LA INMOVILIZACIÓN TEMPORAL DE PREDIOS: ¿ES SOLUCIÓN O DEGRADACIÓN? Gunther Hernán Gonzales Barrón Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral de la PUCP, USMP, UIGV y UNMSM. Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado por la PUCP. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha (España). Actualmente ejerce la función de Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido Notario de Lima, así como Presidente y Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI, y de una de las Salas del Tribunal Registral. LA PROPIEDAD. ¿QUÉ SIGNIFICA Y QUÉ CONTIENE? Todos los derechos subjetivos o las situaciones jurídicas de ventaja sirven para algo, cumplen un fin, están destinadas para cierto cometido que el sistema legal considera valioso. En tal sentido, la propiedad es un título jurídico que constituye el fundamento de un complejo de posiciones normativas, sin plazo (perpetuo), referidas a un bien, que comprende las libertades de uso y disfrute, así como los poderes normativos que posibilitan realizar cambios en el status jurídico del bien, lo que incluye donar, vender, arrendar, entre otros actos1. La propiedad otorga, en resumen, las siguientes prerrogativas a su titular, aunque ellas son de distinta índole y confieren diversas facultades y poderes: 1) Aprovechamiento o contenido intrínseco (libertad de disfrute delimitada). 2) Disposición (poder para decidir sobre modificaciones jurídicas). 3) Aseguramiento (inmunidad). El interés del propietario se centra en realizar actividades de aprovechamiento y explotación material sobre el bien, lo que en buena cuenta equivale a los clásicos atributos de uso y disfrute, aún hoy presentes en la definición civil de la propiedad (art. 923 CC). La propiedad tiene como finalidad natural el disfrute y el goce de los bienes 2. En el ámbito de la filosofía, dícese que se trata de una serie de “libertades” (por ejemplo, usar la cosa, percibir sus frutos, edificar sobre el terreno, etc.) cuyo correlativo 1 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, Madrid 2006, p. 48. “Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando estos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, así como también transmitirlos por donación o herencia”: Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, de 11 de noviembre de 2003; Exp. Nº 0008-2003-AI/TC. 2 es el “no-derecho” de los demás a exigir al propietario que realice o se abstenga de realizar dichas conductas”3. Sin embargo, el propietario no solo tiene facultades materiales de goce, pues también cuenta con poderes jurídicos para modificar la situación jurídica del bien; ya sea transfiriéndolo, constituyendo derechos reales limitados sobre ella, o estableciendo derechos personales de uso y goce. El “poder”, en la dogmática, no es otra cosa que la atribución concedida a la persona para modificar un derecho, pero desde la perspectiva estrictamente jurídica –abstracta-, y no material, sea con un cambio subjetivo (de titular) u objetivo (de objeto). En tal sentido, usar o gozar de un bien son libertades que se concretan en el ámbito material, y no modifican el derecho; por el contrario, la enajenación o la imposición de gravámenes representan el ejercicio de poderes sonre el bien, que se concretan en los llamados “actos de disposición”. Por último, el propietario está protegido frente a las interferencias anómalas de terceros o del propio Estado, por tanto, cuenta con una inmunidad que impide que el derecho se pierda por la actuación ilegítima de extraños. El titular es protegido por los remedios jurídicos de reconocimiento, recuperación y restitución de la situación jurídica, razón por la cual se dice que “la propiedad es inviolable” (art. 70 Constitución). La inmunidad está referida al status normativo de la cosa, por cuya virtud el derecho no puede ser alterado. Por ejemplo, nadie puede ser privado de la condición de propietario, salvo que concurran las condiciones, el procedimiento y la indemnización en el caso de expropiación. La inmunidad, que se materializa en mecanismos de protección del derecho, presupone que el derecho ya existe, por tanto, normalmente las sentencias judiciales de reconocimiento jurídico o de reposición fáctica en el ejercicio del derecho son declarativas, pues se limitan a comprobar una situación jurídica ya nacida. En tal sentido, nadie podría decir que una sentencia de reivindicación o mejor derecho es constitutiva, pues la decisión del órgano jurisdiccional constata la propiedad que ya se ha consolidado a través de los hechos jurídicos atributivos, pero no la crea 4. 3 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Op. Cit., p. 48. Lamentablemente, una doctrina mediocre confunde la “sentencia declarativa de reconocimiento del derecho” y la “sentencia constitutiva del derecho en sí”. Dejamos en el uso de la palabra al autor del error: “Por eso resulta curioso que se afirme, por un lado, que la servidumbre legal de paso se constituye mediante sentencia judicial y, por otro lado, sin reserva alguna se diga que la “acción confesoria” es declarativa y se aplica a las servidumbres en general. ¿En qué quedamos?” (NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. ¿Cómo se constituyen las denominadas “servidumbres legales”?”