2010014 Acuerdo CP

JUNTA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Expte.: R-14/2010
ACUERDO 1/2011, de 16 de febrero, de la Comisión
Permanente de la Junta de Contratación Pública, por el que se
estima la reclamación en materia de contratación pública
presentada por “Construcciones Martínez Chivite, S.A.” contra
el acuerdo de valoración técnica adoptado por la Mesa de
Contratación en el procedimiento de licitación del contrato de
las Obras de Construcción del Centro de Especialidades de
Tafalla promovido por el Servicio Navarro de SaludOsasunbidea.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 23 de agosto de 2010 se publicó en el Portal de
Contratación de Navarra el anuncio de licitación del contrato de las Obras de
construcción del Centro de Especialidades de Tafalla, mediante
procedimiento abierto superior al umbral comunitario, con un valor
estimado de 5.173.275,01 euros (IVA excluido), promovido por el Servicio
Navarro de Salud- Osasunbidea.
SEGUNDO.- Con fecha 26 de noviembre la Mesa de Contratación que
interviene en la licitación del contrato de las Obras de construcción del
Centro de Especialidades de Tafalla aprobó el informe de valoración técnica
en el que concedió a la UTE “Construcciones Martínez Chivite, S.A.- Gima,
S.L.” una puntuación de 0,50 puntos, sobre un máximo de 2 puntos, en el
epígrafe “calidad” del apartado 10.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares. El acuerdo de la Mesa, según manifiesta la mercantil
reclamante, le fue notificado el día 30 de noviembre.
TERCERO.- Con fecha 2 de diciembre de 2010 “Construcciones
Martínez Chivite, S.A.” presentó reclamación en materia de contratación
pública contra el acuerdo de la Mesa de contratación de 26 de noviembre de
2010 que le asignó 0,50 puntos en el criterio de adjudicación “calidad” del
apartado 10.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Dicha
reclamación señala, en síntesis, lo siguiente:
a) Que la acreditación de cualquier criterio de adjudicación por
cualquiera de los integrantes de una U.T.E. ha de beneficiar al resto de los
integrantes, salvo que en los Pliegos se determine una forma de valoración
distinta, lo que no ocurre en este caso.
b) Que los criterios de adjudicación operan exclusivamente sobre la
oferta y ésta siempre es única con independencia de que se integre por una
o varias empresas. Por tanto, es indiferente cuál de los integrantes acredita
el cumplimiento de un requisito de la oferta ya que lo que se trata es de si
se cumplen los requisitos del objeto del contrato.
c) Que no sería equitativo que obtuviesen parecida puntuación
licitadores que no aportan documentación que aquellos otros que acuden en
UTE con empresas que acreditan el cumplimiento.
d) Que el Pliego podría haber aclarado que dicho criterio se puntuase
según el porcentaje de participación de la empresa, pero no lo hizo así por
lo que su oferta se debió valorar con dos puntos.
e) Que tanto la Ley Foral de Contratos Públicos (Ley Foral 6/2006, de
9 de junio, en adelante LFCP) como la legislación del Estado permiten la
contratación con uniones de empresarios a los que imponen la
responsabilidad en la prestación fijando la acumulación de las
características acreditadas por cada uno de los integrantes de la misma
tanto a efectos de determinación de la solvencia como de la acumulación de
clasificaciones.
f) Que, por tanto, para la evaluación de los criterios de adjudicación
en una licitación en el caso de las uniones temporales de empresas,
mientras no se determine otra cosa en el Pliego de Cláusulas
Administrativas, se debe hacer de tal forma que la acreditación de un
criterio por parte de un integrante beneficia a la UTE. Criterio que ha sido
mantenido por numerosos dictámenes de Juntas de Contratación Pública de
diversas autonomías.
Dicha reclamación no contiene una petición concreta, más allá de su
discrepancia con el acto impugnado. Igualmente solicita la adopción de las
medidas cautelares oportunas para evitar la adjudicación, es decir, dejando
a discreción de la Comisión Permanente la adopción de las mismas.
CUARTO.- Por Resolución 16/2010, de 9 de diciembre, de la
Secretaria accidental de la Junta de Contratación Pública, se admitió a
trámite la reclamación en materia de contratación pública presentada por
“Construcciones Martínez Chivite, S.A.” contra el acuerdo de valoración
técnica adoptado por la Mesa de Contratación en el procedimiento de
licitación del contrato de las Obras de Construcción del Centro de
Especialidades de Tafalla promovido por el Servicio Navarro de SaludOsasunbidea.
