el principio de igualdad de armas en el sistema procesal penal

el principio de igualdad de armas
en el sistema procesal penal colombiano
4
Alfonso Daza González
Contenido
Alfonso Daza González
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
DE ARMAS EN EL SISTEMA
PROCESAL PENAL COLOMBIANO
5
6
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Alfonso Daza González
Alfonso Daza González
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Diagramación electrónica: Clara Gómez C.
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2010
Contenido
Tunja, Sello Editorial Universidad Santo
Tomás, 2010
143 p.
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CONTENIDO
PRÓLOGO................................................................................................. 13
INTRODUCCIÓN..................................................................................... 15
REFLEXIÓN PREVIA
BREVE MIRADA A LA IGUALDAD DE ARMAS EN
LOS DIFERENTES SISTEMAS PROCESALES PENALES
I. Sistema mixto: frente al acusador y a la defensa..................
23
II. Sistema acusatorio: frente al acusador y a la defensa.......... 24
CAPÍTULO PRIMERO
I. Desarrollo de la igualdad de armas en el sistema procesal ..
penal colombiano ........................................................................... 29
A. Principio de igualdad de armas en Colombia.............................. 31
B. La defensa en desigualdad frente a los demás sujetos ................ procesales..................................................................................... 33
II. La igualdad de armas al interior del proceso penal............... 35
A.
B.
C.
D.
E.
F.
Bloque de constitucionalidad e igualdad de armas...................... 35
En la imputación.......................................................................... 51
En la imposición de medida de aseguramiento........................... 53
En la solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento........ 59
En las audiencias reservadas........................................................ 61
Audiencia de control posterior de la diligencia de allanamiento
y registro ..................................................................................... 61
G. En la solicitud de preclusión........................................................ 65
H. La prohibición de declarar pruebas de oficio............................... 73 10
Alfonso Daza González
CAPÍTULO SEGUNDO
Introducción .............................................................................................. 87
I.
El derecho de defensa en el sistema penal acusatorio colombiano. 91
A. Derecho de defensa como garantía constitucional ....................... 91
B. Defensor investigador y contradictor............................................ 94
C. Principios característicos de la defensa ........................................ 99
D.
II. Garantías que componen el derecho de defensa.............................. 105
A. Garantías judiciales....................................................................... 105
B. Derecho de defensa técnica .......................................................... 107
C. Tiempo y medios adecuados para preparar la defensa.................. 111
D. Derecho a presentar pruebas y contradecir las presentadas en
E. su contra ....................................................................................... 111
F. Presunción de inocencia ............................................................... 112
G. Prisión preventiva ........................................................................ 112
H. Derecho a que sus peticiones y procesos sean resueltos en un .... plazo razonable ............................................................................ 113
CONCLUSIONES .................................................................................... 123
BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 129
Contenido
ABREVIATURAS
AA.VV.
Autores Varios
cap.Capítulo
Cfr.Confrontar
cit.Citado
comp.Compilador
ed.Edición
edit.Editores
Exp.Expediente
inc. Inciso
lib.Libro
lit.Literal
M.P.Magistrado Ponente
num.Numeral
nºNúmero
p.Página
pp.Páginas
par.Parágrafo
pár.Párrafo
ss.Siguientes
t.Tomo
trad.Traductor
vol. Volumen
11
PRÓLOGO*1
El libro del Doctor Alfonso Daza González, titulado El principio de la
igualdad de armas en el sistema procesal penal colombiano, es producto de
un arduo trabajo de investigación y sobre todo de amor por la academia. Esta
obra resalta la importancia que merece el cumplimiento de las instituciones
del Derecho Penal, así como el de los principios que las rigen. En este orden
de ideas, se destaca el alcance del principio de igualdad de armas en el
litigio penal, desde dos puntos de vista: por una parte, este principio está
dirigido a garantizar un debido proceso judicial, y por otra, es una regla de
protección de los derechos fundamentales del imputado.
La convivencia civilizada en un Estado social de derecho implica
el reconocimiento de principios como el debido proceso, los cuales se
desarrollan con criterios como la igualdad de armas. Así, resulta esencial
que las partes que se encuentran dentro de un litigio penal cuenten con
las herramientas suficientes que permitan al juez llegar a la verdad, para
cumplir de esta manera con su función de impartir justicia. Sin embargo,
esta labor se dificulta en la medida en que existe una parte que se encuentra
en desventaja: la defensa. Y justamente es allí en donde se requiere el
fortalecimiento de principios y mecanismos que pretendan solucionar tal
situación. De igual manera, el análisis y la reflexión de las instituciones
que permiten su desarrollo, son fundamentales para quienes comienzan
el estudio del Derecho Penal y sus instituciones, para los operadores de
esta importante jurisdicción y, en general, para todos los interesados en
el tema.
*
Este libro es producto de la investigación titulada: “El principio de igualdad de armas en el
Procedimiento Penal Colombiano, vinculado a la Línea de Investigación en Derechos Humanos,
Derecho Penal y Procesal Penal del Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Facultad de
Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.
14
Alfonso Daza González
Para el Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio Jurídicas de la
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, es muy satisfactorio entregar
a la comunidad académica y profesional, y al público, en general, esta
obra del Doctor A lfonso Daza, a quien queremos expresarle nuestra
admiración y respeto, y nuestro deseo por que continúe aportando su noble
labor investigativa para beneficio de nuestro Centro y de todos aquellos
que con su ejemplo sientan despertar el amor por la investigación y el
conocimiento.
Diego Mauricio Higuera Jiménez
Director del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja
INTRODUCCIÓN
El derecho penal tomado en su conjunto, el procedimiento penal en
particular e incluso la misma política criminal del Estado, deben estar
orientados al cumplimiento del mandato constitucional, al reconocimiento
y la garantía del principio de igualdad de armas que busca equilibrar las
condiciones en las que las partes en litigio penal se enfrentan, se contradicen
y, finalmente, se someten a la sentencia judicial dictada por el juez.
Este principio se encuentra presente en las legislaciones nacional e
internacional, en dos sentidos: como regla de juicio dirigida a garantizar
un debido proceso judicial y como regla de protección de los derechos
fundamentales del imputado.
En Colombia, la doctrina, la jurisprudencia y las propias instituciones
judiciales e investigativas, coinciden en afirmar que, en el marco del proceso
penal, las partes enfrentadas, esto es, la Fiscalía y la Defensa, deben estar en
posibilidad de acudir ante el juez con los mismos elementos de convicción y
herramientas de persuasión, sin privilegios ni desventajas, a fin de incitarlo
a decidirse por sus pretensiones procesales.
Ahora bien, al ser el aparato estatal investigativo encargado de acusar, por
regla general, quien detenta la fortaleza económica, orgánica y funcional,
es evidente que se encuentra en clara ventaja1 frente a los demás actores del
proceso, en especial frente a la Defensa, actor particularmente débil que
requiere de la habilidad, los conocimientos y la contundencia probatoria del
abogado, público o privado, que la ejerza adecuadamente.
Se ha dicho, con razón, que la situación de desventaja en que se encuentra
la Defensa, como sujeto procesal, no permite el normal desarrollo de la
defensa técnica del imputado, como derecho fundamental. El derecho a una
1
Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
16
A lfonso Daza González
defensa técnica, derivado del derecho a un debido proceso, está compuesto
de elementos esenciales como el tiempo y los medios adecuados para ejercer
la defensa, el derecho a presentar pruebas y a contradecir las presentadas
en contra, la presunción de inocencia y el derecho a que las peticiones sean
resueltas en un plazo razonable. En este escrito se sostiene que el respeto a
cada uno de estos ítems de la defensa es condición primera para lograr la
igualdad de armas en el sistema procesal colombiano.
La consagración del principio se justifica por el desequilibrio al interior
de las instituciones y las medidas procesales adoptadas por el Código de
Procedimiento Penal que, de una u otra manera, afectan derechos o garantías
de la Defensa, en tanto la dejan en situación de desigualdad frente al titular
de la acción penal en el desarrollo del juicio.
Un ejemplo de lo anterior es el hecho de que la Fiscalía conserva frente
a la Defensa algunas funciones judiciales, con alcance para afectarle a los
procesados derechos sustanciales como la intimidad y la libertad. No resulta
compatible con la idea de igualdad, dentro de un sistema adversarial, que
una de las partes tenga la potestad de afectar, motu proprio, a la otra.
En los juicios en ausencia, por citar otro ejemplo, el desequilibrio para la
Defensa radica no solo en la imposibilidad de ejercer su defensa material
dado el nulo contacto con el procesado, sino también en la dificultad de
acudir a celebrar acuerdos con la Fiscalía. Numerosos son los casos en que
las personas nunca se enteran de que en su contra se está adelantando un
proceso, y lo más grave es que cuando se notifican, por lo regular capturados,
ya han sido condenados, sin que la ley contemple alguna alternativa para
remediar la situación porque los términos ya se han vencido.
Un ejemplo adicional de desequilibrio entre Fiscalía y Defensa se
evidencia en la figura de la detención preventiva enfrentada al principio de
presunción de inocencia. En la presunción de inocencia, en la cual la duda
se resuelve en favor del reo, la libertad es el principio general, pero las
normas que la limitan –como la detención preventiva– deben interpretarse
restrictivamente, y las medidas de aseguramiento deben someterse a los
criterios de necesidad, idoneidad, proporcionalidad y razonabilidad2. En
2
Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Artículo 295.
“Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente
la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán
Introducción
17
respeto de dichos principios, la detención preventiva, cuyos fines son
análogos a los de la pena en sentido estricto, debe equipararse a una medida
de aseguramiento procesal y no a una pena anticipada.
Consecuencia grave de la desigualdad de armas es que abona el camino
para la congestión judicial y, por ende, abre paso a la burocratización
del proceso penal. Con la congestión judicial, se ha dicho con razón,
el sistema colapsa y genera en el conglomerado social, desconfianza
hacia la administración de justicia. Vistas las arbitrarias características
y procedimientos del sistema, y en la búsqueda de la efectividad de la
jurisdicción y de la protección de los derechos de las partes, deben tenerse
en cuenta salidas a la desigualdad que, entre otras cosas, descongestione y
haga más efectivo el aparato jurisdiccional.
Lo anterior supone una necesaria intervención para superar la desigualdad,
de cara a propiciar una equidad de trato y de oportunidades para la parte
defensora. Con tal fin se promueve el fortalecimiento de principios procesales
tales como la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, las
prohibiciones de doble incriminación y de autoacusación, entre otros, lo
cual, aunque es necesario no es suficiente: deben identificarse los vacíos
normativos y yerros judiciales que permiten dicha desigualdad y alentar al
legislador a corregirlos y al operario judicial a superarlos.
El sistema acusatorio reclama así un proceso respetuoso de los derechos
y garantías del acusado. Los pronunciamientos de la Corte Constitucional
en ese sentido son muy claros, y aunque en alguna medida han logrado
restablecer el equilibrio, aún faltan esfuerzos legislativos y judiciales para
lograr una verdadera igualdad de armas entre Fiscalía y Defensa.
ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y
razonable frente a los contenidos constitucionales”.
REFLEXIÓN PREVIA
UNA BREVE MIRADA HACIA LOS ANTECEDENTES
DE LA IGUALDAD DE ARMAS EN
LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES
La igualdad de armas constituye una de las características fundamentales
de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de
estos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es
adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores
son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate en
el que ambos deben intervenir con las mismas herramientas de ataque y
protección3.
A continuación observaremos de una manera breve cómo funcionaba el
sistema penal y cómo se ha ido transformando hacia el concepto de igualdad
de armas que conocemos ahora.
