La Inmovilización temporal de predios

LA INMOVILIZACIÓN TEMPORAL DE PREDIOS:
¿ES SOLUCIÓN O DEGRADACIÓN?
Gunther Hernán Gonzales Barrón
Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral de
la PUCP, USMP, UIGV y UNMSM. Doctor en
Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado
por la PUCP. Máster en Derecho Constitucional
por la Universidad de Castilla La Mancha
(España). Actualmente ejerce la función de Juez
Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima.
Ha sido Notario de Lima, así como Presidente y
Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la
Propiedad de COFOPRI, y de una de las Salas del
Tribunal Registral.
LA PROPIEDAD. ¿QUÉ SIGNIFICA Y QUÉ CONTIENE?
Todos los derechos subjetivos o las situaciones jurídicas de ventaja sirven para algo,
cumplen un fin, están destinadas para cierto cometido que el sistema legal considera
valioso. En tal sentido, la propiedad es un título jurídico que constituye el fundamento
de un complejo de posiciones normativas, sin plazo (perpetuo), referidas a un bien, que
comprende las libertades de uso y disfrute, así como los poderes normativos que
posibilitan realizar cambios en el status jurídico del bien, lo que incluye donar, vender,
arrendar, entre otros actos1.
La propiedad otorga, en resumen, las siguientes prerrogativas a su titular, aunque ellas
son de distinta índole y confieren diversas facultades y poderes:
1) Aprovechamiento o contenido intrínseco (libertad de disfrute delimitada).
2) Disposición (poder para decidir sobre modificaciones jurídicas).
3) Aseguramiento (inmunidad).
El interés del propietario se centra en realizar actividades de aprovechamiento y
explotación material sobre el bien, lo que en buena cuenta equivale a los clásicos
atributos de uso y disfrute, aún hoy presentes en la definición civil de la propiedad (art.
923 CC). La propiedad tiene como finalidad natural el disfrute y el goce de los bienes 2.
En el ámbito de la filosofía, dícese que se trata de una serie de “libertades” (por
ejemplo, usar la cosa, percibir sus frutos, edificar sobre el terreno, etc.) cuyo correlativo
1
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, Madrid 2006, p. 48.
“Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando estos habilitados para
usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, así como también
transmitirlos por donación o herencia”: Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, de 11 de
noviembre de 2003; Exp. Nº 0008-2003-AI/TC.
2
es el “no-derecho” de los demás a exigir al propietario que realice o se abstenga de
realizar dichas conductas”3.
Sin embargo, el propietario no solo tiene facultades materiales de goce, pues también
cuenta con poderes jurídicos para modificar la situación jurídica del bien; ya sea
transfiriéndolo, constituyendo derechos reales limitados sobre ella, o estableciendo
derechos personales de uso y goce. El “poder”, en la dogmática, no es otra cosa que la
atribución concedida a la persona para modificar un derecho, pero desde la perspectiva
estrictamente jurídica –abstracta-, y no material, sea con un cambio subjetivo (de titular)
u objetivo (de objeto). En tal sentido, usar o gozar de un bien son libertades que se
concretan en el ámbito material, y no modifican el derecho; por el contrario, la
enajenación o la imposición de gravámenes representan el ejercicio de poderes sonre el
bien, que se concretan en los llamados “actos de disposición”.
Por último, el propietario está protegido frente a las interferencias anómalas de terceros
o del propio Estado, por tanto, cuenta con una inmunidad que impide que el derecho se
pierda por la actuación ilegítima de extraños. El titular es protegido por los remedios
jurídicos de reconocimiento, recuperación y restitución de la situación jurídica, razón
por la cual se dice que “la propiedad es inviolable” (art. 70 Constitución). La
inmunidad está referida al status normativo de la cosa, por cuya virtud el derecho no
puede ser alterado. Por ejemplo, nadie puede ser privado de la condición de propietario,
salvo que concurran las condiciones, el procedimiento y la indemnización en el caso de
expropiación.
La inmunidad, que se materializa en mecanismos de protección del derecho, presupone
que el derecho ya existe, por tanto, normalmente las sentencias judiciales de
reconocimiento jurídico o de reposición fáctica en el ejercicio del derecho son
declarativas, pues se limitan a comprobar una situación jurídica ya nacida. En tal
sentido, nadie podría decir que una sentencia de reivindicación o mejor derecho es
constitutiva, pues la decisión del órgano jurisdiccional constata la propiedad que ya se
ha consolidado a través de los hechos jurídicos atributivos, pero no la crea 4.
3
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Op. Cit., p. 48.
Lamentablemente, una doctrina mediocre confunde la “sentencia declarativa de reconocimiento del
derecho” y la “sentencia constitutiva del derecho en sí”. Dejamos en el uso de la palabra al autor del
error: “Por eso resulta curioso que se afirme, por un lado, que la servidumbre legal de paso se constituye
mediante sentencia judicial y, por otro lado, sin reserva alguna se diga que la “acción confesoria” es
declarativa y se aplica a las servidumbres en general. ¿En qué quedamos?” (NINAMANCCO
CÓRDOVA, Fort. ¿Cómo se constituyen las denominadas “servidumbres legales”?”. En Gaceta
Constitucional, Gaceta Jurídica, N° 71, Lima, noviembre 2013, pp. 47-48).