. En Gaceta Constitucional, Gaceta Jurídica, N° 71, Lima, noviembre 2013, pp. 47-48). En lo que quedamos convencidos es en la confusión de conceptos que padece tal opinión, en tanto una servidumbre legal de paso nace recién con la sentencia (acto de nacimiento del derecho), pues antes de ello no existen todavía sus elementos configuradores in specie, sino apenas la norma que permite su constitución, pero nada más. En buena cuenta, existe la hipótesis abstracta, pero no el hecho jurídico concreto. Por tanto, no se entiende cómo alguien puede sostener que la sentencia de servidumbre legal de paso es “declarativa” (Ibíd., pp. 46-47), pues entonces el juez se limitaría a comprobar un derecho real ya existente, pero, ¿cuál sería el predio sirviente? si existiesen varios predios que permiten el acceso a la vía pública, y aun cuando un solo predio circundara al enclavado, ¿cuál sería el camino?; por lo demás, la servidumbre legal es necesariamente indemnizada, por tanto, se necesita la valorización y pago que compense el gravamen que sufre el propietario del predio sirviente, todavía por determinar. Por tanto, no se entiende cómo la sentencia de constitución de una servidumbre legal de paso sea “declarativa”, si antes de la decisión judicial no existe predio sirviente, ni el camino específico que permitirá el tránsito, ni el valor que deberá abonar el demandante. Una afirmación de este tipo es tan absurda como pensar que un contrato preparatorio, sin los elementos esenciales del definitivo, puede dar lugar a una “sentencia 4 EL PODER DE DISPOSICIÓN DEL PROPIETARIO El Código Civil señala que el propietario cuenta con la potestad de disponer (art. 923 CC), lo que comprende los actos de tránsito patrimonial del derecho desde el antiguo titular hacia el nuevo titular. Entre ellos se encuentra, por ejemplo, la compraventa (negocio traslativo integral) o el contrato de constitución de usufructo (negocio traslativo parcial). La doctrina más moderna formula interesantes consideraciones sobre este tema. Así, se dice que la constitución de un derecho real limitado y la transmisión de un derecho patrimonial en general, son negocios dispositivos; y cuyas características serían: la actuación sobre un derecho que es su objeto, y la producción de un efecto perjudicial en el sujeto que era titular. Este sacrificio patrimonial se advierte en el ámbito jurídico y económico. Por el primero, la disposición incide sobre el derecho del que es objeto, y con el efecto de transmitirlo, gravarlo o extinguirlo. Por el segundo, el acto de disposición se relaciona con el patrimonio al cual pertenecía el derecho, pero no declarativa del definitivo” (ni tampoco constitutiva), pues, el juez declararía la preexistencia de un contrato, ¿pero, de cuál?, si no se conoce sus elementos esenciales. En suma, los hechos jurídicos que constituyen (originan) un derecho, cualquiera que fuese, siempre son eso, constitutivos, ya sea un contrato o una sentencia, pues, precisamente sirven para hacer nacer el derecho, que antes de ello no existía. Por el contrario, si el derecho ya nació, entonces la sentencia solo cumple función de reconocimiento, por lo que tiene la cualidad de declarativa, pues el juez se circunscribe a comprobar la existencia y validez de un derecho ya configurado. Vamos a poner algunos ejemplos para aclarar el tema. La usucapión tiene como hecho constitutivo “la posesión pacífica, pública, continua y como propietario por el plazo legal”, por lo cual la sentencia es de reconocimiento (declarativa), y normalmente ocurre que los derechos se originan por hechos sustanciales, y no por decisiones judiciales. No obstante, existen algunos derechos o situaciones jurídicas que tienen como hecho constitutivo la sentencia (ejemplo: servidumbre legal de paso –pues se requiere determinar sus elementos esenciales-, divorcio –para producir la modificación del preexistente estado civil-, etc.). En estos pocos casos, el acto constitutivo es la sentencia misma, que crea el derecho subjetivo mediante la concreción al caso particular de una hipótesis abstracta, por lo que el juez establecerá, recién a partir de ese momento, los elementos esenciales que permiten el nacimiento de la servidumbre, tales como el predio sirviente, predio dominante, gravamen específico (léase, el camino específico) y valor de compensación por la restricción. Pues bien, una vez que ha nacido el derecho de servidumbre por sentencia constitutiva (así ocurre en el art. 1050 CC –pero muy diferente es el caso de la usucapión de servidumbre, pues la sentencia es declarativa del hecho sustancial, lo que implica que las hipótesis son diversas de acuerdo a la configuración del legislador respecto a los derechos y sus hechos genéticos-), entonces recién puede protegerse el derecho, ya nacido, a través de la acción confesoria, que por supuesto es declarativa de una servidumbre existente. En resumen, la servidumbre legal de paso NACE por sentencia constitutiva, pero se DEFIENDE por sentencia declarativa (confesoria), pues precisamente el derecho ya existe gracias a la primera sentencia. No es lo mismo nacer que defenderse, salvo que alguien pretenda igualar el parto con la legítima defensa que ejerce el que ya nació. Por tanto, es perfectamente coherente sostener que la sentencia constituye la servidumbre legal de paso (pues, antes no existen sus elementos esenciales) –aunque vale recordar que solo en ese caso el pronunciamiento judicial tiene tal consecuencia-, pero la defensa del derecho, ya creado, se realiza a través, obviamente, de la sentencia declarativa (acción confesoria), no solo para esta modalidad de servidumbre, sino para todas. La confusión surge en identificar “sentencia de nacimiento del derecho” con “sentencia de protección del derecho (ya nacido)”. Conclusión: la