Para la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia 28788 de 2008, la
“«igualdad de armas» corresponde a una de las múltiples traducciones que
se hace desde el inglés a la locución level playing field, idioma en el cual
surge como imagen de inspiración deportiva, que es un lugar común en los
3
“La doctrina especializada ubica el origen de la figura en el diseño procesal norteamericano,
particularmente en el proceso Roviaro Vs. United States, del que conoció la Corte Suprema
de los Estados Unidos. Ante la necesidad de que la Defensa tuviera oportunidad de producir
evidencias a su favor, la Corte Suprema estableció que, en aplicación del principio de justicia
procesal (fairness), la Fiscalía estaba obligada a revelar la identidad de un testimonio que
adujo como prueba de cargo. Con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia ha extendido
los alcances del principio buscando que la Fiscalía revele información y evidencia relevante
para el proceso, siempre y cuando la misma no esté sujeta a una reserva específica. Entre las
decisiones más importantes en la materia figuran Money Vs. Holohan, 294 U.S. 103 (1935);
Brady Vs. Maryland, 373 U.S. 83 (1963) y United States Vs. Agurs, 427 U.S. 97 (1976)”. Corte
Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Véase también,
Guerrero Peralta, Óscar Julián. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal.
2ª ed. Bogotá : Nueva Jurídica, 2007. p. 282.
20
A lfonso Daza González
textos sobre política de la competencia, encierra la idea de que el correcto
funcionamiento del mercado exige la supresión de ventajas y privilegios
conseguidos con medios ajenos a los propios mecanismos del mercado. La
igualdad de armas, Waffengleichheit, de acuerdo con la expresión utilizada
en alemán, resulta, con todo, demasiado ajena, en cuanto a forma y espíritu,
al concepto inglés: una imagen deportiva no debería sustituirse sin más por
otra de connotaciones agresivas o aun belicosas”.
De los antecedentes legislativos, “En la Exposición de Motivos del
Proyecto de Acto Legislativo N° 237 de 2002, al tratar sobre la contradicción
se dijo que con dicho principio se permite que acusador y defensa obren
en plano de igualdad, que se materialice el derecho de defensa y que el
ciudadano vinculado a un proceso penal se tenga por sujeto del mismo y
no por objeto de él…”. En las ponencias para primero4 y segundo5 debate de
este proyecto en la Cámara, se explicó que en la nueva sistemática procesal,
el juicio sería el momento en el cual dos sujetos en plano de igualdad
(acusador y defensa) debatirán sus argumentos, y un tercero imparcial, que
es el juez, decidirá sobre la responsabilidad o no del acusado, fundado en
el debate previo entre Fiscal y defensa. Esto significa que en ejercicio del
principio de oralidad, se le dará mayor agilidad y celeridad al proceso, sin
sacrificar garantías de los ciudadanos; pues al estar unos y otros en plano
de igualdad, y al ser público, es decir, con el control de la comunidad, etc.,
el sistema se hará más operativo.
En la ponencia para cuarto debate del Proyecto 12 de 2002 Senado, 237
de 2002 Cámara6, se insistía en que la principal característica del sistema
acusatorio es la celebración de juicios orales, públicos, contradictorios y
concentrados, en los que actúan dos partes en plano de igualdad, esto es, la
acusación y la defensa, y que, por lo tanto, debía fortalecerse la defensoría
pública. Este tal vez sea uno de los retos más importantes que implica la
reforma, pues para el adecuado funcionamiento del sistema propuesto,
se requiere la existencia de una defensoría pública fuerte y sólida que
4
5
6
Congreso de la República. Gaceta del Congreso nº 148/02. Informe de ponencia para primer
debate del Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002 (Cámara), 12 de 2002 (Senado).
Congreso de la República. Gaceta del Congreso nº 157/02. Informe de ponencia para segundo
debate del Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002 (Cámara), 12 de 2002 (Senado).
Ibid., Gaceta del Congreso nº 232/02. Informe de ponencia para cuarto debate del Proyecto de
Acto Legislativo 237 de 2002 (Cámara), 12 de 2002 (Senado).
R eflexión Previa
21
garantice su presencia en los procesos y, por esta vía, la defensa técnica de
los sindicados que no tengan recursos para costearse una defensa privada.
En el curso de los debates parlamentarios se escucharon voces que
resaltaron la igualdad de armas como característica esencial de la nueva
sistemática procesal penal. Por ejemplo, Eduardo Cifuentes Muñoz, Defensor
del Pueblo, expresó:
“El proceso penal en este modelo acusatorio se concibe literalmente
como una contienda entre los sujetos procesales, la defensa y el defensor
ubicados en el mismo plano de igualdad frente a un tercero imparcial
que es el juez, por eso el eje del sistema acusatorio es el fortalecimiento
del juicio, un juicio oral, un juicio contradictorio, no es la investigación
per se como en el sistema inquisitivo”.
Una vez aprobado el Acto Legislativo 03 de 2002, se instaló la Comisión
Redactora Constitucional, en la que se dijo, por ejemplo, que en el proceso
a implementar se tenía que garantizar que las partes podrían actuar en
condiciones de igualdad7, y se recalcó la necesidad de armonizar las normas
nacionales con los tratados internacionales que consagran el principio de
igualdad de armas8. Finalmente, de allí surgió el contenido del actual artículo
8°, en el que se lee que la Defensa tiene derechos en plena igualdad respecto
del órgano de persecución penal.
En todo caso, en la mencionada comisión se precisó por un asistente que
la igualdad de armas no se refiere a la víctima sino a la Fiscalía General de
la Nación como ente acusador, y al sindicado como acusado dentro de la
actuación9, descartándose que tal principio tuviera aplicación directa y plena
respecto de las víctimas10. Adicionalmente, se dejó constancia de que en
donde ocurre el contradictorio pleno de igualdad absoluta es en el juicio11,
porque la idea es construir un proceso de partes12.
7
8
9
10
11
12
Comisión Redactora Constitucional. Acta n° 4, de 7 de febrero de 2003. Intervención de Jesús
Ignacio García Valencia.
Comisión Redactora Constitucional. Acta n° 5, de 14 de febrero de 2003. Intervención de Jaime
Enrique Granados Peña.
Ibid., Acta n° 7, de 28 de febrero de 2003. Intervención de Julio Andrés Sampedro Arrubla.
Ibid., Acta n° 8, de 7 de marzo de 2003. Ver, además, el Acta n° 14, de 25 de abril de 2003, en
donde quedó plasmada la preocupación del comisionado Gustavo Gómez Velásquez en torno
a la posibilidad de un desequilibrio en el proceso con la intervención de las víctimas.
Ibid., Acta n° 13, de 11 de abril de 2003. Intervención de Jaime Enrique Granados Peña.
Ibid., Acta n° 13, cit. Intervención de Carlos Eduardo Mejía.
22
A lfonso Daza González
Al ser presentado el proyecto de Código de Procedimiento Penal a
consideración del Congreso de la República, de acuerdo con el cual se
implementaría la reforma constitucional, se afirmó en la exposición de
motivos:
“Solamente puede calificarse como proceso acusatorio aquel en
el que se encuentran perfectamente diferenciadas las funciones
de los intervinientes en la actuación: un juez imparcial que a
nombre del estado evalúa la responsabilidad del acusado con
base en las pruebas que son presentadas a su conocimiento de
manera pública, oral, concentrada, con plena confrontación y contr
adicción;
un fiscal, que a nombre del Estado ejerce la acción penal a través de la
acusación y que como titular de la pretensión punitiva, tiene la obligación
de presentar en el juicio las pruebas de cargo adecuadas para desvirtuar
la presunción de inocencia; y, una defensa, que en plena igualdad de
condiciones con el acusador, representa los intereses del sujeto pasivo
de la acción penal”13.
En las ponencias y sesiones surtidas en el Congreso de la República y en
forma previa a la aprobación de la Ley 906 de 2004, se señaló que la nueva
normatividad establecía un sistema de partes, de modo que debía tenerse
mucho cuidado con las facultades otorgadas al Ministerio Público para evitar
un desequilibrio en el proceso14 y se recalcó que la Fiscalía va a actuar en
un plano de igualdad con la Defensa15.
Algún senador advirtió que en la nueva codificación aparecía un afán
“eficientista” que dejaba maltrecha la igualdad material de las partes.
Precisó: “Este proyecto, tal y como ha sido formulado, en particular sus
disposiciones sobre la recolección de las pruebas y las atribuciones especiales
de las partes intervinientes, asume ilusoriamente y en contravía de toda
13
14
15
Congreso de la República. Gaceta del Congreso nº 339/03. Informe de ponencia para primer
debate al Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 (Cámara), 229 de 2004 (Senado). “Por el cual
se expide el Código de Procedimiento Penal”. Ver exposición de motivos del entonces Fiscal
General de la Nación, Luis Camilo Osorio Isaza.
Congreso de la República. Gaceta del Congreso nº 296/04. Acta de Plenaria del Congreso
celebrada el 21 de abril de 2004, de 22 de junio de 2004. Intervención de Reginaldo Enrique
Montes Álvarez.
Ibid., Gaceta del Congreso nº 200/04. Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de
Ley Estatutaria 01 de 2003 (Cámara), 229 de 2004 (Senado). “Por la cual se expide el Código
de Procedimiento Penal”. Intervenciones de Luis Humberto Gómez Gallo, Héctor Elí Rojas
Jiménez y Germán Vargas Lleras.
R eflexión Previa
23
lógica y todo sentido común, la presunta igualdad material entre las partes
y en consecuencia, se abstiene de introducir las medidas pertinentes para
remediar los desequilibrios materiales que se presentan entre ellas”16.
1.SISTEMA MIXTO: frente al ente acusador y a la defensa
Este sistema surgió como una reacción al salvajismo de los sistemas
inquisitoriales, aunque igualmente fueron decisivos los postulados de la
Revolución francesa. Se destacan, en su orden, el mixto francés, el clásico
o napoleónico y los mixtos modernos, con lo que se pretendió adjuntar el
proceso penal a la concepción del Estado de derecho.
Tiene como aspecto fundamental que en los delitos de oficio es necesaria
la acusación, la separación entre juez y acusador. La etapa instructiva es de
corte inquisitivo, mientras que la de juzgamiento es de carácter acusatorio;
no hay juramento, hay mezcla de jueces unipersonales y colegiados.
“El más importante aporte de los sistemas mixtos es el de humanizar
el expediente penal, frente a las aflictivas experiencias dejadas por la
inquisición, en donde fueron las luchas y revoluciones que abrieron las
puertas reclamando libertad, igualdad, fraternidad, soberanía popular,
democracia, ciudadanía, constitución, etc.”17.
Las características generales del sistema procesal mixto son las
siguientes:
– La jurisdicción penal es ejercida, en principio, por tribunales con
fuerte participación popular.
– La persecución penal está en manos de un órgano estatal específico
(Ministerio Público).
– El imputado es un sujeto de derechos, cuya posición jurídica durante
el procedimiento corresponde con la de un inocente, hasta tanto sea
declarado culpable y condenado por sentencia firme.
16
17
Ibid., Gaceta del Congreso nº 359/04. Acta de Plenaria del Congreso celebrada el 9 de junio de
2004, de 19 de julio de 2004. Constancia dejada por Carlos Gaviria Díaz.
Cfr. Fernández León, Whanda. Sistemas procesales de juzgamiento. Bogotá : Librería del
Profesional, 2002. p. 33.
24
A lfonso Daza González
– El procedimiento muestra una de las principales facetas de la mixtión
y del juego alternado del interés público por sancionar los delitos y del
privado, aunque a la vez público, por conservar las libertades ciudadanas
(investigación preliminar a cargo de quien persigue penalmente, del
Ministerio Público o de un juez de instrucción); procedimiento intermedio
que procura servir de control para los actos conclusivos, del Ministerio
Público sobre la instrucción. Procedimiento principal que busca obtener
sentencia de absolución o condena que pone fin al proceso.
