajero automático”, es decir que cada mes debe pagar la pensión, so
pena de ir preso. Separado de su esposa, de nacionalidad brasilera, por decisión
del juez debe “visitar” a su hijo de nueve meses dos horas a la semana. Debe
hacerlo en Quito. Y, según dice, lo hace pese a la distancia, y mucho más
8
porque lo ama, aunque el escaso tiempo sea menos que insuficiente para
expresarlo.
El Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia establece que el cuidado de
los hijos debe confiarse a uno de los padres, cuando de por medio haya una
separación, pero nunca a los dos. De esta forma, por lo general al padre lo único
que le queda es el “derecho a la visita” por el tiempo y condiciones que fije el
juez. Como lo expresa Diego Serrano, ese trato es similar al de los presos en
una cárcel, a cuyos familiares se les fija un horario de visitas. Pablo Vintimilla
González, expresidente de la Corte Provincial de Justicia, dice que no siempre
esas visitas se cumplen. Por lo general la tenencia de hijos menores a los 12
años de edad es otorgada por el juez a la madre. Luego, ellos deciden con quien
quedarse.
Pero como lo expresa Pablo Vintimilla González, aquello es un asunto derivado
de la ley, sumado a los tabús, a estereotipos como el de creer que un padre
supuestamente no está en condiciones de cuidar de sus hijos, lo que incluso se
puede tomar como una estigmatización hacia los hombres, aunque hay
excepciones. (AGN, 2014, pág. 1)
La ley ha coartado algunos progenitores paternos para que no sean responsables con
la crianza de los menores de doce años, siendo ellos un grupo vulnerable y su derecho
como menor no es el decidir que criador le conviene más, su desarrollo depende de la
educación y afectividad que provee ambos padres, el menor se ve afectado ya que no basta
con el régimen de visitas que en algunos de los casos no se cumplen y por ende el derecho
del progenitor paterno también se afecta, puesto que les han quitado el vínculo de la
ternura natural que nace por el hijo siendo el sentimiento más grande de los derechos
humanos. Además, el cuidado de sus hijos es parte esencial de todo hombre y aquello no
solo se estaría violando el derecho del padre sino también del menor, el cual los hijos
sienten ese compartir sus vivencias con sus progenitores ya que es parte esencial del menor
para su desarrollo integral.
9
Los principales derechos que se deben establecer para adoptar una política social y
de ejecución de planes, programas y acciones, económicas y sociales, que aseguren no solo
a los niños sino al núcleo familiar los recursos suficientes para cumplir con sus deberes y
responsabilidades dispuesto al desarrollo integral de sus miembros de familia, así también
la subsistencia y ese buen ambiente sano tan anhelado de crianza, salud, educación,
sexualidad y psicológica para su crecimiento eficaz.
Por la falta de figura paternal y los buenos principios en la vida del menor de doce
años, el niño llega a truncar su desarrollo y por ende es propenso a tener una vida de vicios
el cual convierte al niño y adolescente en un problema para la familia ya que esto afecta
con el tiempo también a la sociedad. Debido a que podría haber sido una persona de
provecho, ahora es visto como un problema para el Estado y la familia por lo que esto
implica gastos excesivos para poder recuperar a esa persona afectada en su niñez.
Al momento lo que podemos observar en la ley pertinente es que se está
subestimando a los hábitos de sobrevivencia varonil,
todavía existe tabú en nuestra
sociedad, ya que el hombre por generaciones anteriores ha sido visto como el trabajador, el
que lleva el sustento al hogar y más no como el que realiza los quehaceres domésticos peor
aún la crianza de un hijo, esta concepción no se ha roto por seguir pensado de esa manera
tan errada de nuestra sociedad machista, pensando que el hombre no puede cuidar a sus
hijos, velar y proteger, sobre todo que se eduque con vuestras propias costumbres y
principios, ya que la justicia esta sesgada con los derechos del progenitor paterno el cual no
permiten que le hombre tenga esa ternura hacia sus sucesores.
10
En cambio con la mujer, la legislación ecuatoriana le estaría colaborando a que este
tipo de casos llegue a ser un negociado, por el hecho de las pensiones alimenticias; es
decir, existe en nuestra sociedad casos donde la mujer tiene hijos con distintos hombres
que están en nivel tres de la tabla de pensiones alimenticias, valor en el que cada uno
asciende su sueldo a $1091 en adelante, esto no se trata de discriminar a la mujer, ya que
las mujeres también son capaces de ser padres y madres a la vez, lo que se propone es de
pedir igualdad en el derecho de ambos padres y que la ley obligue a llevar una tenencia
legal compartida; donde, la mujer tenga tiempo libre y posee la oportunidad para
desempeñar funciones laborales; puesto que, esta decisión sirva para el desarrollo
psicológico emocional del menor y su núcleo familiar.
Los principales problemas que se puede acarrear son primero; que siga existiendo
más discriminación hacia el progenitor paterno por parte de la legislación ecuatoriana
vigente, así también se evitaría de algún modo los secuestros del padre al hijo como ya ha
existido en casos anteriores en el que un progenitor paterno tiene a sus hijos sin el
consentimiento de la madre, dado que este ha sido impedido por la voluntad materna sin
razón alguna, y en algunos casos cuando aquellos han sido privados de la tenencia del
menor o la menor de doce años, ya que el juez otorga una visita que es casi imposible de
cumplir dentro de un tiempo que es excesivamente distante para ver a su hijo o hija. La ley
es para todos y no solo para la madre el cual se estaría violando la norma suprema cuando
nos explica que debe existir una igual de género, y se deba impedir la discriminación hacia
uno de los géneros masculino o femenino. Entonces, no podemos hacernos de la vista
gorda y seguir tomando decisiones en base al derecho que le acompaña solo a la madre,
también los juzgadores tienen que observar que el padre tiene derechos por lo que debe ser
equitativo al momento de fallar en la entrega de la tenencia del menor de doce años,
11
recordando que debe realizar un análisis previo a cada uno de los progenitores aplicando
debidamente la legislación ecuatoriana vigente o su vez entregando la tenencia compartida
como se propone en la presente investigación; tanto que, actualmente se ha dañado ese
aspecto que tiene el hombre de ser irresponsable y que solo la mujer es la capaz de criar a
los hijos y seguir viviendo en un país donde los derechos de la mujer está por encima del
hombre.
1.2. DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL
En la actualidad, vivimos en un mundo, en el cual la sociedad aún no puede asimilar
un divorcio o separación de una pareja como algo normal, a pesar de que en la gran
mayoría de países desarrollados lo consideran como un conflicto o crisis compacta de
pareja donde realmente se empieza extraer la parte oscura de la relación sentimental. La
cual se asemejaría a una batalla por ganar una cierta cantidad de dinero sustentable para
poder vivir apaciblemente, en la generalidad de países en vías de desarrollo también se
planteó una tenencia compartida ya que atreves de estas propuestas se obtuvo resultados
favorables para las familias que pasaron una ruptura sentimental, lo que estos Estados
buscan sobre el divorcio tradicional es evitar lo espantoso, aterrador y cruel que puede
resultar una situación de pendencieros por obtener la tenencia de su hijo, sin imaginar el
daño irreversible que están causando a los menores de doce años producto de dicho
separación matrimonial; ya que con esta actitud, indirectamente se están vulnerando los
derechos superiores y primordiales que tienen los niños y adolescentes, según lo señalan
los Derechos Humanos, Pactos Internacionales Especiales sobre los niños, niñas y
adolescentes, en la Constitución de la República del Ecuador, nos señala que es un derecho
fundamental respaldar los derechos de los menores, por tal motivo esta acción debe dejar
12
de ser un “adiós” para el progenitor paterno que se va del hogar, que en la mayoría de los
casos generalmente es el que abandona el hogar, a quién se lo despoja no solo de sus hijos
sino también de sus derechos y sobre todo de su dignidad como hombre, ya que el
progenitor paterno en alguno de los casos ha hecho de padre y madre a la vez; por lo tanto,
al dejar el hogar debe seguir siendo padre y no solo el cajero de dinero que piensa la madre
luego del divorcio o separación, compartiendo el tiempo necesario con sus hijos, mediante
la debida aplicación de la tenencia compartida en los menores de doce años.
1.3. DETERMINACIÓN DE NUDOS CRÍTICOS
La tenencia y patria potestad del menor que no ha cumplido doce años y la debido
aplicación del Artículo 106, # 2 del Código de la Niñez y Adolescencia, en la
legislación ecuatoriana en el periodo 2015 de la ciudad de Quito, Sector La Mariscal .
Causas
Efectos
1.- Errónea aplicación de patria potestad
1.- Padre afectado por no poder ejercer un
solo a la madre del menor de doce años.
derecho irrenunciable al hijo.
2.- Equivoca tenencia del menor de doce
2.- Progenitor paterno considerado como
años al momento de la disolución conyugal.
cajeros de dinero.
3.- Justificación de las pensiones
3.- Justificación por parte de la madre, en
alimenticias.
los gastos de las pensiones alimentarias.
4.- Debida aplicación por parte del juez para 4.- Padres unidos por un desarrollo integral
entregar de la tenencia compartida.
del menor de doce años.
6.- Disolución conyugal afectada en el
6.-Tramiento terapéutico a los hijos después
núcleo de la familia.
de la separación de progenitores.
13
1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES
¿Por qué se está aplica erróneamente la patria potestad en vez de la tenencia dentro
de la legislación ecuatoriana vigente?
¿Cuál sería la discriminación por parte de la ley hacia el progenitor paterno al
entregarle la tenencia del menor de doce años solo a la madre?
¿Cuáles serían las consecuencias que el menor de doce años tenga una crianza solo
con la madre?
¿Qué efectos produce la confusión de la tenencia expuesta en la ley vigente con el
otorgamiento de la patria potestad solo a la madre?
¿Cómo se debería aplicar debidamente el artículo 106, numeral 2 del Código de la
Niñez y Adolescencia?
1.5. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cuáles son los factores jurídicos que producen discriminación hacia el progenitor
paterno y la falta de igualdad formal en la legislación ecuatoriana, sobre la tenencia del
menor de edad que no ha cumplido doce años; en el año 2015, y sus implicaciones
jurídicas y sociales?
1.6. OBJETIVOS
1.6.1. Objetivos Generales.
Identificar los factores que inciden desigualdad en la legislación ecuatoriana
existiendo una mala aplicación entre la tenencia y la patria potestad del menor de doce
años, la cual se le otorga solo a la madre generando discriminación al progenitor paterno en
el año 2015 encontrando una mejor solución a través de la tenencia compartida.
14
1.6.2. Objetivos Específicos
1. Verificar la equivoca aplicación entre la patria potestad y la tenencia que existe en
el Código de la Niñez y la Adolescencia al momento de entregarle solo a la madre
la patria potestad del menor de doce años.
2. Precisar qué consecuencias produce la crianza del menor el manejo de la tenencia
solo por la madre, así como determinar los efectos en el desarrollo del menor.
3. Definir las secuelas que causan la discriminación al progenitor paterno por parte de
la legislación vigente al momento de entregarle la tenencia del menor de doce años
solo a la madre.
4. Aclarar sobre la confusa interpretación de la tenencia y la patria potestad, y el
porqué de la ley permite que se entregue solo a la madre la tenencia.
5. Determinar la conveniencia para aplicar debidamente el artículo 106, numeral 2 del
Código de la Niñez y Adolescencia, ya que es de suma importancia y teniendo en
cuenta que existe esa vacía y errada aplicación del manejo de la patria potestad con
la tenencia el cual favorece solo a la madre y aún más demostrando una
discriminación de género notable.
1.7. ANÁLISIS CRÍTICO
Cuando una pareja se separa en el Ecuador es preocupante la situación de los niños,
niñas y adolescentes, sin mencionar de los progenitores paternos que son los que al
momento del divorcio o separación salen de su hogar. Aparte, se les restringe estar sin ver
a sus sucesores ya que, estos padres lo único que hacen es pugnar por estar al lado de sus
hijos, la situación es muy desfavorable en nuestro medio social como hombres, por el
15
hecho de que no existe una regulación adecuada por parte de la ley que no afecte al
progenitor paterno y al hijo de familia.
Vale recalar, que es muy importante la decisión del juzgado competente para llevar
acabo lo antes dicho; no obstante, se emite fallos a favor solo a la madre sin antes hacer
una evaluación previa al juicio o análisis de lo que sería mejor para el bienestar del niño de
familia, inclusive al momento de emitir una resolución sobre la tenencia de los menores de
doce años, siendo que este tema el que se está mal entendiendo por parte del juzgador, ya
que la patria potestad y la tenencia son dos elementos totalmente diferentes, para el cual lo
explico a continuación:
1.- La patria potestad.- Es el derecho intrínseco natural, irrenunciable e intransferible
que mantiene el padre y la madre con el menor de edad no emancipado, es decir, un
derecho de representación legal irrenunciable, que se hace uso cuando el menor se vea
envuelto en situaciones que necesite de su representante legal.
2.-
La tenencia.- Esta palabra ha conllevado muchas malas interpretaciones de
algunas profesionales del derecho al pensar que tenencia es lo mismo que patria potestad;
bien, pues la tenencia consiste en velar, cuidar, proteger, educar, alimentar, etc. Esta
tenencia es la figura jurídica del progenitor responsable en el menor de edad, que vive
diariamente con el tenedor1 en decir el padre de familia, ya que la tenencia tiene como
finalidad el cuidado de uno de los progenitores.
1
Persona que tiene bajo su cuidado la tenencia del menor, (Cabanellas deTorres, 2010, pág. 354)
16
Al enunciar estos dos conceptos anteriores pudimos demostrar que existe un
problema de interpretación grave en nuestra ley vigente, ya que la confusa aplicación nos
deja con el amargo sabor de boca al prohibir ver a los hijos o al convivir con su padre, aun
cuando ellos estén divorciados o separados, tan solo por la indiferencia que existe entre
ambos progenitores, es por eso que es necesario incorporar en nuestra legislación
ecuatoriana la tenencia compartida de los menores de doce años y a su vez capacitar para
que los profesionales del derecho apliquen debidamente la norma pertinente, para que de
esta manera se pueda prevenir daños psicológicos, sociales irreversibles en los menores
que han tenido que experimentar la disolución de sus padres.
1.8. PROGNÓSIS
Las razones por la que se ha llevado a investigar este tema es la figura de
discriminación hacia el progenitor paterno que existe en el Código de la Niñez y
Adolescencia, art. 106, numeral 2, al momento que el juez concede la tenencia del menor
de doce años solo a la madre, existiendo una mala interpretación al momento de aplicar la
ley pertinente, ya que confunde la patria potestad con el ejercicio de la tenencia; además,
otra circunstancia es que al menor de doce años se le está otorgando un derecho mal
habituado en el cual exista un vínculo materno y no paterno, de esta manera se podría
aplicar una tenencia compartida y mas no dividir a los miembros de familia puesto que se
estaría incurriendo en las garantías básicas de un estado constitucional de derechos, pero
bien, esto ocurre solo aquí en nuestro Estado por el hecho de llevar una tabarra como
Código. Este planteamiento sirve para que el menor tenga un vínculo afectivo por parte de
ambos progenitores y por ende un buen desarrollo, que se le pueda vincular a un núcleo
familiar estable donde exista armonía y se puedan desarrollar de mejor manera las
17
relaciones padres e hijos y evitar más complicaciones al momento de decidir con quien se
va quedar el menor.
El interés social que está siendo más afectado dentro de esta investigación es un
grupo determinado que casi siempre es descuidado al momento de la separación conyugal
puesto que en este caso son los menores de doce años, en el cual las decisiones toman los
adultos, y por ende ellos aceptan, lo que se debe establecer es; que no exista vulnerabilidad
a sus derechos y se idealice la fusión de afecto con el padre y la madre, es importante
comentar que debe de existir igualdad de género al momento de entregarle la tenencia del
menor de doce años y que haya una adecuada vinculación familiar dentro del núcleo de
familia en el cual haya armonía para el buen desarrollo del menor.
La solución que se estable en la presente investigación es la de aplicar debidamente
el artículo 106, numeral 2, del Código de la Niñez y la Adolescencia, tomando en cuenta
que se debe dejar de confundir entre la patria potestad y la tenencia, aún mas cuando el
Código Civil manifiesta que el hombre también puede recibir pensiones de alimentos. Es
por eso que se debe optar por la tenencia compartida después de la separación conyugal y
eliminar la discriminación hacia el progenitor paterno y así pueda coexistir un derecho
compartido entre ambos progenitores para dividirse las responsabilidades y obligaciones
del menor de doce años.
18
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El Congreso Nacional del aquel entonces, con fecha 17 de diciembre del año 2002 y
puesto en vigencia ciento ochenta días después publicado por la Ley No. 100, publicada en
Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003, que entro en vigencia, desde el 3 de julio de
ese mismo año el Código de la Niñez y Adolescencia, cuya finalidad tiene proteger a los
sujetos siguientes:
El Código de la Niñez y Adolescencia en su artículo 1, dispone sobre la
protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a
todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de
lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de
libertad, dignidad y equidad.
Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y
responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos
efectivos, garantizarles y protegerlos, conforme al principio del interés superior
de la niñez y a la doctrina de protección integral. (Código de la Niñez y
Adolescencia, 2011, pág. 5)
El mundo entero y en particular la sociedad ecuatoriana atraviesan una crisis en todos
los campos, debido a la pérdida de valores, la ética y la moral, cuando exponemos que el
Estado Ecuatoriano, la sociedad y la familia deben garantizar a los niños, niñas y
adolescentes dentro de un desarrollo integral, donde no se interrumpa su crecimiento o se
viole sus derechos en un cuadro de libertad, equidad, y; dignidad. Para regular este
ejercicio pleno de derechos y deberes para los niños y adolescentes es necesario crear
medios efectivos para protegerlos conforme al principio superior del menor de doce años,
19
es decir que exista una doctrina integral en donde se efectivice su cumplimento y así poder
aplicar de manera positiva la norma pertinente.
Para Díaz Enrique, en su tratado de Derecho de Familia nos afirma que es: el
conjunto de normas y las leyes que están regulando al núcleo de familia, siendo esta el
origen primordial de la sociedad y el derecho de tener una familia constituida.
El conjunto de normas que, dentro del Código Civil y de las leyes
complementarias, regulan el estado de familia, tanto de origen matrimonial
como extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y sus efectos
personales y patrimoniales, el derecho de familia es de orden público e interés
social, y por ende son normas obligatorias, ésta obligatoriedad emana del deber
moral y de los principios naturales en que se funda, como la institución humana
más antigua, y como elemento clave para la comprensión y funcionamiento de
la sociedad, ya que a través de ella, la comunidad no sólo se provee de sus
miembros, sino que se encarga de prepararlos y formarlos para que cumplan con
su papel social asignado, de una manera benéfica y satisfactoria. (Díaz de
Guijarro, 1953, pág. 533)
Siendo la familia una de las primeras figuras establecidas en la sociedad no solo las
leyes como órgano regulador sino que la construcción familiar ha nacido de un estado
natural intrínseco del ser humano en el desarrollo de las sociedades con el fin de vivir y
llegar a tener una familia estable, donde este vínculo afectivo produzca armonía tanto para
los descendientes como para ascendientes, pues el vínculo familiar estará regido por la
igual entre ambos progenitores y por ende en ellos se fundamenta la responsabilidad de un
buen desarrollo para el menor.
20
Borda Guillermo, en su obra “Tratado de Derecho Civil”, nos afirma que la
evolución histórica de familia y las atribuciones que el Estado adquirió son: las de ingresar
a cada uno de nuestros hogares con el fin de poder administrar nuestros bienes.
En esta evolución histórica es dable observar que, a medida que el Estado ha ido
adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se han reducido los de la familia.
No sólo ha perdido ésta sus funciones políticas y económicas; hoy el Estado
interviene en la educación de los niños, en la asistencia a los enfermos e
inválidos; los magistrados tienen facultades para penetrar en el interior del
hogar, vigilan y protegen la salud de los menores, los amparan contra los abusos
o contra el peligro de vivir en ambientes moralmente dañosos, pudiendo
sustraerlos de la autoridad paterna; en algunas legislaciones, inclusive la
nuestra, el juez dirime las divergencias entre cónyuges respecto de problemas
de la diaria convivencia, tales como la elección de domicilio, la educación delos
hijos, la administración y disposición de los bienes gananciales. (Borda, 1993,
págs. 1,113/4)
A medida que las leyes han ido evolucionado las garantías y los derechos se han
vuelto en un sentido menos favorable para alguna de las partes procesales; es verdad que,
no pueden ganar las dos partes en un litigio, pero también es cierto que el que más ha
perdido ha sido el progenitor paterno, ya que las autoridades no solo han tenido la potestad
de ingresar en nuestras vidas, sino que también se han inmiscuido en cada uno de nuestros
hogares, el régimen ideológico que se ha planteado ya sea por la forma y la calidad en la
que deberíamos educar a nuestros hijos como: en qué escuela hay que instalar a nuestros
sucesores, en que vivienda el menor va estar mejor, la administración de nuestros bienes,
etc. También podemos ver que aquellos que están para salvaguardar y proteger los
derechos de la parte más vulnerable que en este caso son los niños y niñas, adolescentes.
Los administradores de justicia no se fijan que más allá de aplicar las leyes pertinentes,
21
existe el vínculo afectivo paternal, mientras que para el menor el ser criado por ambos
progenitores es hacer justicia.
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
2.2.1. Marco Teórico.
En el año 2005 en España se creó una nueva ley de guarda y custodia compartida, en el
cual consistía que los dos progenitores manejaban estas figuras jurídicas para rescatar el
núcleo familiar y mantener al menor de doce años en un ambiente sano, digno de vivir en
el seno de familia, esta custodia y guardia tiene mucha similitud a la mala interpretación de
lo que debería de ser la tenencia y no la patria potestad en nuestro país, el error es evidente
en la aplicación de la norma ya que se observa los mismos vacíos legales existentes en
nuestra legislación ecuatoriana en el artículo 106, numeral 2 del Código de la Niñez y la
Adolescencia, el cual nos dice que;
Art. 106, numeral 2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por
ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria
potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que
se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija. (Código de la
Niñez y Adolescencia, 2011, pág. 27)
Art. 92.8 CC.- excepcionalmente el Juez podrá establecer la guarda y custodia
compartida, a pesar de que sólo uno de ellos la solicite, siempre que se
considere acreditado, que el ejercicio de la guarda compartida protege
adecuadamente el interés superior del menor del menor de doce años. (Jurídicas,
2014, pág. 1)
22
Así nos demuestra que en el Ecuador no es el único Estado donde se maneja de una
forma errada la ley, sino que los dos Estados han sufrido copias en los cuerpos legales, esto
también hace notar que existe discriminación hacia el progenitor paterno siendo un
principio constitucional en nuestra sociedad y en España, sin tomar en cuenta los principios
constitucionales al momento de administrar justicia por parte del ente juzgador; en nuestro,
Estado constitucional de derechos y garantías no se ha estipulado las condiciones de trato
entre los progenitores, con el fin de mantener una relación atractiva para llegar a un
avenimiento previo para el desarrollo del menor, sin tener que llegar a una decisión judicial
o extrajudicial, donde el progenitor paterno y sucesor salgan afectados por la decisión del
juez competente.