En lo que quedamos convencidos es en la confusión de conceptos que padece tal opinión, en tanto una
servidumbre legal de paso nace recién con la sentencia (acto de nacimiento del derecho), pues antes de
ello no existen todavía sus elementos configuradores in specie, sino apenas la norma que permite su
constitución, pero nada más. En buena cuenta, existe la hipótesis abstracta, pero no el hecho jurídico
concreto. Por tanto, no se entiende cómo alguien puede sostener que la sentencia de servidumbre legal de
paso es “declarativa” (Ibíd., pp. 46-47), pues entonces el juez se limitaría a comprobar un derecho real ya
existente, pero, ¿cuál sería el predio sirviente? si existiesen varios predios que permiten el acceso a la vía
pública, y aun cuando un solo predio circundara al enclavado, ¿cuál sería el camino?; por lo demás, la
servidumbre legal es necesariamente indemnizada, por tanto, se necesita la valorización y pago que
compense el gravamen que sufre el propietario del predio sirviente, todavía por determinar. Por tanto, no
se entiende cómo la sentencia de constitución de una servidumbre legal de paso sea “declarativa”, si antes
de la decisión judicial no existe predio sirviente, ni el camino específico que permitirá el tránsito, ni el
valor que deberá abonar el demandante. Una afirmación de este tipo es tan absurda como pensar que un
contrato preparatorio, sin los elementos esenciales del definitivo, puede dar lugar a una “sentencia
4
EL PODER DE DISPOSICIÓN DEL PROPIETARIO
El Código Civil señala que el propietario cuenta con la potestad de disponer (art. 923
CC), lo que comprende los actos de tránsito patrimonial del derecho desde el antiguo
titular hacia el nuevo titular. Entre ellos se encuentra, por ejemplo, la compraventa
(negocio traslativo integral) o el contrato de constitución de usufructo (negocio
traslativo parcial).
La doctrina más moderna formula interesantes consideraciones sobre este tema. Así, se
dice que la constitución de un derecho real limitado y la transmisión de un derecho
patrimonial en general, son negocios dispositivos; y cuyas características serían: la
actuación sobre un derecho que es su objeto, y la producción de un efecto
perjudicial en el sujeto que era titular. Este sacrificio patrimonial se advierte en el
ámbito jurídico y económico. Por el primero, la disposición incide sobre el derecho del
que es objeto, y con el efecto de transmitirlo, gravarlo o extinguirlo. Por el segundo, el
acto de disposición se relaciona con el patrimonio al cual pertenecía el derecho, pero no
declarativa del definitivo” (ni tampoco constitutiva), pues, el juez declararía la preexistencia de un
contrato, ¿pero, de cuál?, si no se conoce sus elementos esenciales.
En suma, los hechos jurídicos que constituyen (originan) un derecho, cualquiera que fuese, siempre son
eso, constitutivos, ya sea un contrato o una sentencia, pues, precisamente sirven para hacer nacer el
derecho, que antes de ello no existía. Por el contrario, si el derecho ya nació, entonces la sentencia solo
cumple función de reconocimiento, por lo que tiene la cualidad de declarativa, pues el juez se
circunscribe a comprobar la existencia y validez de un derecho ya configurado.
Vamos a poner algunos ejemplos para aclarar el tema.
La usucapión tiene como hecho constitutivo “la posesión pacífica, pública, continua y como propietario
por el plazo legal”, por lo cual la sentencia es de reconocimiento (declarativa), y normalmente ocurre que
los derechos se originan por hechos sustanciales, y no por decisiones judiciales. No obstante, existen
algunos derechos o situaciones jurídicas que tienen como hecho constitutivo la sentencia (ejemplo:
servidumbre legal de paso –pues se requiere determinar sus elementos esenciales-, divorcio –para
producir la modificación del preexistente estado civil-, etc.). En estos pocos casos, el acto constitutivo es
la sentencia misma, que crea el derecho subjetivo mediante la concreción al caso particular de una
hipótesis abstracta, por lo que el juez establecerá, recién a partir de ese momento, los elementos
esenciales que permiten el nacimiento de la servidumbre, tales como el predio sirviente, predio
dominante, gravamen específico (léase, el camino específico) y valor de compensación por la restricción.
Pues bien, una vez que ha nacido el derecho de servidumbre por sentencia constitutiva (así ocurre en el
art. 1050 CC –pero muy diferente es el caso de la usucapión de servidumbre, pues la sentencia es
declarativa del hecho sustancial, lo que implica que las hipótesis son diversas de acuerdo a la
configuración del legislador respecto a los derechos y sus hechos genéticos-), entonces recién puede
protegerse el derecho, ya nacido, a través de la acción confesoria, que por supuesto es declarativa de una
servidumbre existente.
En resumen, la servidumbre legal de paso NACE por sentencia constitutiva, pero se DEFIENDE por
sentencia declarativa (confesoria), pues precisamente el derecho ya existe gracias a la primera sentencia.
No es lo mismo nacer que defenderse, salvo que alguien pretenda igualar el parto con la legítima defensa
que ejerce el que ya nació. Por tanto, es perfectamente coherente sostener que la sentencia constituye la
servidumbre legal de paso (pues, antes no existen sus elementos esenciales) –aunque vale recordar que
solo en ese caso el pronunciamiento judicial tiene tal consecuencia-, pero la defensa del derecho, ya
creado, se realiza a través, obviamente, de la sentencia declarativa (acción confesoria), no solo para esta
modalidad de servidumbre, sino para todas. La confusión surge en identificar “sentencia de nacimiento
del derecho” con “sentencia de protección del derecho (ya nacido)”.