QUINTO.- Con fecha 22 de diciembre de 2010 el Servicio Navarro de
Salud - Osasunbidea aportó el expediente del contrato y presentó sus
alegaciones donde, en síntesis, señalaba lo siguiente:
a) Que el informe de los técnicos que sirvió de base para que la Mesa
de Contratación otorgase las puntuaciones establece que en lo referente al
apartado 10.4 del Pliego se valoraron los certificados vigentes con un
máximo de 2 puntos, es decir a cada uno de los certificados (ISO 9001 e
ISO 14001) se les dio un punto. Si los licitadores se habían presentado en
U.T.E. se procedió a ponderar la puntuación de cada empresa con arreglo a
su porcentaje de participación. La falta de presentación del original se
penalizó con un 50% de la puntuación.
b) Que al valorar este criterio de adjudicación no se está examinando
la solvencia de los licitadores sino dando una puntuación, por lo que
considera que “no repugna” una interpretación en la que se pondere el
porcentaje de participación en la U.T.E. cuando alguna empresa carece de
certificado.
SEXTO.- Con fecha 3 de enero de 2011 la mercantil “Construcciones
Martínez Chivite, S.A.” presenta un escrito donde reitera alegaciones ya
formuladas y señala que considera ilegal que se penalice la falta de
presentación de un certificado original con un 50% de la puntuación puesto
que el Pliego nada indica sobre esa penalización y, además, la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común establece que cuando se presente fotocopia o una
copia insuficiente la Administración debe requerir la subsanación. Por otra
lado señala que en el Pliego no se exige que la documentación sea original.
SÉPTIMO.- Con fecha 12 de enero de 2011 “Construcciones ACR,
S.A.” presenta, en síntesis, las siguientes alegaciones:
a) Que la acumulación únicamente se refiere al modo de acreditar la
solvencia pero en modo alguno afecta al criterio de la Mesa de Contratación
para valorar las ofertas.
b) Que en el apartado 10.4 del Pliego no se otorgan 2 puntos por la
presentación de certificados sino que existe la facultad de valoración
discrecional por parte de la Mesa de Contratación, por lo que tiene la
posibilidad de establecer el método o sistema de valoración técnica para
concretar la puntuación en lo referente al apartado de calidad.
c) Que en el concurso la administración goza de cierta
discrecionalidad en cuanto a los extremos puramente técnicos, que afecta a
la ponderación de los criterios así como lo que atañe a los métodos o pautas
de valoración ya que lo que se persigue es determinar la oferta más
ventajosa y no sólo atender al criterio económico. Cita en su apoyo
jurisprudencia del Tribunal Supremo.
d) Que la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991
establece que la actuación de una potestad discrecional se legitima
explicitando las razones que determinan la decisión con criterios de
racionalidad. En este sentido, la comisión técnica encargada de la valoración
utiliza el mismo criterio para todas las proposiciones que es el mismo que
se ha usado en licitaciones anteriores y, que afectando al recurrente, no
han sido objeto de reclamación. Es un criterio objetivo adoptado por la Mesa
de Contratación, previo informe de la comisión técnica en uso de su
discrecionalidad técnica apreciando lo más conveniente a los intereses
públicos. Esa discrecionalidad administrativa se convierte en arbitrariedad
cuando no se sujeta a lo establecido en el Pliego y a las normas que rigen la
contratación pública, extremo que no concurre en este caso por que se trata
de un criterio perfectamente motivado y justificado.
e) Que en el apartado 8 del Pliego se determina que, una vez
calificada la documentación personal, se procederá a la apertura del sobre 2
“Propuesta Técnica” para establecer la puntuación de los criterios de
adjudicación, sobre en el que se incluyen los certificados de calidad. Por
ello, una vez iniciado el proceso de análisis de la propuesta técnica no es
necesario solicitar subsanaciones. Si la documentación presentada no es la
original es indudable que no se trata de certificados vigentes y la
penalización está justificada y se ajustada a derecho. Mantener la tesis de
que es posible la subsanación implicaría la posibilidad de ampliar la
documentación presentada una vez que se ha efectuado la valoración
técnica por lo que infringiría el principio de igualdad de trato.
A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta que no se ha excluido
al reclamante del procedimiento sino que únicamente se le ha penalizado. A
este respecto el artículo 71 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común prevé
la subsanación y mejora de las solicitudes de inicio, pero siempre referidas
a los aspectos que, según el artículo 70 de dicho texto legal, debe reunir la
solicitud de inicio. Pero ello no afecta de ningún modo al momento de la
fase de tramitación del procedimiento puesto que al haber sido admitida la
solicitud el procedimiento se inició correctamente sin necesidad de subsanar
la documentación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La mercantil reclamante, al amparo del artículo 210.3
letra c) de la LFCP, impugna la aplicación que ha se hecho por parte de la
Mesa de Contratación de los criterios de adjudicación establecidos en el
Pliego de Cláusulas Administrativas particulares. Sin embargo, antes de
afrontar directamente la reclamación es necesario clarificar a las partes el
marco normativo que regula la cuestión.