Un estudio investigativo realizado por Loyola Paulina; llamado “Inconvenientes del
Régimen Jurídico”, nos explica porque se confunde la patria potestad con la tenencia
compartida en el menor de doce años, puesto que el progenitor paterno tiene el derecho de
aportar en el desarrollo de su hijo.
La patria potestad no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo
indisoluble de deberes y derechos, se legisla teniendo en mira al hijo y al padre,
a la familia y a la sociedad, la patria potestad se aplica exclusivamente como un
régimen de protección a menores no emancipados. Es obligatoria, pues los
padres tienen la patria potestad a no ser que la misma ley los prevé de la misma
o los excluya de su ejercicio, ya que es personal e intransmisible porque son los
padres quienes deberán ejercerla; mientras que, la tenencia es el cuidar de su
hijo. (Loyola, 2010, pág. 3)
La patria potestad es el derecho de representación legal del menor no emancipado, al
momento de actuar uno de sus progenitores la ejercen con un poder más que de
representación es de ternura, cuidado, por su hijo el cual queremos brindarle esa protección
23
a los descendientes y poderles educar con nuestras propias formas de crianzas, y;
costumbres educando adecuadamente para su buen desarrollo y bienestar psicológico,
social, fisco, etc. Así como dedicar el mayor tiempo posible no solo a su representación
paternal sino también al vínculo afectivo que necesita el menor, en nuestra sociedad hoy en
día es necesario que exista afecto entre los miembros de familia para alcanzar un buen
vivir en el ser humano.
Para la Fundación “Papá Por Siempre de Ecuador” es primordial velar por los derechos
de los niños, niñas y adolescentes en su lema ¡niños e hijos a crecer junto a su papá! de este
modo, es importante agregar luego de la separación o el divorcio.
Es difícil transmitir la realidad a la que nos vemos abocados. Por un lado la
alegría de poder amparar, criar y educar a nuestros hijos, y poder visualizarse
eso de ir a su cama por las noches arroparles y darles un beso. Por el otro
sentirte un "bicho raro" incluso en tu propio hogar. Pero aquí estamos a prueba
palpable que el hombre está igual de capacitado que la mujer en la crianza de
los hijos. (Union Estatal de Federaciones y Asociaciones por la Custodia
Compartida - U.E.F.A.C.C., 2013, pág. 1)
La fundación cumple funciones de beneficencia a favor de los derechos del
progenitor paterno, donde el objetivo primordial es velar por el bienestar de sus sucesores
y mantener una excelente relación vivencial familiar, criar, educar, con las propias
costumbres al hijo, puesto que ha sido tradición intrínseca del ser humano; a que me refiero
con esto, que cada persona tiene su propia cultura e identidad de crianza y aquello debe de
ser respetado ante cualquier circunstancia.
24
Es difícil trasmitir los problemas que cada uno siente al no poder tener su hijo a lado
y a su vez no tener el permiso de pasar un periodo determinado sin que ambos se
preocupen del tiempo, esta situación se ha vuelto un límite para no poder entregar el amor
paternal suficiente, ya que esta barrera que existe entre el padre y el hijo ha sido escogido
por el juzgador cuando determina el horario de visitas, el cual determina un día, una hora,
específica para que el hijo de familia tengan una visita del padre, el esfuerzo por mantener
una autentica igualdad jurídica del progenitor paterno es una lucha no solo de un grupo de
personas, sino de todos los que hacemos nuestra sociedad.
Para Antonia Chinchilla en el blog de cookies, de la revista Española Información, en
su título “Hombres libres Huyendo de la violencia de género” nos manifiesta el
descontento que existe en la sociedad al ver que al progenitor paterno se le está maltratado
con los derechos de una ley.
Me levanto. Pienso en todo lo que he escrito en mis últimos artículos sobre la
ley de violencia y como pagan justos por pecadores. Siento las palabras
de George Orwell cuando decía que «si la libertad significa algo, es el derecho a
decir a los demás lo que no quieren oír». Me queda mucho que decir porque
soy jurista y veo a menudo como es maltratado un hombre que no es
maltratador con falsas denuncias de mujeres que se aprovechan de esta ley para
quitar a sus hijos fuera del padre. En los debates televisivos, y en campaña
electoral, los políticos se olvidaron de tratar este tema, que todavía no entiendo
por qué, o si es miedo a asumir la realidad. (Chinchilla, 2015, pág. 1)
La violación de los derechos hacia el progenitor paterno no solo se encuentra en
nuestra sociedad como el Ecuador, esto también circula alrededor del mundo, el romper
con el esquema principal que todos seamos iguales ante la ley, es un deber que nos
corresponde a todos transformar el pensamiento de seres humanos, en masas capaces de
25
respetarnos unos a otros, el poder expresar lo que sentimos nos pone barreras para dialogar
y entender de una mejor manera para que no exista el temor cuando versamos con el sexo
opuesto o que exista una convergencia recta sin temor a ser reprimo por la ley que al final
afecta al núcleo familiar, los hombres nos vemos mal tratados a diario no solo en el hogar,
sino que también nos recuerda la prensa, las campañas que se emite por las mujeres que
han sido agredidas por hombres maltratadores, ya que esto no quiere decir que se
generalice a todos los hombres puesto que no todos somos iguales.
2.3. FUNDAMENTACIÓN LEGAL
La Constitución de la República Sección Quinta, Niñas, niñas y adolescentes,
determina lo primordial de los derechos de menores en sus artículos 44, 45.
Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio
pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus
derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral,
entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su
intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno
familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno
permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y
culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 39)
El Estado y la sociedad promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las
niñas, niños y adolescentes, asegurando los derechos de cada uno de sus miembros de
26
familia, y por ende velar por sus principios superiores que prevalecerán sobre los demás
personas.
Las niñas, niños adolescentes, tienen derechos para su desarrollo integral, entendido
como un proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto de sus
capacidades, potenciales y aspiraciones, este entorno permite que el menor de doce años se
desarrolle de manera eficaz, y confiable.
Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del
ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y
garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica;
a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la
educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una
familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación
social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que
les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos
culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información
acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial
para su bienestar. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 39)
Los menores de doce años gozan de sus derechos comunes naturales al ser humano,
además los específicos a su edad, el Estado reconocerá y garantizará una vida digna, de
cuidado y protección por parte de los progenitores.
El derecho a la protección de su integridad física y psíquica del menor, es un deber
primordial que el Estado debe promover y velar para que se cumplan los derechos
27
esenciales de los menores, como; la salud, nutrición, educación y cultura, el derecho a
tener una familia y disfrutar de su convivencia en el núcleo de familia.
El Art. 118 del Código de la Niñez y Adolescencia manifiesta que: “cuando el
juez estime más conveniente para el desarrollo integral del menor de familia,
estimará confiar su cuidado y crianza, a uno de los progenitores, sin alterar el
ejercicio conjunto de la patria potestad encargará su tenencia siguiendo las
reglas del artículo 106” del Código de la Niñez y Adolescencia. (Código de la
Niñez y Adolescencia, 2011, pág. 30)
El Art. 106 del Código de la Niñez y Adolescencia establece que las “reglas
para confiar el ejercicio de la patria potestad en los casos previstos en el artículo
325 (actual 307) del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o
niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes
reglas:
1.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique
los derechos del hijo o la hija;
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es
inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria
potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que
se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;
3.- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria
potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y
madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e
hijas la dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su
desarrollo integral;
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la
madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;
En el artículo 118 mencionado anterior nos explica que debemos verificar que el juez
estimara más conveniente entregar a uno de los progenitores la crianza y cuidado, sin que
afecte el desarrollo del menor de familia, tomando en consideración lo expuesto y en
comparación con el artículo 106 del mismo cuerpo legal, donde se menciona las reglas de
28
la patria potestad, el cual la mala aplicación de estos articulo mencionados atraído consigo
problemas de desarrollo emocional en los menores, conflictos entre padres e hijos. Hay que
tomar en cuenta que el articulo 118 nos especifica que el juez siempre velara por el
desarrollo del menor e incluso se lo escuchara en un proceso de la Litis, aquí no se habla
de una tenencia compartida sin que afecte el ejercicio de la patria potestad, en esta
investigación se ha venido demostrando que la patria potestad es la representación legal del
menor de edad, es decir los derechos y obligaciones que suple al hijo de familia
manteniendo hasta que el menor puede hacer uso de sus propios derechos cuando
alcanzado la mayoría de edad y poder representarse así mismo, también en este párrafo nos
ha mencionado que esta decisión tomada por la autoridad no tendría que afectar al menor,
la pregunta es: -¿cómo sabe el juez que la separación del menor de edad con unos de sus
progenitores no afecta a lo largo del tiempo en las relaciones filiales?- A pesar de que
existe contradicción entre estas dos normas, no existe una debida aplicación para evitar
estos conflictos familiares, so pena que son problemas sociales que afectan a toda una
sociedad.
En este mismo Código que define a la patria potestad de la siguiente manera:
No solo es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres
relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación,
desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad
con la Constitución y la Ley. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2011, pág.
30)
El derecho es un conjunto principios y obligaciones en cual los padres relativos a sus
hijos no mayores de edad deberán garantizar el cuidado, la educación y el desarrollo
29
integral del menor, esta garantía se hará efectivo de conformidad a lo manifestado en la
Constitución de la República del Ecuador.
Convención Sobre Los Derechos Del Niño de 1989 de la UNICEF, en el artículo 9 #
1, 16, # 1, 2, 20, # 1, nos constituye sobre los derechos primordiales de los derechos de
los niños.
Articulo 9.- 1.- Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de
sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y
los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares,
por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por
parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una
decisión acerca del lugar de residencia del niño. (UNICEF, 2006, pág. 12)
El Estado que forma parte de este tratado vigente, velara para que el niño no sea
separado de sus padres, cuando nos referimos a la terminología padres se refiere a PADRE
Y MADRE, y no solo al progenitor materno, esta obligación no se puede ir en contra de la
voluntad del menor, y como podemos ver esto no se está cumpliendo, ya que al menor de
doce años no se le escucha al momento de la audiencia, esta decisión solo la toma el juez
competente en el juicio para declarar a quien se le entrega la tenencia del menor de doce
años, violentando los derechos del menor y del progenitor paterno, y cuando exponemos la
frase excepto; es, cuando la autoridad judicial determinen de conformidad con la ley, cuál
de los progenitores está mejor capacitado para que no afecte en el desarrollo del menor.
Artículo 16.- 1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en
su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques
ilegales a su honra y a su reputación.
30
2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
ataques. (UNICEF, 2006, pág. 15)
La convención sobre los derechos de los menores nos especifica que los progenitores
no están sujetos a que ninguna persona pueda intervenir en un proceso de su vida familiar,
a su domicilio o ataques contra su honra; es decir, que no solo un estado tiene la obligación
de velar por los derechos del niño, niña, adolescentes, los padres también están llamados
hacer cumplir a cabalidad, para que nadie pueda intervenir en su vida familiar y más aún
que intervengan a su domicilio violando el principio de su habita familiar o que producto
de aquello sufra ataques en su contra.
Artículo 20.- 1. “Los niños temporal o permanentemente privados de su medio
familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a
la protección y asistencia especiales del Estado”. (UNICEF, 2006, pág. 17)
Los niños, niñas, adolescentes son las parte primordial de un Estado y del núcleo
familiar por razones naturales inherentes al ser humano, los menores nunca podrán ser
separados ni temporal, ni permanente de sus miembros de familia, el Estado tendrá la
asistencia y protección especial de los niños y adolescentes cuando su núcleo familiar se
vea afectado por la separación de uno de sus miembros, tomando en cuenta que el Estado
desde un principio tiene que respaldar los derechos de cada uno de los miembros de familia
en espacial la del menor y progenitor paterno o cuando esto afecte al interés superior al
niño.
El Código de la Niñez y Adolescencia en sus artículos 106, #2, 118, 122, y tema
esencial que elegí para el presente proyecto.
31
Art. 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.- Para confiar la
patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 (A 307) del Código
Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en
condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es
inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria
potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que
se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija. (Código de la
Niñez y Adolescencia, 2011, pág. 27)
Las reglas establecidas en este cuerpo legal para confiar la tenencia del menor de
doce años se suplementa con el Código Civil, en el Código de la Niñez y Adolescencia,
nos explica que el juez debe al escuchar al menor, pero esto en la realidad no se cumple la
decisión toma por la autoridad competente y pare de contar, en el mismo cuerpo legal
podemos visualizar el gran error del legislador al no innovar y no darse cuenta que patria
potestad es la representación legal del menor de edad en ciertos actos que como menor de
no pueda realizarlo y lo que tendría que entregar el juez es la tenencia compartida, es decir
que una vez otorgado este factor a los dos progenitores puedan llevar el derecho de tenerle,
alimentarlo, ayudarlo, auxiliarlo diariamente, a estas condiciones se les deberían considerar
en la opinión del menor de doce años previo, a la obtención de la tenencia.
Art. 118.- Procedencia.- Cuando el Juez estime más conveniente para el
desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno
de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad,
encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106.
También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos
y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta
32
la conveniencia señalada en el inciso anterior. (Código de la Niñez y
Adolescencia, 2011, pág. 30).
La procedencia que estima el juez para tomar una decisión acertada sobre la entrega
de la tenencia del menor de doce años a uno de los progenitores, pero el juzgador no
verifica quién afecta al desarrollo integral del hijo o hija, ya que el juzgado especializado
en la Niñez y Adolescencia no tiene aún investigadores para emitir una prueba eficiente en
la que demuestre si unos de los progenitores está apto para el desarrollo del niño, niña,
adolescente, en éste artículo nuevamente nos demuestra que se confunde el ejercicio de la
patria potestad, con el manejo de la tenencia del menor, ¿Se podría confiar la tenencia del
menor al padre, sin la atribución de los derechos expresados en la patria potestad del Art.
106, # 2 del Código de la Niñez y Adolescencia.2? Está mención es ambigua ya que se
contradice con artículos del mismo cuerpo legal, (tenencia y patria potestad), la atribución
de la patria potestad es un derecho intrínseco de los padres hacia los hijos para proteger sus
derechos y obligaciones como menor de edad, estos derechos son irrenunciables por los
padres es decir, así no exista un otorgamiento emitido por juez competente al progenitor
del ejercicio de la patria potestad, existe la obligación de ambos padres de representar
legalmente al menor de doce años, en cambio la tenencia es la figura jurídica de
convivencia y relación directa que se hace diariamente entre padres e hijos de familia.
Art. 122.- Obligatoriedad.- “En todos los casos en que el Juez confíe la tenencia o el
ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, deberá regular el régimen de las
visitas que el otro podrá hacer al hijo o hija”. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2011,
pág. 31)
2
2.- A falta de acuerdo de los padres o si lo acordado no conviene al menor de familia, la patria potestad de los que no
han cumplido doce años se confiará a la madre.
33
La obligatoriedad del presente artículo es disponer al juez entregar a uno de los
progenitores la tenencia y no el ejercicio de la patria potestad, más aún jamás se habla
sobre un acuerdo o pacto entre padres para que exista un manejo adecuado de la misma,
aquí podemos observar que la misma Ley en toda su esencia coarta los derechos de los
seres humanos, peor aun cuando los progenitores pueden llegar a un avenimiento previo
para definir el futuro de sus hijos, el juzgador puede otorgar más facilidades para el manejo
del menor de edad y así olvidarse por completo de este tan mal llamado “Régimen de
Visitas” que lo único que se ha conseguido es limitar y prohibir el vínculo familiar afectivo
que existe entre el progenitor paterno y el hijo.
El Código Civil en sus artículos; 115, 283, 304, 305, A 307 nos establece los
parámetros para determinar sobre la tenencia y patria potestad de menor.
Art. 115.- Para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito
indispensable que los padres resuelvan sobre la situación económica de los hijos
menores de edad, estableciendo la forma en que deba atenderse a la
conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos. Para este efecto,
se procederá en la misma forma que cuando se trata de disolución del
matrimonio por mutuo consentimiento. (Código Civil Tomo I, 1999, pág. 26)
Al momento de emitirse la sentencia de divorcio será indispensable que se resuelva
de manera primordial la situación económica, alimenticia, educación, vestimenta y sobre
todo una buena salud psicológica, emocional-afectiva, en los menores de edad, se debe
establecer en la audiencia de conciliación de los juicios de divorcio una forma de
avenimiento fuera de habitual entre los progenitores, para establecer un adecuado
desarrollo del menor de edad, de esta manera se atenderá a la conservación del núcleo
familiar, que es la esencia de los derechos del ser humano, en esta resolución sobre el
34
menor de edad se deberá tomar en cuenta que la decisión emitida por autoridad competente
no deba afectar al menor de edad en todo su estado.
Art. 283.- “La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre
sus hijos no emancipados. Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de
familia; y los padres, con relación a ellos, padres de familia”. (Código Civil Tomo I, 1999,
pág. 54)
La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos
menores de edad hasta cuando estos se emancipen, es decir la representación legal del
menor de edad, este derecho actúa en ciertas circunstancias al momento que el menor de
edad no puede representarse así mismo, es ahí cuando uno de los progenitores ejerce la
patria potestad, hay que tomar en cuenta que uno de los requisitos para ser hijo de familia
es necesario no ser emancipado, es decir no haber cumplido 18 años, o seguir los requisitos
establecidos en el artículo 310 del mismo cuerpo legal3, es importante mantener el
concepto sobre la patria potestad ya que por esta palabra ha existido confusión en los
legisladores, donde se piensa que es sinónimo de tenencia, custodia, y se hace leyes con
deficiencia vulnerando ciertos derechos sociales, el otro concepto es que se le toma la hijo
de familia como aquel que fue concebido en un matrimonio estable constituido, bien la
conceptualización del ser hijo de familia nos especifica que son los menores de edad que
no se emanciparon.
.
3
Código Civil, Art. 310, Emancipación Legal, como se efectúa en la Legislación ecuatoriana.
35
Art. 304.- “La suspensión de la patria potestad deberá ser ordenada por el juez con
conocimiento de causa y después de oír a los parientes del hijo”. (Código Civil Tomo I,
1999, pág. 58)
La suspensión de la patria potestad deberá otorgar solo el juez competente que tenga
conocimiento de la causa, de esta forma estaremos asegurando el desarrollo integral del
menor de edad, cuando en algunos casos existe maltrato hacia el menor o algún tipo de
violencia familiar que sea evidente que afecta a la evolución del menor de edad, pera esta
resolución el juez deberá tomar primero en cuanta que hay que escuchar a las partes
afectadas, es decir al padre o madre e hijos de familia que sufrieron algún tipo de maltrato,
para emitir un fallo con justicia y no favorable.
Art. 305.- “En todos los casos en que termine o se suspenda la patria potestad del
padre o la madre, sobre los hijos no emancipados, le reemplazará aquél respecto del cual
no ha terminado ni se ha suspendido la patria potestad”. (Código Civil Tomo I, 1999, pág.
58)
En todos los casos que termine o se suspenda la patria potestad de los progenitores
sobre los menores de edad, se remplazaran con el padre o la madre que no haya sido
suspendido o terminado el ejercicio de la patria potestad, solo en estos casos podrán ejercer
uno de los progenitores la patria potestad de distinta forma, es decir que cuando uno de los
padres este suspendido ejerce solo uno y cuando estén los dos se le entregara al menor a
terceras personas, si no están suspendidos los progenitores la ejercerán los dos, en este
artículo podemos ver como el legislador se confunde y hace confundir.
36
Art. 307.- En el estado de divorcio y en el de separación de los padres, la patria
potestad corresponderá a aquel de los padres a cuyo cuidado hubiere quedado el
hijo. Los padres podrán, con todo, apartarse de esta regla, por mutuo acuerdo y
con autorización del juez, quien procederá con conocimiento de causa. (Código
Civil Tomo I, 1999, pág. 59)
En la disolución conyugal y en la separación de sus progenitores donde la patria
potestad corresponderá al padre o madre cuyo cuidado de hijo de familia será asignada por
un juez competente, en donde podemos apreciar un claro error por parte del legislador
sobre la patria potestad ya que delega otorgar un derecho que esencial entre padres e hijos,
más aun los progenitores no podrán separarse de esta regla por mutuo acuerdo solo con
autorización del juez siendo absurda está decisión como tal, por lo tanto como esta
mención no tiene ni pies ni cabeza por el hecho de no saber el legislador cuál es la
diferencia entre el ejercicio de la patria potestad y tenencia, siendo estas las razones
suficientes y existiendo un evidente error se propone una vía de solución que es: “la
tenencia compartida” como establecen en otras legislaciones en donde habido magníficos
resultados.
37
TÍTULO I
LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y LA PATRIA POTESTAD DEL MENOR DE 12
AÑOS.
1.1. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA
CON MENCIÓN A LA PATRIA POTESTAD DEL MENOR DE 12 AÑOS.
En esta penetración del Estado en la familia hay un fundamento ético que no es
tolerable para el ejercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares, las
responsabilidades y deberes que están implicadas a las familias asumen un carácter
preeminente ante la sociedad que debe velar por su cumplimiento y cada miembro de
familia.