Conclusión: la inmunidad de la propiedad, o de otro derecho, se hace efectiva mediante instrumentos de
reconocimiento del derecho o de restablecimiento de su ejercicio, lo que comprende las sentencias
declarativas, que presuponen, evidentemente, que el derecho ya existe.
al patrimonio de destino5. Sin embargo, es posible objetar que el requisito del perjuicio
patrimonial sea realmente un elemento típico de todos los negocios de disposición. Por
tal motivo, se habla de los actos dispositivos “neutros”, en los cuales existe
organización u ordenación del derecho, pero que no representan un sacrificio
económico. Es el caso de los actos de división, constitución de regímenes inmobiliarios,
configuración de los derechos, entre otros. Por tanto, el elemento común de todos los
negocios dispositivos es la actuación jurídica sobre el derecho que es su objeto 6.
En suma, la disposición es el poder que tiene el sujeto para celebrar actos que sean
eficaces sobre el derecho patrimonial, el cual tiene dos componentes: objetivo y
subjetivo7. El primero es la “disponibilidad del derecho” o su aptitud para ser objeto del
negocio de disposición, constitución y transmisión (por ejemplo, el art. 1532 CC habla
de los bienes cuya enajenación no esté prohibida). La disponibilidad es una calidad
general de los derechos patrimoniales, aunque se le excluye en los siguientes casos: i)
bienes fuera del comercio; ii) por virtud del propio derecho según su configuración
legal; iii) por el estatuto legal de un derecho que, siendo disponible en sí mismo, está
vinculado a una adquisición futura que impide en el presente los actos de disposición
(reversión, fideicomiso)8. El segundo (subjetivo) significa que el autor del negocio
pueda celebrar eficazmente los negocios dispositivos respecto del derecho, también
llamada legitimidad para disponer, lo que se refiere al ámbito jurídico, y no a la
disposición material. Normalmente, la legitimidad (“ordinaria”) corresponde a la
titularidad del derecho; mientras que en algunos casos la facultad está conferida a
personas ajenas al derecho (“extraordinaria”).
La legitimidad es general en los derechos patrimoniales, reales y de crédito; y
corresponde naturalmente al titular del derecho. En caso de titularidad compartida, la
disposición es mancomunada. Hay una regla importante: el conjunto de las titularidades
de todos los derechos sobre un objeto determina el derecho pleno sobre el objeto y el
correspondiente poder de disposición sobre él. Por ejemplo, la suma de todas las
unidades inmobiliarias de la propiedad horizontal permite la disposición plena del
edificio; o la suma de la propiedad y sus gravámenes determina la disposición de la
propiedad plena9.
La legitimidad se vincula de modo inherente con el titular del derecho, lo que se
manifiesta en tres consecuencias concretas10: i) la facultad no es suprimible porque
atentaría contra la mencionada titularidad, pero sí es limitable, en razón de
limitaciones legales o ex voluntate mediante la técnica de la prohibición de
disponer, cuando estas sean permitidas por norma legal (art. 882 CC); ii) La
facultad se extingue con la titularidad, y si bien no hay norma expresa, el sistema
jurídico presupone que hasta el momento de la transmisión del derecho, el transmitente
conserva la facultad inherente a la titularidad; iii) El ejercicio de la facultad ordinaria es
una apariencia del ejercicio del propio derecho.
5
BADOSA COLL, Ferrán. “El poder de disposició en el dret civil català. La constitució i la transmissió
negocials dels drets reals”. En BADOSA COLL, Ferrán y GETE-ALONSO CALERA, María del Carmen
(Directores). La adquisición y la transmisión de derechos reales. Estudio del derecho catalán y otros
sistemas jurídicos, Colegio Notarial de Cataluña – Marcial Pons, Madrid 2009, p. 41.
6
Ibíd., pp. 41-42.
7
Ibíd., p. 43.
8
Ibíd., pp. 44-45.
9
Ibíd., pp. 48-49.
10
Ibíd., p. 49.
La diferencia entre la disponibilidad y la legitimidad11 es notoria en las limitaciones.
Así pues, la falta de disponibilidad es inherente al objeto; mientras que la ausencia de
facultad dispositiva se refiere a la persona, y no al objeto. Es evidente que la limitación
del primer elemento es excepcional, razón por lo que se tiende a identificar,
erróneamente, el poder de disposición con la facultad de disposición del otorgante 12.
¿QUÉ ES LA INMOVILIZACIÓN TEMPORAL DE LAS PARTIDAS DE
PREDIOS?
La Directiva N° 08-2013-SUNARP-SN regula el acto jurídico denominado
“inmovilización temporal de las partidas de predios”, que consiste en “el acto unilateral
del propietario con derecho inscrito en el cual manifiesta su voluntad de inmovilizar
temporalmente el predio” (art. 6.2.2 Directiva). El efecto que produce es: “publicitar la
voluntad del propietario registral de cerrar voluntaria y temporalmente la partida de
determinado predio de tal forma que se impida inscribir en forma inmediata
cualquier acto de disposición, gravamen y/o carga voluntaria presentado, hasta su
posterior comprobación o levantamiento” (art. 6.3 Directiva); luego se agrega que: “El
asiento de inmovilización temporal tiene como efecto impedir la inscripción de un título
que contenga un acto voluntario de disposición, carga o gravamen presentado en forma
posterior al asiento de presentación de la solicitud de inmovilización temporal de
partidas correspondientes a predios” (art. 6.5.1 Directiva), y tiene un plazo máximo de
diez años, que puede reducirse por voluntad del titular (art. 6.8 Directiva).