inmunidad de la propiedad, o de otro derecho, se hace efectiva mediante instrumentos de reconocimiento del derecho o de restablecimiento de su ejercicio, lo que comprende las sentencias declarativas, que presuponen, evidentemente, que el derecho ya existe. al patrimonio de destino5. Sin embargo, es posible objetar que el requisito del perjuicio patrimonial sea realmente un elemento típico de todos los negocios de disposición. Por tal motivo, se habla de los actos dispositivos “neutros”, en los cuales existe organización u ordenación del derecho, pero que no representan un sacrificio económico. Es el caso de los actos de división, constitución de regímenes inmobiliarios, configuración de los derechos, entre otros. Por tanto, el elemento común de todos los negocios dispositivos es la actuación jurídica sobre el derecho que es su objeto 6. En suma, la disposición es el poder que tiene el sujeto para celebrar actos que sean eficaces sobre el derecho patrimonial, el cual tiene dos componentes: objetivo y subjetivo7. El primero es la “disponibilidad del derecho” o su aptitud para ser objeto del negocio de disposición, constitución y transmisión (por ejemplo, el art. 1532 CC habla de los bienes cuya enajenación no esté prohibida). La disponibilidad es una calidad general de los derechos patrimoniales, aunque se le excluye en los siguientes casos: i) bienes fuera del comercio; ii) por virtud del propio derecho según su configuración legal; iii) por el estatuto legal de un derecho que, siendo disponible en sí mismo, está vinculado a una adquisición futura que impide en el presente los actos de disposición (reversión, fideicomiso)8. El segundo (subjetivo) significa que el autor del negocio pueda celebrar eficazmente los negocios dispositivos respecto del derecho, también llamada legitimidad para disponer, lo que se refiere al ámbito jurídico, y no a la disposición material. Normalmente, la legitimidad (“ordinaria”) corresponde a la titularidad del derecho; mientras que en algunos casos la facultad está conferida a personas ajenas al derecho (“extraordinaria”). La legitimidad es general en los derechos patrimoniales, reales y de crédito; y corresponde naturalmente al titular del derecho. En caso de titularidad compartida, la disposición es mancomunada. Hay una regla importante: el conjunto de las titularidades de todos los derechos sobre un objeto determina el derecho pleno sobre el objeto y el correspondiente poder de disposición sobre él. Por ejemplo, la suma de todas las unidades inmobiliarias de la propiedad horizontal permite la disposición plena del edificio; o la suma de la propiedad y sus gravámenes determina la disposición de la propiedad plena9. La legitimidad se vincula de modo inherente con el titular del derecho, lo que se manifiesta en tres consecuencias concretas10: i) la facultad no es suprimible porque atentaría contra la mencionada titularidad, pero sí es limitable, en razón de limitaciones legales o ex voluntate mediante la técnica de la prohibición de disponer, cuando estas sean permitidas por norma legal (art. 882 CC); ii) La facultad se extingue con la titularidad, y si bien no hay norma expresa, el sistema jurídico presupone que hasta el momento de la transmisión del derecho, el transmitente conserva la facultad inherente a la titularidad; iii) El ejercicio de la facultad ordinaria es una apariencia del ejercicio del propio derecho. 5 BADOSA COLL, Ferrán. “El poder de disposició en el dret civil català. La constitució i la transmissió negocials dels drets reals”. En BADOSA COLL, Ferrán y GETE-ALONSO CALERA, María del Carmen (Directores). La adquisición y la transmisión de derechos reales. Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos, Colegio Notarial de Cataluña – Marcial Pons, Madrid 2009, p. 41. 6 Ibíd., pp. 41-42. 7 Ibíd., p. 43. 8 Ibíd., pp. 44-45. 9 Ibíd., pp. 48-49. 10 Ibíd., p. 49. La diferencia entre la disponibilidad y la legitimidad11 es notoria en las limitaciones. Así pues, la falta de disponibilidad es inherente al objeto; mientras que la ausencia de facultad dispositiva se refiere a la persona, y no al objeto. Es evidente que la limitación del primer elemento es excepcional, razón por lo que se tiende a identificar, erróneamente, el poder de disposición con la facultad de disposición del otorgante 12. ¿QUÉ ES LA INMOVILIZACIÓN TEMPORAL DE LAS PARTIDAS DE PREDIOS? La Directiva N° 08-2013-SUNARP-SN regula el acto jurídico denominado “inmovilización temporal de las partidas de predios”, que consiste en “el acto unilateral del propietario con derecho inscrito en el cual manifiesta su voluntad de inmovilizar temporalmente el predio” (art. 6.2.2 Directiva). El efecto que produce es: “publicitar la voluntad del propietario registral de cerrar voluntaria y temporalmente la partida de determinado predio de tal forma que se impida inscribir en forma inmediata cualquier acto de disposición, gravamen y/o carga voluntaria presentado, hasta su posterior comprobación o levantamiento” (art. 6.3 Directiva); luego se agrega que: “El asiento de inmovilización temporal tiene como efecto impedir la inscripción de un título que contenga un acto voluntario de disposición, carga o gravamen presentado en forma posterior al asiento de presentación de la solicitud de inmovilización temporal de partidas correspondientes a predios” (art. 6.5.1 Directiva), y tiene un plazo máximo de diez años, que puede reducirse por voluntad del titular (art. 6.8 Directiva). En buena cuenta, la SUNARP ha creado el acto jurídico de inmovilización