Está bien, que el estado intervenga allí donde es necesario en corregir una deficiencia
de personas en particulares, suplir una omisión de cumplir por el derecho intrínseco de ser
humano, salvar a los débiles de la irresponsabilidad de sus padres, y de la ignorancia en
algunos de los casos, ¿pero en esta situación el estado puede llamar derecho de familia?
No cuando hay un peligro grave que es necesario destacar y al que urge poner un alto.
Ni el Estado de hoy ni la sociedad en la que vivimos que cada día es más absorbente
y poderosa, no ha previsto de todos los recursos necesarios para que la economía y la
técnica sea puesta en buenas manos, manos en donde la gente que realmente administra
justicia no tienen ni los recursos y peor la tecnología, los menores de doce años son
indefensos que necesitan un hogar estable, seguro, que exista una justicia adecuada para su
buen vivir, el estado y las autoridades judiciales tiene a invadir la esfera más reservada,
38
respetable de privacidad que es el núcleo familiar, las potestades familiares y
particularmente las paternas, son una función social.
Sin duda, ellas tienen una función social; pero el concepto de estas potestades no se
agota allí. Implican también derechos, que los hombres tienen en su calidad de como tales,
es decir, verdaderos derechos naturales. Así, por ejemplo, el derecho que tienen los padres
de educar a sus hijos, de inculcarles su religión, educación, vivienda, costumbres y hasta
sus ideas personales. Si la patria potestad no fuera más que una función social, no se
concebiría que en una sociedad democrática los padres pudieran enseñar su credo a sus
hijos, puesto que son ideas que la mayoría estima disolventes.
Para la Comisión Nacional de la Familia delimita a los miembros de esta y nos dice
que es:
Un grupo social, unido entre sí por vínculos de consanguinidad, filiación
biológica o adoptiva y de alianza, incluyendo las uniones de hecho cuando son
estables. Es por ello que se es miembro de una familia en que se es padre o
madre, esposa o esposo, hijo o hija, abuelo o abuela, tío o tía etc. (Azocar, 1994,
pág. 15)
Para la comisión de la familia, establecer los parámetros cómo debe estar constituida
y formar una familia estable y monogámica es el existo, me parece un poco arcaico como
se define la comisión a la familia, ya que definir a un grupo social determinado como
familia que se unen entre sí por el hecho de tener la misma biología genética o llevar un
parentesco filial es ser miembro de familia, me hace pensar en una familia donde no existe
problemas y todo es una utopía, en este párrafo también podemos observar que dejan atrás
la unión de hecho y se basan en la estabilidad de pareja, pero como dije y todos sabemos
que existe hasta en la mejores familias el conflicto de relación sentimental existe, por un
39
solo hecho que somos humanos, pero esto no acaba aquí, ya que nos hablan de una familia
que nunca ha sufrido algún tipo de Litis conflictivo como el divorcio, o el otorgamiento de
la patria potestad a uno de los progenitores, y aquello si afecta directamente a los
miembros de familia sea padre, madre, hijo, tío, abuelo, etc. Porque se desprende una parte
de nuestro ser, ¿a quién no afectaría esta separación de uno de nuestros seres queridos? ¿A
la Comisión Nacional de la Familia?
Según el Código Civil Colombiano:
Art. 288.- La patria potestad es el conjunto de derechos y facultades que la ley
concede al padre y a la madre sobre la persona y bienes de sus hijos menores,
para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones como tales. (Legis, 1887,
pág. 110)
1.1.1. De La Patria Potestad
En el Código Civil Ecuatoriano en su Art. 283.-
La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus
hijos no emancipados.
Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los
padres, con relación a ellos, padres de familia. (Código Civil Tomo I, 1999)
Para nuestra legislación la patria potestad es un conjunto de derechos que adquiere
una persona cuando son padres, estos derechos recaen sobre los hijos que no han alcanzado
la mayoría de edad, el los determina que aquellos hijos no emancipados son los llamados
hijos de familia y los relacionados a estos padres familia es decir que estos derechos y
40
obligaciones con la que nace un ser se transforma en una representación legal por el padre
o madre.
Para la abogada Lorena Garcés en su blog web abogadas Ecuador establece que la:
Patria Potestad: derechos y obligaciones; deberes que la ley reconoce a los
padres sobre las personas y bienes de sus hijos (o cuando se requiere, a terceras
personas) mientras estos son menores de edad o están incapacitados, con el
objetivo de permitir el cumplimiento a aquellos de los deberes que tienen de
sostenimiento y educación de tales hijos. (Garces, 2011, pág. 6)
Hay que tomar en cuenta que no se está identificando como primer principio
fundamental del menor de edad que es velar por un buen desarrollo emocional, en la frase
mencionada anterior se habla sobre los derechos y obligaciones y deberes que la ley
reconoce a los padres, la patria potestad en nuestra legislación ecuatoriana también nos
habla sobre los derechos y obligaciones, mediante esta investigación me he dado cuenta
que el legislador como la abogado Lora Garcés tienen un grave error al decir que los
derechos y obligaciones nos otorga la ley a los padres.
Bien, la patria potestad es la representación legal de los padres con él menor en su
obligaciones y derechos, se está confundiendo todas las responsabilidades y atribuciones
que le competen a los padres desde el momento que conciben al hijo, es decir este derecho
no se adquiere mediante la ley, ya que es un derecho natural de padres e hijos, la
representación legal que se obtiene entre los hijos llamada patria potestad es por el hecho
que el menor no puede representase así mismo, es decir carece de facultades jurídicas para
cumplir con los derechos y obligaciones que cada persona mayor de edad tiene, esto se ha
41
venido manteniendo con el hijo de familia sin que la normativa vigente establezca o mal
interprete.
La Corte Nacional de Justicia ecuatoriana en su libro jurisprudencial sobre la familia,
niñez, adolescencia y adolescentes infractores nos establece ciertos principios que están
estipulados en la legación ecuatoriana con mención al menor de edad.
1.1.2. Interés Superior Del Niño
a) Resumen del Caso.
La parte demandada interpuso recurso de casación de la sentencia dictada por la
Sala Multi- competente de Imbabura, que revocó la sentencia dictada por la
jueza a quo y aceptó la demanda de impugnación de paternidad. El tribunal de
casación casó el fallo impugnado y declaró improcedente la demanda. (Corte
Nacional de Justicia, 2014, pág. 81)
Ratio Decidendi”4
La Constitución del Ecuador, la Convención de los Derechos del Niño y el
Código de la Niñez y Adolescencia recalcan la obligación del Estado, la familia
y la sociedad de tutelar el ejercicio pleno de todos los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, en el reconocimiento de su condición de sujetos con
plenos derechos, con protección especial, atendiendo su condición de seres
humanos en desarrollo. El interés superior significa que, en caso de conflicto de
derechos de igual jerarquía, éste prevalece sobre los derechos de los padres,
sociedad y Estado, ya que en todo proceso judicial o administrativo que
involucre a estos actores sociales, las juezas y jueces están obligados a tutelarlos
en forma efectiva. (Corte Nacional de Justicia, 2014, pág. 82)
4
Ratio decidendi.- “es una expresión latina, que significa literalmente en español "razón para decidir" o
"razón suficiente". Hace referencia a aquellos argumentos en la parte considerativa de una sentencia o
resolución judicial que constituyen la base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su
conocimiento”. Fuente especificada no válida.
42
1.- Extracto del Fallo
5.3.- Ahora bien, en acuerdo al principio del interés superior de los niños y
niñas, consagrado en el artículo 44 de la Constitución, en armonía con el 3.1 de
la Convención sobre los Derechos del Niño, y el artículo 11 del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, subraya el reconocimiento y la obligación
del estado, la familia y la sociedad en la tutela y garantía del ejercicio pleno de
todos los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en el reconocimiento de
su condición de sujetos de plenos derechos, y, en la protección especial
atendiendo a su condición de seres humanos en desarrollo. Este interés superior
es una noción relacional, que deja claro que, en caso de conflicto de derechos de
igual jerarquía, éste, prevalece por sobre el de los padres, las madres, la
sociedad y el estado, consecuentemente, en todo proceso judicial o
administrativo que involucre a estos actores sociales, los jueces y juezas están
obligados a privilegiarlos y tutelarlos de forma efectiva. En esta misma línea, la
jurisprudencia internacional señala que, “no basta con afirmar que el niño es
sujeto de derecho, importa que él lo sepa, inclusive para el desarrollo de su
responsabilidad”, por tanto, que las decisiones que se tomen, en cada caso,
deben ser traducidas en acciones que garanticen, las condiciones de dignidad en
correspondencia con su condición. (Corte Nacional de Justicia, 2014, pág. 83)
Resolución. 0081-2014
Juicio No. 0028-2014
1.1.3. Paternidad declaración con prueba ADN
Condiciones para la prueba de ADN.- Tendrán valor probatorio en juicio, el
examen comparativo de los patrones de bandas o secuencias de ácido
desoxirribonucleico (ADN) practicadas por laboratorios especializados públicos
y privados, que cuenten con peritos calificados por la Fiscalía. En el caso de los
laboratorios privados deberán contar con el permiso de funcionamiento del
Ministerio de Salud Pública. (Corte Nacional de Justicia, 2014, pág. 105)
43
Suficiencia de la prueba de ADN.- La prueba de ADN con las condiciones de
idoneidad y seguridad previstas en esta ley, se tendrá por suficiente para afirmar o
descartar la paternidad o maternidad. No será admitida la dilación de la causa a través de
la petición de nuevas pruebas, salvo que se fundamente y pruebe el incumplimiento de las
condiciones previstas en la presente ley.
b) Resumen del Caso
El actor interpuso recurso de casación de la resolución dictada por el tribunal ad
quem, argumentando que la sentencia recurrida adolece de falta de motivación e
infringe normas constitucionales. La Sala Especializada de la Familia, Niñez,
Adolescencia y Adolescentes Infractores, una vez revisada la resolución,
consideró que el fallo impugnado cumple los requisitos de motivación.
El tribunal ad quem, considera que el informe de ADN es determinante, la
actora ha justificado los fundamentos de su demanda. La Sala comparte este
criterio plenamente, si se considera que la prueba de ADN, legalmente
practicada con resultado positivo, científicamente es incontrovertible, decisiva y
determinante para este tipo de causas, lo que implica que el juzgador ha emitido
un fallo razonado y razonable que le ha permitido llegar a una decisión acertada
con base en este informe. (Corte Nacional de Justicia, 2014, pág. 106)
2.- Extracto del Fallo
En el caso bajo análisis, el Tribunal de instancia en la sentencia emitida resalta
el análisis del vínculo biológico establecido, mediante estudio comparativo de
ADN presentado por la Cruz Roja Ecuatoriana en cuya parte pertinente se
establece que, “...Según se desprende de los datos reproducidos en la Tabla de
Resultados adjunta, en todas las comparaciones realizadas se observó la
existencia de compatibilidad genética entre el señor SERENI GRANJA
ÁNGEL DAVID con cédula de identidad No. 090049737-1 con código
P10736P y (el/la) menor SERENI FREIRE CARLA con cédula de identidad
No. 091952840- (Sic) con código P10736H. Los resultados obtenidos NO
EXCLUYEN al señor SERENI GRANJA ÁNGEL DAVID como padre posible
de (el/la) menor SERENI FREIRE CARLA ANDREA. Los cálculos realizados,
44
sobre la base de los resultados indican una PROBABILIDAD DE
PATERNIDAD (W) estimada de 99,9952962341594 % y un ÍNDICE DE
PATERNIDAD (IP) Estimado de 21258,5616762921.
Esto significa que
resulta 21258,5616762921 veces probable que el padre alegado sea el padre
biológico respecto de lo que fuera cualquier otro individuo de la población
general.” Al respecto lo que ha dicho el Tribunal Ad quem, es que este informe
resulta determinante, y con él la actora ha justificado los fundamentos de su
demanda; criterio que compartimos plenamente, si se considera que la prueba
de ADN legalmente practicada con resultado positivo, científicamente es
incontrovertible, decisiva y determinante para este tipo de causas, lo que
implica que el Juzgador ha emitido un fallo razonado y razonable que le ha
permitido arribar a una decisión acertada en base al informe antes mencionado
(...). (Corte Nacional de Justicia, 2014, pág. 107)
Resolución. 0138-2013
Juicio No. 0072-2012
1.2. TENENCIA DEL MENOR Y LA MENOR DE 12 AÑOS.
De acuerdo a Cerrutti y Binstock en su aporte a la obra Estados de los Derechos de la
Niñez y Adolescencia nos especifica cómo se conllevaba la tenencia de los menores desde
el año 1990-2012.
Los cambios en las dinámicas familiares latinoamericanas en los últimos años
parecen venir del ingreso de las mujeres al mercado laboral y de la
profundización de las desigualdades de clases en la región. En América Latina,
la presencia de las mujeres en el mercado laboral pasó (en promedio) de 38% a
50% entre 1990 y 2005. En Ecuador, el crecimiento de la presencia femenina
fue de 28% en 1990, a 43% en 2000, y a 50% en 2010. En 2006, el 68% de las
mujeres ecuatorianas entre 24 y 44 años eran económicamente activas. El
ingreso de las mujeres al mercado laboral no ha significado una
mercantilización importante del cuidado y tampoco han crecido de manera
significativa los servicios de cuidado estatales hacia la población menor de 5
años (Genta y Contreras, 2009). Al examinar lo que ocurre en términos de la
45
división social del trabajo al interior de las familias, varias fuentes confirman
que las mujeres son las que están abrumadoramente a cargo de las actividades
domésticas y de cuidado, a pesar de su creciente inserción en el mercado
laboral. ( Observatorio de los Derecho de la Niñez y la Adolescencia, 2012, pág.
71)
Así, de acuerdo a la encuesta de uso del tiempo, las mujeres trabajan sin
remuneración en mayor proporción que los hombres en el rango de más de 45
horas. Adicionalmente, la carga global de trabajo de las mujeres responsables
del hogar es mayor que la de los hombres cuidadores. El tiempo de provisión
de cuidados se incrementa de acuerdo al tipo de familia y al número de hijos-as.
A pesar de que los hombres cuidadores intervienen en las tareas no
remuneradas, su dedicación es menor no sólo porque son pocos los hombres que
proveen cuidado sino también porque dedican menos tiempo que las mujeres.
La provisión de cuidado para las familias con más hijos e hijas y con hijos e
hijas menores de 5 años, significa al menos 10 horas más de trabajo no
remunerado semanal para las mujeres cuidadoras que para los hombres
cuidadores. Si se considera la población general, para el cálculo de la carga
global de trabajo que es la sumatoria del trabajo remunerado y no remunerado,
las mujeres dedican 16 horas semanales más de trabajo que los hombres
ecuatorianos. ( Observatorio de los Derecho de la Niñez y la Adolescencia,
2012, págs. 71-73)
Esto se corrobora con los datos del Observatorio de los Derechos de la Niñez y
Adolescencia, (ODNA), que muestran que no ha existido ningún cambio respecto al
cuidado de los menores de 5 años. En 2000 y 2010, el 94% del cuidado de los menores de
5 años estaba en manos de familiares y el 70% de esos cuidados era ejercido por las
madres frente a un 7% de los padres. En el 2010, únicamente en tan sólo el 3 % de los
hogares ecuatorianos, estas actividades eran compartidas por padres y madres durante los
días laborables. Es decir, el ingreso de las mujeres al mercado laboral plantea una serie de
desafíos en torno a los tiempos de cuidados y a los tiempos de trabajo remunerado,
visibilizando, desde la escasez, los viejos dilemas en torno a la articulación entre trabajo
46
productivo y reproductivo.
Se trata de encontrar mecanismos para responder a las
necesidades materiales de las familias y mejorar las condiciones de protección a los
menores de doce años.
En ese sentido, en la presente investigación se ha venido
planteando una solución al conflicto entre padres e hijos.
Concepto de tenencia según Fermín G. Chunga Lamonja, define a la Tenencia de
Menores como: “Situación por la cual un menor se encuentra transitoriamente en poder de
quienes no son sus padres, tutores o guardadores” (Lamonja, 2005, pág. 62)
La primera la gran diferencia que se encuentra en el autor Fermín Chunga sobre la tenencia
de menores es que la tenencia es transitoria en poder de la o las personas que ejercen el derecho de
guardar o cuidar, velar por los sucesores que han un no han podido hacerlo es por este hecho que
también bien se puede nombrar a terceras personas para entregar el derecho de tutelar al menor de
doce años, vale recalcar que la tenencia ese esa facultad que se le otorga a los padres en general,
ojo no solo a uno de ellos, si no a ambos padres a manejar la protección, el cuidado, la salud,
vivienda, educación, vestimenta, etc.
Para Guillermo Cabanellas en su Diccionario Jurídico Elemental define a la Tenencia
como: “es la mera posesión de una cosa; su ocupación corporal y actual. Antiguamente se
empleaba esta voz por caudal, hacienda o haberes” (Torres G. C., 2010, pág. 379)
En el diccionario elemental del Dr. Cabanellas nos estable que la tenencia es la
posesión de un objeto que ocupa un lugar en forma corporal actualmente, y que
antiguamente se hablaba de caudal el cual significaría hacienda o haberes, si nos
imaginamos cuando decimos que la tenencia era un haber o no un tener, pues en ese caso
47
nos referimos a su ocupación corporal, que para mi forma de ver la tenencia del menor no
es un objeto ni un juego donde podas poner en algún lugar de nuestras vidas.
Para la abogada Lorena Garcés en su blog de servicios legales y derechos de
familia nos especifica que es la custodia:
La custodia legal supone una serie de deberes y responsabilidades del adulto
con respecto al menor o incapacitado. Tiene deber de manutención y cuidado
del mismo, y asume las responsabilidades que ello conlleva.
En ocasiones también puede suceder que alguien que ostenta la custodia legal
quiera deshacerse de dicha obligación, ya sea por incapacidad económica (por
ejemplo, madres sin recursos que dan al hijo en adopción) o por no verse
capaces de educar correctamente a un hijo problemático. (Garces, 2011)
Para la abogada Lorena G. La custodia es el deber y responsabilidad que recae en los
padres con sus hijos, estos deberes son la de cuidar, proteger, velar por el interés del
menor, y sus responsabilidades son las de mantener, educar, criar de una forma que no
afecte su desarrollo emocional, psicológico.
En el segundo párrafo se hace un análisis que la verdad no creía que pueda llegar a
suceder sin embargo me he puesto a pensar que si ocurría que la madre entregue en
adopción al menor también necesita la autorización padre, tal como ocurre en el permiso
de salida del país del menor, ¿y qué tal si el juez autorizo que el progenitor se hacer que
una vez al mes como a ocurridos en otros casos?, en el proceso de la presente investigación
se ha venido recalcando que se necesita de urgencia una responsabilidad compartida para
que se elimine de la sociedad este tipos de circunstancia en los menores y poder ser
48
entregados como un animal, es deber también del juez al momento de otorgar la tenencia
escuche al menor como fuente principal para tomar su decisión.
1.3. LA RELACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD, TENENCIA, GUARDIA Y
CUSTODIA DEL MENOR DE 12 AÑOS EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA.
1.3.1. Patria Potestad
Para la psicóloga Charo Dávalos R. en su blog perspectiva nos establece que:
La patria potestad, representa actitudes y facultades –dirigidas hacia un objeto,
o a favor de algo o alguien ejercido y concedido a los padres, con el objeto de
procurar el cuidado y protección de sus hijos desde su nacimiento hasta su
mayoría de edad o emancipación y de sus bienes, pudiendo en algunos casos,
hacer uso de ellos. (Ramírez, 2011, pág. 1)
Es importante recalcar la forma de establecer la patria potestad, en cuanto se está
refiriendo a la integridad de la vida de los hijos, sea psicosomática, social o patrimonial,
siendo una institución familiar la que ampara y defiende al menor incapaz por no haber
llegado a la emancipación, el cuidado de los hijos es un derecho que se adquieren los
padres por el hecho de engendrar a un ser humano.
El fundamento social y político que trata de una verdadera fusión social entre el
Estado y una persona totalmente independiente en la protección del menor y su verdadera
formación psicosocial, moral, alimenticia e intelectual, funciones tuteladas por el estado
ecuatoriano tal como lo plantea el Derecho Moderno.
49
1.3.2. La Naturaleza Jurídica
Para Charo Dávalos en su blog de nombre perspectiva nos explica que: “La patria
potestad no es ya un derecho, sino un deber. Surgen dos aspectos: Por un lado, es
un conjunto de poderes, a los que corresponden “otros tantos deberes”, (Ramírez, 2011,
pág. 1) en los cuales actúa orgánicamente la función confiada a los progenitores de
proteger, educar, de instruir, al hijo menor de edad, de cuidar sus intereses patrimoniales.
Y es un medio para que pueda llevarse de oficio, encomendado a los progenitores, de
protección al hijo.
1.3.3. Características de la Patria Potestad
1) Es personal, intransferible o intransmisible; es decir, no hay opción a cederlo,
o que sea sujeto de comercio alguno.
2) es obligatoria e irrenunciable, por cuanto prevalece el interés social que
tiende a la protección de la familia.
3) no es perpetua, pero sí es imprescindible por cuanto es temporaria pero no
prescribe; y
4) No es un derecho absoluto, sino relativo y limitado, en el cual el Estado debe
intervenir para controlar este ejercicio. (Quintero, 2000, pág. 1)
En el ejercicio de la Patria Potestad intervienen dos clases de sujetos: el primero
quien está obligado a ejercerlo que son los padres; el segundo la persona quien es objeto de
tal ejercicio, es decir los hijos (matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos).
Entre
ambos sujetos se establece una interrelación de derechos y obligaciones cuyo
cumplimiento define la estabilidad integral del hogar. Son deberes y derechos personales
de los padres el cuidar de los hijos, el velar por alimentos indispensable para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica según la situación y posibilidades de la familia;
educación, corrección moderada, y aprovechamiento de servicios, que permita inculcar en
50
los hijos el hábito integro, incentivar a los principios al trabajo y a las labores del hogar,
fomentar en el menor los principios y valores principales del ser humano para un buen
desarrollo en su crecimiento.
Son deberes y derechos de los hijos la obediencia, el respeto y honra hacia los
padres, contraer obligaciones o renunciar derechos a sus padres que ejerzan la patria
potestad cuando el juez o tutor expresa tácitamente el acto que no desea manejar la
tenencia del menor.
1.3.4. Tenencia
Etimológicamente las palabras “tenencia del menor” provienen de la palabra
griega “tenere”, que significa; sostener una línea recta, palabra que paso al latín
“possessionem” que significa; posesión de algo, responsable de una cosa y “Minor” que
significa; menor-infante, esta palabra es una aplicación jurídica destinada al cuidado de los
hijos por uno de los padres, ya que si fuera compartida, se empleara a los dos progenitores,
esta dicha aplicación se produce cuando existe una separación de conyugal.
Para la Dra. Graciela Marina M. en el fallo dictado justifica sobre la tenencia de esta
manera;
La tenencia con otras instituciones familiares forma parte del Régimen Familiar
que no se ha enmarcado en nuestra legislación (Código de los Niños y
Adolescentes) pero esta se ha desarrollado y se relaciona con otras instituciones
que cuidan y amparan a la familia dentro de la sociedad actual. (Precedente que
acepta el régimen de tenencia compartida como una alternativa frente a, 2001,
pág. 5)
51
La presente sentencia y demás sentencia emitas por administradores de justicia
forman al régimen familiar de padres e hijos supuestamente como una sociedad actual ya
que no se encuentra enmarcado en nuestra legislación y aquello afecta al desarrollo al
desarrollo que se relaciona con el vínculo familiar, es decir, las instituciones jurídicas que
emiten fallos judiciales no ampara a la familia ecuatoriana por el hecho de preocuparse
más en la separación conyugal y no por el desarrollo del menor.
En la enciclopedia virtual de Wikipedia la tenencia nos habla:
En derecho de familia, se denomina custodia legal, tenencia legal o guardia
legal a la situación jurídica que se da cuando un tribunal otorga, mediante
una sentencia, la guardia y custodia de un menor de edad o de un incapacitado a
una o a varias personas. Esta situación habitualmente se da en casos de:

Separación matrimonial o divorcio de los padres, en cuyo caso es
necesario que el juez establezca cuál de los progenitores ejercerá la
custodia (muy distinto a la patria potestad);

Orfandad, en donde es necesario buscar a una persona o entidad que se
haga cargo de la debida protección de los niños.
También es posible la custodia compartida, en la cual ambos progenitores se
hacen cargo de los hijos en diferentes días y/u horarios”. (Wikipedia, 2011,
pág. 1)
En la biblioteca virtual de Wikipedia podemos notar que nos especifica que para el
derecho de familia ellos denominan custodia legal, tenencia, y la guardia legal, a estas tres
situaciones se les otorga habitualmente en los casos donde ambos cónyuges han decido
terminar el vínculo matrimonial, y poner en conocimiento de autoridad competente para
que otorgue el derecho a uno de los progenitores poder llevar la custodia legal del menor.
52
Para poder entender más allá de conceptos que se ha venido repitiendo y recalcando
sobre los mismos temas por varios autores en el cual no concuerdo con alguno de ellos, yo
opino que la custodia es la figura jurídica que otorga el juez, o la autoridad de
administrativa, que faculta al padre o madre en proceso de divorcio a cuidar de su hijo,
hija, esta resolución es una medida de protección para el menor que se encuentra en
circunstancia de riesgo o aun cuando uno de los progenitores no permitiera que se le pueda
ver al menor, ¿y porque digo esto?, en la mayor parte de casos como no se define la
situación de los menores han sido las madres las que se han auto elegido portadoras de la
tenencia del menor, el departamento de la junta municipal presta servicios a su comunidad
para la protección de los menores y sus derechos, estos emiten órdenes del cuidado
provisional de los menores a sus padres que se encuentran en proceso de divorcio, es decir
una vez otorgado este permiso pueda ver y cuidarle a su primogénito para que un tiempo
determinado pueda presentar el respectivo trámite del juzgado correspondiente, pidiendo la
tenencia del menor, por lo tanto, la custodia o también llamada custodia legal, es el termino
jurídico utilizado para definir el cuidado temporal del menor que se encuentra en una
situación en el que ambos padres del niño desean romper el lazo matrimonial y por ende el
menor se ve en la necesidad de encontrar un hogar estable, esta facultad de poder el menor
estar bajo el cuidado primario de uno de ellos se le otorga el juez quien decide si la
tenencia del menor tiene la madre o el padre, esta decisión será basándose en el interés
superior del niño, a esta situación mencionada anterior se le determina “custodia legal”.
1.3.5. ¿Qué es la custodia de los hijos?
Para la página que presta servicios legales de “Law family” se observa que los
estadounidenses ya aplican una custodia compartida como precisa en su blog:
53
La persona que tiene la custodia es la que cuida o toma decisiones por su hijo.
La custodia legal se refiere al derecho legal de un padre a tomar decisiones
sobre la atención médica, educación y otros asuntos importantes para su hijo.
En casi todos los casos la corte le da la custodia legal a ambos padres. Esto se
llama custodia conjunta. Cuando uno solo de los padres tiene la custodia legal,
se dice que tiene custodia exclusiva. (Legal Aid, 2009, pág. 1)
Como podemos observar el anuncio anterior ya se establece una custodia compartida,
para ellos la tenencia es otro tipo de vínculo familiar que se tiene entre los padres y los
hijos, sin embargo se manifiesta que la custodia del menor es la figura jurídica que se
encarga de no solo proteger sino también de cuidar y brindar lo necesario para que el
menor pueda subsistir, como la educación, alimentación, asistencia médica, etc. Aquí
también se presenta los nombres de custodias que podrían ser motivo de reforma a nuestra
legislación que está obsoleta que lo que está ocasionando es inconvenientes al menor y
progenitor paterno y por ende hacen que crezca un resentimiento contra el padre, realmente
es una situación alarmante ya que el juez vela por saber cuánto dinero se va a pasar de
pensión al menor, lo que es difícil de entender es que los jueces ecuatorianos se ponen a
pensar el tiempo perdido que tiene el padre cuando no ve a su hijo ya que establece días
largos y tiempos cortos, a la final el dinero se recupera ¿y el tiempo perdido se recupera?
Acaso nos hemos puesto a pensar el daño social que sufre un menor de doce cuando vemos
que otras personas están separando nuestro hogar, como creen que esas personas luego de
veinte años van a reaccionar al ver a su padre, es una situación penosa pero es la realidad.
3.- Tipos de custodia
 Custodia física: Uno de los padres tendrá derecho a que el niño viva
con él/ella. Cuando el niño vive la mayor parte del tiempo con uno de
los padres y tiene derechos de régimen de visitas con el otro, el padre
con el que el niño vive principalmente tiene custodia física única. En
situaciones en las que existe una custodia física conjunta, ambos padres
54
tienen derecho a pasar mucho tiempo con el niño y a que el niño viva
con ellos, siempre que los padres vivan en la misma área”.
(Lawconnect, 2016, pág. 1)
 Custodia legal: Esto significa que uno de los padres tendrá el derecho
y la responsabilidad de tomar decisiones sobre el cuidado y la crianza
del niño, incluyendo educación, atención médica, religión, etc. Si los
padres comparten una custodia legal conjunta, ambos tendrán la
oportunidad de ser partícipes de la toma de decisiones sobre el bienestar
de su hijo. Sin embargo, si los padres tienen opiniones divergentes
acerca del bienestar de su hijo, es posible que sea necesaria la
intervención del juzgado”. (Lawconnect, 2016, pág. 1)
 Custodia conjunta: Esto significa que los padres comparten la
responsabilidad de cuidar al niño y tomar decisiones sobre cuestiones
respecto a educación, salud, etc. La mayoría de los estados reconoce
dos tipos de custodia conjunta: custodia física y custodia legal”.
(Lawconnect, 2016, pág. 1)
 Custodia única: En este arreglo, el juzgado concede solamente a uno
de los padres la custodia legal y/o física del niño. Lo más probable es
que el otro padre tenga derechos de régimen de visitas. Dicha situación
puede surgir si el juzgado considera que el otro padre es incompetente,
debido a abuso sustancial, antecedentes de abuso físico u otros factores
decisivos. (Lawconnect, 2016, pág. 1)
1.3.6. La Guarda del menor de edad
Para el Dr. Quintero Héctor, catedrático de la escuela de Derecho, en la Universidad
de Zulia en Maracaibo-Venezuela, nos establece las formas de aplicar la Guarda del menor
de edad el cual menciona que:
Entre las facultades que comprende la guarda se pueden mencionar:
55