En buena cuenta, la SUNARP ha creado el acto jurídico de inmovilización temporal de
predios, por cuyo mérito, la voluntad unilateral del propietario produce el efecto de
prohibir la disposición del predio por un determinado lapso temporal.
OBJETO DEL PRESENTE ARTÍCULO
La cuestión debatida, por tanto, se centra en determinar si el acto jurídico creado por la
Directiva N° 008-2013-SUNARP-SN es válido en nuestro ordenamiento jurídico, a
pesar que su efecto es consagrar que la voluntad unilateral puede prohibir los actos de
enajenación o gravamen, y, adicionalmente, si la SUNARP, como entidad pública
regida por su ley, tiene la potestad legal o competencia para “crear” dicho acto jurídico.
LA DIRECTIVA DE INMOVILIZACIÓN TEMPORAL INFRINGE NORMAS
CON RANGO DE LEY, E INCLUSO LOS CRITERIOS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
El art. 882 CC declara la nulidad de las cláusulas de prohibición de enajenar y gravar,
pues tales actos suponen una restricción intolerable del poder de disposición,
normalmente atribuido al titular del derecho subjetivo. Esta prohibición implica un
simple acto temporal de renuncia al perfeccionamiento de sucesivos actos de
11
Algunos autores (entre ellos, el propio Badosa Coll, antes citado) denominan “facultad de disposición”
a lo que otros llaman “legitimidad”, pero no es el momento para entrar en esa polémica.
12
Ibíd., pp. 43-44.
disposición (transmisión, renuncia abdicativa o traslativa y constitución de derechos
reales limitados o gravámenes)13.
¿Cuál es el fundamento de esta nulidad textual?
En primer lugar, el art. 882 prohíbe tales estipulaciones con la finalidad de resguardar el
contenido esencial del derecho de propiedad, pues resultaría paradójico, casi una
contradicción en sus propios términos, que un propietario no pueda disponer de lo suyo.
El art. 923 CC define la propiedad como el poder jurídico que permite usar, disfrutar,
disponer y reivindicar; con lo cual se organiza una posición jurídica compleja que
contiene diferentes facultades y potestades, en la cual no puede faltar el poder de
disposición, pues evidentemente sería ilógico que el titular del dominio -como portador
del derecho más extenso sobre los objetos de la realidad material- no pueda enajenar o
gravar. La prohibición de disponer, como simple acto de renuncia o abdicación temporal
del titular respecto de sus potestades naturales, constituye normalmente un hecho
contrario a la misma propiedad que se pretende adquirir. Es como recibir y negar lo
recibido en forma simultánea.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido esencial de la
propiedad comprende los actos de transferencia, lo que incluye obviamente los de
adquisición y disposición, ya sea a título de donación o herencia, por ejemplo
(Sentencia de 01 de noviembre de 2003; Exp. Nº 0008-2003-AI/TC). Este criterio ha
sido ratificado por la sentencia recaída en el Exp. N° 3773-2004-AA/TC, 3° fundamento
jurídico, en el cual se habla que la garantía constitucional de la propiedad comprende el
“uso, usufructo y disposición”.
En segundo lugar, la economía social de mercado se caracteriza por el principio de
“libre transferibilidad de los bienes”, como mecanismo destinado para que la riqueza se
dirija hacia los sujetos que mejor la valoricen y puedan hacer uso de ella con mayor
eficiencia. Pues bien, las cláusulas prohibitivas de disposición y gravamen eliminan la
movilidad de los bienes, los sacan del mercado, pues ya no pueden venderse ni ser
objeto de garantía para obtener recursos. En efecto, ¿quién se beneficia cuando un bien
sale del mercado y del tráfico? Si el titular ejerce un acto de simple renuncia, sin
constituir un derecho recíproco en otra persona, entonces resulta evidente que se trata de
un acto ineficiente, pues el costo no se compensa con beneficio alguno 14.
13
GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier. Las prohibiciones de disponer en el derecho español, CRPME,
Madrid 1992, p. 28.
14
“La repulsa en principio de las prohibiciones voluntarias de disponer es lógica. El propietario puede
desprenderse de la facultad de goce y establecer limitaciones a su dominio, de suerte que se traduzcan en
derechos ajenos, pero es absurdo permitir que el disponente de un derecho subjetivo ampute al adquirente
la facultad de disposición del mismo sin razón alguna seria ni beneficio para nadie. La ley no puede
permitir este aniquilamiento o muerte de la facultad de disponer de los derechos patrimoniales,
apartándolos del tráfico jurídico. En el mundo del Derecho, como en el físico, nada debe perderse sin
beneficio de nadie ni consecución de un fin razonable. Por ello la limitación más insignificante ha de
redundar en beneficio de la colectividad o ha de traducirse en una ventaja, provecho o beneficio de otra
persona. La prohibición de disponer impuesta caprichosamente, o sin justa causa que la motive, no ha de
poder provocar ventaja alguna, pues en ella solo hay que ver una destrucción infundada de una facultad
jurídica (…) La prohibición de disponer adultera o desnaturaliza el dominio o derecho real y provoca una
situación anormal, porque entorpece el comercio jurídico separando del torrente circulatorio bienes cuya
característica es su enajenabilidad”: ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA SASTRE-MUNCUNILL,
Luis María y BERNÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario, 9º edición, Editorial Bosch, Barcelona 2007,
Tomo V, pp. 642-643.