– Según el caso, el tribunal es integrado por jueces no profesionales
y accidentales o solo por jueces profesionales o por ambos
conjuntamente.
– El fallo del tribunal del juicio es recurrible.
El papel que desempeña la Defensa durante la instrucción, es restringido;
se le faculta para intervenir directamente o por medio de un representante
suyo, en la recolección y práctica de las pruebas y en la interposición de
recursos y formulación de solicitudes. La parte acusadora y la parte defensora
deben actuar en igualdad de condiciones, deben disponer de las mismas
facultades, oportunidades y deberes. El juez debe cuidar que esta igualdad
sea una realidad.
El debido proceso penal tiene los siguientes elementos: la preexistencia de
la ley penal que define el delito y su sanción, legitimidad de la instrucción,
legalidad de la acusación, legitimidad del juzgamiento y garantía de defensa
plena asegurada.
A pesar de las bondades de este sistema, algunos estudiosos lo han
calificado de “monstruo nacido de la unión del proceso acusatorio con el
inquisitivo y de un sistema mediocre, carente de exactitud y precisión, en el
que existen formulas demasiado vagas y pocas garantías concretas”18.
II.SISTEMA ACUSATORIO: frente al acusador y a la defensa
En el procedimiento acusatorio se reconoce ampliamente el derecho de
defensa del imputado desde que el procedimiento se dirige en su contra,
a raíz de cualquier acto de los organismos encargados de la persecución
penal, incluida la policía.
18
Cfr. Fernández León, Whanda, Op cit., p. 33.
R eflexión Previa
25
El cabal reconocimiento del derecho de defensa, en todos sus aspectos
–derecho a ser oído, derecho a producir la prueba, a acceder a ella, a
controlarla y a la defensa técnica– surge de la necesidad del imputado de
resistir la persecución penal del Estado, lo que lleva a inferir que el proceso
es un diálogo caracterizado por la bilateralidad, constituyéndose en un
incomparable dispositivo de control de las partes hacia el juez y de éstas
entre sí, que habilita a los suplicantes para defender sus pruebas. “Es así
como el proceso penal constituye el marco de comprensión escénica en que se
enfrentan dialécticamente las pretensiones y oposiciones, contraprestaciones
o resistencias de las partes acusadora y acusada, situadas en un plano de
igualdad, de no discriminación arbitraria”19.
En este sistema, el principio de contradicción como desarrollo del derecho
fundamental de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial
efectiva, conlleva un doble derecho: primero, el derecho a conocer de todos
los actos de investigación y de prueba, y segundo, el derecho a controvertirlos
interviniendo desde su formación (arts. 15, 125.4 y 378 C.P.P.).
El primer derecho se materializa para la Defensa al ser informada y
recibir de parte de la Fiscalía General de la Nación todos los elementos
probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables
al defendido (arts. 15, 125.3, 344 y ss. C.P.P.). El contenido esencial de este
derecho radica, como señala Montero Aroca:
“En que cada parte ha de tener la posibilidad real de conocer los materiales
de hecho afirmados por la contraria y de poder alegar en contra de ellos;
si pudiera existir una alegación de parte que se mantuviera secreta para
la otra, se estaría ante uno de los supuestos más claros de vulneración del
derecho de audiencia, tanto que podría hablarse de indefensión”20.
Por lo tanto, no caben resúmenes de los actos de investigación, ni
transcripciones parciales de las grabaciones, ni entrevistas o declaraciones
mutiladas o parciales. La Defensa, como señala el artículo 15, debe tener
conocimiento pleno e íntegro de los actos de investigación y de los actos de
prueba. Este derecho no se manifiesta únicamente desde el descubrimiento
de la prueba que se da en la audiencia de formulación de acusación (art.
19
20
Cfr. Fernández Entralgo, Jesús. La reforma del proceso penal. Madrid : Tecnos, 1990. p. 17.
Montero Aroca, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Valencia :
Bosch, 1997. p. 143.
26
A lfonso Daza González
344 C.P.P.), sino desde las audiencias preliminares como en la audiencia de
control de legalidad de la captura (art. 297 inciso 2), y en la audiencia de
solicitud de medidas de aseguramiento (arts. 288.2 y 308). La omisión del
descubrimiento, o el descubrimiento parcial y amañado vulnera tanto el
principio de contradicción como el de igualdad de armas, aparte de constituir
una conducta anti ética, contraria a la lealtad procesal.
El segundo derecho se manifiesta con la facultad de confrontación (art.
378 C.P.P.), cuyas principales manifestaciones son:
El contrainterrogatorio (arts. 125 y 393 C.P.P.), que puede involucrar la
impugnación de testigos (art. 403 C.P.P.).
Las oposiciones u objeciones a la admisibilidad de pruebas, a la
declaración inicial, al interrogatorio y contrainterrogatorio, y a los alegatos
de conclusión.
El derecho a solicitar u ofrecer pruebas de refutación (art. 362 C.P.P.), y
el ejercicio del derecho de impugnación cuando se inadmitan, excluyan o
rechacen pruebas (arts. 359 y 363 C.P.P.).
En el reconocimiento del derecho de defensa está en juego la legitimidad
del juicio: el poder penal del Estado, como todo poder estatal, no es
absoluto (en un Estado social de derecho); debe ejercerse racionalmente, no
arbitrariamente; es un poder sujeto a limitaciones: una de ellas es el derecho
de defensa, que torna racional y legítimo el juicio.
El sistema acusatorio concibe al juez como un sujeto pasivo, rígidamente
separado de las partes, y al juicio como una contienda entre iguales iniciada
por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la
defensa en un juicio contradictorio, oral y público.
El procesado goza de amplia libertad de defensa, pues ninguna de las
pruebas le está vedada.
– Dentro de las características principales del sistema procesal
acusatorio, encontramos las siguientes:
– El juez no puede proceder ex oficio a la hora de abrir el proceso,
precisa de una acusación para actuar.
R eflexión Previa
27
– El acusador investiga, determina el hecho y el sujeto, aporta el material
sobre el que se enjuiciará y, consecuentemente, marca los límites de
enjuiciamiento del juzgador (congruencia).
– El proceso está informado por los principios de dualidad, contradicción
e igualdad.
– La prueba es de libre valoración y tiende a determinar la verdad
formal.
– La instancia única y la justicia popular imperan en este sistema.
En Colombia se habló por primera vez de sistema acusatorio con ocasión
del Acto Legislativo No. 1 de 1979, propuesto e impulsado por Alfonso López
Michelsen, pero no logró operar, debido a la declaratoria de inexistencia de
la reforma constitucional.
Posteriormente, el Gobierno Nacional presentó a consideración de
la Asamblea Nacional Constituyente (1991) una propuesta de reforma
constitucional que seguía las siguientes orientaciones:
1. Permitía dos esquemas procesales: un modelo para el juzgamiento de
delitos en general, conforme lo estableciera la ley, y un procedimiento
especial para la investigación y juzgamiento del delito de terrorismo
(sistema acusatorio).
2. No se le otorgaba plena autonomía a la Fiscalía General de la Nación
para limitar el derecho de libertad, pues estas determinaciones sólo
las podía proferir el juez. El fiscal únicamente estaba facultado para
promover ante las autoridades judiciales las medidas de aseguramiento
necesarias.
3. El origen del fiscal era eminentemente administrativo –sin facultades
para administrar justicia–, de libre nombramiento y remoción del
Presidente de la República.
28
A lfonso Daza González
La Asamblea Nacional Constituyente consagró una estructura procesal
radicalmente diferente a la presentada por el Gobierno Nacional, y si
bien al crear la Fiscalía General de la Nación sentó las bases para señalar
la existencia de un sistema procesal penal con tendencia acusatoria21, al
atribuirle funciones jurisdiccionales al ente acusador, lejos de ello, en nuestro
sentir, le dio vida a un sistema procesal con tendencia inquisitiva, en razón
a que las atribuciones acusatoria y decisoria, que por esencia deben estar en
poder de órganos distintos, le fueron asignadas, en buena parte, a la Fiscalía
General de la Nación22. Con ello, la creación de la Fiscalía no condujo a un
cambio del sistema de procesamiento, sino que modificó el nombre a los
funcionarios que hasta el momento eran jueces de instrucción criminal, por
el de fiscales delegados.
Ya en el año 2002, el Fiscal General de la Nación presentó a consideración
del Gobierno Nacional un proyecto de acto legislativo, el cual, luego de
los trámites respectivos, se convirtió en el Acto Legislativo 03 de 200223,
sobre el que empezamos diciendo que de los nueve (9) artículos propuestos
para ser reformados (174, 178, 182, 184, 186, 234, 235, 250 y 251), sólo dos
21
“(...) en materia procesal penal, Colombia adoptó un sistema con tendencia acusatoria en
reemplazo del sistema inquisitivo anterior, porque se delimitaron claramente las funciones de
acusación y juzgamiento. El monopolio de la primera está asignado a la Fiscalía General de la
Nación, y la segunda a los jueces de la República”. Bernal Cuéllar, Jaime y Montealegre
Lynett, Eduardo. El proceso penal. Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio.
Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 31.
22
Constitución Política de Colombia. Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de
1991. Artículo 250. (texto anterior). Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio
o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante
los juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscalía
General de la Nación deberá: 1. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley
penal, adoptando las medidas de aseguramiento. Además, y si fuere del caso, tomar las necesarias
para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios
ocasionados por el delito. 2. Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas. 3.
Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía
Nacional y los demás organismos que señale la ley. 4. Velar por la protección de las víctimas,
testigos e intervinientes en el proceso. 5. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.
23
Acto Legislativo 03 de 2002. “Por el cual se reforma la Constitución Nacional”. Publicado en el
Diario Oficial 45.040, de 20 de diciembre de 2002. Artículo 5. Vigencia. (...) La aplicación del
nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1º de enero de 2005 de manera
gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de
diciembre de 2008.
CAPÍTULO PRIMERO
1.
DESARROLLO DE LA IGUALDAD DE ARMAS EN EL SISTEMA
PROCESAL PENAL COLOMBIANO
El principio de igualdad de armas en el sistema acusatorio “está
encaminado a asegurar que el acusador y el acusado gocen de los mismos
medios de ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones y medios
de prueba”24. Según precedente de la Corte Constitucional contenido en
la sentencia C-591 de 2005, no sólo es un principio rector y una garantía
procesal consagrado en el Código de Procedimiento Penal, sino que es
un desarrollo del inciso 3 del artículo 13 constitucional, toda vez que el
detenido se encuentra en una situación de indefensión en la medida en que
la restricción de su libertad le impide recaudar por sus propios medios el
material probatorio que requiere para oponerlo al recaudado por la Fiscalía25.
De allí que surja como necesaria la presencia oportuna de su defensor para
que se le garantice ese derecho.
Tanto la política criminal como todo el derecho penal y procesal penal
deben buscar, conforme a la Constitución Política, un Estado social
de derecho, democrático y equitativo, el cual no se logrará fuera del
reconocimiento y garantía de una justicia igualitaria para todos, en donde
el derecho a recibir una respuesta que termine con el conflicto social que
plantea el mismo Estado y del que ella es parte, se entregue y produzca en
condiciones de igualdad.
Como lo ha expresado la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia
C-396 de 2007, “la aplicación del principio de igualdad de armas en el proceso
penal hace parte del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y de
24
25
Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el
mismo sentido, Sentencia T-110 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
30
A lfonso Daza González
igualdad de trato jurídico para acceder a la justicia (artículos 29, 13
y 229 de la Constitución), según el cual las partes deben contar con
medios procesales homogéneos de acusación y defensa, de tal manera
que se impida el desequilibrio entre las partes y, por el contrario, se
garantice el uso de las mismas posibilidades y cargas de alegación,
prueba e impugnación.