Determinación del lugar de la educación, residencia o educación del
hijo.

Decisiones relacionadas a la alimentación, salud física y psíquica,
vestidos y hábitos de vida en general.

Medidas necesarias para asegurar la vigilancia de sus hijos, incluyendo
la vigilancia relativa a las amistades, lecturas, entre otras.

Orientación de la educación, que comprende: determinar el género de
la educación, escogencia de educadores y planteles o escuelas”.
(Quintero, 2000, pág. 2)
El profesor Quintero en su análisis sobre la Guarda del menor de edad que se
menciona en el párrafo anterior nos habla sobre los problemas que pueden llegar a
ocasionar los menores a terceros el cual establece así;
La educación y vigilancia del menor por parte de los padres hacia los hijos tiene
la finalidad de evitar daños a terceros, es decir que es una obligación de los
padres frente a los terceros. Por esta razón se hace responsable a los padres de
los daños que sus hijos menores causen a terceros, a menos que se pruebe que
no pudo impedir el hecho que los originó.
(Art. 1.190 C.C. Venezolano)
(Quintero, 2000, pág. 2)
Con respecto a las correcciones, está legalmente condicionado a que éstas sean
adecuadas a la edad y desarrollo físico y mental del menor. (Art. 265 C.C.
Venezolano) (Quintero, 2000, pág. 2)
El carácter intrínseco de administración que pose cada padre hacia sus hijos es de
manera tuitiva5, es decir que la persona que llega a ser padre le nace este instinto de guarda
y cuidado de sus sucesores, ya que no puede entenderse de otra manera natural a lo que
plantea el Dr. Quintero, cuando actuación es directa entre padres e hijos por el hecho de
llevar el gen filial, y por ello es constitutiva la acción familiar, para que la resolución
5
Tuitivo, va.- del latín, tueri, que significa defender, que defiende y protege. (Pequeño Larousse Ilustrado,
1976)
56
expresa y motivada de forma conveniente que emita el juez sea sobre la orientación de la
guarda legal compartida el cual no existe en nuestra legislación ecuatoriana, y por ende se
presume que los menores que son objeto de ella serán, siempre posible integrarlos a una
familia natural constituida, bien a lo que me refiero sobre la familia constituida, es que
cuando se habla de una familia que no necesariamente vivan juntos ambos progenitores,
sino que existe ese avenimiento mutuo de mantener una relación placida para los padres
como a los hijos.
De no ser esto posible o existiendo algún inconveniente en el desarrollo del menor,
el juez deberá considerar integrar al sucesor en otra familia, pero en estos casos extremos,
ejemplo; cuando la madre sufra de algún tipo de trastorno mental, o cuando el padre haya
sido condenado o privado de su libertad.
Estas facultades tienen la finalidad de la protección del hijo. Cuando estas
facultades se extralimitan, se violan estas finalidades y son contrarias a derecho,
van en contra del beneficio de los hijos, y por lo tanto en contra de la protección
constitucional que se les brinda a éstos, además de la violación de las normas
contenidas en el Código Civil y Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente. (Quintero, 2000, pág. 2)
1.3.7. Ejercicio de la guarda.
Como se ha hecho referencia con antelación, el padre y la madre que ejerzan la
patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil,
administrativamente y penalmente por el adecuado cumplimiento de su
contenido.
Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los
aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante
el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír
57
a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que
fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el
juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación. (Art. 359 de la
Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).
La creación de instituciones legales para proteger los derechos de los menores bajo la
figura de Guarda Legal, y es aquí donde se mal interpreta el viejo marco civil de la patria
potestad, tutela, tenencia, si bien el juez considera y a sabiendas de que en nuestro país no
existe como tal la Guarda Legal se podría conservar tales denominaciones que puedan ser
ejercidas en beneficio de los menores, además de por las personas naturales, personas
jurídicas administrativas o por otras creadas para el efecto.
El sujeto destinatario de la Guarda Legal son los menores, no necesariamente
abandonado, pues también puede tratarse de los que se encuentren en condiciones de riesgo
(físico, psíquico o educativo) o en situación de desamparo; para ello el ordenamiento sitúa
en el principio de obrar con interés superior del menor esto se encuentra por encima de
cualquier otro derecho o interés que entre en colisión con aquel principio, que quiero decir
que al platear esta propuesta no podría encontrarse en la Litis el choque de principios con
normas supletorias, por el régimen de antinomias.
4.- ¿Qué es la guarda de los hijos?
La guarda de los hijos se entiende por; vivir, cuidar y coadyuvar a los hijos, es
independiente de la patria potestad, la guarda se puede atribuir a uno de los cónyuges o
compartir entre ambos y a falta de estos a una tercera persona.
58
La guarda legal es la figura jurídica que contempla la posibilidad de que una tercera
persona filial al menor de edad, denominada guardador garantice la protección de la vida y
los bienes del sucesor a falta de sus progenitores, el Derecho moderno ha ampliado de
forma notable las situaciones de protección del menor, creando poderes públicos, que se
encuentra bajo control judicial y resoluciones administrativas como es el caso en la
petición de tenencia provisional, debe entenderse subsidiariamente que la actuación de la
familia deberá estar sometida a criterios de estricta legalidad y sus funciones deberán
interpretarse en coordinación estricta con los derechos fundamentales y libertades públicas
de los padres, tutores o guardadores, procurando la colaboración del menor y de la familia.
59
TÍTULO II
DISCRIMINACIÓN DEL GÉNERO MASCULINO EN CÓDIGO ORGÁNICO DE
LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
2.1. DEFINICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN EL GÉNERO MASCULINO.
En el Diccionario Pequeño Larousse podemos en contra la definición sobre la
discriminación que nos explica de la siguiente manera: “Acción de discriminar, trato
desigual: discriminación racial”. (Pequeño Larousse Ilustrado, 1976, pág. 364)
La discriminación racial se estipula con la acción de tratar a una persona de manera
diferente, siendo que esta es igual en todos los aspectos generales de la especie humana,
bien, aquí en nuestra sociedad también existen otras forma de discriminación como; la
social, edad, raza, religión, sexual o género, origen nacional, embarazo, discapacidad,
intelectual, etc.
Asimismo en la obra mencionada anterior nos establece que: “Discriminar,
diferenciar.
(Sinónimo de distinguir)
/ Dar trato de inferioridad a una persona o
colectividad”. (Pequeño Larousse Ilustrado, 1976, pág. 364)
La discriminación racial tiene que ver con el racismo, es decir que suele identificarse
o que abarca conceptos sobre el trato diferente hacia las personas del mismo gen natural,
las etnias que han mantenido su cultura por muchos años en algunos de los casos han sido
sustraídas por extranjeros, violando el origen nacional de personas que no han desarrollado
una forma de vivir aceptablemente para los ojos de otras sociedades.
60
Bien la consecuencia de tener una ideología racista no basta ya que admisiblemente
existe la discriminación “racial positiva”6 que consiste en resarcir el daño causado por una
discriminación con esta acción se garantiza la igualdad de las personas afectadas, por lo
tanto, es tomado la discriminación “racial positiva” como la forma de arreglar a esas
personas que han sido víctimas de discriminación de cualquier tipo que sea esta, aquí
también habló que se podría compensar a todos esos padres que de una u otra manera han
sido discriminados por la ley al pensar que no son capaces de crear a sus propios hijos.
5.- Tipos de discriminación.
a) Discriminación por Edad
La Ley Contra la Discriminación por Edad en el Empleo de 1967 (ADEA, tal su
sigla en inglés) protege a aquellos individuos de 40 años de edad o más contra
la discriminación en el empleo por razón de edad. Las protecciones de la
ADEA se aplican tanto a empleados como también a solicitantes de empleo.
Conforme a la ADEA, es ilegal discriminar contra una persona por su edad
respecto de cualquier término, condición o privilegio del empleo, incluyendo la
contratación, el despido, ascenso, suspensión, compensación, beneficios,
asignaciones de tareas y entrenamiento. (Gobierno USA.gov, 2006, pág. 3)
En otros estados existe una específica contra la discriminación en este caso contra la
edad de ciertos individuos que ya han iniciado su etapa de pre vejez para ello se ha
establecido un límite edad que son los cuarenta años de edad, la protección y los Derechos
para estas personas aplican a no ser despedidos, a tener cierto privilegios en el empleo,
compensaciones y los beneficios correspondientes de ley.
6
Racismo Positivo.- D.R.A.E.- Protección de carácter extraordinario que se da a un grupo social
históricamente discriminado. (Asociación de Academias de la Lengua Española, 2007, pág. 345)
61
b) Discriminación por Discapacidad
El Título I de la Ley de Americanos con Discapacidades de 1990 prohíbe a los
patronos privados, los gobiernos estatales y locales, las agencias de empleo y
los sindicatos de trabajadores discriminar contra individuos cualificados con
discapacidades en los procedimientos de solicitud de empleo, contratación,
despido, ascenso, compensación, entrenamiento para el empleo y otros
términos, condiciones y privilegios de empleo. La Ley de Americanos con
Discapacidades (ADA, tal su sigla en inglés) cubre a los patronos con 15 o más
empleados, incluyendo los gobiernos estatales y locales. También se aplica a
agencias de empleo y organizaciones laborales. Las medidas antidiscriminación
de la ADA también se aplican a los empleados del sector federal, conforme al
artículo 501 de la Ley de Rehabilitación, según enmendada, y sus reglas de
implementación. (Gobierno USA.gov, 2006, pág. 4)
La ley de discapacidades de los americanos prohíbe a los patrones privados, que
ciertos gobiernos estatales y locales puedan crear sindicatos de trabajo, garantizando la
estabilidad laboral esto se establece por medio de contratación, acceso a compensaciones y
por ende tener una salud fija de la mano de privilegios de empleo, aparate la ADA,
abastece a cada empleador privado a tener la obligación de contratar en cada empresa a 15
o más trabajadores que sufren discapacidades, Un empleado calificado para el empleo con
una discapacidad es un individuo que, con o sin acomodo razonable, puede realizar las
funciones esenciales del empleo en cuestión.
Los acomodos razonables pueden incluir sin limitación del empleado de la siguiente
manera:
 Convertir las instalaciones existentes utilizadas por los empleados en
fácilmente accesibles y utilizables para las personas con discapacidades.
62
 Reestructuración de la tarea, modificación de los planes de trabajo,
reasignación a un puesto vacante.
 Adquirir o modificar equipos o dispositivos, ajustar o modificar los
exámenes, los materiales de entrenamiento y proveer lectores o intérpretes
calificados.
c) Discriminación por Origen Nacional
Si la descendencia de un empleado o de un solicitante de empleo es mexicana,
ucraniana, filipina, árabe, indoamericana o de cualquier otra nacionalidad tiene
derecho a las mismas oportunidades de empleo u otra razón social que cualquier
otra persona pueda tener. (Gobierno USA.gov, 2006, pág. 5)
La descendencia de una persona extrajera solicitare un empleo tendría los mismos
derechos que la misma oportunidad que la persona que solicita un empleo pero esta sea de
otra nacionalidad extrajera, recordemos que el derecho es para todos y no para grupo
determinado, todos tienen derecho a un trabajo y una vida digna ya que es un derecho
universal, la misma oportunidad que tiene el nacionalizado tiene el extranjero sin
restricciones para todos los que deseen adquirir un trabajo, sino para la manera de vivir y
sobre vivir un extranjero, también a este tipo de discriminación se le denomina xenofobia.
d) Discriminación por Embarazo
La prohibición de discriminación por embarazo es una enmienda al Título VII
de la Ley de Derechos Civiles de 1964. La discriminación por embarazo,
nacimiento o por condiciones médicas relacionadas constituye discriminación
ilegal por sexo conforme al Título VII, que cubre a patronos con 15 o más
empleados, incluyendo gobiernos estatales y locales. El Título VII también
aplica a agencias de empleo y organizaciones laborales, así como al gobierno
federal. Debe tratarse a las mujeres que están embarazadas o afectadas por
condiciones relacionadas al embarazo de la misma manera que a otros
63
solicitantes de empleo o empleados con similares capacidades o limitaciones.
(Gobierno USA.gov, 2006, pág. 6)
La discriminación hacia a las mujeres embarazadas se ha puesto en la mesa de
conflictos para establecer el bien común entre empleadores privados y empleados, también
hay que considerar que las mujeres embarazadas deben de cumplir un régimen de periodo
limitado para el desarrollo de su concepción y después de este también debe de existir el
tiempo prudente para la recuperación que necesita una después del parto.
e) Discriminación por Raza
El Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 protege a los individuos
contra la discriminación en el empleo por razón de raza y color, así como por
origen nacional, sexo y religión. El Título VII aplica a patronos con 15 o más
empleados, incluyendo gobiernos estatales y locales. También aplica a agencias
de empleo y organizaciones laborales, así como al gobierno federal. (Gobierno
USA.gov, 2006, pág. 7)
Esta norma es respetiva en cuanto no contiene el sustento legal para una verdadera
garantía a la protección de derechos de cada uno de ciudadano, es decir existe
discriminación en el ámbito laboral el incidente ocurre por el hecho de que en EEUU
existe una variedad de extranjeros donde la mayor parte de ellos lo que requieren es una
visa y en mayor parte de si esta con buena suerte la visa, las normas federales limitan los
derechos a los empleadores aplicar cierta norma si solo existe quince empleados ¿y el resto
no tienen los mismos derechos?
f) Discriminación por Religión
En el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 (en inglés) prohíbe a los
patronos discriminar contra individuos por su religión en la contratación,
despido y otros términos y condiciones de empleo. El Título VII aplica a
patronos con 15 o más empleados, incluyendo gobiernos estatales y locales.
64
También aplica a agencias de empleo y organizaciones laborales, así como al
gobierno federal. (Gobierno USA.gov, 2006, pág. 8)
Como pudimos observar existen varias formas de discriminar a una persona el cual
ya lo mencionamos en el párrafo anterior, por lo que en las leyes estadounidenses se
prohíbe a los patrones discriminar al individuo que pertenezca a otra religión que no sea la
misma.
g) Discriminación Basada en el Sexo
El Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 protege a los individuos
contra la discriminación en el empleo por razón de sexo, así como también por
raza, color, origen nacional y religión. Es ilegal discriminar contra cualquier
empleado o solicitante de empleo debido a su sexo en relación con la
contratación, despido, promoción, compensación, entrenamiento para el
empleo, o cualquier otro término, condición o privilegio de empleo. (Gobierno
USA.gov, 2006, pág. 9)
Los derechos civiles que se garantizan a todas las personas a no ser discriminados
por su sexo, la sexualidad es una de las razones más usadas para ser discriminados en un
trabajo o en algún sitio social, en esta legislación podemos encontrar que queda prohibido
discriminar a una persona por su sexo, es decir si el hombre es un jefe de sexo masculino
no podrá discriminar le por el hecho de ser mujer.
2.2. LA IGUALDAD Y NO DE DISCRIMINACIÓN HACIA GÉNERO
MASCULINO EN LA TENENCIA DE LOS HIJOS.
En la página de internet encontré defiéndase.com, un blog argentino dedicado a casos
especialmente de padres que permite dar toda la asesoría legal pertinente al padre que ha sido víctima de
65
discriminación por parte de jueces que piensan aún que el padre no está en capacidad de criar a su
sucesor y con esta razón justifican el medio de otorgar la tenencia a la madre.
6.- ¿Papá es igual a mamá?
En la mayoría de los casos, los jueces suelen entregar la tenencia a la madre
dejando al padre relegado a un régimen de visitas inútil que no alcanza para
tener un buen contacto con los hijos, como en una perinola en la que el que
tiene la tenencia toma todo.
En el dolor de este padre se resume al de muchos otros, que por ser hombres
están condenados a sufrir un trato desigual de parte de los jueces de familia
cuando reclaman la tenencia de sus hijos, esto no se trata que uno de los padres
llegue a querer por proporciones a sus sucesores y que el otro progenitor le
quiera en menos proporción, aquí no se está hablando de cantidades de
sentimientos, si bien es cierto los sentimientos son importantes para el
desarrollo del menor, sin embargo el hecho que un progenitor desee a su hijo es
con el fin de cumplir el ciclo de la vida de; de naces, creses, REPRODUCIRSE
y morir, el sentimiento paterno esta enlazado con la forma intrínseca de criar a
sus hijos, pero con frecuencia sucede que los menores son el pretexto ideal de
los adultos para cobrarse venganza por las ilusiones desechas después de
casados.
No suelen darse cuenta que en ese tira y afloja los que más sufren son los niños,
en cuanto al otorgamiento de la tenencia de los hijos a uno de los padres, los
especialistas reconocen la tendencia marcada de los jueces a entregarlos
mayormente a la madre, aun cuando el padre esté en iguales condiciones de
cuidar al hijo. (Defiendase.com, 2016, pág. 1)
Si bien es cierto que hay jueces partidarios de dar la tenencia compartida, casi
siempre las mujeres consiguen mantener el cuidado de sus hijos, porque algunos
magistrados conservan el prejuicio de que el hombre es el único proveedor de recursos y la
mujer dispone de más tiempo para estar con sus hijos, pero eso es una estupidez porque
66
hace tiempo que dejó de ser así y la mujer ahora trabaja fuera del hogar a la par del
hombre.
En este blog que pertenece a una asociación mundial denominada “APADASHI” que
en sus siglas significa Asociación de Padres Apartados de Sus Hijos aquella institución
presta servicios legales que agrupa a padres que han sido alejados de sus hijos, por jueces
que ponen límites de tiempo que hacen que situación emocional se desborde entre padres e
hijos al momento de separación conyugal, la tenencia compartida es posible y los sucesores
puedan tener un lugar de placidez en cada hogar, pero muchas veces son los mismos
magistrados los que dejan caer la idea de la tenencia compartida sobre todo cuando uno de
los padres se opone a ceder por el reclamo del sucesor.
Es aquí cuando surgen los problemas más graves, porque si el hijo en una casa es
visitante y en otra tiene que vivir, nunca se va a sentir parte de un hogar estable ya que se
lo usa como visita y por ende crear una inseguridad afectiva, que más tarde repercute en la
vida cotidiana de una persona adulta, la psicología establece que son aquí los principales
elementos básicos del ser humano, a partir del primer año hasta los cinco años es la parte
esencial de la vida, por la lactancia y posterior la formación de personalidad, entonces
algunos jueces prefieren preservar el statu quo sin pensar en los perjuicios sociales que esto
puede acarrear.
2.3. LA DISCRIMINACIÓN DEL GÉNERO MASCULINO Y LA AFECTACIÓN
EN LA FAMILIA.
Nunca se debe dar por hecho que los conceptos son claros mucho menos cuando las
palabras que se usan son ambiguas y tienen muchos significados, o cuando los conceptos
67
son apropiados por quienes producen desigualdad, esto precisamente lo que sucede con la
palabra de género. Para el Diccionario de la Real Academia Española (RAE), la palabra
“genero” aparecen 6 acepciones, por ejemplo; “género humano”, “género musical”,
“género gramatical”, “género literario”, “género masculino o femenino” y; “género
neutro”.
El género es una palabra que abarca muchas ideas, en ella trata de establecer su tipo,
especie o razón de ciertas ideas que utilizamos en la vida social las personas para
comunicarnos con otras, este vocablo que nos sirve para ver de algunas formas la
perspectiva de nuestra imaginación, también nos sirve para interpretar de la amanera que
nosotros más nos convenga, cuando escuchamos “género masculino” se nos viene a la
mente dos cosas; la primera “el machismo” como tal, la segunda la figura de un hombre
representado a un grupo de determinados hombres que no hacen nada por sí mismos, sin
embargo esto no significa que genero sea igual a una especie humana, sino que la teoría
expresa las relaciones inequitativas entre hombre y mujer, ya que estas pueden ser de un
hombre que está luchando por sus derechos vulnerados como es el caso de un hombre en
una Litis donde se disputando la tenencia de su hijo.
Para el blog creado por jóvenes de la ciudad de Loja y en un primer congreso
creado con “Coraje” desearon realizar una fundación llamada “Coraje Ecuador” que nos
explican sobre las familias afectadas por una discriminación de género en nuestro estado
siendo esto que:
Históricamente la diferencia entre el género humano ha sido marcada
fuertemente, desde el inicio de la vida social, económica y política, al referirse
al género se discute la participación de la mujer en un mínimo porcentaje con
68
relación al hombre y no es porque no haya habido intervención de la misma
sino que han sido sometidas a un tipo de violencia escondida al no ser
involucradas en los diferentes procesos sociales. Desde aquel entonces, la mujer
no tenía derecho a ni a ser escuchada, ni a opinar, ni mucho menos a elegir su
papel en la familia y en la sociedad, pues existía una división de trabajo muy
marcada; el hombre se dedicaba al trabajo y la mujer al cuidado de la casa y de
la familia. Esta forma de vida ha sido infundida a través de las diferentes
generaciones, sin embargo poco a poco las mujeres han demostrado tener la
suficiente capacidad de actuar en la vida social y económica logrando
excelentes resultados, derivados de la toma de decisiones en el sector político,
en las entidades económicas y en los importantes aportes en la ciencia
y tecnología.
El enfoque de género ha aportado significativamente a la
concepción del desarrollo sustentable, al tratarse de una propuesta que busca
descubrir y eliminar la subordinación de las mujeres; para ello promueve sus
derechos reconociendo al mismo tiempo la diversidad existente entre mujeres y
hombres en todas las sociedades del mundo, así como contribuir a la
construcción subjetiva y social de ellas. (Ecuador, 2010, pág. 4)
Los jóvenes son una parte esencial de la patria y mucho mejor si es cuando en estos
casos existe un aporte intelectual, demostrando que hay un problema social en nuestro
hábitat común afectando a un grupo determinado de personas que somos los hombres y
padres, es por ello que se ha planteado diferentes soluciones al realizar el presente
proyecto, ya que como seres humanos tenemos la necesidad de saber interpretar el
diagnostico de una sociedad enfermiza que después de siglos todavía vive en el tabú de
esta humanidad, al saber que nos enfrentemos a un mundo donde solo existe una lucha
entre el más fuerte contra el débil y en donde las personas con más poder monetario son las
que siempre ganan, para explicarme de mejor manera lo que quiero decir es que cuando
estamos frente a un juicio por la tenencia del menor y uno de los progenitores no tiene los
medios necesarios para satisfacer las necesidades del menor pierde el juicio, sin embargo
aún no nos damos cuenta que el amor, la paciencia, tolerancia, valores es la mejor arma
que puede tener el ser humano para combatir ciertas características de establecer vínculos
69
sociales como la familia es un bien intangible del ser humano y principio fundamental dela
sociedad, si bien es cierto antes a la mujer no era considerada como un piezas esencial de
la familia como ahora lo es, sino como podríamos llamar a una persona que nunca era
escuchada, y peor podía darnos su opinión, y; etc. Las cosas deben cambiar para bien, todo
evoluciona las leyes evolucionan, el ser humano también evoluciona, y por ende las
normas, leyes, y de más cuerpos legales deben evolucionar para ser aplicadas de la mejor
manera y para lo venidero.
2.4. HIPÓTESIS
Existe discriminación hacia el género masculino porque se sigue pensando que solo
la mujer es apta para ciar a nuestros sucesores, en la legislación vigente todavía se sigue
aplicando indebidamente a los procesos judiciales del manejo de la patria potestad del
menor de doce años el cual podemos observar que no existe igualdad jurídica al momento
de decidir el juez quién va manejar la patria potestad del menor o la menor, siendo que la
controversia la mayor parte de veces gana es el progenitor materno excluyendo al padre de
su vínculo parental e hijos, ya que a su vez existe un conflicto notable entre ambos
progenitores y por ende un desarrollo deplorable del menor o la menor de doce años.
2.5. DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES
Legislación ecuatoriana y la tenencia del menor de 12 años
Que la falta de igualdad al momento de aplicar la norma no se dan cuenta que debe
de existir esa igualdad formal hacia el género masculino y poder observar de la mejor
manera en la que se va a entregar al infante, visualizando que es lo que más favorezca al
70
niño si vivir sin el padre o vivir con los ambos progenitores, porque no recordamos que
desde la revolución francesa en postulados de libertad, igualdad y fraternidad se acabó las
decisiones que tomaba el feudalismo.
Discriminación del género masculino.
La discriminación hacia el género masculino ha sido la pauta para sostener esta idea que
afecta directamente al hombre al momento que los funcionarios administradores de justicia
toman una decisión en un caso procesal de menores y fallan en la entrega de la patria
potestad al género masculino, afectado sin duda a que en muchos casos sea de debate y que
una parte de la sociedad masculina proteste sobre la patria potestad y tenencia compartida
ya que han visto afectado su derecho de progenitor y porque ahora existe más apoyo hacia
el género femenino sin darse cuenta hasta donde llegaría el derecho de igualdad y
reciprocidad jurídica, esto significa que nos estamos olvidando de un principio “que todos
nacemos libres e iguales”.
2.6. DEFINICIÓN TÉRMINOS BÁSICOS

Tuición.- (Lat. Tuitivo) Foro. Acción y efecto de defender (Gross, 1964, pág. 1033)

Fraternidad.- f. Unión entre los hermanos o entre los miembros de una sociedad: La
fraternidad es la más noble de las obligaciones sociales. (Gross, 1964, pág. 482).

Infante. - m. (lat. Infans antis). Niño pequeño. // Nombre que se da a los hijos
legítimos del rey a partir del segundo.
// Soldado de infantería.
catedrales, muchacho que sirve en el coro. (Gross, 1964, pág. 576).
71
// En algunas

Núcleo.- m. (lat. Nucleus). Semilla de los frutos. // Hueso de la fruta. // Parte central
del globo terráqueo. // Parte más luminosa y más densa de un astro. // Corpúsculo
esencial de la célula. // Parte central de átomo formada por protones y neutrones. //
Fig.
Elemento central y primordial: núcleo de una conservación, de un negocio.
(Gross, 1964, pág. 527).

Discriminar.- v. t. Diferenciar, separar.
(Simón.
V. Distinguir).
Dar trato de
inferioridad a una persona o colectividad. (Gross, 1964, pág. 364)

Avenencia.- F. convenio.// Conformidad y unión. (Gross, 1964, pág. 118)

Igualdad.- Conformidad o identidad entre o dos o más cosas, por comunidad o
coincidencia de o accidentes / Correspondencia, armonía y proporción entre los
elementos integrantes de un todo. / Trato uniforme en situaciones similares. / ANTE
LA LEY.
La propia generalidad de la ley (pues, si no, contribuye excepción o
privilegio) lleva a equipar a todos los ciudadanos e incluso a todos los habitantes de un
país. (Torres G. C., 2010, pág. 216)

Libertad.- F. (lat. Libertas). Poder de obrar o no de obrar, o de escoger: el deber
supone la libertad.
// Independencia: sacrificar su libertad (Simón.
Autonomía,
derecho)// Excepción de etiqueta: paseo con ella de con plena libertad. // Facilidad,
disposición. (Pequeño Larousse Ilustrado, 1976, pág. 626)

Tenencia.- La mera posesión de una cosa; su ocupación corporal y actual. / Cargo de
teniente. / Oficina que ejerce sus funciones. / Antiguamente se empleaba esta voz por
caudal, hacienda o haberes. (Torres G. C., 2010, pág. 418)

Tenedor.- Quien tiene o pose materialmente una cosa, sin título o con él. / Ocupante
actual de un inmueble. / Poseedor o titular legítimo de una letra de cambio o de otro
documento de crédito cuyo pago puede exigir en su momento: ya sea el portador
primitivo o algún endosatario posterior. (Torres G. C., 2010, pág. 418)
72

Patria Potestad.- Conjunto de derechos y deberes que al padre y, en su caso, a la
madre corresponde en cuanto a las personas y bienes de sus hijos menores de edad y no
emancipados. (Torres G. C., 2010, pág. 322)

Salvaguardar.- v. t. Proteger. (Asociación de Academias de la Lengua Española,
2007, pág. 924)

Guarda.- El encargado de conservar o custodiar una cosa. / Defensa, conservación,
cuidado o custodia. / Tutela. / Curaduría, curatela. / Cumplimiento, observancia o
acatamiento de leyes, órdenes y demás preceptos obligatorios. / DE VISTA. Cuidador
que no ha de apartarse de la vigilancia directa de una persona. / JURADO. Guardián
que, a propuesta de particulares y luego de prestar determinado juramento (de ahí su
denominación), recibe un nombramiento de la autoridad para reconocerle sus funciones
y permitirle usar armas de fuego. (Torres G. C., 2010, pág. 202)

Custodia.- F. Acción de custodiar o vigilar. // Persona que custodia a otra. // Pieza,
generalmente de oro o plata en la que se expone el Santísimo Sacramento.
//
Tabernáculo. (Pequeño Larousse Ilustrado, 1976, pág. 299)

Tutelar.- Que protege, ampara o defiende. / Que guía, dirige u orienta. / Concerniente
a la tutela de los menores o incapacitados. (Torres G. C., 2010, pág. 432)

Progenitor.- m. (lat. Progenitor). Ascendiente, padre o abuelo: parecerse mucho a sus
progenitores. (Sinón. V. Padre). (Asociación de Academias de la Lengua Española,
2007, pág. 842)

Sucesor.- Continuador de otro. / El que ocupa su lugar. / Quien sucede a otro en sus
derechos y obligaciones. / Aquel al cual se le transmite parte mayor o menor de
herencia, o alguna cosa o derecho de la misma. / Heredero. / Legatario. / Comerciante
o industrial que adquiere o mantiene el establecimiento y la firma de otro. (Torres G.
C., 2010, pág. 410)
73

Coadyuvar.- v. t. e i. (lat. Coadyuvare). Contribuir, asistir o ayudar para realizar o
conseguir alguna cosa. (Pequeño Larousse Ilustrado, 1976, pág. 239)
2.7. CARACTERIZACIÓN DE LA PROPUESTA
Enunciar que los administradores de justica apliquen la norma pertinente con el
sentido de una igualdad jurídica para ambos progenitores, al momento de decidir la
tenencia del menor y la menor de doce años, en tanto que se propone una debida aplicación
al artículo 106 # 2 del Código de la Niñez y la Adolescencia.
74
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
3.1. DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR
1) Método Discursivo.- En la presente investigación se va utilizar el método
discursivo para aplicar en la técnica de investigación tipo documental que permita captar
la información directa.
2) Método Intuitivo.- Este método se aplica en la formulación del problema, al
momento de observar el problema lanzamos una respuesta directa.
4) Método Sistemático.- Se utilizara el método sistemático para la investigación
presente, por la agrupación coherente que estudia las formas en que se ordena la serie de
conocimiento para que se pueda interpretar de mejor manera las normas.
5) Método Deductivo.- Con la ayuda de este método se desarrollará las
conclusiones de manera eficaz. Así mismo, se logrará establecer la efectividad de la
aplicación de normas jurídicas a casos concretos.
6) Método Histórico.- A partir de este método se podrá recopilar las fuentes
bibliográficas de manera ordenada y cronológica. Es necesario entender el origen de la
cooperación judicial en los diferentes bloques de integración.
75
7) Método Jurídico o Exegético.Consiste en la interpretación y explicación literal de la norma; se explica el
contenido, se expone el sentido y se determina el alcance de la letra de la Ley y
las expresiones que la originaron en la forma como el legislador la elaboró,
tratando de desempeñar la intención y voluntad del autor, su autenticidad e
intencionalidad, para su aplicación por parte del juez o la administración de las
entidades y el Estado. (Torres G. C., 2014, pág. 204)
3.2. DISEÑOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.2.1. Tipos de investigación.