En tercer lugar, el sistema jurídico peruano se inspira en la prohibición de crear
derechos reales atípicos (art. 881 CC)15, lo que se vincula con la necesaria invalidez de
los pactos que impidan enajenar o disponer (art. 882 CC). Ambas normas tienen un hilo
conductor, basado en la coherencia sistemática del ordenamiento jurídico, en tanto, un
propietario sin disposición, sería una especie de simple administrador, por lo que en
realidad se habría creado un derecho real atípico, esto es, una propiedad anómala o
exótica, que no cumple la definición del art. 923 CC por faltarle la disposición.
Por otro lado, es bueno señalar que se encuentran prohibidas las cláusulas prohibitivas
de enajenar y gravar, ya sean absolutas o relativas, conforme se deduce de la amplitud
del art. 882 CC, por lo que no es válido que el intérprete haga distinciones cuando el
legislador no lo hizo. Las prohibiciones absolutas son aquellas que impiden los actos
dispositivos en todo tiempo y lugar; pero es fácil darse cuenta que tales pactos carecen
de toda racionalidad, pues no tutelan interés alguno, salvo el capricho del propietario
actual que impondría su voluntad a todas las generaciones futuras. Este pacto es tan
ilógico que la ley no podría referirse solo a él. En realidad, si se invalidan las
prohibiciones dispositivas es porque se piensa en las relativas, esto es, las que tienen
plazo o se refieran a determinados actos16. Por su parte, las prohibiciones absolutas se
asimilan a los pactos que exigen autorización de un tercero para que el propietario
pueda disponer el bien; en tanto, de esta forma se impide la enajenación, salvo la
libérrima voluntad de la otra parte17.
Pues bien, si el acto de inmovilización temporal significa “impedir un acto voluntario de
disposición, carga o gravamen” (art. 6.5.1 Directiva), entonces resulta evidente que se
trata de una prohibición de enajenar y gravar que contraviene expresamente el art. 882
CC -concordante con el 881-, que sanciona con nulidad toda cláusula o estipulación que
prohíba la enajenación o el gravamen de bienes, salvo ley autoritativa –que aquí no
existe-, lo que ha sido confirmado por diversas sentencias del Tribunal Constitucional,
en cuanto señala que la propiedad exige reconocer a su titular el poder de disposición,
pues lo contrario implicaría afectar el contenido esencial del derecho.
En suma, la Directiva N° 08-2013 crea un acto jurídico contrario a la ley.
POR SI FUERA POCO, LA DIRECTIVA DE INMOVILIZACIÓN TEMPORAL
INFRINGE LA CONSTITUCIÓN
15
Dicho sistema se sustenta en el principio de libertad fundiaria y libre intercambio de los bienes, con lo
que se trata de impedir la amortización de la propiedad y la multiplicidad de cargas y gravámenes; por su
parte, busca facilitar el comercio de los bienes y el cálculo de los adquirentes (DIEZ PICAZO, Luis.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid 1995, Tomo I, p. 319). Jerónimo
González alega, a este propósito, que las prohibiciones de disponer atentan contra los principios de no
amortización de la propiedad, el carácter absoluto de los derechos reales y la natural embargabilidad de
todos los bienes; en suma, estas prohibiciones de disponer engendran situaciones jurídicas ambiguas y,
por ende, conflictivas (Cit. CABALLERO LOZANO, José María. Las prohibiciones de disponer. Su
proyección como garantía de las obligaciones, José María Bosch, Barcelona 1993, p. 25). García Pastor
también rechaza las prohibiciones por considerar que son contrarias a la libre circulación de los bienes,
obstaculizan la ejecución de los créditos y restringen el principio de responsabilidad patrimonial universal
(Cit. Ibíd., pp. 25-26).
16
Coincide: AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Límites convencionales a la propiedad”. En PRIORI
POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad, PUCP, Lima 2012, p. 131.
17
Ibídem.
La función social de la propiedad permite que la ley pueda intervenir sobre las
facultades del propietario para la consecución del bien común (art. 70 Const.), o
para garantizar la seguridad nacional, mediante restricciones de orden temporal
(art. 7218). Por tanto, en la actualidad se reconoce que cualquier restricción o
prohibición del disfrute o de disposición de los bienes, sea por seguridad nacional o por
cualquier otra causa de interés general, tiene perfecto encaje en la cláusula del bien
común del art. 70, propia de los Estados sociales; razón por la cual la norma restringida
del art. 72 ha perdido importancia; sin embargo, en cualquier caso se requiere que la
restricción se origine en una ley o en una norma que cuente con autorización legal, sin
perjuicio de evaluar los alcances de la limitación dentro de los principios de
proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, un problema creciente en el Derecho
se presenta cuando en el caso concreto colisionan dos principios jurídicos; y en tal caso,
por ejemplo ¿qué prima?, ¿la libertad de expresión o el derecho al honor?, ¿la propiedad
o el medio ambiente? Para solucionar tales dilemas se acude a la técnica de la
ponderación.
La ponderación no es ajena al Tribunal Constitucional ni a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que la han utilizado frecuentemente para resolver las dudas
referentes a la admisibilidad o no de las restricciones a la propiedad. En tal sentido, se
dice que la medida será aceptable no solo cuando se ajuste al principio de legalidad,
sino además cuando el fin sea legítimo y el acto resulte necesario en una sociedad
democrática. En este último requisito se analiza la necesidad de la medida y la
proporcionalidad en sentido estricto19.