temporal de predios, por cuyo mérito, la voluntad unilateral del propietario produce el efecto de prohibir la disposición del predio por un determinado lapso temporal. OBJETO DEL PRESENTE ARTÍCULO La cuestión debatida, por tanto, se centra en determinar si el acto jurídico creado por la Directiva N° 008-2013-SUNARP-SN es válido en nuestro ordenamiento jurídico, a pesar que su efecto es consagrar que la voluntad unilateral puede prohibir los actos de enajenación o gravamen, y, adicionalmente, si la SUNARP, como entidad pública regida por su ley, tiene la potestad legal o competencia para “crear” dicho acto jurídico. LA DIRECTIVA DE INMOVILIZACIÓN TEMPORAL INFRINGE NORMAS CON RANGO DE LEY, E INCLUSO LOS CRITERIOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El art. 882 CC declara la nulidad de las cláusulas de prohibición de enajenar y gravar, pues tales actos suponen una restricción intolerable del poder de disposición, normalmente atribuido al titular del derecho subjetivo. Esta prohibición implica un simple acto temporal de renuncia al perfeccionamiento de sucesivos actos de 11 Algunos autores (entre ellos, el propio Badosa Coll, antes citado) denominan “facultad de disposición” a lo que otros llaman “legitimidad”, pero no es el momento para entrar en esa polémica. 12 Ibíd., pp. 43-44. disposición (transmisión, renuncia abdicativa o traslativa y constitución de derechos reales limitados o gravámenes)13. ¿Cuál es el fundamento de esta nulidad textual? En primer lugar, el art. 882 prohíbe tales estipulaciones con la finalidad de resguardar el contenido esencial del derecho de propiedad, pues resultaría paradójico, casi una contradicción en sus propios términos, que un propietario no pueda disponer de lo suyo. El art. 923 CC define la propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar; con lo cual se organiza una posición jurídica compleja que contiene diferentes facultades y potestades, en la cual no puede faltar el poder de disposición, pues evidentemente sería ilógico que el titular del dominio -como portador del derecho más extenso sobre los objetos de la realidad material- no pueda enajenar o gravar. La prohibición de disponer, como simple acto de renuncia o abdicación temporal del titular respecto de sus potestades naturales, constituye normalmente un hecho contrario a la misma propiedad que se pretende adquirir. Es como recibir y negar lo recibido en forma simultánea. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido esencial de la propiedad comprende los actos de transferencia, lo que incluye obviamente los de adquisición y disposición, ya sea a título de donación o herencia, por ejemplo (Sentencia de 01 de noviembre de 2003; Exp. Nº 0008-2003-AI/TC). Este criterio ha sido ratificado por la sentencia recaída en el Exp. N° 3773-2004-AA/TC, 3° fundamento jurídico, en el cual se habla que la garantía constitucional de la propiedad comprende el “uso, usufructo y disposición”. En segundo lugar, la economía social de mercado se caracteriza por el principio de “libre transferibilidad de los bienes”, como mecanismo destinado para que la riqueza se dirija hacia los sujetos que mejor la valoricen y puedan hacer uso de ella con mayor eficiencia. Pues bien, las cláusulas prohibitivas de disposición y gravamen eliminan la movilidad de los bienes, los sacan del mercado, pues ya no pueden venderse ni ser objeto de garantía para obtener recursos. En efecto, ¿quién se beneficia cuando un bien sale del mercado y del tráfico? Si el titular ejerce un acto de simple renuncia, sin constituir un derecho recíproco en otra persona, entonces resulta evidente que se trata de un acto ineficiente, pues el costo no se compensa con beneficio alguno 14. 13 GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier. Las prohibiciones de disponer en el derecho español, CRPME, Madrid 1992, p. 28. 14 “La repulsa en principio de las prohibiciones voluntarias de disponer es lógica. El propietario puede desprenderse de la facultad de goce y establecer limitaciones a su dominio, de suerte que se traduzcan en derechos ajenos, pero es absurdo permitir que el disponente de un derecho subjetivo ampute al adquirente la facultad de disposición del mismo sin razón alguna seria ni beneficio para nadie. La ley no puede permitir este aniquilamiento o muerte de la facultad de disponer de los derechos patrimoniales, apartándolos del tráfico jurídico. En el mundo del Derecho, como en el físico, nada debe perderse sin beneficio de nadie ni consecución de un fin razonable. Por ello la limitación más insignificante ha de redundar en beneficio de la colectividad o ha de traducirse en una ventaja, provecho o beneficio de otra persona. La prohibición de disponer impuesta caprichosamente, o sin justa causa que la motive, no ha de poder provocar ventaja alguna, pues en ella solo hay que ver una destrucción infundada de una facultad jurídica (…) La prohibición de disponer adultera o desnaturaliza el dominio o derecho real y provoca una situación anormal, porque entorpece el comercio jurídico separando del torrente circulatorio bienes cuya característica es su enajenabilidad”: ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA SASTRE-MUNCUNILL, Luis María y BERNÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario, 9º edición, Editorial Bosch, Barcelona 2007, Tomo V, pp. 642-643. En tercer lugar, el sistema jurídico peruano se inspira en la prohibición de crear derechos reales atípicos (art. 881 CC)15, lo que se vincula con la necesaria invalidez de los pactos