En la actual investigación es de tipo observacional de acuerdo al papel que
cumple el investigador limitándose solo a observar.

Asimismo la investigación es prospectiva porque se realizan entrevistas a
fondo para obtener los conocimientos del tema de investigación.

La investigación es transversal por que las variables son estudiadas en una
sola ocasión.
3.2.2. Nivel de investigación.
La presente investigación es Descriptiva, porque se analiza y describe las
variables a trabajar de una forma independiente.
3.2.3. Modalidades.

En la presente investigación se utilizara la modalidad de campo por el
análisis que se hace en base a los problemas con el propósito de describirlos
y explicar sus causas y efectos ya que estos datos son directamente de la
realidad.
76

La investigación actual se utilizara la modalidad documental porque amplia
y profundiza el conocimiento con apoyo principalmente del apoyo de los
medio impresos y la originalidad que con lleva esta modalidad nos da un
enfoque critico a la investigación.
3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES
Variable Independiente.
Tabla 1: Operacionalización de la Variable Independiente
V. Conceptual
Legislación
ecuatoriana y la
tenencia del
menor de 12
años.
Dimensiones
Indicadores
 Tenencia del
menor y la
menor de doce
años.
Otorgamiento de la
tenencia del menor de
doce años a la madre.
Ítems
1-2
Encuesta
3-4
Encuesta
 La legislación
ecuatoriana y la
protección al menor
y la menor de 12
años.
Se considera que el
Código de la Niñez y
Adolescencia protege
al menor de 12 años.
 La regulación de la
tenencia del menor
de 12 años en la
legislación
ecuatoriana.
Recomendación de un
estudio previo de la
tenencia del menor de 5-6
12 años por parte del
juzgador.
 La
legislación
ecuatoriana con su
vínculo jurídico en
la tenencia del
menor y la relación
paternal
Vinculación social que
existe entre el menor
de 12 años y las
relaciones paternales.
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
77
7-8
Encuesta
Encuesta
Variable Dependiente.Tabla 2. Operacionalización de la Variable Dependiente
V. Conceptual
Dimensiones
Indicadores
 Tipos de
discriminación
hacia el género
masculino.
Conocimiento de la
discriminación hacia
el género masculino y
la entre de la tenencia
compartida del menor
de doce años.
Ítems
9-1011
Encuesta
Discriminación
del
género
masculino.
 La legislación
ecuatoriana y la
discriminación del
género masculino.
Aplicación
de
la
legislación
ecuatoriana en la
discriminación hacia
el género masculino
con
mención
al
acuerdo previo de
padres antes de la
tenencia del menor de
doce años.
12-13
Encuesta
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
3.4. POBLACIÓN Y MUESTRA
3.4.1. Población.
La encuesta está dirigida hacia las personas de 29 años de edad en adelante que
habitan en el Cantón Quito, Provincia de Pichincha, los encuestados deberán ser padres y
madres bachilleres, los y las encuestadas serán de 26 hombres y 26 mujeres.
N: Número de personas de la muestra.
E: Margen de error.
N: 50
P. Q: 0.25
E: 0.05
78
3.4.2. Muestra.
En la investigación actual se tomó el muestreo estratificado ya que se divide en
subconjuntos o estratos cuyos elementos poseen características comunes de una sociedad o
establecimiento determinado verificando la muestra por medio de encuestas.
3.5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.5.1. Técnicas de gabinete.
Fichas Bibliográficas.- Por cuanto permiten contar con una descripción externa,
interna y ordenada de libros, enciclopedias, y diccionarios, utilizados en la investigación.
Fichas Nemotécnicas.- Para anotar la información de manera textual obtenidas de
los diversos documentos, que se han tomado en cuenta en la investigación del tema tratado.
Observación.- Porque permite obtener datos e información sobre un tema o un
problema planteado con la simple apreciación de los sentidos sobre el fenómeno a
estudiarse.
Encuesta.- Mediante un temario de 13 preguntas de tipo cerradas que se aplicara a
las personas de 29 años de edad en adelante que habiten en la ciudad de Quito, la misma
que deberán ser padres y madres bachilleres, en el cual se encuesto a 25 hombres y 25
mujeres.
79
3.6. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS
La validez del cuestionario, se realizó mediante el criterio un profesional del derecho
que hará un análisis con la operacionalización de las variables independientes y
dependientes así se puedo certificar que tiene validez para realizar las encuestas y las
entrevistas.
La confiablidad será mediante un simulacro a 5 estudiantes para determinar la
redacción y comprensión del texto de cada uno de los instrumentos aplicar.
3.7. TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS
Los datos que se han obtenido a partir de la aplicación de los instrumentos de
investigación son procesados mediante la interpretación cuantitativa para abortar los
resultados mediante la metodología cualitativa por ser una investigación bibliográfica
documental.
80
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS
Para el análisis e interpretación del presente proyecto, se ha considerado importante
aplicar encuestas que contribuirán a conocer la situación de nuestra sociedad sobre la
tenencia y patria potestad de los hijos menores de doce años después de la separación
conyugal, además se analizara la aceptación sobre la tenencia compartida y que el padre
dejé de ser visto como un cajero automático, la encuesta se aplicó a 26 personas de
diferentes sitios de la ciudad de Quito, en el sector urbano, entre las edades comprendidas
de 29 años de edad bachilleres, el 51,2 % de población encuestada corresponde a mujeres y
el 48,8 % corresponde a hombres, entre esta población intervienen padres y madres de
familia.
4.1. TABULACIÓN Y GRAFICACIÓN DE RESULTADOS
Tabla 3: Número de personas encuestadas
NÚMERO DE PERSONAS ENCUESTADAS
GÉNERO Y EDAD DE
LAS PERSONAS
No. DE PERSONAS
ENCUESTADAS
PORCENTAJE POR
GRUPO DE
PERSONAS
29 Años Hombres
26
48.8 %
29 Años Mujeres
26
51.2 %
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
81
Gráfico 1: Número de respuestas por día
NÚMEROS DE RESPUESTAS POR DÍA
14
12
10
8
6
4
2
0
Categoría 1
Categoría 2
Serie 1
Categoría 3
Serie 2
Categoría 4
Serie 3
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Análisis.- Mediante los cuadros puede demostrar los días y las personas que se han
obtenido las repuestas correspondientes a cada una de las encuestas realizadas al público
determinado de la ciudad de Quito en el sector urbano para el cual serán; personas de 29
años de edad en adelante bachilleres, 26 padres y madres de familia en total 52 encuestas
que serán dirigidas hacia hombres y mujeres de familia, dando un resultado de 51,2% en
mujeres encuestas, y el 48,8 % corresponde a hombres estas muestras se tomaron en base
del 100%.
82
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICA
ENCUESTA
Objetivo.
La encuesta está dirigida hacia personas de 29 años de edad en adelante, que habitan en el
Distrito Metropolitano de Quito, sector la Mariscal, los encuestados deberán ser Padres y
Madres, las encuestas van hacer para; 26 padres y 26 madres.
Instrucciones.
Por favor, subraye con una X o / en el espacio señalado, en caso de no entender una de
las preguntas pida ayuda al encuestador.
Preguntas.
1.- ¿Sabe usted que los Jueces de la Niñez y Adolescencia le conceden solo a la madre
manejar la tenencia del menor y la menor de 12 años?
Si (
)
No (
)
2.- ¿Estaría usted de acuerdo que sea solo la madre quien tenga el manejo de la tenencia
del menor y la menor de 12 años?
Si (
)
No (
83
)
3.- ¿Considera usted que en el Código de la Niñez y Adolescencia protege los intereses de
los menores de 12 años en la separación de sus progenitores?
Si (
)
No (
)
4.- ¿Estima usted necesario que intervenga un juez al momento de proteger los derechos de
los menores de 12 años en la disolución conyugal?
Si (
)
No (
)
5.- ¿Estaría usted de acuerdo que se haga un estudio previo por parte del juzgador al
momento de entregar a uno de los progenitores la tenencia del menor y la menor de 12
años?
Si (
)
No (
)
6.- ¿Considera usted que se debe realizar un análisis minucioso por parte del juez para
otorgar la tenencia compartida de los menores 12 años?
Si (
)
No (
)
7.- ¿Cree usted que solo debe de existir una relación maternal y vinculación afectiva, con
el menor y la menor de 12 años?
Si (
)
No ( )
8.- ¿Conoce usted en que consiste la vinculación paternal con la crianza del menor y la
menor de 12 años?
Si (
)
No ( )
84
9.- ¿Considera usted que existe discriminación hacia género masculino cuando el juez
otorga solo a la madre la tenencia del menor de 12 años?
Si (
)
No ( )
10.- ¿Cree usted que afecta al progenitor paterno la aplicación del art. 106, # 2 del Código
de la Niñez y la Adolescencia, donde se le entrega la tenencia del menor de 12 años solo a
la madre?
Si (
)
No ( )
11.- ¿Considera usted que el art. 106, # 2 del Código de la Niñez y la Adolescencia, se
deba reformar para que exista una tenencia compartida para ambos progenitores?
Si (
)
No (
)
12.- ¿Estaría usted de acuerdo que se haga un análisis sobre la discriminación hacia el
género masculino y en que afecta el otorgar solo a la madre la tenencia del menor de 12
años?
Si (
)
No (
)
13.- ¿Cree usted necesario un avenimiento previo entre padres y madres para cumplir con
el cuidado de sus hijos en el cual pueda llevarse una tenencia compartida afable en núcleo
familiar?
Si (
)
No (
Por la atención prestada ¡gracias!
85
)
Pregunta No. 1.- ¿Sabe usted que los Jueces de la Niñez y Adolescencia le conceden
solo a la madre el manejo de la tenencia del menor y la menor de 12 años?
Gráfico 2. Pregunta No. 1
Porcentaje
28,6%
73,1%
Si
No
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Tabla 4: Pregunta No. 1
Respuesta
Cantidad
Porcentaje
SI
38
73,1%
NO
14
28,6%
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Análisis.- Aquí podemos observar que de 52 ciudadanos encuestados 38 personas
saben que el juez otorga la tenencia del menor de 12 solo a la madre demostrando que aun
sabiendo no somos capaces hacer valer nuestros derechos como padres, ya que los
progenitores paternos también tienen la necesidad de formar parte del crecimiento de sus
sucesores.
86
Pregunta No. 2.- ¿Estaría usted de acuerdo que sea solo la madre quien tenga el
manejo de la tenencia del menor y la menor de 12 años?
Gráfico 3. Pregunta No. 2
Porcentaje
17,3%
82,7%
Si
No
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Tabla 5. Pregunta No. 2
Respuesta
Cantidad
Porcentaje
SI
5
17,3%
NO
47
82,7%
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Análisis.- Al a ver realizado esta pregunta, era con el afán de demostrar ¿por qué?
Se está entregando solo a la madre la tenencia de los menores, y como podemos ver las
cifras dice lo contrario; que el 82,7% no está de acuerdo que se entregue solo madre la
tenencia, entonces aún más con esta demostración de estadísticas es urgente se aplique
debidamente la norma pertinente, imaginemos que de 52 personas encuestadas entre padres
y madres solo 5 personas no están de acuerdo que se entregue la tenencia a la madre.
87
Pregunta No. 3.- ¿Considera usted que en el Código de la Niñez y Adolescencia
protege los intereses de los menores de 12 años en la separación de sus progenitores?
Gráfico 4. Pregunta No. 3
Porcentaje
40,4%
59,6%
SI
No
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Tabla 6. Pregunta No. 2
Resultado
Cantidad
Porcentaje
SI
21
40,4%
NO
31
59,6%
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Análisis.- Uno de los principales recursos que tiene que administrar un juez al
momento de la disolución conyugal son; los derechos, bienes, y de más obligaciones
pertinentes que tiene un menor con los padres, la prioridad para el juez es la de proteger la
integridad del menor en su totalidad, pero aquí podemos verificar que lo pertinente para la
gente quiere es que los propios derechos de menor simplificados a sus intereses están bien
administrados por sus propios padres ganando el NO con un 59,6% que esto es de 52
personas encuestadas 31 no cree que protege la ley los interés de los menores.
88
Pregunta No. 4.- ¿Estima usted necesario que intervenga un juez al momento de
proteger los derechos de los menores de 12 años en la disolución conyugal?
Gráfico 5. Pregunta No. 4
Porcentaje
19,2%
80,8%
Si
No
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Tabla 7. Pregunta No. 4
Respuesta
Cantidad
Porcentaje
SI
42
80,8%
NO
10
19,2%
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Análisis.- Es considerable ya que la gente confía en la autoridad competente para
que proteja los derechos de los menores en una separación conyugal, de 52 personas
encuestadas 42 dicen que si están de acuerdo que intervenga un juez competente para
proteger los derechos y sobre todo la integridad del menor ganando el 80,8% de personas
encuestadas.
89
Pregunta No. 5.- ¿Estaría usted de acuerdo que se haga un estudio previo por parte
del juzgador al momento de entregar a uno de los progenitores la tenencia del menor
y la menor de 12 años?
Gráfico 6. Pregunta No. 5
Porcentaje
7,7%
92,3%
Si
No
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Tabla 8. Pregunta No. 5
Respuesta
Cantidad
Porcentaje
SI
48
92,3%
NO
4
7,7%
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Análisis.- Está más que comprobado que si es viable la propuesta del presente
proyecto de investigación que es; realizar una debida aplicación por parte de jueces y
juezas competentes de familia, niñez y adolescencia con el fin de que exista un tenencia
compartida con la aceptación del 92,3% que SI, es decir que de 52 personas encuestadas 4
dice que NO, por lo tanto es factible que se haga una aplicación debida o una reforma
pertinente al artículo.
90
Pregunta No. 6.- ¿Considera usted que se debe realizar un análisis minucioso por
parte del juez para otorgar la tenencia compartida en los menores 12 años?
Gráfico 7. Pregunta No. 6
Porcentaje
9,6%
90,4%
Si
No
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Tabla 9. Pregunta No. 6
Respuesta
Cantidad
Porcentaje
SI
47
90,4%
NO
5
9,6%
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Análisis.- La tenencia compartida ha sido la figura jurídica utilizada en otras partes
de América Latina teniendo un gran éxito con los padres y madres de familia, y porque no
con hijos menores de doce años que son los más afectados al momento de una disolución
conyugal, aquí tampoco sería la excepción de que tenga éxito una tenencia compartida, el
resultado de las encuestas hablan por sí solas, de 52 encuestados 47 personas dice que si
sería necesario que el juez otorgue la tenencia compartida con el 90,4% por ciento
arrasador de una aceptación total a la tenencia compartida.
91
Pregunta No. 7.- ¿Cree usted que solo debe de existir una relación maternal y
vinculación afectiva, con el menor y la menor de 12 años?
Gráfico 8. Pregunta No. 7
Porcentaje
13,5%
86,5%
Si
No
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Tabla 10. Pregunta No. 7
Respuesta
Cantidad
Porcentaje
SI
7
13,5%
NO
45
86,5%
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Análisis.- Es importante recalcar que la relación maternal puede ser indispensable
en el año y hasta los dos años de vida de todo ser humano, sin embargo se puede demostrar
eficientemente que el padre también tiene derecho a la participación del menor en la
crianza de sus sucesores y dejar de ser tomado como el cajero automático ya que muchas
madres consideran así hoy en día, pero las encuestas dicen lo contrario ya que es una
prueba clarificada por personas que pasaron un perfil el cual dan su versión y de 52
ciudadanos encuestados 45 están de acuerdos que no solo debe de existir una relación hijomaternal, esto es que el 86,5% opina que exista una relación hijo-parental.
92
Pregunta No. 8.- ¿Conoce usted en que consiste la vinculación paternal con la crianza
del menor y la menor de 12 años?
Gráfico 9. Pregunta No. 8
Porcentaje
32,7%
67,3%
Si
No
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Tabla 11. Pregunta No. 8
Respuestas
Cantidad
Porcentaje
SI
17
32,7%
NO
35
67,3%
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Análisis.- Todos conocemos que la figura paterna es indispensable en la filiación
filial y en los resultados de la presente encuesta no es la excepción, aunque sigue siendo
dudoso que de 52 personas encuestadas 35 sean personas las que estén de acuerdo que
exista una relación parental con el hijo, es decir tan solo el 67,3% afirman que haya esa
vinculación afectiva con el padre, esto pudo haberse dado por la forma habitual y el mal
concepto que las mujer han sembrado en la sociedad sobre los hombres.
93
Pregunta No. 9.- ¿Considera usted que existe discriminación hacia género masculino
cuando el juez otorga solo a la madre la tenencia del menor de 12 años?
Gráfico 10. Pregunta No. 9
Porcentaje
9,6%
90,4%
Si
No
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Tabla 12. Pregunta No. 9
Respuesta
Cantidad
Porcentaje
SI
47
90,4%
NO
5
9,6%
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Análisis.- Como todos podemos observar realmente si existe una discriminación
cuando el juez competente entrega solo a la madre la tenencia ¿y él padre? ¿Solo está
encargado de pasar pensiones alimenticias? Es hora de cambiar de esa forma tan absurda
de ver la justica, las encuestas son una prueba irrefutable de que esta existiendo
discriminación hacia el padre de familia, de 52 ciudadanos encuestados 47 dicen que si
existe discriminación esto es que el 90,4% de la mitad de población expone que si existe
una discriminación hacia el progenitor paterno.
94
Pregunta No. 10.- ¿Cree usted que afecta al progenitor paterno la aplicación del art.
106, # 2 del Código de la Niñez y la Adolescencia, donde se le entrega la tenencia del
menor de 12 años solo a la madre?
Gráfico 11. Pregunta No. 10
Porcentaje
15,4%
84,6%
Si
No
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Tabla 13. Pregunta No. 10
Respuesta
Cantidad
Porcentaje
SI
44
84,6%
NO
8
15,4%
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Análisis.- En una encuesta donde se realizó a padres y madres, es decir que hay dos
sexos distintos que por lo general siempre van estar en una discordia nefasta en el que cada
uno lucha a muerte por un ideal que es ganar el sexo opuesto se establece que; de 52
encuestados 44 personas entre hombre y mujeres están seguros que si afecta la decisión del
juez de familia, sin embargo sigue extiendo 8 personas restantes que hacen un 15,4%
exactamente que creen que el hombre no está afectado por la decisión judicial el cual nos
hace pensar que son circunstancias de la vida las que no nos permite darnos cuenta el
problema de una sociedad que aún tiene perjuicios social de género.
95
Pregunta No. 11.- ¿Considera usted que el art. 106, # 2 del Código de la Niñez y la
Adolescencia, se deba reformar para que exista una tenencia compartida para ambos
progenitores?
Gráfico 12. Pregunta No. 11
Porcentaje
13,5%
86,5%
Si
No
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Tabla 14. Pregunta No. 11
Respuesta
Cantidad
Porcentaje
SI
45
86,5%
NO
7
13,5%
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Análisis.- La consideración en un aspecto de reformar y aplicar debidamente lo
conveniente es que se aplique debidamente para que se evite los gastos económicos
estimados aquí, pero hay que tomar en cuenta que la necesidad de plantear una reforma
seria algunos artículos que buena falta le hace a este cuerpo legal, sin embarga la gente se
pronuncia de 52 encuestados 45 están de acuerdo que se plantee una reforma con un 86,
%5 rotundo SI.
96
Pregunta No. 12.- ¿Estaría usted de acuerdo que se haga un análisis sobre la
discriminación hacia el género masculino y en que afecta el otorgar solo a la madre la
tenencia del menor de 12 años?
Gráfico 13. Pregunta No. 12
Porcentaje
13,5%
[VALOR];
Si
No
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Tabla 15. Pregunta No. 12
Respuesta
Cantidad
Porcentaje
SI
45
86,5%
NO
7
13,5%
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Análisis.- Todos sabemos que es necesario realizar un análisis sobre qué consiste
discriminar al género masculino, en otras palabras la discriminación hacia el padre de
familia que también desea participar en una familia disuelta ya que esto no favorece en
nada la crianza del hijo de familia, por lo tanto de 52 encuestados 45 personas afirman que
si existe discriminación hacia los padres de familia siendo esto el 86,5% que SI desean que
se haga el análisis.
97
Pregunta No. 13.- ¿Cree usted necesario un avenimiento previo entre padres y
madres para cumplir con el cuidado de sus hijos, en el cual pueda llevarse una
tenencia compartida afable en núcleo familiar?
Gráfico 14. Pregunta No. 13
Porcentaje
1,9%
98,1%
Si
No
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Tabla 16. Pregunta No. 13
Respuesta
Cantidad
Porcentaje
SI
51
98,1%
NO
1
1,9%
Fuente: Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales
Análisis.- Con esta pregunta nos podemos dar cuenta que es necesario un acuerdo
previo por parte de los padres, con el fin de que pacte los cuidados del menores, con este se
estari ayudando no solo a que ya se elimine las pensiones sino que tambien se piense un
acuerdo mutos de gastos padres y madres, ya que con estas encuestas que arrogan un
resultado favorable para la aplicación debida del articulo propuesto en el presente
proyecto, siendo que de 52 personas encuestadas 51 ciudadanos afirman que es
conveniente un avenimiento antes de llegar a la via judical ya que por ende es 98,1% de
personas entre padres y madres que afirman el acuerdo previo de los padres.
98
4.2. COMPROBACIÓN DEL OBJETIVO
Con el actual método propuesto en el presente proyecto de investigación
demostramos la comprobación del objetivo porque afirmados la teoría mediante una
investigación empírica concreta, este método propuesto nos orienta a partir de
la deducción, esto significa que, la derivación de conocimientos concretos a partir de reglas
generales.
Por lo tanto los resultados que arrogan una cifra considerable manifestada el literal
4. 1. Del análisis de tabulación de datos, no permite descifrar que las personas encuestadas
están de acuerdo de que utilice un nuevo método al momento que el juez otorgue la
tenencia del menor de doce años, el cual nos demuestra que es viable la debida aplicación
del artículo 106, # 2 del Código de la Niñez y la Adolescencia, ya que es parte fundamental
de la investigación presente.
4.3. VERIFICACIÓN DE LA HIPÓTESIS
Con el presente resultado manifestado en los cuadros podemos demostrar los días y