“Ahora, la desigualdad institucional, evidente en el sistema penal
acusatorio (el aparato estatal investigativo, por regla general, tiene mayor
fortaleza económica, orgánica y funcional que la defensa a cargo de los
particulares), supone la necesaria intervención legislativa para superarla y
propiciar la igualdad de trato y de oportunidades de defensa. Por ello, el
fortalecimiento y la real aplicación de principios procesales tales como la
presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, las prohibiciones
de doble incriminación y de autoacusación, entre otros, colocan al Juez en
una posición clara frente al vacío probatorio: la pasividad probatoria como
instrumento de equiparación de armas entre las partes.
“En este sentido, algunos tratadistas y la propia Fiscalía General de la
Nación, señalan que en el marco del proceso penal, las partes enfrentadas,
esto es, la Fiscalía y la Defensa, deben estar en posibilidad de acudir ante
el Juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos
de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de sus
pretensiones procesales. El Tribunal de Defensa de la Competencia Español
(Resolución 240), ha establecido, por ejemplo, que el principio de igualdad
de armas “exige que se conceda el mismo tratamiento a las partes en el
expediente”.
“En la Convención Europea de Derechos Humanos, el principio de
igualdad de armas se deriva del artículo 6.1, contentivo del principio jurídico
conocido bajo el brocardo “audiatur et altera pars” y que literalmente
significa “escuchar también a la otra parte”.
“Dice al respecto la Convención Europea:
“Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene
derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un
plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido
por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de
carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia
penal dirigida contra ella”.
Capítulo Primero
31
“En oportunidad la Corte expresó:
“En efecto, la aplicación del principio de igualdad de armas en el proceso
penal hace parte del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y
de igualdad de trato jurídico para acceder a la justicia (artículos 29, 13 y
229 de la Constitución), según el cual las partes deben contar con medios
procesales homogéneos de acusación y defensa, de tal manera que se impida
el desequilibrio entre las partes y, por el contrario, se garantice el uso de las
mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Ahora, la
desigualdad institucional, evidente en el sistema penal acusatorio (el aparato
estatal investigativo, por regla general, tiene mayor fortaleza económica,
orgánica y funcional, que la defensa a cargo de los particulares), supone
la necesaria intervención legislativa para superarla y propiciar la igualdad
de trato y de oportunidades de defensa. Por ello, el fortalecimiento y real
aplicación de principios procesales tales como la presunción de inocencia, el
in dubio pro reo, las prohibiciones de doble incriminación y de autoacusación,
entre otros, colocan al juez en una posición clara frente al vacío probatorio:
la pasividad probatoria como instrumento de equiparación de armas entre
las partes”26.
De manera, pues, que el principio de igualdad de armas constituye una
de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia
acusatoria, ya que la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre
con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en
el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan
ante un juez imparcial en un debate en el que ambos deben intervenir con
las mismas herramientas de ataque y protección.
A.Principio de igualdad de armas en colombia
Cuando se habla de principio se está refiriendo al punto de partida, al
fundamento de un sistema. En el nuestro, la Constitución Política plantea
una escala axiológica, según la cual, el valor superior es la persona humana,
quien exige lo merecido por medio de un título denominado dignidad.
La dignidad se hace efectiva mediante los derechos fundamentales, que
son útiles por construir los principios recogidos algunas veces parcial o
26
Ibid., Sentencia C-396 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
32
A lfonso Daza González
totalmente en normas denominadas rectoras, que prevalecen sobre el resto
de las ordinarias.
“Así, pues, los principios se caracterizan por ser generales, en cuanto
aplicables sin distingos en un tiempo y en un espacio determinado;
no excepcionables, dado que si bien pueden ser objeto de limitaciones
respecto a decantaciones de los derechos fundamentales que tampoco
son absolutos, no pueden ser exceptuados en punto de hacer nugatorio el
ejercicio de su núcleo esencial.
“Así mismo, son condicionantes, porque dependiendo de que se les acoja
o no en la ley y en las decisiones judiciales, aquella y estas podrán o no
tener aptitud para ser consideradas válidas, y por ello obligatorias, o por
el contrario, tenerlas como mera imposición forzada de la voluntad de
quien legisla o decide judicialmente. Son independientes, habida cuenta
de que su existencia axiológica no depende de guardárseles o no, en tanto
son previos a la construcción de la ley y a su aplicación por parte de los
funcionarios judiciales. Y son prevalentes en la medida en que priman
sobre el resto de disposiciones del ordenamiento, incluidas las normas
rectoras”.
“Advertido lo anterior se tiene que los principios se erigen en factor esencial
en la calificación de la legitimidad de la ley o de las decisiones judiciales,
y en tal medida su guarda y respeto resultan imprescindibles en el Estado
social y democrático de derecho cuya legitimación es directamente
proporcional a la efectiva protección de los derechos fundamentales y las
libertades públicas, que no es otra cosa, que la visión contemporánea de
la noción de justicia, y que ha llevado a denominar Estado de Justicia a
aquella organización sociopolítica en la cual se cuenta con una democracia
procesal, que presupone el reconocimiento de los derechos fundamentales
de las personas y el establecimiento de mecanismos expeditos para asegurar
su efectiva protección”27.
En este orden de ideas, el artículo 13 de la Constitución Política
colombiana consagra el principio de igualdad, el cual, ubicado dentro del
sistema acusatorio, parte de la base que la estructura del proceso penal se
asienta en el enfrentamiento de partes adversarias que contienden frente a
un juez totalmente imparcial, quien será, en últimas, el llamado a señalar
27
Cfr. Barreto Ardila, Hernando. Observaciones sobre el tratamiento del derecho
de defensa en la implementación del sistema acusatorio. En : Díkaion. Vol. 18, N°
13 (2004). Chía, Colombia : Universidad de la Sabana. p. 105-119. [consultado 2
feb. 2010] Disponible en: <http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed.
jsp?iCve=72001307>
Capítulo Primero
33
cuál de las dos partes, iguales entre sí, logró probar aquello que llevó como
propuesta al juicio. Acusación y defensa en igualdad de condiciones, las dos
buscando la concreción del derecho a partir de sus propuestas.
La igualdad de las partes en el proceso se concreta en que los dos extremos
de la contienda, defensa y acusación, tienen iguales posibilidades de
actuación: ambos pueden pedir pruebas, debatirlas, participar en la práctica
de todo el trabajo probatorio, contrainterrogar a los testigos de la parte
contraria, discutir la prueba técnica que aporte el otro, hacer solicitudes,
objeciones, etcétera.
Esta situación se manifiesta en el proceso acusatorio en igualdad de trato,
en igualdad ante la ley. Este principio ha sido ampliamente desarrollado por
nuestra Corte Constitucional, la cual ha dicho que “El principio de igualdad
se traduce en el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios
que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas
circunstancias”28. La vigencia de este principio implica que el trato habrá
de ser similar tanto en la parte procesal como en la hermenéutica.
Sin duda alguna, el principio de igualdad debe tomar esa categorización
que le ayude a impedir que una de las partes dentro del proceso posea
herramientas que le posibiliten obtener ventajas procesales frente a la
contraparte. Todo lo anterior, hace que la igualdad sea el pilar para el
éxito del proceso y especialmente para la búsqueda de la verdad, porque la
Fiscalía (ente acusador), por ser una entidad del Estado, posee una serie de
atribuciones, infraestructura, conocimiento técnico y jurídico, además de
poderío económico; circunstancias que develan la necesidad de dotar a la
contraparte de herramientas iguales o similares, para lograr que el juicio
final no se determine por la desigualdad de las partes, sino que se llegue
a este por medio del estudio imparcial de los hechos o demás fuentes que
puedan originar una determinada decisión judicial.
B.La defensa en desigualdad frente a los demás sujetos procesales
No hay igualdad de armas cuando quien debe asumir la defensa técnica
no cuenta con los elementos para asegurar el contradictorio. No basta con
las oportunidades procesales para intervenir, es preciso que haya “paridad
28
Corte Constitucional. Sentencia C-028 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
34
A lfonso Daza González
de los contradictores”; la asignación formal de un abogado no es suficiente,
ha de atenderse a la “defensa penal eficiente”, esto es, que cuente con
instrumentos para su ejercicio. La administración de justicia de un Estado
social y democrático de derecho debe garantizar con igual celo el derecho
de las víctimas a que se haga justicia, y el de los imputados a ser tratados
con justicia29.
La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a la defensa técnica,
de la siguiente manera: “Una de las principales garantías del debido proceso,
es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad
reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación
judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y
argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de
solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como
de ejercitar los recursos que la ley otorga. Su importancia en el contexto de
las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir la
arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante
la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de
quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base
de lo actuado”30.
La Corte ha agregado el carácter intemporal del derecho de defensa
material, el cual, considera “fue determinado al adelantarse el estudio de
constitucionalidad del artículo 8° de la Ley 906 de 2004, que consagraba el
derecho a la defensa como norma rectora y daba a entender que ese derecho
era procesalmente exigible una vez se obtenía la calidad de imputado. Al
estudiar dicha norma, esta Corporación manifestó que el derecho a la defensa
técnica es intemporal, no tiene límites en el tiempo, de manera que puede ser
ejercido por el presunto implicado desde la etapa misma de la indagación,
y en todo caso, desde antes de que se inicie formalmente la investigación.
29
30
“Uno de los parámetros que permite determinar la justicia con la cual se adelanta un proceso
es el ejercicio de la defensa, que ha de adelantarse <sic> en igualdad de condiciones a como
ejercen la pretensión acusatoria el Estado y la víctima, trátese de defensor de confianza o defensor
público. Es en este punto donde adquiere relevancia el acceso a la justicia para quienes cuentan
con recursos para proveerse de una defensa particular y los que no, y el principio de igualdad
entre ambos, que en la práctica del ejercicio profesional no debe marcar ninguna diferencia”.
Castro Ospina, Sandra Jeannette. La defensa en el proceso penal acusatorio. Bogotá : Universidad
Externado de Colombia, 2004. p. 2.
Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Capítulo Primero
35
Precisó que la correcta interpretación del derecho de defensa implica que se
puede ejercer desde antes de la imputación, en las etapas pre y procesal, sin
que resulte relevante para el ordenamiento constitucional la denominación
jurídica que se le asigne al individuo al interior de todas y cada una de las
actuaciones penales, pues lo importante y trascendental es que se le garantice
a lo largo de todas ellas el ejercicio del derecho a la defensa sin limitaciones
ni dilaciones injustificadas; luego el ejercicio del derecho a la defensa surge
desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una
persona y solo culmina cuando finalice dicho proceso”31.
II.
LA IGUALDAD DE ARMAS AL INTERIOR DEL PROCESO PENAL
A.Bloque de Constitucionalidad e igualdad de armas
Es necesario corroborar la posición de supremacía de la Constitución
sobre las restantes normas que integran el orden jurídico, y que esa posición
estriba en que aquella determina la estructura básica del Estado, instituye
los órganos mediante los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye
competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las
controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo
esto funda el orden jurídico mismo del Estado. La Constitución es el marco
supremo y último para determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como
la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran los
órganos por ella instaurados32.
Y a la figura que surgió de nuestra normas de normas –al consagrar en
su artículo 93 la prevalencia en el orden jurídico interno de los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción–,
se le denomina: bloque de constitucionalidad33.
Existe un bloque de constitucionalidad stricto sensu, del cual hacen
parte los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que
prohíben su limitación en los estados de excepción, los tratados limítrofes y
los convenios 87 y 88 de la OIT; y un bloque de constitucionalidad lato sensu,
31
33
32
Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Ibid., Sentencia T-006 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Ibid., Sentencia C-176 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
36
A lfonso Daza González
compuesto por otras normas que aunque no tienen rango constitucional,
representan parámetros para analizar la validez constitucional de las
diferentes disposiciones.