que impidan enajenar o disponer (art. 882 CC). Ambas normas tienen un hilo conductor, basado en la coherencia sistemática del ordenamiento jurídico, en tanto, un propietario sin disposición, sería una especie de simple administrador, por lo que en realidad se habría creado un derecho real atípico, esto es, una propiedad anómala o exótica, que no cumple la definición del art. 923 CC por faltarle la disposición. Por otro lado, es bueno señalar que se encuentran prohibidas las cláusulas prohibitivas de enajenar y gravar, ya sean absolutas o relativas, conforme se deduce de la amplitud del art. 882 CC, por lo que no es válido que el intérprete haga distinciones cuando el legislador no lo hizo. Las prohibiciones absolutas son aquellas que impiden los actos dispositivos en todo tiempo y lugar; pero es fácil darse cuenta que tales pactos carecen de toda racionalidad, pues no tutelan interés alguno, salvo el capricho del propietario actual que impondría su voluntad a todas las generaciones futuras. Este pacto es tan ilógico que la ley no podría referirse solo a él. En realidad, si se invalidan las prohibiciones dispositivas es porque se piensa en las relativas, esto es, las que tienen plazo o se refieran a determinados actos16. Por su parte, las prohibiciones absolutas se asimilan a los pactos que exigen autorización de un tercero para que el propietario pueda disponer el bien; en tanto, de esta forma se impide la enajenación, salvo la libérrima voluntad de la otra parte17. Pues bien, si el acto de inmovilización temporal significa “impedir un acto voluntario de disposición, carga o gravamen” (art. 6.5.1 Directiva), entonces resulta evidente que se trata de una prohibición de enajenar y gravar que contraviene expresamente el art. 882 CC -concordante con el 881-, que sanciona con nulidad toda cláusula o estipulación que prohíba la enajenación o el gravamen de bienes, salvo ley autoritativa –que aquí no existe-, lo que ha sido confirmado por diversas sentencias del Tribunal Constitucional, en cuanto señala que la propiedad exige reconocer a su titular el poder de disposición, pues lo contrario implicaría afectar el contenido esencial del derecho. En suma, la Directiva N° 08-2013 crea un acto jurídico contrario a la ley. POR SI FUERA POCO, LA DIRECTIVA DE INMOVILIZACIÓN TEMPORAL INFRINGE LA CONSTITUCIÓN 15 Dicho sistema se sustenta en el principio de libertad fundiaria y libre intercambio de los bienes, con lo que se trata de impedir la amortización de la propiedad y la multiplicidad de cargas y gravámenes; por su parte, busca facilitar el comercio de los bienes y el cálculo de los adquirentes (DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid 1995, Tomo I, p. 319). Jerónimo González alega, a este propósito, que las prohibiciones de disponer atentan contra los principios de no amortización de la propiedad, el carácter absoluto de los derechos reales y la natural embargabilidad de todos los bienes; en suma, estas prohibiciones de disponer engendran situaciones jurídicas ambiguas y, por ende, conflictivas (Cit. CABALLERO LOZANO, José María. Las prohibiciones de disponer. Su proyección como garantía de las obligaciones, José María Bosch, Barcelona 1993, p. 25). García Pastor también rechaza las prohibiciones por considerar que son contrarias a la libre circulación de los bienes, obstaculizan la ejecución de los créditos y restringen el principio de responsabilidad patrimonial universal (Cit. Ibíd., pp. 25-26). 16 Coincide: AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Límites convencionales a la propiedad”. En PRIORI POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad, PUCP, Lima 2012, p. 131. 17 Ibídem. La función social de la propiedad permite que la ley pueda intervenir sobre las facultades del propietario para la consecución del bien común (art. 70 Const.), o para garantizar la seguridad nacional, mediante restricciones de orden temporal (art. 7218). Por tanto, en la actualidad se reconoce que cualquier restricción o prohibición del disfrute o de disposición de los bienes, sea por seguridad nacional o por cualquier otra causa de interés general, tiene perfecto encaje en la cláusula del bien común del art. 70, propia de los Estados sociales; razón por la cual la norma restringida del art. 72 ha perdido importancia; sin embargo, en cualquier caso se requiere que la restricción se origine en una ley o en una norma que cuente con autorización legal, sin perjuicio de evaluar los alcances de la limitación dentro de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, un problema creciente en el Derecho se presenta cuando en el caso concreto colisionan dos principios jurídicos; y en tal caso, por ejemplo ¿qué prima?, ¿la libertad de expresión o el derecho al honor?, ¿la propiedad o el medio ambiente? Para solucionar tales dilemas se acude a la técnica de la ponderación. La ponderación no es ajena al Tribunal Constitucional ni a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que la han utilizado frecuentemente para resolver las dudas referentes a la admisibilidad o no de las restricciones a la propiedad. En tal sentido, se dice que la medida será aceptable no solo cuando se ajuste al principio de legalidad, sino además cuando el fin sea legítimo y el acto resulte necesario en una sociedad democrática. En este último requisito se analiza la necesidad de la medida y la proporcionalidad en sentido estricto19. El examen que realiza la Corte IDH es una técnica de control ya conocida -y que con anterioridad ha sido