las personas que se han obtenido las repuestas correspondientes a cada una de las encuestas
realizadas al público determinado de la ciudad de Quito en el sector urbano para el cual
serán; personas de 29 años de edad en adelante bachilleres, 26 padres y madres de familia
en total 52 encuestas que serán dirigidas hacia hombres y mujeres de familia, siendo así un
resultado de 51,2% en mujeres encuestas, y el 48,8 % corresponde a hombres, estas
muestras se tomaron en base del 100%.
99
El cual verificando la hipótesis nos podemos dar cuenta que es viable una debida
aplicación, del artículo 106, # 2 del Código de la Niñez y Adolescencia y que se puede
exigir un avenimiento previo del divorcio conyugal, evitando la discriminación de muchos
padres de familia que ahora y apodan ver a sus hijos, y que sus siendo la parte más esencial
de la familia también tendrán derecho de ver a sus progenitores paternos.
100
4.4. CONCLUSIONES
1.- La familia es el núcleo principal de la sociedad, a pesar de sus diferentes formas
de existir una familia o una unión de hecho en nuestro estado son estas agrupaciones
sociales las que han ido cambiando constantemente con el pasar de los tiempos, sin
embargo no deja de ser una institución natural que jamás podrá ser remplazada por ninguna
otro aspecto social, si bien es cierto, ninguna otra organización como como la familia
velaría por satisfacer sus propias necesidades básicas de cada uno de sus integrantes,
siendo que el deber primordial es de todos los estados, velar por la integridad física,
psíquica, moral, sexual, económica, brindando una protección adecuada a todos los
miembros de familia aunque como sus ciudadanos no ha existido esa seguridad de jurídica
que garantiza la ayuda, el amor y cuidado de las familia existentes en sus estados.
2.- Para el padre de familia que han sufrido una separación conyugal en el Ecuador,
y estos a su vez han sido tomados desde hace mucho tiempo atrás como la figura de un
árbol de dinero, y mas no como el padre que todo hijo necesita para su cuidado, crianza,
desarrollo, educación, y; cuidado, para este grupo de personas se ha vuelto difícil luchar
contra ley que les ha causado un daño atroz entre padres e hijos, la ausencia de
progenitores paternos que han sembrado los jueces son resentimientos sociales que están
cosechando en los menores, pongamos a pensar por un minuto en el niño que desea
quedarse con los dos progenitores y de repente viene una persona extraña a la familia que
es el juez y decide quitar el amor del padre, porque está otorgando la tenencia del menor
solo a la madre.
3.- ¿Cómo remplazamos estos sentimientos de padre? La tenencia compartida es
una solución a estos tipos de conflictos legales del cual dejan secuelas imborrables en los
101
menores de doce años, más aún podría existir un avenimiento previo al divorcio conyugal
entre ambos progenitores, el avenimiento de los padres al momento de la ruptura
sentimental, debe ser debidamente tomada en cuenta, porqué cuando los progenitores
llegan a un acuerdo previo de cual se va analizar: la situación del menor de doce años, es
decir con quien se va quedar, en donde va vivir, cuánto tiempo se pueden ver con el otro
progenitor, como se van a llevar los gastos de convivencia del hijo, y; después de esto
pactar y asumir la responsabilidad de una adecuada crianza del menor de doce años.
4.- El primer elemento que debemos modificar en el Código de la Niñez y la
Adolescencia es que se aplique los conceptos de tenencia y patria potestad de acuerdo a un
estudio de expertos ya que existió con función por parte del legislador donde se manifieste
que la patria potestad es cuando uno de los progenitores vive con el menor, este concepto
es totalmente erróneo, es decir “esta persona que supuestamente lleva una convivencia
diaria con el menor”, siendo esto el significado de la tenencia y mas no el patria potestad
ya que la patria potestad es un derecho intrínseco de los padres que nace al momento que
el sucesor también lo hace y hasta cuando este menor se emancipa ya que sin estas dos
ideas no se podría renunciar a este derecho de representación legal del menor de edad o en
ciertos casos cuando se han renunciados previo a su nacimiento, esta representación se
aplica en ciertos actos que incumple el menor dentro de una norma establecida, es ahí
cuando a este derecho llamamos patria potestad o representación legal, sin embargo en
nuestra legislación tampoco se plantea sobre la custodia que es un término muy utilizado e
legislaciones que están mucho más avanzadas que la nuestra, siendo otra de las formas de
mantener buenas relaciones entre padres e hijos.
102
5.- El Código de la Niñez y la Adolescencia ha sufrido ciertas transformaciones a lo
largo de su creación como primer punto podemos observar que es una ley que no ha tenido
más reformas desde el año 2003 en el cual ha venido repitiendo una serie de errores por
parte de los juzgadores el cual no solo se han visto perjudicados los progenitores pártenos,
también afectado a los menores de edad que so la parte más vulnerable de la sociedad y la
familia como tal es por esas razones como conclusión se necesita que se realice una
aplicación debida por lo menos debida al artículo 106, # 2 del Código de la Niñez y la
Adolescencia el cual estaríamos ayudando no solo a que aumente el índice de separaciones
conyugales sino también a mantener a familias unidas muy aparate de sus adversidades o
problemas de pareja, de igual forma se estaría ayudando a que no exista discriminación a
ninguna clase de progenitor principio fundamental de la carta magna.
103
4.5. RECOMENDACIONES
1.- Las recomendaciones que se necesitaría hacer son la de verificar o analizar a
cada uno de los padres antes de otorgar la tenencia del menor de doce años por parte de los
juzgadores.
2.- Dar una capacitación para a los juez de la niñez y adolescencia para que sepan
diferenciar la tenencia y patria potestad de un menor con mención hacer conocer sobre l
custodia temporal de los hijos de familia.
3.- Debería existir para el padre y la madre de familia una charla previa por parte de
los profesionales del derecho el cual se manifieste sobre un acuerdo previo antes de la
separación conyugal para así asegurar el beneficio del menor con respecto a su desarrollo
emocional.
4.- El juez familia tiene la obligación de verificar y evitar que se discrimine a los
padres de familia por el hecho de ser hombres, ya que hoy por hoy existe muchos hombres
que son padre y madres la vez.
5.- Se debería aplicar un control a las madres portadoras de la tenencia de los
menores de doce años ya que actual mente no existe una justificación adecuada sobre las
pensiones ni gasto de pensiones alimenticios.
104
CAPÍTULO V
LA PROPUESTA
Título:
“La tenencia y patria potestad del menor de edad que no ha cumplido doce años y la
debida aplicación al artículo 106, numeral dos del Código De la Niñez y la Adolescencia
en la Legislación Ecuatoriana en el periodo 2015, del Distrito Metropolitano de Quito,
sector la Mariscal”
5.1. JUSTIFICACIÓN
En el Ecuador existe un problema social que afecta al núcleo familiar después de una
disolución conyugal, del cual nunca han precavido los jueces competentes de evitar, no
solo enfrentamos a padres y madres en una camorra que tiene como objetivo su sucesor, y
a esté también afectamos indistintamente, o tal vez sin darnos cuenta poniendo al niño,
niña y adolescente en contra de su propio progenitor sea este padre o madre, empezando a
jugar con la conciencia del menor para ponerle en contra del otro y terminado en el
síndrome de “alienación paternal”, en donde el un progenitor se en cargo de poner en la
mente del niño todas las cosas negativas del otro progenitor al momento de la pendencia
conyugal, síndrome en el cual es el progenitor paterno a quien se le está prohibiendo
germinar el derecho a la ternura como padre siendo esto uno de los primordiales
sentimientos en el ser humano.
Las razones por la que se ha llevado a investigar este tema son: como primera figura
es la discriminación hacia el progenitor paterno que existe en la legislación vigente, al
momento que el juez concede la tenencia del menor de edad solo a la madre, existiendo
105
una mala interpretación en al momento de aplicar la ley pertinente, ya que se está
confundiendo entre la patria potestad con la tenencia del hijo de familia, siendo la primera
un derecho intrínseco de todo persona al momento de ser padres, es decir este derecho de
representación es irrenunciable, ya que el padre representa a su hijo, y la tenencia; es el
derecho de guarda y cuidado que mantiene uno de los progenitores al momento de convivir
con el menor bajo su cuidado. Segunda circunstancia es que al menor de doce años se le
está otorgando un derecho mal habituado en el cual exista un vínculo materno y no
paterno, de esta manera al dividir a los miembros de familia se estaría incurriendo en las
garantías básicas de un estado constitucional de derechos y garantías, pero esto ocurre solo
aquí en nuestro Estado por el hecho de llevar una tabarra como código, afectando a la
estructura legal de los progenitores paternos e hijos.
Esta proposición sirve para que el menor de doce años y sus padres tenga un vínculo
afectivo afable en ambos progenitores y por ende un buen desarrollo emocional, y; así
poder mantener un núcleo familiar donde exista armonía, estabilidad, y muy buena solidez
donde se desarrolle de mejor manera las relaciones entre padres e hijos, para poder evitar
en el futuro complicaciones al momento de decidir con quien se va quedar el menor.
La presente propuesta es de interés social porque está afectando a un grupo
vulnerable de personas que son los menores de doce años, en el cual las decisiones
tomadas por los adultos hoy por hoy no son convenientes mediante los estudios realizados
en la actual proposición, por lo que se debería establecer a los juzgadores que no exista
discriminación del género paternal al momento de entregar la tenencia del hijo, por lo tanto
se instauraría una fusión de avenencia entre el padre y la madre, es decir un laso no
afectivo, más bien de compromiso, y acuerdo tanto con el hijo como con el juez, ya que
106
aún es más importante construir una igualdad de género al momento de entregarle la
tenencia del menor de doce años donde exista una adecuada vinculación familiar.
La solución que se plantea es aplicar debidamente el artículo 106, numeral 2, del
Código de la Niñez y la Adolescencia, tomando en cuenta que el Código Civil manifiesta
que el hombre también puede recibir pensión de alimentos al momento que el Juez le
otorgué la tenencia del menor de edad, el planteamiento también es que exista igualdad
jurídica por parte del progenitor materno en el manejo de la tenencia, es decir que coexista
“la tenencia compartida” para dividir las responsabilidades y obligaciones del menor de
doce años entre padres y madres, pero esta tenencia no solo abarca a los gastos sino que
también a un régimen de visitas idóneo y voluntario por parte del padre, existiendo un
acuerdo previo, para resolver las visitas del hijo, y por ende desaparezca el ocultamiento
del hijo, hija, adolescente por parte de la madre hacia el padre.
5.2. OBJETIVOS
5.2.1. Objetivo General
Establecer los factores que inciden en el menor de doce años y la desigualdad al
progenitor paterno en legislación vigente ecuatoriana dirigida haca una tenencia
compartida, la cual se le otorga solo a la madre generando discriminación al género
masculino, en el año 2014.
5.2.2. Objetivos Específicos
1) Verificar la debida aplicación sobre la discriminación que existe en el
Código de la Niñez y la Adolescencia, hacia el progenitor paterno.
107
2) Puntualizar la errónea interpretación por parte de los jueces competentes al
momento de adjudicar tenencia y no la patria potestad solo a la madre.
3) Precisar las consecuencias que produce la crianza del menor en el manejo
de la tenencia solo por la madre, así como delimitar los efectos en el
desarrollo del menor mediante la tenencia compartida.
4) Definir las secuelas que causan la discriminación hacia el padre paterno por
parte de la legislación vigente, aun cuando el progenitor afectuoso no puede
ver a su hijo por más de dos meses.
5) Determinar una avenencia previa entre ambos progenitores al momento de
la disolución conyugal en el cual se platee un desarrollo integral en el
menor
6) Señalar la debida aplicación al artículo 106, numeral 2 del Código de la
Niñez y Adolescencia de suma importancia ya que existe ese vacío en
cuanto al manejo de la tenencia y patria potestad, el cual se concede solo a
la madre demostrando una discriminación de género notable.
5.3. UBICACIÓN SECTORIAL FÍSICA
La clase tipológica que se encuentra habitando este sector son originarios de varias
partes del Ecuador, donde hoy también habitan extranjeros y en el cual existen muchos
menores de familias que han sufrido la disolución o separación de sus progenitores.
Esta ubicación sectorial se escogió para desarrollar la propuesta del presente
proyecto por ser punto de referencia con problemas en los menores de familia.
108
5.3.1. Localización.
109
5.4. BENEFICIARIOS
El pueblo del Cantón Quito de la Provincia de Pichincha con participantes entre
padres y madres, que sirvió para analizar en el presente proyecto sobre los menores de
doce años y los progenitores paternos, que son separados por la decisión de un juzgador, en
el cual la mayor parte de veces falla a favor de la madre, dejando un gran vacío profundo
en los hijos y progenitores paternos.
5.5. FACTIBILIDAD
Mediante este estudio de factibilidad se ha podido comprobar los recursos que sirven
para orientar la toma de decisiones en el procedimiento y evaluación del presente proyecto,
en el cual corresponde a la tenencia compartida del menor de doce años, la avenencia
110
previa de los progenitores al momento de la disolución o separación conyugal,
manteniendo un lapso benévolo en el núcleo familiar.
Para lo cual se consideró una población de 52 personas comprendidos entre hombres
y mujeres de diferentes tipos de culturas, grupos sociales, padres de familia, con la edad de
29 años en adelante, para analizar e interpretar en el presente proyecto, considerado la
importancia de aplicar encuestas que contribuyeron a conocer la situación de muestra de
nuestra sociedad actual sobre la tenencia y patria potestad en los hijos menores de doce
años después de la separación conyugal, además se analizó la aceptación de las personas
encuestadas sobre la tenencia compartida y del padre que dejé de ser visto como un cajero
automático para las madres, la encuesta se aplicó a los participantes de diferentes sitios del
Cantón de Quito, del sector urbano arrogando una cifra del 51,2 % de población
encuestada corresponde a hombres y el 48,8 % corresponde a mujeres, entre esta muestra
que intervinieron padres y madres de familia.
La presenté formula con base en información tomada por las muestras establecidas
en el capítulo cuarto, tiene una falla de del 0,5% sobre 100%, el cual sirve para medir las
posibilidades de éxito o fracaso de un proyecto de investigación, el cual situó a
continuación:
N: Número de personas de la muestra.
E: Margen de error.
N: 50
P. Q: 0.25
E: 0.05
111
5.6. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA
La tenencia y la patria potestad ha venido afectando a mucho países en vías de
desarrollo, es por eso que en la presente investigación se está promoviendo el análisis,
conocimiento, y; debida aplicación de saberes para evitar en el futuro los errores cometidos
en la actualidad en la que vive el Ecuador, la forma de eludir la discriminación al
progenitor paterno se ha aplicado en otros estados desarrollados pero muchas veces esta
metodología ha resultada emotivo ocasionando un impacto profundo en las sociedades
muy significativas, es por ello necesario dar una solución a la crisis en la justicia, en
formar una sociedad más equitativa que se apropie a nuestro Estado, logrando cambiar la
mentalidad del individuo, iniciándolo a generar ideas, proponiendo nuevos métodos de
aplicación al momento de ceder la tenencia compartida.
Con lo anterior hay que ser constante y tener claro que las causas planteadas solo
demuestra la falta de precaución al momento de otorgar una responsabilidad a otro ser
humano, las condiciones que se encuentra y los beneficios que obtienen las partes
procesales son mínimas, cuando no existe un acuerdo previo por parte de ambos
progenitores, es el progenitor paterno quien más pierde porque no puede ver a su hijo sino
hasta cuando el juez lo decida, ya que en las mayoría de veces es la madre quien goza de
estos beneficios como: de tenerle, vivir, compartir, con el hijo de familia todos los días, sin
embargo también es importante pedir ayuda a las entidades competentes de gobierno,
como el Consejo de la Judicatura, el cual estos nos ayudan con la pautas y herramientas
que proporcionan para buscar una solución y mejoramiento adecuado al momento de tener
consigo a su sucesor.
112
En el Ecuador aún no han existido los medios e instrumentos necesarios para
satisfacer el desarrollo pleno de los hijos de familia, es decir herramientas empleadas por el
juez de la niñez en el juicio de tenencia, el cual consista en realizar y analizar la situación
económica, el habita, alimentación, vestimenta, etc. Todo un mundo circundante que gira
al rededor del hijo de familia, en otros Estados cercanos al nuestro ya se aplica el
investigador público, en donde se observa privadamente a ambos progenitores, el
comportamiento fuera del hogar, amistades, y demás formas de socializarse las personas, el
cual se han dado casos donde la madre es dependiente de sustancias psicotrópicas,
afectando al desarrollo emocional del menor, siendo esto un mundo que aqueja al hijo de
familia de doce años, en otras legislaciones también se ha observado que el niño, niña
menor de doce años ha sido escuchado por el juez, pero aquí en nuestro Estado no es
necesario ¿por qué?. ¡Acaso solo estamos esperando que el juzgador emite su fallo y se
acabó el tema!
La confiabilidad que emite la autoridad debería de ser comprobada por sistemas que
no tengan un porcentaje mínimo de fala como es el polígrafo, o el testimonio de un
profesional, (investigador público, testimonio del menor), instrumento en el cual se
encargaría de contribuir toda la información necesaria que requiera por el magistrado,
existiendo el 98% de credibilidad en este tipo de juicios, del que ya otros Estados hacen
uso de este tipo de herramientas y obteniendo mejores resultados y beneficios.
Al momento existen parámetros para evadir los malos tratos y degradantes de una
persona, siendo aún carente sobre las decisiones que emite el togado, y por ende a
perjudicando a los hijos de familia, personas que han sido consideradas vulnerables, por el
hecho que necesitan protección hasta adquirir la edad cierta y puedan valerse por sí solos,
113
también los hijos de familia se les está quitando el derecho a criarse un ambiente donde
existe la figura paterna, ya que mediante las muestras aplicadas en el presente proyecto se
demuestra que tanto los padres como las madres están de acuerdo que exista una visita
alargada por la necesidad del afecto paternal en el menor de doce años.
Con estos hechos hacemos referencia a que no solo los adultos pueden resultar
afectados por una situación de ruptura sentimental, sino que también resultan afectados los
menores de doce años, con un alto grado de problemas en el futuro llegando a tener
conflictos sociales por el resentimiento sembrado en su niñez dentro de la familia.
En nuestra legislación localizamos en la cúspide como norma suprema a La
Constitución de la República, Sección Quinta, Niño, niña y adolescente, determina lo
primordial de los derechos de menores en sus artículos 44, 45.
Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio
pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus
derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral,
entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su
intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno
familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno
permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y
culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 39)
114
El Estado y la sociedad promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las
niñas, niños y adolescentes, asegurando los derechos de cada uno de sus miembros de
familia, y por ende velar por sus principios superiores que prevalecerán sobre los demás
personas.
Las niñas, niños adolescentes, tienen derechos para su desarrollo integral, entendido
como un proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto de sus
capacidades, potenciales y aspiraciones, este entorno permite que el menor de doce años se
desarrolle de manera eficaz, y confiable.
Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del
ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y
garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica;
a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la
educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una
familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación
social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que
les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos
culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información
acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial
para su bienestar. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 39)
Los menores de doce años gozan de sus derechos comunes intrínsecos al ser humano,
además los específicos a su edad, el Estado reconocerá y garantizará una vida digna, de
cuidado y protección por parte de los progenitores.
115
El derecho a la protección de su integridad física y psíquica del menor, es un deber
primordial que el Estado debe promover y velar para que se cumplan los derechos
esenciales de los menores, como; la salud, nutrición, educación y cultura, el derecho a
tener una familia y disfrutar de su convivencia en el núcleo de familia.
El Art. 106 del Código de la Niñez y Adolescencia establece que:
Las reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad en los casos previstos en
el artículo 325 (actual 307) del Código Civil, el Juez, luego de oír al
adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión
observará las siguientes reglas:
1.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique
los derechos del hijo o la hija;
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es
inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria
potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que
se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;
3.- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria
potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y
madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e
hijas la dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su
desarrollo integral;
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la
madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;
En el artículo 118 mencionado en el párrafo anterior podemos verificar que el juez
estimara más conveniente entregar a uno de los progenitores la crianza y cuidado, sin que
afecte el desarrollo del menor de familia, tomando en consideración lo expuesto y en
comparación con el artículo 106 del mismo cuerpo legal, donde se menciona las reglas de
la patria potestad, la mala aplicación de estos articulo mencionados atraído consigo
problemas de desarrollo emocional en los menores, conflictos entre padres e hijos, etc. hay
116
que tomar en cuenta que el articulo 118 nos especifica que el juez siempre velara por el
desarrollo del menor e incluso se lo escuchara en un proceso de Litis, aquí no se habla de
una tenencia compartida sin que afecte el ejercicio de la patria potestad, en esta
investigación se ha venido demostrando que la patria potestad es la representación legal del
menor de edad, es decir los derechos y obligaciones que suple al hijo de familia
manteniendo hasta que el menor puede hacer uso de sus derechos cuando alcanzado la
mayoría de edad y poder representarse así mismo, también en este párrafo nos ha
mencionado que esta decisión tomada por la autoridad no tendría que afectar al menor, la
pregunta es ¿cómo sabe el juez que la separación del menor de edad de unos de sus
progenitores no va afectar a largo tiempo las relaciones filiales?
A pesar de que existe
contradicción entre estas dos normas no existe una reforma urgente para evitar estos
conflictos familiares, so pena que son problemas sociales que afectan a toda una sociedad.
En este mismo Código que define a la patria potestad de la siguiente manera:
No solo es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres
relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación,
desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad
con la Constitución y la Ley. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2011, pág.
30)
El derecho es un conjunto de obligaciones en cual los padres relativos a sus hijos no
mayores de edad se deberá garantizar el cuidado, la educación y el desarrollo integral del
menor esta garantía se hará efectivo de conformidad lo manifestado en la Constitución de
la Republica.
117
Convención Sobre Los Derechos Del Niño de 1989 de la UNICEF, en el artículo
9 # 1, 16, # 1, 2, 20, # 1, nos constituye sobre los derechos primordiales de los derechos
de los niños.
Artículo 9.- 1.-“Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de
sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y
los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares,
por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por
parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una
decisión acerca del lugar de residencia del niño. (UNICEF, 2006, pág. 12)
El Estado que forma parte de este tratado vigente, velara para que el niño no sea
separado de sus padres, cuando nos referimos a la terminología padres se refiere a PADRE
Y MADRE, y no solo al progenitor materno, esta obligación no se puede ir en contra de la
voluntad del menor, y como podemos ver esto no se está cumpliendo ya que el menor de
doce años no se le escucha al momento de la audiencia, esta decisión solo la toma el juez
competente en audiencia declarar a quien se le entrega la patria potestad de los menores de
doce años, violentando los derechos del menor y del progenitor paterno, cuando
exponemos la frase excepto cuando las autoridades judiciales determinen de conformidad
con la ley,
explico que se refiere a los delitos de carácter sexual que uno de los
progenitores puede estar afectando en el desarrollo del menor.
Por lo tanto en la presente investigación se requiere conocer los procesos de manejo
que se han ido desarrollando mediante un caso de tenencia y patria potestad, en el cual se
debe determinar la debida aplicación del artículo 106, # 2 del Código de la Niñez y
118
Adolescencia en el fallo judicial para que exista imparcialidad entre los progenitores y por
ende la utilización de la tenencia compartida.
5.6.1. Planificación de actividades
Actividades para cada resultado previsto: la actividad del resultado, en el
presente proyecto tiene como finalidad proponer estrategias de prevención para la debida
aplicación del incremento diferencial de los progenitores, es necesario indagar sobre su
entorno conceptual, abarcando temáticas como las estrategias preventivas para el control
del buen desarrollo del menor de doce años.
Requerimientos
para
cada
Actividad:
Se
encuentran
en
los medios de comunicación e internet que diariamente transmiten sucesos con respecto a
la tenencia de menor en consecuencia, la comunicación es un elemento importante que
incide en las relaciones humanas entre el Estado y la comunidad, puesto que representa un
medio de transmisión de información dirigido a las masas, permitiendo ser el canal
vinculante
de
la matriz
de opinión
pública
y favorecer
la
orientación
hacia
las acciones preventivas de la discriminación del progenitor paterno y el hijo de familia.
5.6.2. Fundamentación Teórica, Doctrinaria y Jurídica de la Propuesta.
5.6.2.1. Fundamentación Teórica.
El abordaje teórico recurre a un enfoque interdisciplinario que va desde la gestación
del padre a la evolución de la paternidad contemporánea, a través de la antropología, la
sociología, la psicología, la dimensión jurídica y las nuevas constelaciones familiares.
119
El 99,9% de delincuentes juveniles vienen de familias desordenadas en que se
encuentra ausente el padre precisamente porque nuestra cultura y nuestra legislación
impide al padre hacerse presente, porque sólo le faculta para ser un proveedor y no un
protector.
5.6.2.2. Fundamentación Doctrinaria.
Al tratar la falta de existencia del padre en la vida del menor de edad y sus principios
ese niño que se trunca su desarrollo y es propenso a tener una vida de vicios que convierte
al menor en un problema de familia el cual no solo afecta a esta situación social sino que
también a la comunidad, ya que en vez de ser una persona de provecho es un gasto
adicional para el Estado y su rehabilitación, ya que al verse visto en conflictos sembrados
en su niñez la familia y el Estado tienen el deber de gastar para recuperar a ese menor.
Al momento lo que podemos observar por parte de los magistrados es que al
progenitor paterno se le está subestimando los hábitos de sobrevivencia varonil, todavía
existe tabú en nuestra sociedad, ya que el hombre por generaciones anteriores ha sido visto
como el trabajador, el que lleva el sustento al hogar y mas no como el que realiza los
quehaceres domésticos, y esta concepción aún no se ha roto, ya que se sigue pensado de
esa manera incoherente afectando el desarrollo mental de nuestra sociedad machista,
pensando que el hombre no puede cuidar a sus hijos menores de doce años y aún más velar
y proteger por él, sobre todo que se eduque con vuestras propias costumbres y principios
la legislación esta sesgada con los derechos del género masculino el cual no permiten que
le hombre tenga esa ternura hacia su hijo de familia.
120
5.6.2.3. Fundamentación Jurídica.
El Código de la Niñez y Adolescencia Ley No. 100, publicada en Registro Oficial
737 de 3 de enero de 2003 y vigente desde el 3 de julio del mismo año, en el cual es la
finalización de un largo proceso de discusión, redacción y debate legislativo para mejor el
cuerpo legal, aunque no se obtuvo los resultados planeados desde el inicio se planteó la
reforma en el antiguo Congreso de 1992 (ahora Asamblea Nacional), el cual demostró su
inadecuación con los principios y contenidos de la Convención sobre los Derechos del
Niño.
Este cuerpo legal debe ser entendido como parte de un significativo proceso de
reconocimiento normativo de los derechos de la infancia y adolescencia en el Ecuador,
proceso que se inició con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño en
febrero de 1990, que se desarrolló con la reglamentación de las adopciones internacionales
en el mismo año, continuó con el Código de Menores de 1992, con las reformas
constitucionales de 1996 y 1997, y con la Constitución de 1998, hasta la creación de
garantías y derechos de la Constitución del Republica de 2008, para el cual no existió
ningún cambio de mejora, y por ende duplicando un rompecabezas tanto para los
magistrados como para el progenitor paterno e hijo de familia.
La ley ha sido cómplice de algunos progenitores paternos para que no sean
responsables con la crianza de los menores, siendo ellos un grupo vulnerable que su
derecho como menor no es el decidir quien más le conviene como criador, su desarrollo
depende de la educación que provee uno de los dos padres, la tenencia del menor se ve
afectada pero no basta con el régimen de visitas y el derecho como padres les han
121
quitado, el vínculo de la ternura que el más grande de los derechos humanos, el cuidado
de sus hijos así se estaría violando el derecho del menor que es de compartir sus
vivencias con sus progenitores que es parte esencial del menor para su desarrollo
integral.
Los principales derechos que se deben establecer para adoptar una política social y
de ejecución de planes, programas y acciones, económicas y sociales, que aseguren no solo
a los niños sino al núcleo familiar los recursos suficientes para cumplir con sus deberes y
responsabilidades dispuesto al desarrollo integral de sus miembros de familia, así también
la subsistencia y ese buen ambiente sano tan anhelado de crianza, salud, física, sexual y
psicológica para su crecimiento eficaz.
5.7. FASES DEL PROYECTO CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES
Título del proyecto de investigación: “La tenencia y patria potestad del menor de edad
que no ha cumplido doce años y la debida aplicación al artículo 106, numeral dos del
Código De la Niñez y la Adolescencia en la Legislación Ecuatoriana en el periodo 2015,
del Distrito Metropolitano de Ciudad de Quito, Sector la Mariscal”
122
Tabla 17: Cronograma de actividades
MESES
SEMANAS
Elaboración del Protocolo del Plan
Enero
Febrero
Marzo
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
Abril
Mayo
1 2 3 4
1 2 3 4
X X
Planteamiento del Problema
X X
Delimitación del Problema
X
Marco Teórico
X
Revisión Datos
X X
Metodología
X X
Determinación de Métodos
X
Operacionalización de Variables
X X X
Validación y Confiabilidad
X X X
Técnicas, Procedimiento de datos
X X
Aspectos Administrativos
X
Elaboración de Cuadros
X X
Informe Final
X X
Fuente: Nelson Vinicio Arauz Cabuyales
123
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
LIBROS Y TEXTOS:
Observatorio de los Derecho de la Niñez y la Adolescencia. (2012). Estado de los
Derechos, de la Niñez y Adolescencia, en Ecuador 1990-2012. Quito. Noción.
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lengua española. Madrid. ESPASA.
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Cabanellas de Torres, G. (2014). Diccionario Juridico Elemental. Buenos Aires. Heliastra.
Cabanellas de Torres, G. (2010). Diccionario JurÍdico Elemental. Buenos Aires. Heliasta.
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Pequeño Larousse Ilustrado. (1976). Diccionario Pequeño Larousse Ilustrado. Buenos
Aires. Printed in Argentine.
125
NORMATIVA LEGAL:
Código Civil. (1999). Quito.Corporación de Estudios y Publicaciones.
Código de la Niñez y Adolescencia. (2011). Quito.Corporación de Estudios y
Publicaciones.
Constitución de la República del Ecuador. (2008). Quito. Corporación de Estudios y
Publicaciones.
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Adolesencia y Adolescentes Infractores. Quito. Corte Nacional de Justicia.
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Defiendase.com. Obtenido de http://www.defiendase.com/articulos/en-la-tenencia-de-loshijos-papa-es-igual-a-mama/2618. Consultada el 21 de febrero de 2016.
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Fuente Legal. Disponible en la URL: http://espanol.getlegal.com/legal-infocenter/custodia-de-menores/. Consultada el 23 de febrero de 2016.
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Custodia Legal . Disponible en la URL: https://es.wikipedia.org/wiki/Custodia_legal.
Consultada el 10 de febrero de 2016.
128
ANEXOS
129
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICA
Anexo 1: Encuesta
Objetivo.
La encuesta está dirigida hacia personas de 29 años de edad en adelante, que habitan en el
Distrito Metropolitano de Quito, Sector la Mariscal, los encuestados deberán ser 26 padres
y 26 madres.
Instrucciones.
Por favor, subraye con una X o / en el espacio señalado, en caso de no entender una de
las preguntas pida ayuda al encuestador.
Preguntas.
1.- ¿Sabe usted que los Jueces de la Niñez y Adolescencia le conceden solo a la madre
manejar la tenencia del menor y la menor de 12 años?
Si (
)
No (
130
)
2.- ¿Estaría usted de acuerdo que sea solo la madre quien tenga el manejo de la tenencia
del menor y la menor de 12 años?
Si (
)
No (
)
3.- ¿Considera usted que en el Código de la Niñez y Adolescencia protege los intereses de
los menores de 12 años en la separación de sus progenitores?
Si (
)
No (
)
4.- ¿Estima usted necesario que intervenga un juez al momento de proteger los derechos de
los menores de 12 años en la disolución conyugal?
Si (
)
No (
)
5.- ¿Estaría usted de acuerdo que se haga un estudio previo por parte del juzgador al
momento de entregar a uno de los progenitores la tenencia del menor y la menor de 12
años?
Si (
)
No (
)
6.- ¿Considera usted que se debe realizar un análisis minucioso por parte del juez para
otorgar la tenencia compartida de los menores 12 años?
Si (
)
No (
131
)
7.- ¿Cree usted que solo debe de existir una relación maternal y vinculación afectiva, con
el menor y la menor de 12 años?
Si (
)
No ( )
8.- ¿Conoce usted en que consiste la vinculación paternal con la crianza del menor y la
menor de 12 años?
Si (
)
No ( )
9.- ¿Considera usted que existe discriminación hacia género masculino cuando el juez
otorga solo a la madre la tenencia del menor de 12 años?
Si (
)
No ( )
10.- ¿Cree usted que afecta al progenitor paterno la aplicación del art. 106, # 2 del Código
de la Niñez y la Adolescencia, donde se le entrega la tenencia del menor de 12 años solo a
la madre?
Si (
)
No ( )
11.- ¿Considera usted que el art. 106, # 2 del Código de la Niñez y la Adolescencia, se
deba reformar para que exista una tenencia compartida para ambos progenitores?
Si (
)
No (
132
)
12.- ¿Estaría usted de acuerdo que se haga un análisis sobre la discriminación hacia el
género masculino y en que afecta el otorgar solo a la madre la tenencia del menor de 12
años?
Si (
)
No (
)
13.- ¿Cree usted necesario un avenimiento previo entre padres y madres para cumplir con
el cuidado de sus hijos en el cual pueda llevarse una tenencia compartida afable en núcleo
familiar?
Si (
)
No (
Por la atención prestada ¡gracias!
133
)
Anexo 2: Modelo de Petición de visitas para un hijo
Señor Juez de la Niñez y la Adolescencia...............................
Yo,.........................................., ecuatoriano, de.................... Años de edad, de estado civil
divorciado, de profesión........................., domiciliado en esta ciudad de........, ante usted
respetuosamente, comparezco y formulo la siguiente demanda de regulación de visitas:
PRIMERO.- ANTECEDENTES
De conformidad con la copia certificada que acompaño, se desprende que con fecha..... El
señor Juez dicto resolución en el juicio de tenencia que se tramito en dicha Judicatura,
resolución
por
medio
de
la
cual
se
confirmó
la
tenencia
de
mi
hijo.........................................., a su madre la señora.........................................., quien lo
mantiene hasta la fecha.
Con la mencionada señora .......................................... procreamos un hijo que responde a
los nombres de .......................................... actualmente de 7 años de edad, que se encuentra
como tengo manifestado bajo custodia y cuidado de su madre, quien se ha empeñado en no
dejarme ver a mi hijo .........................................., pese a los ruegos que verbalmente lo he
hecho, oponiéndose sin motivo alguno a dicho pedido.
SEGUNDO.- PETICIÓN
Con estos antecedentes acudo ante usted señor Juez, solicitando lo siguiente:
a.- Que se sirva regular las visitas a realizarse entre el compareciente y el
niño.........................................., las mismas que deberían realizarse los días "" entre las
horas...,
puesto
que
yo
trabajo
los
días.....,
mi
hijo
estudia
los
días
b.- Que se sirva notificar con la resolución que su señoría dicte a la madre de dicho menor
la señora...........................................
134
TERCERO.- FUNDAMENTO LEGAL
La presente solicitud la fundamento en lo dispuesto por los Arts. ................ del Código de
la Niñez y la Adolescencia en vigencia.
CUARTO.- TRÁMITE
EI tramite a darse a la presente causa es especial.
QUINTO.- CUANTÍA
La cuantía por su naturaleza es indeterminada.
SEXTO.- CITACIÓN
A la señora.........................................., se le citara en su domicilio ubicado en la
calle..........................................No. ..... De esta ciudad de..........
SÉPTIMO.- ABOGADO Y NOTIFICACIONES
Designo como mi Abogado Defensor al señor doctor.........................................., a quien
faculto para que presente cuanto escrito fuere necesario para la defensa de mis intereses.
Cualquier notificación las recibiré en el casillero judicial No. .............., que corresponde a
mi abogado.
Acompaño copias certificadas de la partida de nacimiento y de la resolución sobre la
tenencia del niño...........................................
Firmo con mi Defensor.
f) EI Peticionario
f) EI Abogado
135
Anexo 3 Modelo de Petición de Tenencia de un Hijo
SEÑOR JUEZ DE LA NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA.......................
Yo,........................................................................., ecuatoriano, de...........años de edad,
estado civil..........................con domicilio en esta ciudad de Quito, ante usted
respetuosamente comparezco y digo.
PRIMERO.- ANTECEDENTES
a.-
De
la
partida
de
nacimiento
que
adjunto
se
desprende
que
la
señora.............................................................. Y el compareciente somos padres del niño
nacido en la fecha...................................impúber hasta la fecha.
b.- Es el caso la señora.....................................................................tiene actualmente a mi
hijo impuber.....................................................................en su poder y de conformidad con
lo que prescribe el Art......del Código de la Niñez y Adolescencia “Respecto a la tenencia
de los hijos, se estará al acuerdo de los padres, cuando estos no vivan juntos, siempre que
el acuerdo beneficie al menor y se establezcan las medidas necesarias para su
cumplimiento y el niño.......................................................................se encuentra en poder
de la madre.
c.- Con la madre del menor nos encontramos separados hace seis años periodo durante el
cual la señora..............................................................................se ha trasladado a diversos
lugares del país, sin otorgarme el derecho a visitar que la ley me corresponde en calidad de
progenitor de la niñez............................................................, más aun este hecho no ha
permitido que mi hijo.......................................................no tenga ni pueda acceder a una
educación, estable, derecho y garantía constitucional que se está infringiendo.
d.- Debo expresar que por mi parte no hubo objeción alguna en principio respecto a que el
Niño se encuentra en poder de la madre, pero ante la lamentable situación de inmoralidad
que se vive......................................................................................., quien inclusive ha
tenido
que
entregar
a
otros
familiares
el
cuidado
de
mi
hijo......................................................................, por lo que señor Juez del Juzgado de la
Niñez de Pichincha, hoy en día mi hijo........................................, se encuentra en una
eminente situación de riesgo, sin la presencia de su madre y sin poder recurrir al
compareciente para recibir el cariño de hogar, la educación, alimentación adecuada, y
136
poder atender las necesidades básicas de un menor impúber, situación que me tiene
desesperado y desamparado de protección legal alguna, pues mis derechos como padre
están siendo coartados y violentados.
SEGUNDO.- PETICIÓN
Con
los
antecedentes
expuestos
demando
a
la
señora......................................................................................, la tenencia de mi hijo
menor................................................................, por cuanto la mencionada, no puede vivir
bajo un ambiente.............................................................................de la educación y los
derechos elementales que se encuentra ampliamente consagrados en la Constitución de la
Republica, Código de la Niñez y Adolescencia y que tenga que velar por el deber de su
cumplimento.
TERCERO.- FUNDAMENTO LEGAL
La presente solicitud la fundamento en lo dispuesto por los Arts. ................ del Código de
la Niñez y la Adolescencia en vigencia.
CUARTO.- TRÁMITE
EI tramite a darse a la presente causa es especial.
QUINTO.- CUANTÍA
La cuantía por su naturaleza es indeterminada.
SEXTO.- CITACIÓN
A la señora.........................................., se le citara en su domicilio ubicado en la
calle..........................................No. ..... De esta ciudad de..........
SÉPTIMO.- ABOGADO Y NOTIFICACIONES
Designo como mi Abogado Defensor al señor doctor.........................................., a quien
faculto para que presente cuanto escrito fuere necesario para la defensa de mis intereses.
Cualquier notificación las recibiré en el casillero judicial No. .............., que corresponde a
mi abogado.
137
Acompaño copias certificadas de la partida de nacimiento y de la resolución sobre la
tenencia del niño...........................................
Firmo con mi Defensor.
f) EI Peticionario
f) EI Abogado
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