De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política, no todos los tratados
internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad. La Corte ha
precisado que: “... sólo constituyen parámetros de control constitucional aquellos
tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos (i) y, que
prohíben su limitación en estados de excepción (ii). Es por ello, que integran el
bloque de constitucionalidad, entre otros, los tratados del derecho internacional
humanitario, tales como los Convenios de Ginebra, los Protocolos I y II y
ciertas normas del Pacto de San José de Costa Rica....”34.
Teniendo en cuenta que las normas que componen el bloque de
constitucionalidad operan como disposiciones básicas que reflejan los valores
y principios funcionales del Estado, “estas deben ser vistas como el eje y factor
de unidad y cohesión de la sociedad, con esto los jueces y todos los llamados a
aplicar el derecho habrán de tomar la norma constitucional y los instrumentos
internacionales garantistas de los derechos humanos, como una premisa para
tomar su decisión y como un parámetro e instrumento de interpretación”35.
Vale anotar que la carta política reconoce plenos efectos jurídicos a los
tratados y convenios internacionales en lo concerniente a los derechos
humanos; lo cual significa, ciertamente, que los constituyentes le dieron
gran importancia al derecho internacional humanitario, cuyas reglas, en
la actualidad, son “por voluntad expresa de la Constitución, normas de
obligatorio cumplimiento”36. Sin duda, esta amplia y promisoria rama
del Derecho, “constituye uno de los más importantes mecanismos de
protección de los derechos humanos y más específicamente de los derechos
fundamentales de las personas”37.
Debido a que los instrumentos internacionales “adquieren el rango o
jerarquía constitucional”38, lo cual impide una eventual contradicción con
34
35
38
36
37
Ibid., Sentencia C-582 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Arboleda Vallejo, Mario y Ruíz Salazar, José Armando. Código de Procedimiento Penal
Comentado. Bogotá : Leyer, 2004. p. 11.
Corte Constitucional. Sentencia C-191 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Arboleda Vallejo, Mario y Ruíz Salazar, José Armando. Op cit., p. 13.
Capítulo Primero
37
otras normas de carácter sustancial, situación esta que conlleva a reafirmar
que estos son “unos verdaderos escudos de protección de los derechos
fundamentales de las personas involucradas dentro de un determinado
proceso penal, proceso que debe estar revestido de una serie de normas que
contribuyan a garantizar la teoría de que el derecho penal es un derecho
garantista”39, esto es, que propende por la protección de las “garantías
mínimas a que tiene derecho una persona sometida a una determinada
investigación penal”40.
El principio de igualdad en términos procesales significa que el Estado
no puede asumir una postura anárquica dentro del proceso con respecto a
los sujetos procesales, sino que “debe operar en igualdad con respecto a las
condiciones procesales y legales en su condición de juzgador”41.
Es por esto que la Constitución Política de nuestro país consagra la
obligación que tiene el Estado, de evitar “las desigualdades de condiciones”42
de las personas al momento de acudir a la jurisdicción, y, con ese fin, adoptar
las medidas necesarias a favor de grupos discriminados, marginados o de
personas que “por su condición económica se encuentran en circunstancias
de inferioridad manifiesta”43.
Lo anterior se ve fortalecido y garantizado por diferentes mecanismos
internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos44,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos45 y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos46, entre otros, y que analizaremos en
este trabajo.
39
40
41
42
43
44
“El garantismo es un modelo ideal al que la realidad se acerca más o menos, pero como modelo
representa una meta que permanece tal aunque no se alcance”. Bobbio, Norberto. Prólogo. En :
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 4ª ed. (Perfecto Andrés Ibáñez,
et al. Trad.). Madrid : Trotta, 2000.
De Otto, Ignacio. Derecho constitucional. Buenos Aires : Ariel, 1979. p. 76.
De Otto, Ignacio, Op cit., p. 80.
Constitución Política de Colombia. Artículo 13, incisos 2 y 3.
Arboleda Vallejo, Mario y Ruíz Salazar, José Armando, Op cit.
Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en su Resolución 217A (III), de 10 de diciembre de 1948.
45
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación
y adhesión por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2200A (XXI), de 16
de diciembre de 1966, entrado en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con su artículo
49 y aprobado en Colombia mediante Ley 74 de 1968.
46
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita por la Secretaría General de la
Organización de Estados Americanos en la Conferencia Especializada Interamericana sobre
38
A lfonso Daza González
La Defensa colabora así en la dignificación de impartir justicia en un
sistema concebido en dos sentidos: por una parte, de juzgar al sospechoso
con respeto por sus garantías, y por otra, de asumir el juez la salvaguarda
de las mismas para conseguir a la postre un juicio justo, como lo demanda
el bloque de constitucionalidad, la Convención Americana de Derechos
Humanos, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Se le garantiza a la Defensa,
la imparcialidad del juez y la dedicación del fiscal a la exclusiva función de
investigar, con quien se enfrentará en igualdad de condiciones en debate
público que aquel presenciará y definirá con mente y razón abiertas47.
Al contrario de lo que sucedía en el sistema inquisitivo, en el que se
recurría en sus principios a la tortura, que luego se refinó, en el acusatorio se
busca de manera civilizada, mancomunada y dialéctica, lograr la verdad y la
justicia por medio de tesis y antítesis, de plantear y de refutar en condiciones
iguales frente al juez que decide. Para lo cual se demanda, fundamentalmente
de cara a la enorme legión de desposeídos, una Defensa fuerte en los aspectos
logístico-científico y profesional, entre otras cosas, para que no limite “su
actuar” a esperar simplemente que la Fiscalía no encuentre prueba de cargo,
como era ya ritual en el viejo sistema, sino para que intervenga activamente
en la construcción de prueba de descargo y de inocencia, lo que implica un
tránsito conceptual probatorio de in dubio pro reo a la inocencia. Trabajo
que se alargará, en caso de condena a la humanización del tratamiento
penitenciario con el fin de la resocialización, para extirpar de la labor judicial
de manera definitiva el autoritarismo y el despotismo, y hacer del proceso
algo lógico que utilice el conflicto como un valioso mecanismo generador
de convivencia y de tolerancia, de discusión franca y puntual48.
El defensor no es más, como en los demás sistemas procesales penales, un
auxiliar de la justicia, porque los abogados defensores tienen un deber con su
47
48
Derechos Humanos en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969; entrada en vigor el
18 de julio de 1978, conforme al artículo 74.2 de la misma y aprobada en Colombia mediante
Ley 16 de 1972.
Parra Arcila, María Victoria. El proceso penal desde una perspectiva internacional. Garantías
que lo rigen. En : AA.VV. Memorias del XXII Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá : 2002. p. 147.
Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento
del Delincuente –Ilanud–. El ministerio público en América Latina desde la perspectiva del
derecho procesal penal moderno. San José de Costa Rica : 1991. p. 1.
Capítulo Primero
39
representado: defenderlo. No es su función colaborar con la administración
de justicia para que produzca sentencias condenatorias, aunque tampoco
puede falsificar las pruebas o manipular las percepciones de los testigos. Es
deber del defensor utilizar con habilidad todos los mecanismos procesales,
sustanciales y probatorios para que su representado resulte favorecido, pues,
como decía Calamandrei, “el único límite que tiene el defensor para ejercer
su defensa es el juego limpio, porque la habilidad en la competencia es lícita
aunque no se permite hacer trampas”49.
El nuevo sistema es también garantía para la Defensa, porque el secreto
y la escritura hacían que las peticiones y recursos fueran súplicas sordas y
meros formalismos. Debe porfiar en el respeto por la libertad, básica para
su tarea, cuya restricción debe ser la excepción. El debate oral, público,
concentrado y contradictorio, con inmediación judicial, por supuesto que es
el punto más alto de esta revolución como el escenario propicio para buscar
una decisión con sentido de justicia. De esta manera, existe coherencia con
el tipo de Estado que consagra la Constitución y se robustece la Democracia
en rubro tan sensible.
El sistema adoptado por la Ley 906 de 2004 y desarrollado en el Acto
Legislativo 03 de 2002, aunque dice respetar el principio de igualdad de armas
–en el que las partes dentro del proceso encuentran idénticas oportunidades
y potestades al momento de exponer y defender sus pretensiones y llevar al
convencimiento al juez imparcial, como director del proceso– y asegurar
el desarrollo de un juicio oral, público, concentrado, con inmediación de
la pruebas y con el derecho de contradicción plenamente garantizado;
sin embargo, no se encuentra un equilibrio real de este principio, por lo
que se desdibuja la legitimidad de este sistema evidenciándose una clara
desigualdad de armas.
Los desequilibrios que el nuevo sistema traza, se manifiestan en el
interés desbordado del Estado por fortalecer, enseñar y capacitar a todos
los funcionarios que dirigen la justicia penal, pero sin dar siquiera la más
mínima mirada de atención a los abogados defensores. El Estado se ha
preocupado entonces porque el esquema funcione de alguna manera, pero no
porque en él se busque la verdad real, pues, si bien a la Defensoría Pública
se le encomendó esta labor, los defensores de oficio se eliminaron, y ya
49
Castro Ospina, Sandra Jeannette, Op cit., p. 2.
40
A lfonso Daza González
hemos visto cómo aquella no es suficiente para cubrir la demanda, pues
no tiene la capacidad para dirigir todos los casos y además, los defensores
que la integran no cuentan con los conocimientos o preparación intelectual
necesaria, pues en la mayoría de los casos son jóvenes e inexpertos abogados
de los consultorios jurídicos los que representan al acusado, quien es
atacado por una Fiscalía fuerte técnica y profesionalmente; lo cual significa
que el acusado se ve, desde ese momento, desprovisto de su derecho a la
igualdad.
El servicio público de administrar justicia, por corresponder al Estado
y encontrarse en él involucrados de manera esencial todos los derechos
humanos y fundamentales del ser humano, no debe reglamentarse solamente
mediante un esquelético sistema de normas, sino que debe propender por que
en su estructura y funcionamiento se le imprima el equilibrio exigido y debido a
quienes son enjuiciados por él; por eso, si en este nuevo sistema penal acusatorio
se evidencia un ente investigador evolucionado, asimismo se debe contar con
unos defensores notablemente capacitados y desarrollados con las mismas
armas (intelectuales, tecnológicas , logísticas) para intervenir y contradecir en
su legítimo derecho los elementos enjuiciadores de su cliente.
Una clara muestra de esta deficiencia o desequilibrio puede resultar del
análisis que se haga al hecho de que tanto al “Fiscal como al Defensor los
remunera de una u otra forma el Estado Colombiano, viéndose la imperiosa
necesidad de encontrar un sistema en donde el acusado no deba pagar por
su libertad, que se ve amenazada por acusaciones que se le endilgan sin
más razones que las del propio Estado”50.
Si se quiere un defensor mejor preparado, debe contarse con dinero para
pagarle a un particular el estudio que haga en el asunto solicitado, ya que a
los Defensores Públicos se les asigna una cantidad excesiva de casos a los
que difícilmente les pueden hacer análisis jurídico y emplear las mismas
técnicas de investigación y defensa con la que cuenta la Fiscalía General
de la Nación.
Es así, que sin la presencia en el otro extremo de un defensor preparado,
el equilibrio propio de la igualdad de armas difícilmente se puede predicar.
50
La colegiatura de abogados que, con su concurso, podría propiciar la creación de equipos de
investigación, con sus respectivos laboratorios privados que faciliten la labor de los defensores
en la tarea de recaudar y evaluar la evidencia física.