aplicada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos-, que consiste en determinar la existencia de injerencias sobre el dominio y su compatibilidad con el respeto al derecho de propiedad. Para ello se hace una evaluación en tres etapas: i) La limitación debe sustentarse en una ley. ii) Debe constatarse si dicha limitación cumple un fin legítimo en una sociedad democrática. iii) Debe apreciarse si la medida resulta proporcional, en cuanto mantiene el equilibrio entre el interés general de la colectividad y el interés individual. Vamos a suponer en forma hipotética que la inmovilización -que es una restricción al poder dispositivo del propietario- se sustenta en ley o en norma autorizada por ley y que cumple un fin legítimo en una sociedad democrática (precaverse contra las falsificaciones que atentan contra la seguridad jurídica), sin embargo, no podría 18 Esta última norma constitucional se centra exclusivamente en circunstancias de excepción, y que en doctrina se denominan “emergencias constitucionales”, pues se relacionan con amenazas externas o internas, sea por causa de terrorismo, guerra, catástrofes naturales o crisis económica: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado, Editora Rao, Lima 1999, p. 386. 19 NASCH ROJAS, Claudio y SARMIENTO RAMÍREZ, Claudia. “Reseña de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008)”. En: Anuario de Derechos Humanos, Universidad de Chile, Santiago 2009, p. 126. aprobar el test de proporcionalidad, en cuanto al requisito iii) pues la intervención a la propiedad es innecesaria y exagerada. En efecto, si lo único que se pretende es evitar que los registradores inscriban títulos falsificados, entonces no se necesita restringir de modo alguno el derecho de propiedad del titular, pues basta con adoptar unas mínimas medidas de seguridad al interior del registro sin que se deba afectar el derecho de los particulares. Por ejemplo, proponemos la siguiente solución: exigir que todos los Colegios de Notarios del Perú instalen una página web en la cual sus miembros ingresen la información diaria de las escrituras públicas extendidas en sus oficios, con lo cual el registrador contará con un mecanismo sencillo y fiable respecto a la autenticidad de los instrumentos, por lo que cada notario deberá tener la capacidad tecnológica para alimentar los datos con celeridad y seguridad; y ni siquiera se necesita de equipos de última generación, pues los notarios ubicados en los sitios más alejados podrían enviar la información por fax a su Colegio, quien pasaría los datos a la web. Esta simple solución pone en evidencia la falta de necesidad de la norma. Por lo demás, la inmovilización es una prohibición de disponer carente de sentido, pues se “levanta” (se deja sin efecto) por acto unilateral del mismo propietario, en cualquier momento; por tanto, se trata de una mera apariencia de prohibición. ¿Qué se prohíbe si el propio autor se vincula o desvincula cuando quiere? En suma, la inmovilización es una restricción (aparente) a la propiedad, que adicionalmente resulta superflua. En el caso concreto, por tanto, la Directiva N° 08-2013 no cumple la reserva de ley, ni tampoco resulta necesaria y proporcional; en consecuencia, se trata de una disposición reglamentaria que infringe claramente la Constitución. LA DIRECTIVA DE INMOVILIZACIÓN TEMPORAL EXCEDE LAS COMPETENCIAS ATRIBUIDAS POR LEY A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS La SUNARP no solo ha creado un acto jurídico contrario a ley, sino que, además, ni siquiera tenía competencia para crear y regular dicho acto, pues sus atribuciones se centran en cuestiones formales vinculadas con la función registral, pero jamás puede entrometerse con la regulación de los actos jurídicos, tanto en su existencia, validez y eficacia, pues nadie le ha atribuido tal competencia. En efecto, el art. 18-b) de la Ley 26366, de creación del Sistema Nacional de los Registros Públicos, señala que la Superintendencia Nacional (SUNARP) puede dictar las normas requeridas para la eficacia y seguridad jurídica de la función registral (reiterado en el art. 7-c del Decreto Supremo N° 012-2013-JUS, Reglamento de Organización y Funciones de la SUNARP). Este es el único sustento que la entidad invoca para la aprobación de la directiva (7º párrafo de la parte considerativa), sin embargo, la llamada “función registral” no es otra cosa que la potestad atribuida a los registradores de calificar, inscribir y dar publicidad de actos y contratos en un registro de carácter jurídico, pero ello no significa que se pueda regular asuntos del derecho privado, vinculados a derechos fundamentales como la libertad de contratación y el derecho de propiedad, tales como la validez de actos jurídicos, la eficacia de las estipulaciones prohibitivas de enajenar o gravar. Por tanto, no es admisible que la SUNARP, mediante una simple directiva, pretenda crear un acto jurídico privado y establecer sus efectos. Es más, el primer párrafo del artículo 2009º del Código Civil establece que: “Los registros públicos se sujetan a lo dispuesto en este Código, a sus leyes y reglamentos especiales”; es decir, los reglamentos especiales regulan a los registros públicos, pero no los actos jurídicos. En este caso concreto, la directiva establece la regulación de un acto privado cuya finalidad es prohibir la disposición y gravamen de bienes inmuebles, lo que es materia propia de las relaciones jurídicas entre particulares, es decir, se trata de cuestiones del derecho civil. Si bien la SUNARP tiene competencia