El examen que realiza la Corte IDH es una técnica de control ya conocida -y que con
anterioridad ha sido aplicada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos-, que
consiste en determinar la existencia de injerencias sobre el dominio y su compatibilidad
con el respeto al derecho de propiedad. Para ello se hace una evaluación en tres etapas:
i)
La limitación debe sustentarse en una ley.
ii)
Debe constatarse si dicha limitación cumple un fin legítimo en una
sociedad democrática.
iii)
Debe apreciarse si la medida resulta proporcional, en cuanto mantiene el
equilibrio entre el interés general de la colectividad y el interés
individual.
Vamos a suponer en forma hipotética que la inmovilización -que es una restricción al
poder dispositivo del propietario- se sustenta en ley o en norma autorizada por ley y que
cumple un fin legítimo en una sociedad democrática (precaverse contra las
falsificaciones que atentan contra la seguridad jurídica), sin embargo, no podría
18
Esta última norma constitucional se centra exclusivamente en circunstancias de excepción, y que en
doctrina se denominan “emergencias constitucionales”, pues se relacionan con amenazas externas o
internas, sea por causa de terrorismo, guerra, catástrofes naturales o crisis económica: BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado, Editora Rao, Lima 1999, p.
386.
19
NASCH ROJAS, Claudio y SARMIENTO RAMÍREZ, Claudia. “Reseña de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008)”. En: Anuario de Derechos Humanos, Universidad de
Chile, Santiago 2009, p. 126.
aprobar el test de proporcionalidad, en cuanto al requisito iii) pues la intervención a
la propiedad es innecesaria y exagerada.
En efecto, si lo único que se pretende es evitar que los registradores inscriban títulos
falsificados, entonces no se necesita restringir de modo alguno el derecho de propiedad
del titular, pues basta con adoptar unas mínimas medidas de seguridad al interior del
registro sin que se deba afectar el derecho de los particulares. Por ejemplo, proponemos
la siguiente solución: exigir que todos los Colegios de Notarios del Perú instalen una
página web en la cual sus miembros ingresen la información diaria de las escrituras
públicas extendidas en sus oficios, con lo cual el registrador contará con un mecanismo
sencillo y fiable respecto a la autenticidad de los instrumentos, por lo que cada notario
deberá tener la capacidad tecnológica para alimentar los datos con celeridad y
seguridad; y ni siquiera se necesita de equipos de última generación, pues los notarios
ubicados en los sitios más alejados podrían enviar la información por fax a su Colegio,
quien pasaría los datos a la web.
Esta simple solución pone en evidencia la falta de necesidad de la norma.
Por lo demás, la inmovilización es una prohibición de disponer carente de sentido, pues
se “levanta” (se deja sin efecto) por acto unilateral del mismo propietario, en cualquier
momento; por tanto, se trata de una mera apariencia de prohibición. ¿Qué se prohíbe si
el propio autor se vincula o desvincula cuando quiere? En suma, la inmovilización es
una restricción (aparente) a la propiedad, que adicionalmente resulta superflua.
En el caso concreto, por tanto, la Directiva N° 08-2013 no cumple la reserva de ley, ni
tampoco resulta necesaria y proporcional; en consecuencia, se trata de una disposición
reglamentaria que infringe claramente la Constitución.
LA DIRECTIVA DE INMOVILIZACIÓN TEMPORAL EXCEDE LAS
COMPETENCIAS ATRIBUIDAS POR LEY A LA SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS
La SUNARP no solo ha creado un acto jurídico contrario a ley, sino que, además, ni
siquiera tenía competencia para crear y regular dicho acto, pues sus atribuciones se
centran en cuestiones formales vinculadas con la función registral, pero jamás puede
entrometerse con la regulación de los actos jurídicos, tanto en su existencia, validez y
eficacia, pues nadie le ha atribuido tal competencia.
En efecto, el art. 18-b) de la Ley 26366, de creación del Sistema Nacional de los
Registros Públicos, señala que la Superintendencia Nacional (SUNARP) puede dictar
las normas requeridas para la eficacia y seguridad jurídica de la función registral
(reiterado en el art. 7-c del Decreto Supremo N° 012-2013-JUS, Reglamento de
Organización y Funciones de la SUNARP). Este es el único sustento que la entidad
invoca para la aprobación de la directiva (7º párrafo de la parte considerativa), sin
embargo, la llamada “función registral” no es otra cosa que la potestad atribuida a los
registradores de calificar, inscribir y dar publicidad de actos y contratos en un registro
de carácter jurídico, pero ello no significa que se pueda regular asuntos del derecho
privado, vinculados a derechos fundamentales como la libertad de contratación y el
derecho de propiedad, tales como la validez de actos jurídicos, la eficacia de las
estipulaciones prohibitivas de enajenar o gravar. Por tanto, no es admisible que la
SUNARP, mediante una simple directiva, pretenda crear un acto jurídico privado y
establecer sus efectos.
Es más, el primer párrafo del artículo 2009º del Código Civil establece que: “Los
registros públicos se sujetan a lo dispuesto en este Código, a sus leyes y reglamentos
especiales”; es decir, los reglamentos especiales regulan a los registros públicos, pero
no los actos jurídicos. En este caso concreto, la directiva establece la regulación de un
acto privado cuya finalidad es prohibir la disposición y gravamen de bienes inmuebles,
lo que es materia propia de las relaciones jurídicas entre particulares, es decir, se trata
de cuestiones del derecho civil. Si bien la SUNARP tiene competencia para regular los
requisitos para que un acto jurídico acceda al registro, empero, no puede decidir si un
acto es válido o eficaz; en consecuencia, los reglamentos deben respetar la legislación
sustantiva (Código Civil, por ejemplo), y solo les queda compilar los requisitos de
inscripción que se deduce de las leyes, establecer las reglas de procedimiento,
calificación y de funcionamiento técnico de la institución (catastro, por ejemplo).