En primer lugar, en el sistema de contratación pública de la
legislación de la Unión Europea y cuya transposición se efectúa a través de
la LFCP, se deben diferenciar dos procesos independientes como son la
verificación de la aptitud o capacitación de los licitadores –lo que en la LFCP
se denomina como solvencia– y la adjudicación del contrato a través de la
aplicación de los criterios de adjudicación. Y cada uno de esos procesos está
sometido a normativa diferente.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala
Sexta) de 19 de junio de 2003 (Asunto C-315/01; GAT) es la que consagra
dicha doctrina jurisprudencial en sus apartados 59 a 62 en los siguientes
términos:
“59. A este respecto, es importante destacar que, en el sistema
de la Directiva 93/36, y en particular de su título IV, la
comprobación de la aptitud de los proveedores para suministrar los
productos objeto del contrato que se ha de adjudicar y la
adjudicación del contrato son dos operaciones diferentes en el
marco de un procedimiento de licitación. En efecto, el artículo 15,
apartado 1, de la Directiva 93/36 establece que la adjudicación del
contrato se hará una vez comprobada la aptitud de los
proveedores (véase, en este sentido, en materia de contratos
públicos de obras, la sentencia de 20 de septiembre de 1988,
Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, apartado 15).
60. A pesar de que la Directiva 93/36, cuyo objeto, a tenor de
sus considerandos quinto y sexto, es la coordinación de los
procedimientos nacionales de adjudicación de contratos públicos
de suministro respetando, en la medida de lo posible, los
procedimientos y las prácticas en vigor en cada uno de los Estados
miembros, no excluye que la comprobación de la aptitud de los
licitadores y la adjudicación del contrato puedan tener lugar
simultáneamente, ambas operaciones se rigen por normas
diferentes (véase, en este sentido, la sentencia Beentjes, antes
citada, apartado 16).
61. El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 93/36 dispone que
la entidad adjudicadora comprobará la aptitud de los licitadores
con arreglo a los criterios de capacidad económica, financiera y
técnica que se especifican en los artículos 22, 23 y 24 de la misma
Directiva. El objeto de estos artículos no es delimitar la
competencia de los Estados miembros para fijar el nivel de
capacidad económica, financiera y técnica requerido para
participar en los diferentes contratos públicos, sino determinar
cuáles son las referencias o los medios de prueba que pueden
aportarse para justificar la capacidad financiera, económica y
técnica de los proveedores (véase al respecto la sentencia
Beentjes, antes citada, apartado 17).
62. Por lo que respecta a los criterios que pueden utilizarse
como criterios de adjudicación de un contrato público de
suministro, el artículo 26, apartado 1, de la Directiva 93/36
establece que las entidades adjudicadoras se basarán, o bien
únicamente en el precio más bajo, o bien, en el caso en que la
adjudicación se efectúe a la oferta económicamente más
ventajosa, en distintos criterios que pueden variar según el
contrato de que se trate, como el precio, el plazo de entrega, el
coste de explotación, la rentabilidad, la calidad, las características
estéticas y funcionales, el valor técnico, el servicio postventa y la
asistencia técnica.”
La mención a los artículos 22, 23 y 24 de la Directiva 93/36 debe
entenderse hecha a los artículos 47 y 48 de la Directiva 2004/18, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo, sobre coordinación de
los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de
suministro y de servicios, que tienen un contenido casi idéntico a la
Directiva 93/96 ya derogada.
En otras palabras, no pueden adoptarse como criterios de
adjudicación la valoración de características propias de la empresa que hace
la oferta. Los criterios de adjudicación se deben referir únicamente a lo que
oferta la empresa licitadora u objeto del contrato, es decir, los documentos
y criterios contenidos en los artículos 13 y 14 LFCP nunca pueden ser
incorporados como criterios de adjudicación.
Es más, en lo que hace referencia al criterio de adjudicación del que
deriva el acto impugnado, la Directiva 2004/18, en su artículo 49 “Normas
de garantía de la calidad” señala que esas normas lo que hacen es acreditar
que el operador económico (licitador) cumple determinadas normas de
garantía de la calidad, norma transpuesta en el artículo 17 LFCP que
también hace referencia al licitador. Por tanto, el mandato de la normativa
de la Unión Europea referido a la presentación de los certificados de calidad
es claro: los certificados acreditan que la empresa dispone de sistemas de
calidad. Luego si son elementos referidos a la empresa no pueden ser
tomados como criterios de adjudicación.