para regular los requisitos para que un acto jurídico acceda al registro, empero, no puede decidir si un acto es válido o eficaz; en consecuencia, los reglamentos deben respetar la legislación sustantiva (Código Civil, por ejemplo), y solo les queda compilar los requisitos de inscripción que se deduce de las leyes, establecer las reglas de procedimiento, calificación y de funcionamiento técnico de la institución (catastro, por ejemplo). Por ejemplo, el Código Civil regula la nulidad de las cláusulas prohibitivas de enajenación y gravamen; mientras las normas registrales no podrán señalar lo contrario, no solo por respeto a la jerarquía normativa, sino por cuestiones de competencia. En buena cuenta, una cosa son los asuntos sustantivos-civiles, y otra los asuntos formalesregistrales. Por tanto, la Superintendencia Nacional puede regular exclusivamente la función registral (calificación e inscripción de actos), pero no tiene competencia alguna para entrometerse en los propios actos jurídicos, que es una cuestión del Derecho civil, y que obviamente está reservada a una ley, pues implica el ejercicio de la libertad de contratación, y de otros derechos fundamentales previstos en la Constitución, lo que no puede ser desarrollado a través de modestas directivas registrales. En conclusión, la Directiva N° 08-2013 excede abiertamente las competencias atribuidas a la SUNARP, y por ello se trata de una disposición reglamentaria inválida. LA DIRECTIVA DE INMOVILIZACIÓN TEMPORAL CONSTITUYE EL PUNTO MÁS CRÍTICO DEL DERECHO REGISTRAL PERUANO La Superintendencia Nacional justifica la Directiva N° 08-2013 con los siguientes fundamentos: “Que, la seguridad jurídica que otorgan los Registros Públicos en la actualidad, se ve amenazada por personas o grupos delincuenciales que presentan documentación falsificada a fin de obtener beneficios indebidos o ilegales, enervando la oponibilidad que otorgan los Registros de carácter jurídico y perjudicando a personas que adquieren derechos confiando en la buena fe del transferente; Que, la SUNARP ha buscado implementar un mecanismo de seguridad adicional, denominado inmovilización de partidas que tiene por objetivo, cerrar parcial y temporalmente la partida registral referida a predios, hasta cumplir con un procedimiento especial de verificación de la autenticidad de títulos, a fin de resguardar los derechos inscritos” (cuarto y quinto párrafo de la parte considerativa). El alegato de defensa de la inmovilización temporal de predios es un canto a la desesperación, aunque ello implique que se ha creado una figura que coloca al sistema registral peruano en situación vergonzosa. Vamos a sustentar nuestra afirmación. En primer lugar, la Directiva reconoce que el sistema registral no puede impedir las falsificaciones (“la seguridad jurídica … se ve amenazada por personas o grupos delincuenciales”: 4º considerando de la parte considerativa), salvo que se acuda al heroico mecanismo de la “inmovilización de predios”. En efecto, supongamos que cualquier ciudadano inscribe su compra en el registro, por cuya virtud se supone que está asegurado frente a interferencias extrañas o anómalas de terceros, salvo declaración judicial en contrario; sin embargo, ahora SUNARP le dice a ese comprador que el acceso al registro de la compra no le otorga garantía alguna, pues, en realidad, además de esa primera inscripción, necesita de una segunda, de inmovilización, en la que recién se realizará la “verificación de la autenticidad de títulos”. Por tanto, mientras no haya la inmovilización, como sucede en este momento con el 100% de los predios inscritos, el registro no representa garantía alguna, pues no verifica la autenticidad de los títulos que pretendan inscribirse, por lo cual todos los propietarios inscritos están a merced de los falsificadores. En segundo lugar, ¿cómo es posible que la entidad pública que cobra una tasa por prestar seguridad mediante la inscripción, admita alegremente que recién se hará la “verificación de autenticidad” luego de la inmovilización?, lo cual implica que hoy no lo hace. Entonces, ¿para qué sirve tener notarios, escrituras e inscripciones? De esta forma, el derecho registral peruano cae a nivel de “país bananero” cuando admite que el registro es tan deficiente (¡y así se dice por escrito, sin ningún rubor, en la parte considerativa de la norma!) que las inscripciones, en términos generales, son un saludo a la bandera, y que en realidad se requiere la “inmovilización de predios”. Con este lamentable criterio, el Perú será el único país del mundo en el cual su registro pretende que todos los inmuebles se encuentren inmovilizados, es decir, un registro que no sirve al tráfico, sino al anti-tráfico, lo que no solo constituye una curiosidad, sino un chiste de mal gusto. Normalmente para vender un inmueble se coloca un anuncio con tal propósito, sin embargo, en nuestro país se encuentran carteles que dicen lo contrario: “Esta casa no se vende”, lo que a veces mueve a una leve sonrisa, pero que en realidad esconde el fracaso del sistema notarial, registral y judicial. Pues bien, la SUNARP ha renunciado a su función técnica para legalizar el uso del cartel “no se vende”. Por tanto, la inmovilización de predios es una medida tan burda como sería aquella de exigirles a los ciudadanos que “se inmovilicen en sus casas” para que no sufran asaltos. La impotencia del Estado queda en evidencia. En tercer lugar, el único propósito real de la inmovilización es exigir que los registradores se aseguren de la autenticidad