Por ejemplo, el Código Civil regula la nulidad de las cláusulas prohibitivas de
enajenación y gravamen; mientras las normas registrales no podrán señalar lo contrario,
no solo por respeto a la jerarquía normativa, sino por cuestiones de competencia. En
buena cuenta, una cosa son los asuntos sustantivos-civiles, y otra los asuntos formalesregistrales.
Por tanto, la Superintendencia Nacional puede regular exclusivamente la función
registral (calificación e inscripción de actos), pero no tiene competencia alguna para
entrometerse en los propios actos jurídicos, que es una cuestión del Derecho civil, y que
obviamente está reservada a una ley, pues implica el ejercicio de la libertad de
contratación, y de otros derechos fundamentales previstos en la Constitución, lo que no
puede ser desarrollado a través de modestas directivas registrales.
En conclusión, la Directiva N° 08-2013 excede abiertamente las competencias
atribuidas a la SUNARP, y por ello se trata de una disposición reglamentaria inválida.
LA DIRECTIVA DE INMOVILIZACIÓN TEMPORAL CONSTITUYE EL
PUNTO MÁS CRÍTICO DEL DERECHO REGISTRAL PERUANO
La Superintendencia Nacional justifica la Directiva N° 08-2013 con los siguientes
fundamentos:
“Que, la seguridad jurídica que otorgan los Registros Públicos en la actualidad,
se ve amenazada por personas o grupos delincuenciales que presentan
documentación falsificada a fin de obtener beneficios indebidos o ilegales,
enervando la oponibilidad que otorgan los Registros de carácter jurídico y
perjudicando a personas que adquieren derechos confiando en la buena fe del
transferente;
Que, la SUNARP ha buscado implementar un mecanismo de seguridad
adicional, denominado inmovilización de partidas que tiene por objetivo, cerrar
parcial y temporalmente la partida registral referida a predios, hasta cumplir con
un procedimiento especial de verificación de la autenticidad de títulos, a fin de
resguardar los derechos inscritos” (cuarto y quinto párrafo de la parte
considerativa).
El alegato de defensa de la inmovilización temporal de predios es un canto a la
desesperación, aunque ello implique que se ha creado una figura que coloca al sistema
registral peruano en situación vergonzosa.
Vamos a sustentar nuestra afirmación.
En primer lugar, la Directiva reconoce que el sistema registral no puede impedir las
falsificaciones (“la seguridad jurídica … se ve amenazada por personas o grupos
delincuenciales”: 4º considerando de la parte considerativa), salvo que se acuda al
heroico mecanismo de la “inmovilización de predios”. En efecto, supongamos que
cualquier ciudadano inscribe su compra en el registro, por cuya virtud se supone que
está asegurado frente a interferencias extrañas o anómalas de terceros, salvo declaración
judicial en contrario; sin embargo, ahora SUNARP le dice a ese comprador que el
acceso al registro de la compra no le otorga garantía alguna, pues, en realidad,
además de esa primera inscripción, necesita de una segunda, de inmovilización, en
la que recién se realizará la “verificación de la autenticidad de títulos”. Por tanto,
mientras no haya la inmovilización, como sucede en este momento con el 100% de los
predios inscritos, el registro no representa garantía alguna, pues no verifica la
autenticidad de los títulos que pretendan inscribirse, por lo cual todos los propietarios
inscritos están a merced de los falsificadores.
En segundo lugar, ¿cómo es posible que la entidad pública que cobra una tasa por
prestar seguridad mediante la inscripción, admita alegremente que recién se hará la
“verificación de autenticidad” luego de la inmovilización?, lo cual implica que hoy no
lo hace. Entonces, ¿para qué sirve tener notarios, escrituras e inscripciones? De esta
forma, el derecho registral peruano cae a nivel de “país bananero” cuando admite que el
registro es tan deficiente (¡y así se dice por escrito, sin ningún rubor, en la parte
considerativa de la norma!) que las inscripciones, en términos generales, son un saludo
a la bandera, y que en realidad se requiere la “inmovilización de predios”. Con este
lamentable criterio, el Perú será el único país del mundo en el cual su registro
pretende que todos los inmuebles se encuentren inmovilizados, es decir, un registro
que no sirve al tráfico, sino al anti-tráfico, lo que no solo constituye una curiosidad, sino
un chiste de mal gusto.
Normalmente para vender un inmueble se coloca un anuncio con tal propósito, sin
embargo, en nuestro país se encuentran carteles que dicen lo contrario: “Esta casa no se
vende”, lo que a veces mueve a una leve sonrisa, pero que en realidad esconde el
fracaso del sistema notarial, registral y judicial. Pues bien, la SUNARP ha renunciado a
su función técnica para legalizar el uso del cartel “no se vende”. Por tanto, la
inmovilización de predios es una medida tan burda como sería aquella de exigirles a los
ciudadanos que “se inmovilicen en sus casas” para que no sufran asaltos. La impotencia
del Estado queda en evidencia.