SEGUNDO.- En la presente reclamación nos encontramos con un
Pliego de cláusulas administrativas que no se ajusta a la doctrina del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los criterios de adjudicación,
ilegalidad que no resulta constitutiva de nulidad de pleno derecho. También
nos encontramos en que, tanto el órgano de contratación como los
licitadores, han aceptado dicha regulación al haber transcurrido los plazos
de recurso sin que se haya impugnado esa infracción. Por tanto, para
respetar la congruencia con la reclamación se deberá resolver la misma
teniendo en cuenta la calificación del criterio del que deriva el acto
impugnado como un criterio de adjudicación del contrato o, dicho en otros
términos, un criterio para la evaluación de la oferta.
Por ello resulta difícil dar una respuesta individualizada a las
alegaciones puesto que tanto el Servicio de Navarro de Salud –
Osasunbidea como los licitadores confunden los criterios de capacitación de
la empresa o criterios de verificación de la aptitud de los licitadores para
ejecutar el contrato, lo que en la LFCP se designa como solvencia, con los
criterios de adjudicación que son los que sirven para valorar las ofertas
presentadas, es decir, las prestaciones ofrecidas por los licitadores.
Partiendo del presupuesto de que nos encontramos ante un criterio
de adjudicación, habrá que conceder la razón a la mercantil reclamante en
el sentido de que la oferta es siempre única, como lo muestra el artículo 55
LFCP que prohíbe la presentación de ofertas simultáneas. Y esta oferta
única puede ser suscrita por una o varias empresas, pues el artículo 10.2
LFCP permite que intervengan sin trabas en los procesos de licitación los
llamados licitadores en participación. Y esta oferta única debe aplicarse “de
manera objetiva y uniforme a todos los licitadores”, tal como establece el
apartado 48 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de
4 de diciembre de 2003, (Sala Sexta, Asunto C-448/01 EVN AG) y dispone
el apartado 1 del artículo 21 LFCP que dice que las entidades sometidas a la
Ley Foral “otorgarán a los contratistas un tratamiento igualitario y no
discriminatorio y actuarán con transparencia, interpretando las normas
atendiendo a tales objetivos y respetando la doctrina dictada a tal fin por la
jurisprudencia comunitaria”. Que las ofertas deben ser valoradas de modo
uniforme implica, en este caso, que carece de relevancia alguna el número
de empresas que la han presentado. Es decir, al existir una sola oferta la
consideración que debe hacerse es si la oferta presentada dispone de uno o
dos certificados o no dispone de ellos.
TERCERO.- Desde otro punto de vista, la interpretación que ha
efectuado el informe técnico y que ha asumido la Mesa de Contratación de
que, en el caso de los licitadores en participación, para asignar la
puntuación se tendría en cuenta el porcentaje de participación de las
empresas, supone la introducción de subcriterios de adjudicación.
A este respecto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, de 24 de enero de 2008, (Sala Primera, asunto C-532/06,
Lianakis) en su parte dispositiva declara:
“El artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50/CEE del
Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
servicios, en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997,
interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los
operadores económicos y de la obligación de transparencia que se
deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de
licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de
ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación
establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de
licitación.”
Dicha disposición ha de entenderse referida al actual artículo 53.2 de la
Directiva 2004/18.
Por tanto, la existencia de un subcriterio de adjudicación que no haya
sido previamente dado a conocer a los licitadores potenciales es una
infracción legal y una contravención del principio de transparencia en las
licitaciones.
CUARTO.- Respecto a las valoraciones que sobre este criterio de
adjudicación ha realizado el informe técnico ha determinado que: “cuando
no se ha presentado documentación original o equivalente, se ha penalizado
con un 50 %”. Esta decisión no es fácilmente entendible a falta de una
explicación más extensa en dicho informe técnico sin que las alegaciones
del Servicio Navarro de Salud – Osasunbidea ayuden en este sentido pues,
en este punto, se limitan a transcribir el informe técnico.
Como primera consideración debe tenerse en cuenta la parte
dispositiva de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de
24 de enero de 2008, (Sala Primera, asunto C-532/06, Lianakis) que impide
el uso de subcriterios de adjudicación con posterioridad al pliego de
condiciones o al anuncio de licitación por ser contrarios al principio de
transparencia de las licitaciones.
Desde otro punto de vista debe tenerse en cuenta que, tanto el
artículo 49 de la Directiva 2004/18 como el artículo 17 LFCP configuran la
presentación de certificados como un modo de acreditación de que la
empresa cumple determinadas normas de calidad. Es decir, los certificados
son medios de prueba y, en este caso, se trata de verificar si la empresa
cumple determinadas normas de calidad o no las cumple.