Capítulo Primero
41
Aquí cabe preguntarse, como lo señala el doctor Álvaro Fernandino,
Consultor, ex Director de la Oficina de Defensa Pública de Costa Rica: ¿para
qué queremos un abogado defensor: un abogado defensor para legitimar
formalmente los procesos o un abogado defensor para que ejerza de manera
efectiva la defensa técnica?
Sobre el particular, en sentencia de 13 de septiembre de 2006, radicación n°
20345, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó:
“No queda duda que el derecho a la asistencia jurídica cualificada durante
la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por
el Estado se encuentra consagrada como garantía fundamental, por lo
tanto adquiere la doble connotación de requisito procesal toda vez que
los funcionarios judiciales tienen la obligación de velar por su ejercicio
que no se basta con la designación sucedánea cuando el acriminado no
cuenta con un abogado de confianza sino que se prolonga con la vigilancia
de la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado
se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses
del sujeto pasivo de la acción judicial penal.
“En este orden, de tiempo atrás la Corte ha indicado que resulta vana la
simple presencia formal del defensor pues ha de ser latente la actuación en
beneficio del procesado, sin embargo también ha precisado que no siempre
el optar por no pedir pruebas, no participar en su práctica, como tampoco
elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la
orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa
porque la postulación o ejercicio de tales actuaciones no responde a una
carga ineludible para el letrado.
“Aún la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o
durante su trámite o la ausencia de actos positivos de gestión, no pueden
considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa
porque también puede colegirse que una tal postura obedece a que se
considere oportuno su no ejercicio.
“La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica,
como garantía constitucional, posee tres características esenciales, debe
ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. La
intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo
tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor,
el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede
entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor
profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión
42
A lfonso Daza González
defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio
debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de
limitaciones”51.
En consecuencia, “la no satisfacción de cualquiera de estas características,
por ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido, y por lo tanto, se impondrá
la declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia”.
Lo anterior obliga a que en cada caso en particular, “el Juez que realice
el control constitucional y legal verifique el respeto de los derechos
fundamentales del imputado, procesado o condenado, examine con
detenimiento el ejercicio del derecho a la defensa y sólo cuando constate
que éste, bien sea, por su contenido material o técnico le ha sido vulnerado,
o porque el nombramiento ha recaído en una persona que no se encuentra
acreditado que ha recibido la formación jurídica necesaria para optar al
título de abogado, o que no corresponde su actividad profesional a los
casos excepcionalísimos en los que resulta válida, o porque teniendo los
conocimientos especializados su labor no se ha traducido en actos reales
de gestión defensiva, o cuando en algún interregno del trámite procesal
penal cumplido le ha sido desconocido, eventos en los cuales el funcionario
judicial estará obligado a declarar la nulidad de la actuación, al constatar
que cualquiera de las circunstancias aludidas ha tenido lugar”.
Las citadas decisiones ilustran, en resumen, la posición consolidada en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la garantía
de asistencia letrada que debe gozar y ser garantizada a cualquier persona
que sea objeto de un proceso penal, ya que las particularidades del sistema
acusatorio se proyectan con ostensibles modificaciones en el rol que cumplen
las “partes” enfrentadas, y en particular en el ejercicio del derecho de defensa
que por mandato constitucional (art. 29) asiste a quien es imputado de una
conducta punible.
Acerca de ese cambio en los papeles que ahora deben desempeñar la
Fiscalía, el imputado y su defensor en el sistema procesal penal que se viene
progresivamente implantando, la jurisprudencia constitucional también ha
hecho las siguientes precisiones:
51
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 10 de octubre de 1999. Rad. 12909. M.P. Álvaro Orlando
Pérez Pinzón.
Capítulo Primero
43
“…A diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la
Constitución de 1991, y que aún rige en buena parte del país, en el
que la Fiscalía ejercía –a un tiempo– función acusatoria y funciones
jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de
investigación se ejerce con decidido énfasis acusatorio, gracias a lo cual,
pese a que su participación en las diligencias procesales no renuncia
definitivamente a la realización de la justicia material, el papel del
fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la
presunción de inocencia del procesado, lo cual constituye el distintivo
del método adversarial.
”Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habérsele
dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente como ente de
acusación, se entiende que el organismo público no esté obligado a
recaudar evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal
al imputado. La investigación adelantada por la Fiscalía se enfoca
primordialmente a desmontar la presunción de inocencia que ampara al
individuo objeto de investigación, lo que no significa que, de hallarse
evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, ésta no deba
ser puesta a disposición de la defensa. En suma, mientras el sistema
procesal penal derogado obliga al ente de investigación a recaudar pruebas
favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposición de
la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible
cambio en el énfasis de dicho compromiso.
”De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud
diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance,
pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias
a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal,
la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material
probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia
pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de
lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la
presunción de inocencia”52.
Dentro de las herramientas que le ha entregado la Ley 906 de 2004 al
defensor, el artículo 125 le señala los deberes y funciones especiales de la
defensa, y entre ellas, el numeral 8 prevé que al defensor le asiste el derecho
a “No ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a
intervenir activamente durante el juicio oral”; sin embargo, tal prerrogativa
52
Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería.
44
A lfonso Daza González
no debe entenderse de manera literal, taxativa y excluyente, pues aun cuando
es verdad que el defensor, en el desempeño de su tarea, goza de autonomía
científica, amplitud de investigación y libertad de expresión, también es
cierto que en el modelo colombiano de enjuiciamiento penal, como lo ha
advertido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se le impone a la
Defensa una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de
las labores inherentes a su función, entre ellas las de controvertir pruebas,
interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.
Pero, en aras de garantizar y mantener el equilibrio entre los contendientes,
el ordenamiento procesal dispuesto en la Ley 906 de 2004 consagra para
el defensor una amplia gama de potestades de intervención, entre ellas: “…
facultades del indiciado y derecho a ser informado (art. 267), facultades
del imputado (art. 268), facultad de entrevistar testigos (art. 271), facultad
para solicitar la práctica de prueba anticipada (arts. 274 y 284), facultad
para preparar de modo eficaz su actividad procesal (art. 290), derechos del
capturado especialmente a contar y entrevistarse con un abogado (art. 303),
facultad para exigir un descubrimiento completo y objetivo de los elementos
materiales probatorios en poder de la Fiscalía (art. 344), facultad de solicitar
la práctica de pruebas en juicio (art. 357), derecho a presentar una declaración
inicial al momento de la instalación del juicio oral (art. 371) y derecho a
presentar alegatos de conclusión (art. 443)…”. De igual forma, la Ley 1142 de
200753 señaló en el numeral 9 del artículo 47 que modificó el artículo 125 de
la Ley 906 de 2004, que podía “Buscar, identificar empíricamente, recoger
y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física; realizar
entrevistas y valoraciones que requieren conocimientos especializados
por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley. Para
tales efectos las entidades públicas y privadas, además de los particulares,
prestarán la colaboración que requieran, sin que puedan oponer reserva,
siempre que se acredite por parte del defensor, que la información será
utilizada para efectos oficiales”.
Para garantizar la igualdad de armas, la Corte Constitucional declaró
inexequible el que la Defensa estuviera sometida a que se le expidiera
53
Ley 1142 de 2007, por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599
de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad
delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad. Artículo 47, que modificó el
artículo 125 de la Ley 906 de 2004.
Capítulo Primero
45
constancia por parte de la Fiscalía de su condición de imputado o defensor,
“ya que como contraparte cuenta con todos los instrumentos a su alcance
para llevar a cabo sus labores de investigación”54.
Con base en lo anterior es que se señala con claridad que el rol de la
Defensa ha cambiado, ya que no resulta de recibo seguir justificando la
actitud silente del abogado defensor.
El principio de “igualdad de armas”, el cual constituye uno de los
elementos fundamentales no solo de los sistemas penales con tendencia
acusatoria, sino de nuestra Constitución, como sinónimo de igualdad de
partes y debido proceso, implica en nuestro ordenamiento que la Defensa
debe estar en posibilidad de conocer los elementos de convicción con que
cuenta la Fiscalía y que hará valer en el juicio, así como, obviamente, las
evidencias a favor del acusado, que serán presentadas en la teoría del caso
que deberá planear en pro de la libertad de su defendido.
Podemos entender, según voces de la Corte Constitucional55, que
el principio de “igualdad de armas” se dinamiza en dos direcciones
complementarias: de un extremo, se traduce en que los contendores en el
proceso deben contar con las mismas oportunidades para participar en el
debate; y de otro, en términos probatorios, esta regla implica la necesidad de
que la Defensa y la Fiscalía tengan acceso al mismo material de evidencia
requerido para sustentar y enfrentar su teoría del caso (acto propio del
acusador, no obligado para el defensor, pero que también lo puede hacer),
en el debate que tendrá lugar en el juicio.
Ahora bien, el referido principio formalmente está garantizado en
el modelo de enjuiciamiento oral –mediante el “descubrimiento de los
elementos materiales probatorios y evidencia física”–, reglamentado en los
artículos 344 a 347 de la Ley 906 de 2004, mecánica que haya respaldo
en el artículo 250 de la Constitución, tal como fue modificado por el Acto
Legislativo N° 03 de 2002, artículo 2.
Es claro, entonces, que la relevancia de una defensa técnica es la que
se refiere a la notabilidad en el desempeño hábil y eficaz, no solo en el
54
55
Corte Constitucional. Sentencia C-536 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.
Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
46
A lfonso Daza González
descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía, sino en la recopilación
de indicios a favor.
Por esto, pese a ser también válida una defensa cimentada en una actividad
reposada del defensor56, dicha facultad o permiso debe analizarse en cada
asunto o juicio en particular y conforme a la teoría del caso que presenta
la Fiscalía.
“Si la naturaleza del juicio oral acusatorio es adversarial, es decir, de partes
con intereses contrapuestos, no parece lógico que la defensa se le permita
llegar hasta ese segmento del proceso, instancia, simplemente para dejar
pasar sin ningún tipo de oposición la pretensión acusatoria y de condena de
la fiscalía, máxime cuando, si es que la carga probatoria es avasalladora e
irrefutable, existen salidas alternas para la terminación del proceso, como
la aceptación y/o negociación de cargos por parte del imputado”57.
Sin embargo, hay que decir que el derecho de defensa no se circunscribe
a la llamada defensa técnica, es decir, la ejercida por un profesional del
derecho, pues, como segundo elemento no menos importante se encuentra
la defensa material, en virtud de la cual el incriminado está facultado para
solicitar pruebas, impugnar decisiones, presentar memoriales, intervenir de
viva voz en la audiencia pública, examinar el expediente, etc.
Ahora bien, de acuerdo con el derecho de contradicción probatoria, como
desarrollo del derecho de defensa, el imputado o su defensor pueden no solo
contrainterrogar a los testigos, sino aducir otras pruebas que mengüen el
valor de las obrantes y cuestionar la veracidad y legalidad de los medios
probatorios o señalar su real aporte en punto del objeto de investigación.
En suma, el derecho fundamental de defensa no supone únicamente la
asistencia letrada en el juicio, sino a lo largo de toda la actuación, y además
requiere para su ejercicio por parte del procesado y de su defensor, del
conocimiento de las pruebas obrantes en el trámite para poder controvertirlas,
ya criticándolas, ora acreditando su ilegalidad, bien ahondando en ellas
(contrainterrogatorio), o aduciendo otros medios de prueba que desvirtúen
su valor demostrativo.
56
57
Ley 906 de 2004. Artículo 125, num. 8. El defensor no está obligado a presentar en el juicio
prueba de descargo.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 11 de julio de 2007. Rad. 26827. M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca.