En tercer lugar, el único propósito real de la inmovilización es exigir que los
registradores se aseguren de la autenticidad de los títulos que pretendan inscribirse,
mediante un procedimiento de consulta al notario o funcionario respectivo (art. 6.5
Directiva), pero ello tampoco es eficaz porque la falsificación podría recaer en actos de
apoderamiento que no son regulados por la norma, en consecuencia, en tales casos no se
produce la verificación de autenticidad. Entonces, lo que se pretende impedir con la
inmovilización de predios, empero, se deja abierto con los poderes, salvo que mañana se
dicte una Directiva para inmovilizar las partidas de los registros de poderes, de personas
jurídicas, de sociedades, de buques, vehicular, mobiliario de contratos, de testamentos,
de sucesiones intestadas; es decir, se trataría de una institución destinada a la parálisis.
¿A quién se le puede haber ocurrido tamaño despropósito?
En cuarto lugar, la Directiva reconoce que no tiene ningún sistema confiable para
prevenir los fraudes, por tanto, la solución pasa por inmovilizarse a diestra y siniestra.
Textualmente se dice que no se ha podido: “eliminar en su totalidad la presentación de
títulos falsos o fraudulentos, los cuales en algunos casos se inscriben, sorprendiendo a
los registradores, debido a la alta calidad de la falsificación”. Es curioso que el Estado
declare formalmente, y a través de una norma jurídica -de ínfima jerarquía, es cierto,
pero norma al fin y al cabo- que un hecho delictivo es de “alta calidad” (sic), pero al
margen de la anécdota, lo concreto es que se reconoce que el registrador hace la
calificación de los títulos en forma artesanal, según su leal saber y entender, revisando
cada instrumento y determinando con “ojo de buen cubero” si la firma del funcionario
es auténtica o no. Evidentemente en un mundo informatizado y globalizado, ese sistema
no puede continuar.
En quinto lugar, el costo del fracaso registral, a través de la inmovilización, lo asume el
ciudadano que debe pagar una escritura pública y una inscripción adicional; es decir, la
falla del Estado lo asume el privado. En tal contexto, y si hubiese un mínimo de lógica,
todas las inscripciones sobre inmuebles tendrían que ser gratuitas, pues nada aseguran, y
solo debería cobrarse por la inmovilización.
Finalmente, en sexto lugar, debe mencionarse un problema técnico de gran calado: el
propietario que no vende está ejerciendo su libertad de disposición, pero en sentido
negativo, pues debe recordarse que las libertades tienen dos vertientes, negativa, para no
hacer; y, positiva, para hacer, y en uno u otro caso, se actúa lícitamente. Por tanto, la
inmovilización constituye un salto al vacío según la técnica y dogmática jurídica, pues
dicha figura no es otra cosa que el ejercicio negativo que le corresponde a cualquier
titular de una libertad. Por tanto, la inmovilización es una figura absolutamente
innecesaria, tal como ocurriría si una persona que decide “no comer carne”, tuviese que
declararlo ante notario para dejar en evidencia su libertad negativa. Tal acto sería
simplemente superfluo pues el solo hecho de ser vegetariano constituye el ejercicio de
la libertad jurídica –para “no hacer”-, y no se necesita una declaración sobre-abundante;
por otro lado, no es posible “incumplir” esa voluntad, pues la libertad negativa puede
transformarse en cualquier momento en libertad positiva, y ello es perfectamente lícito,
en tanto se trata, justamente de una libertad, es decir, si lo hace es lícito, y si no lo hace,
también. Esto es lo que sucede con la persona que decide “no vender”, que no necesita
inmovilizarse, pero si lo hiciese apoyado en la ilegal norma reglamentaria, tampoco
necesita una nueva declaración de “des-inmovilización” (como lo exige torpemente el
art. 6.10 Directiva), pues el solo hecho de vender significa que dejó de hacer uso de la
libertad negativa. En otras palabras, el acto de venta (libertad positiva) implica, per
se, que ya no se ejerce la inmovilización o no-venta (libertad negativa).
Por tanto, la Directiva de inmovilización no pasaría el tamiz de la filosofía del derecho,
pues ahora la libertad negativa (no hacer) requeriría una “declaración positiva” (hacer),
lo que es simple y sencillamente una contradictio in terminis.
CONCLUSIONES
La Directiva N° 08-2013 es una norma ilegal, contraria a los arts. 881 y 882 CC, que
además constituye una restricción de la propiedad innecesaria y superflua, que no pasa
el test de proporcionalidad para el caso de limitación de los derechos fundamentales, por
lo cual se infringe el art. 70 Const. Por otro lado, se incumple la reserva de ley, pues
nadie le atribuyó a SUNARP la competencia para crear y regular la existencia, validez y
efectos de actos jurídicos.
Por otro lado, la norma reglamentaria revela el fracaso del sistema registral para hacer
frente a las falsificaciones, pues reconoce que la “alta calidad” de los fraudes sobrepasa
al Estado, por lo cual las inscripciones carecen de seguridad mientras no estén
“inmovilizadas”; por tanto, el registro, en lugar de propender al tráfico inmobiliario,
sería uno de inmovilizaciones o “anti-tráfico”. Además, la “no-venta” implica el
ejercicio de la libertad negativa, pero ahora no basta el silencio o el no vender, pues se
requiere la declaración positiva.
En suma, una norma reglamentaria ilegal, inconstitucional y contraria al sentido común,
implica haber cruzado el Rubicón, pues el Derecho registral peruano ha quedado
degradado; no obstante, en esta ocasión, tal hecho no puede quedar incólume. Por
tanto, se impone una demanda de acción popular para derogar tal disposición normativa.