A este respecto y en lo que se refiere a las Administraciones Públicas
como el Servicio Navarro de Salud – Osasunbidea, el artículo 46 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que las copias
de cualesquiera documentos públicos gozarán de la misma validez y eficacia
que éstos siempre que exista constancia de que sean auténticas y las copias
de documentos privados tendrán validez y eficacia, siempre que su
autenticidad haya sido comprobada, siendo reiterada la jurisprudencia (por
todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1997 y 7
de junio de 1999 [RJ 1997\6822 y RJ 1999\4100]) al establecer que “las
fotocopias no adveradas ni cotejadas con los originales carecen de fuerza
probatoria respecto a su contenido, siendo la omisión probatoria imputable
única y exclusivamente al recurrente.”
Por tanto, no es admisible que la documentación no original sea
valorada y menos aun que se valore penalizada con un descuento del 50 %
en la puntuación, sin más explicaciones, ya que el documento aportado o es
válido o no lo es. Si por motivos justificados la Mesa de Contratación
considera que, al no tratarse de una documentación original, existen dudas
sobre la validez de esa certificación debería hacer uso de las facultades de
aclaración de la oferta que prevé el artículo 52.4 LFCP, precepto cuya
finalidad es facilitar que, por encima de dificultades de carácter formal, las
ofertas puedan ser evaluadas.
En este concreto caso la solicitud de aportación complementaria del
documento original para verificarlo con la copia aportada es totalmente
admisible siempre que no se altere la oferta, es decir que se aporten nuevos
certificados, y no se altere la igualdad de trato entre los licitadores.
QUINTO.- De acuerdo con lo argumentado en los fundamentos
anteriores procede anular la valoración del criterio de adjudicación del
apartado 10.4 “Calidad” del Pliego de cláusulas administrativas particulares
del contrato de las Obras de Construcción del Centro de Especialidades de
Tafalla promovido por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.
En su virtud, y por unanimidad de los asistentes a la sesión de la
Comisión Permanente, al amparo de lo establecido en el artículo 213 de la
Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos y en el artículo 3.2
del Decreto Foral 236/2007, de 5 de noviembre, por el que se regula la
Junta de Contratación Pública y los Procedimientos y Registros a su cargo,
la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública,
ACUERDA:
1º. Estimar la reclamación en materia de contratación pública presentada
por “Construcciones Martínez Chivite, S.A.” contra el acuerdo de valoración
técnica adoptado por la Mesa de Contratación en el procedimiento de
licitación del contrato de las Obras de Construcción del Centro de
Especialidades de Tafalla promovido por el Servicio Navarro de SaludOsasunbidea.
2º. Anular la valoración del criterio de adjudicación del apartado 10.4
“Calidad” del Pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de
las Obras de Construcción del Centro de Especialidades de Tafalla
promovido por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea y de cuantos actos
tengan su causa o antecedente en dicha valoración
3º. Requerir al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea para que adopte las
medidas necesarias para la inmediata ejecución de este Acuerdo, al amparo
de lo dispuesto en el artículo 210.4 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio,
de Contratos Públicos.
4º. Notificar el presente Acuerdo al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea,
a “Construcciones Martínez Chivite, S.A.”, a “Acciona Infraestructuras,
S.A.”, a “ARIAN Construcción y Gestión de Infraestructuras, S.A.”, a
“Assignia Infraestructuras, S.A.”, a “AZYSA Obras y Proyectos, S.L.”, a
“Construcciones ACR, S.A.”,a “Construcciones Ecay, S.L.”, a “Construcciones
Samaniego, S.L.”, a “Copisa Constructora Pirenáica, S.A,”, a “EDHINOR,
S.A.”, a “Excavaciones Fermín Osés, S.L.”, a “FCC Construcción, S.A.”, a
“Ferrovial Agroman, S.A.”, a “H.M. Compañía General de Construcción,
S.A.”, a “Harinsa Navasfalt, S.A.”, a “IC Construcción, Ingeniería y Gestión
de Obras, S.A.”, a “Infraestructuras y Obras de Navarra, S.L.”, a “La
Guareña, S.A.”, a “Maldadía, S.L.”, a “Obras Especiales de Navarra, S.A.” y
a “Vías y Construcciones, S.A.”, a los efectos oportunos.
5º. Significar que frente a esta Resolución, que es firme en la vía
administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo, ante
la Sala de de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Navarra en el plazo de dos meses contados a partir de su notificación.