de los títulos que pretendan inscribirse, mediante un procedimiento de consulta al notario o funcionario respectivo (art. 6.5 Directiva), pero ello tampoco es eficaz porque la falsificación podría recaer en actos de apoderamiento que no son regulados por la norma, en consecuencia, en tales casos no se produce la verificación de autenticidad. Entonces, lo que se pretende impedir con la inmovilización de predios, empero, se deja abierto con los poderes, salvo que mañana se dicte una Directiva para inmovilizar las partidas de los registros de poderes, de personas jurídicas, de sociedades, de buques, vehicular, mobiliario de contratos, de testamentos, de sucesiones intestadas; es decir, se trataría de una institución destinada a la parálisis. ¿A quién se le puede haber ocurrido tamaño despropósito? En cuarto lugar, la Directiva reconoce que no tiene ningún sistema confiable para prevenir los fraudes, por tanto, la solución pasa por inmovilizarse a diestra y siniestra. Textualmente se dice que no se ha podido: “eliminar en su totalidad la presentación de títulos falsos o fraudulentos, los cuales en algunos casos se inscriben, sorprendiendo a los registradores, debido a la alta calidad de la falsificación”. Es curioso que el Estado declare formalmente, y a través de una norma jurídica -de ínfima jerarquía, es cierto, pero norma al fin y al cabo- que un hecho delictivo es de “alta calidad” (sic), pero al margen de la anécdota, lo concreto es que se reconoce que el registrador hace la calificación de los títulos en forma artesanal, según su leal saber y entender, revisando cada instrumento y determinando con “ojo de buen cubero” si la firma del funcionario es auténtica o no. Evidentemente en un mundo informatizado y globalizado, ese sistema no puede continuar. En quinto lugar, el costo del fracaso registral, a través de la inmovilización, lo asume el ciudadano que debe pagar una escritura pública y una inscripción adicional; es decir, la falla del Estado lo asume el privado. En tal contexto, y si hubiese un mínimo de lógica, todas las inscripciones sobre inmuebles tendrían que ser gratuitas, pues nada aseguran, y solo debería cobrarse por la inmovilización. Finalmente, en sexto lugar, debe mencionarse un problema técnico de gran calado: el propietario que no vende está ejerciendo su libertad de disposición, pero en sentido negativo, pues debe recordarse que las libertades tienen dos vertientes, negativa, para no hacer; y, positiva, para hacer, y en uno u otro caso, se actúa lícitamente. Por tanto, la inmovilización constituye un salto al vacío según la técnica y dogmática jurídica, pues dicha figura no es otra cosa que el ejercicio negativo que le corresponde a cualquier titular de una libertad. Por tanto, la inmovilización es una figura absolutamente innecesaria, tal como ocurriría si una persona que decide “no comer carne”, tuviese que declararlo ante notario para dejar en evidencia su libertad negativa. Tal acto sería simplemente superfluo pues el solo hecho de ser vegetariano constituye el ejercicio de la libertad jurídica –para “no hacer”-, y no se necesita una declaración sobre-abundante; por otro lado, no es posible “incumplir” esa voluntad, pues la libertad negativa puede transformarse en cualquier momento en libertad positiva, y ello es perfectamente lícito, en tanto se trata, justamente de una libertad, es decir, si lo hace es lícito, y si no lo hace, también. Esto es lo que sucede con la persona que decide “no vender”, que no necesita inmovilizarse, pero si lo hiciese apoyado en la ilegal norma reglamentaria, tampoco necesita una nueva declaración de “des-inmovilización” (como lo exige torpemente el art. 6.10 Directiva), pues el solo hecho de vender significa que dejó de hacer uso de la libertad negativa. En otras palabras, el acto de venta (libertad positiva) implica, per se, que ya no se ejerce la inmovilización o no-venta (libertad negativa). Por tanto, la Directiva de inmovilización no pasaría el tamiz de la filosofía del derecho, pues ahora la libertad negativa (no hacer) requeriría una “declaración positiva” (hacer), lo que es simple y sencillamente una contradictio in terminis. CONCLUSIONES La Directiva N° 08-2013 es una norma ilegal, contraria a los arts. 881 y 882 CC, que además constituye una restricción de la propiedad innecesaria y superflua, que no pasa el test de proporcionalidad para el caso de limitación de los derechos fundamentales, por lo cual se infringe el art. 70 Const. Por otro lado, se incumple la reserva de ley, pues nadie le atribuyó a SUNARP la competencia para crear y regular la existencia, validez y efectos de actos jurídicos. Por otro lado, la norma reglamentaria revela el fracaso del sistema registral para hacer frente a las falsificaciones, pues reconoce que la “alta calidad” de los fraudes sobrepasa al Estado, por lo cual las inscripciones carecen de seguridad mientras no estén “inmovilizadas”; por tanto, el registro, en lugar de propender al tráfico inmobiliario, sería uno de inmovilizaciones o “anti-tráfico”. Además, la “no-venta” implica el ejercicio de la libertad negativa, pero ahora no basta el silencio o el no vender, pues se requiere la declaración positiva. En suma, una norma reglamentaria ilegal, inconstitucional y contraria al sentido común, implica haber cruzado el Rubicón, pues el Derecho registral peruano ha quedado degradado; no obstante, en esta ocasión, tal hecho no puede quedar incólume. Por tanto, se impone una demanda de acción popular para derogar tal disposición normativa.