Capítulo Primero
47
Otro de los temas que hay que tratar para acercarnos a una conclusión
sobre la igualdad de armas, tiene que ver con establecer desde qué momento
en este sistema acusatorio se requiere contar con la defensa técnica y material
de la que hemos venido hablando. Lo anterior en atención a que, inclusive
doctrinalmente, se consideraba que era en el juicio en donde iniciaba el
proceso penal y no en la etapa de investigación.
La defensa se hace necesaria desde antes de la etapa de investigación,
o mejor, desde que el indiciado conozca que existe una indagación en su
contra, así no se le haya avisado formalmente, de tal manera que con el poco
conocimiento que tenga, pueda también empezar sus labores investigativas,
para que al momento de la formulación de imputación y la eventual solicitud
de medida de aseguramiento se encuentre preparado para desvirtuar las
hipótesis de la Fiscalía.
Lo anterior sin perjuicio de lo se pueda realizar a partir del momento en
que inicia la investigación, con el único propósito que tiene realmente una
instancia jurídica, pues es la Fiscalía como órgano encargado de administrar
justicia quien la desarrolla desde el mismo momento en que se señala al
ciudadano sujeto de derechos como posible autor de una conducta punible,
pues solo así se daría aplicación al artículo 29 de nuestra Constitución.
Es precisamente frente a la Fiscalía que la Defensa se debe convertir en
una herramienta aguda, pues ella no está obligada a buscar la inocencia del
llevado a estrados, para ella no opera el principio de investigación integral,
lo que hace evidente que no tendrá ningún interés por develar o proponer
la no culpabilidad del incriminado, al contrario de lo que sucede con el
juez con funciones de control de garantías, de quien sí se exige aplicar el
principio de integralidad.
Para disminuir el desequilibrio, el Estado tiene la necesidad de proteger
a las personas más débiles como aquellas de bajos recursos económicos, de
la impetuosa máquina acusadora que es la que se va a utilizar en el proceso
penal acusatorio; pero ello no ocurre así, ya que la Constitución Política
de Colombia brinda protección a la Fiscalía, por ejemplo “en casos en que
autoriza eventualmente para que afecte derechos a terceros”58, lo cual crea
58
Ramírez Bastidas, Yesid. El juicio oral en Colombia. Bogotá : Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez, 2001. p. 41.
48
A lfonso Daza González
una barrera insuperable a los particulares que no están facultados para tal
función por ningún motivo. Es así como se empieza a observar una alta gama
de desigualdades frente a la recolección de evidencias dentro del proceso
penal acusatorio, que, sin lugar a dudas, debe ser el máximo escenario de
la justicia, dentro de la sociedad.
Una vez planteado lo anterior, podemos decir que estamos frente a una
gran problemática social que implica no solo una inversión económica por
parte del Estado, sino también la implementación de una serie de garantías
procesales para el imputado.
Este fenómeno procesal, catalogado por muchos autores como un
obstáculo para la justicia, es el principal tema de estudio de muchos
doctrinantes los cuales sugieren la necesidad urgente de tomar medidas al
respecto, para evitar que este sistema en vez de ser un medio para solucionar
las controversias entre los asociados, se convierta en un escondite de la
impunidad e injusticia, dentro del Estado.
En cuanto a las garantías del derecho de defensa, la Corte Constitucional
se ha pronunciado en la Sentencia C-536 de 2008, en los siguientes
términos: “El principio de igualdad de armas constituye un elemento
esencial de la garantía del derecho de defensa, de contradicción, y más
ampliamente del principio de juicio justo, y hace relación a un mandato
según el cual, cada parte del proceso penal debe poder presentar su caso
bajo unas condiciones y garantías judiciales, que permitan equilibrar los
medios y posibilidades de actuación procesal, dentro de las cuales se
presente como esencial las facultades en cuanto al material probatorio
a recabar, de tal manera que no se genere una posición sustancialmente
desventajosa de una de las partes frente a la otra parte procesal, como la
que de hecho se presenta entre el ente acusador y el acusado, a favor del
primero y en detrimento del segundo.
”El principio de igualdad de armas o igualdad de medios, supone entonces
que la carga probatoria del acusador es proporcional a sus medios y que
las reglas de ejercicio del principio contradictorio en virtud de esa carga,
buscan equiparar la participación en el proceso penal, tanto optimizando lo
más posible las garantías de la defensa, como incrementando la exigencia
del cumplimiento de la labor probatoria del acusador. Para esta Corte el
derecho de defensa en materia penal encuentra uno de sus más importantes
y esenciales expresiones en el principio de igualdad de armas, en procura
Capítulo Primero
49
de garantizar la protección de los imputados frente a aquellas situaciones
que desequilibran su actuación en el proceso”59.
De otra parte, la Fiscalía tiene pleno acceso a medios técnicos de análisis
de evidencia, posee la infraestructura necesaria para investigación y además
tiene bajo su control organismos estatales encargados de la seguridad
pública, y puede, en determinadas circunstancias, limitar y afectar derechos
constitucionales del asociado motu proprio, aunque sujeto a un control
jurisdiccional posterior en determinados casos; la Defensa, en cambio, por
tratarse de particulares, no cuenta con las anteriores facultades. Se infiere
entonces, que son varias las desigualdades que va a enfrentar la Defensa
en el proceso penal.
Con la existencia de la Policía Judicial que coadyuva a la actividad
investigativa de la Fiscalía, la Defensa “debe estar en posibilidad de ejercer
las facultades que le han sido otorgadas por la misma ley para el recaudo,
solicitud y contradicción de pruebas, tanto en la etapa de investigación
como en la etapa de juicio, y ello sin ninguna limitante por parte de su
contraparte, esto es, del ente acusador, sino con las limitantes propias del
Estado de Derecho respecto de la afectación de terceros y la afectación de
derechos fundamentales, control que le corresponde ejercer a un juez de la
República, en la etapa de investigación al juez de control de garantías y en
la etapa de juicio al juez de conocimiento60”.
Por esta razón queda la inquietud frente a las posiciones que el
Estado debe tomar para la solución de esta problemática, debido a que
el costo de la implementación de estos medios investigativos es muy
alto, y el proceso para que se logre una igualdad de acceso, es mucho
más complejo.
Pero con todo esto, es un reto para el Estado lograr que esa igualdad
consagrada en la Constitución Nacional sea aterrizada hasta el proceso
penal, teniendo en cuenta que la defensa de una persona no puede depender
de su capacidad económica y menos de los medios técnicos a los que tenga
acceso particularmente, porque entonces la justicia penal se convertiría en
justicia de bolsillo.
59
60
Corte Constitucional. Sentencia C-536 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.
Corte Constitucional. Sentencia C-536 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería.
50
A lfonso Daza González
En lo referente a la igualdad que debe existir en el campo probatorio,
debemos plantear que existen grandes diferencias entre las partes debido a
la capacidad que se requiere para conformar un verdadero contradictorio. Es
necesario entonces reflexionar sobre la situación judicial del país, analizar
cuidadosamente cada una de las diferentes instancias que componen el
proceso penal, para detectar los brotes de desigualdad entre las partes y
evitar el atropello a derechos fundamentales consagrados en la ley suprema,
y garantizados por nuestro Estado social de derecho.
La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a este punto, de la
siguiente manera: “que no puede ser en forma exclusiva la Fiscalía quien
tenga la facultad de otorgar la constancia de que trata la disposición sub
examine, por cuanto como ya se anotó, al ser la Fiscalía la contraparte dentro
del proceso penal y al ser el otorgamiento de la constancia sobre la calidad
de imputado o defensor una facultad exclusiva de esta autoridad, se vulnera
la igualdad de armas y el equilibrio entre las partes dentro del proceso penal,
y de contera el derecho de defensa. Por esta razón, la Sala encuentra que en
armonía con el principio constitucional de igualdad de armas y el derecho
de defensa, la constancia en cuestión debe poder ser expedida por cualquier
autoridad que pueda dar fe, expedir constancia o certificar la calidad de
imputado o defensor de que trata la norma. Así el imputado o defensor,
deben poder obtener dicha constancia del juez de control de garantías, del
mismo fiscal, si así lo deciden libremente y lo consideran conveniente, o de
otras autoridades, como por ejemplo, de la Defensoría”61.
Para ello, el Estado colombiano debe, como una dentro de las tantas
medidas, fortalecer la defensa pública62, aun más cuando los desafíos que
enfrenta nuestro sistema penal están en la mira de toda la sociedad; ya que
de esto depende toda la armonía jurídica del país y, en gran parte, la justicia
que conduce necesariamente a la paz.
Se podría afirmar entonces, que la defensa de los derechos fundamentales
del imputado está en manos del defensor y que es responsabilidad de este
velar por que esas garantías no sean vulneradas, puesto que la defensa busca
61
62
Ibid., Sentencia C-536 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.
“El Estado cumple este deber financiando un servicio de defensa pública eficiente administrado
por él o delegando su administración y gestión a asociaciones intermedias, ejemplo asociaciones
de abogados, universidades, etc.”. Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente –Ilanud–. Op cit., p. 47.
Capítulo Primero
51
que los conocimientos jurídicos que posee el defensor sean utilizados para
beneficio del imputado, por cuanto este último no posee conocimientos
jurídicos que le permitan ejercer su defensa; y con mayor razón, si se
tiene en cuenta, como ya se dijo, que el ordenamiento legal de nuestro
país es excesivamente complejo y formalista, con una serie de términos
y disposiciones procesales que podrían determinar la suerte del imputado
dentro del proceso.
De acuerdo con lo anterior, el imputado en el momento de su defensa
está en notable desventaja frente al ente acusador que, por el contrario, sí
tiene una función específica y toda una estructura técnica y jurídica. Por esa
razón no podemos hablar de igualdad de armas en el nuevo proceso penal,
ya que los modelos con tendencia acusatoria están caracterizados para que
el papel de la Defensa sea fortalecido de manera técnica y jurídica, lo cual
no ocurre en nuestro sistema procesal penal.
Entraremos, entonces, a analizar en dónde se pierde el principio de
igualdad de armas en este nuevo sistema:
B.En la imputación
La Ley 906 de 2004 dice:
“En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de
imputado, éste tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de
persecución penal, en lo que aplica a:
Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos
que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias
conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan. Solicitar, conocer
y controvertir las pruebas”.
De conformidad con lo anterior, la Fiscalía hará la imputación fáctica
cuando de los elementos materiales probatorios o de la información
legalmente obtenida, llegue a la convicción de que el imputado es autor
o partícipe del delito que se investiga, caso en el cual deberá expresar
oralmente, además de la identificación y domicilio del incriminado, la
relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje
comprensible, “lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos
materiales probatorios y evidencia física ni de la información en poder de
la Fiscalía”.
52
A lfonso Daza González
Esta imputación tiene una connotación tanto fáctica como jurídica, pues,
como se ha establecido, al hacerse una imputación necesariamente se va a
hablar de criterios jurídicos como son autoría, coparticipación, concurso de
delitos, etc.; porque los hechos jurídicamente relevantes se encuadran en un
delito, para fijar con ello la competencia del juez de conocimiento y, porque
para un allanamiento a la imputación, el imputado debe saber cuánto es la
pena del delito, para que pueda hacer un cálculo de la rebaja de la pena que
obtendría; en otras palabras, con ello se garantiza el derecho de defensa. Como puede observarse, resulta evidente que el principio rector de
defensa es exceptuado por los artículos mencionados, pues si la Fiscalía no
está obligada a descubrir los elementos cognoscitivos en los que funda la
imputación, ni el imputado ni su defensor estarán en posibilidad cierta de
“solicitar, conocer y controvertir las pruebas”.
Es así como, a pesar de no ser esta norma reformatoria del derecho de
defensa, pareciera contradecirlo aun más. El artículo 290 de la ley 906 de
2004 dispone: “con la formulación de la imputación la defensa podrá preparar
de modo eficaz su actividad procesal, sin que ello implique la solicitud de
práctica de pruebas, salvo las excepciones reconocidas en este código”, texto
que resulta contradictorio con la reserva de pruebas con la cual se faculta a la
Fiscalía en punto de la imputación, es decir, ¿cómo preparar adecuadamente
la defensa y su teoría del caso si se desconocen los medios cognoscitivos con
los que cuenta el ente acusador? ¿Cómo desvirtuar aquello que se desconoce?
¿Con fundamento en qué criterio podrá la Defensa “identificar empíricamente,
recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar
por peritos particulares a su costa o entrevistar personas con el fin de descubrir
información útil que pueda ser empleada en su favor?”63.
Adicional a lo anterior, resulta inconsistente que se exprese que el
imputado actuará en igualdad de condiciones a la Fiscalía, cuando lo cierto
es que esta se encuentra facultada por mandato legal para reservarse medios
demostrativos, que solo serán exhibidos al momento de la audiencia de
formulación de acusación.
En suma, parece evidente que la reserva de los medios demostrativos por
parte del ente acusador al formular la imputación en un derecho de partes,
63
Corte Constitucional. Sentencia C-1260 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Capítulo Primero
53
no solo viola los principios de igualdad, lealtad, contradicción, sino que,
además y de manera ostensible, recorta la garantía propia del derecho de
defensa (artículo 29 de la Carta Política).
En los eventos en que la formulación de imputación se realice con
posterioridad a una captura y luego se defina la situación jurídica del
procesado ante el juez de control de garantías, no es posible salvaguardar
el derecho de defensa ni la igualdad de armas, toda vez que el término de
las treinta y seis horas no refleja un tiempo razonable para la preparación
del caso y de la defensa.
Como si lo anterior fuera poco, actualmente se está abusando de los
llamados “combos”, en donde en una sola audiencia se legaliza la captura,
se formula la imputación y se impone –previa solicitud– la medida de
aseguramiento, con la presencia en la gran mayoría de los casos de un
desprevenido defensor público que no ha tenido la oportunidad ni el tiempo
de entrevistarse con el capturado y menos de recoger elementos materiales
probatorios, evidencia física o información que permitan, por ejemplo,
controvertir una pretendida situación de flagrancia, desvirtuar la necesidad
de la medida de aseguramiento, recomendar con acierto el allanamiento o
no a los cargos o plantear cualquier tipo de acuerdo o preacuerdo con la
Fiscalía.
En aras de la eficiencia y la celeridad se está afectando la racionalidad
del esquema que está diseñado para el logro de una pronta y eficaz justicia,
pero con plenas garantías para los sujetos procesales y especialmente para
el imputado que en el angustioso plazo máximo de 36 horas, no va a contar
con un término razonable para afrontar una primera audiencia sobre la
legalidad de su aprehensión, los cargos que se van a endilgar y la medida
de aseguramiento a la que se verá abocado.
C.En la imposición de medida de aseguramiento
“La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a
los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la
necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los
funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial”. (Art.
10 Ley 906 de 2004).
Para comenzar, el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 manifiesta:
54
A lfonso Daza González
“El Fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de
aseguramiento, indicando la persona, el delito, los medios cognoscitivos
que pretende hacer valer y la urgencia de la misma, los cuales se evaluarán
en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. La
Fiscalía sólo aducirá los medios cognoscitivos necesarios para sustentar la
imposición de la medida. La defensa no podrá solicitar el descubrimiento
de elementos materiales probatorios y evidencia física adicionales, ni la
práctica de pruebas para controvertir la petición”.
De acuerdo con el precepto citado, la Defensa no está en condiciones de
conocer la totalidad de los medios de prueba que se encuentran en poder de la
Fiscalía, en cuanto ésta, solo debe presentar aquellos necesarios para solicitar
la imposición de la medida de aseguramiento; de lo cual puede concluirse
que se restringe de manera indebida el ejercicio del derecho de contradicción,
dentro de la más amplia noción del derecho a la defensa en su comprensión
constitucional, y aun de acuerdo con el bloque de constitucionalidad, como
puede observarse en las normas inicialmente transcritas de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos64 y del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos65.
Pareciera obvio afirmar que si la Defensa no puede solicitar el
descubrimiento de elementos materiales probatorios adicionales a los
presentados por la Fiscalía, ni la práctica de pruebas para controvertir la
petición de imponer medida de aseguramiento, bastante exiguo resultará
el ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción. De manera que,
una vez más se desvirtúa el alcance de un principio rector, el establecido en
el artículo 8º, habida cuenta de que si el procesado o su defensor no pueden
conocer todas las pruebas que tiene en su poder la Fiscalía para solicitar
la imposición de medida de aseguramiento, no se garantiza cabalmente el
derecho de defensa.
64
65
También llamada “Pacto de San José de Costa Rica”, establece en su artículo 8 el derecho del
inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección, de
comunicarse libre y privadamente con su defensor, de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos.
Denominado también “Pacto de Nueva York”, consagra como garantía de toda persona sindicada,
el derecho a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por
un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a
tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio,
gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo (...) a interrogar o hacer interrogar
a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo.
Capítulo Primero
55
Sobre el punto, ha señalado la Corte Constitucional:
“El artículo 29 de la Constitución Política establece como una de las
garantías del debido proceso, que éste ha de ser público. Este principio,
conforme a la doctrina universal, implica el conocimiento por las partes
de (...) las actuaciones que se surten en éste, pues, de otra manera no
podría hacerse efectivo el derecho a la imparcialidad de los funcionarios
judiciales, ni podría tampoco ejercerse el de impugnar las providencias
que se consideren contrarias a la ley.
”Es evidente que cuando se ignora la identidad de la persona que rinde
una declaración en contra del imputado se mengua de manera protuberante
y ostensible la garantía constitucional del debido proceso público, en la
medida en que se desconoce por completo el principio de publicidad
y contradicción de la prueba, al imposibilitarse el ejercicio pleno del
derecho a tachar al testigo, cuando existan motivos para dudar de su
imparcialidad”66.
A su vez, el artículo 15 de la Ley 906 de 2004 regula el principio de
contradicción, así:
“Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como
a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas
en el juicio oral y en el incidente de reparación integral, como las que se
practiquen en forma anticipada”.
No obstante, ninguna alusión se hace a las pruebas con las que cuente
la Fiscalía, adicionales a las expuestas, para solicitar al juez de garantías
la imposición de medida de aseguramiento; salvedad que, como se dijo, es
introducida por la ley y va en contravía de la prevalencia que corresponde
al principio rector.
Así las cosas, también puede verificarse que el precepto citado viola
el derecho fundamental a la defensa establecido en el artículo 29 de la
Constitución Política, así como las disposiciones inicialmente transcritas
del bloque de constitucionalidad, esto es, del Pacto de Nueva York y de la
Convención de San José de Costa Rica.
Debemos en esta parte hacer ver que en una de las audiencias más
importantes antes del juicio, como lo es la preliminar de solicitud de medida
de aseguramiento, debería garantizarse la igualdad de armas, la cual, como
66
Barreto Ardila, Hernando, Op cit.
56
A lfonso Daza González
se ha expresado, se refiere no solo a la intervención en el debate sino al
equitativo alcance probatorio; por lo que el juez de control de garantías
debe, a fin de garantizar esta igualdad de armas, adentrarse en un mínimo
debate probatorio, sin excederse y violar el debido proceso.
Esto, por cuanto en el nuevo sistema acusatorio, se exige a todos los
intervinientes en el proceso penal, incluyendo al juez de control de garantías,
hacer un inexorable examen constitucional de la solicitud de medida de
aseguramiento, toda vez que esta decisión de restringir el derecho a la
libertad fue expresamente constitucionalizado.
Así, la imposición y el carácter de constitucional lleva al juez de control
de garantías a realizar un análisis fundado y cuidadosamente apropiado
frente a la restricción de la libertad mediante la medida de aseguramiento;
para lo cual deberá evaluar, además de los requisitos fácticos y legales, los
constitucionales, pues comporta la afectación del derecho fundamental a
la libertad del imputado.
Respecto de la medida de aseguramiento, el juez de control de garantías
puede en un momento dado, al evaluar, sopesar y analizar esta solicitud,
llegar a adentrarse e impartir juicios de valor respecto de la responsabilidad
del imputado. Pero ello no es así, ya que la detención preventiva ocurre
regularmente durante la investigación, con el fin de garantizar la
comparecencia del imputado al juicio, proteger a la comunidad o a la
víctima y evitar la distorsión del curso probatorio, no exigiéndose certeza
sino probabilidades para afectar provisionalmente la libertad de las personas
imputadas de los delitos más graves.
Sobre este punto, la Fiscalía considera lo siguiente: “para este ente, se
debe ser muy cuidadoso en el manejo e interpretación del artículo 308,
que hace referencia al hecho de acreditar de forma razonable la autoría o
coparticipación de la conducta imputada, pues con ellos se pueden tocar
temas relacionados con la responsabilidad.
Se debe, por tanto, ser muy cuidadoso para evitar adelantar un mini juicio
y es deber del juez restringirlo a la acreditación material de la conducta; sin
embargo, se dejan planteados interrogantes complejos: ¿qué sucede si de
las pruebas que se practiquen en dicha audiencia se puede inferir de forma
clara y contundente una causal de justificación como es la legítima defensa?
Agrega el ente acusador que al reducir en forma severa el tema a la autoría
o coparticipación, se podría estar vulnerando la dignidad de la persona,
Capítulo Primero
57
puesto que nuestro derecho penal es de acto y de culpabilidad, y en ese
sentido al juez le corresponde ser muy cauto en la discusión probatoria y en la
argumentación sobre la imposición o no de la medida de aseguramiento. La Fiscalía, en el tema del artículo 310 sobre el peligro para la comunidad,
considera que el juez de control de garantías puede y debe hacer un
pronóstico basado en un diagnóstico sobre lo que hizo la persona, pues de
ese comportamiento se puede derivar o tomar el peligro, y coloca como
ejemplo el caso del hurto calificado y agravado que se realiza con una
pistola de juguete y ese mismo delito con un arma de fuego real, pues de allí
se puede deducir que quien utiliza una y otra, puede tener mayor o menor
capacidad para generar peligro o infringir daño a la comunidad de manera
real o simulada”.
Esta situación pone en evidente desventaja al imputado y su defensa, toda
vez que en la audiencia preliminar el Fiscal ya ha tenido suficiente tiempo
para recoger elementos materiales o información que le supongan al juez
de control de garantías imponer la medida de aseguramiento con base en el
motivo legal, sin hacer mas valoración e inferencias a profundidad; lo que
lleva a que, a pesar de que quedan expuestos a la controversia de la Defensa
solo esos elementos materiales o información legalmente recaudada, la
Fiscalía tenga el poder de privar de la libertad a quien no tuvo tiempo de
contradecir sus argumentos, salvo si en la audiencia preliminar la Defensa
tuvo a disposición elementos materiales probatorios o informaciones que
controviertan la ofrecida por la Fiscalía, pues aquí podrá presentarla para
que el juez de control de garantías la valore completamente.
A pesar de la importancia de esta etapa preliminar, se le impide al imputado
y a su defensor ejercer el derecho de contradicción, pues no tiene acceso a
todas las fuentes de prueba (elementos materiales probatorios legalmente
recaudados) y además no puede el juez darle un plazo al defensor para que
consiga las pruebas, al menos para solicitar una medida de aseguramiento
alterna a la de detención preventiva, porque en la mayoría de las veces estas
audiencias se cumplen, como se ha señalado con anterioridad, dentro de la
solicitud de los llamados “combos”.
La desigualdad de armas es palpable, por cuanto el derecho al debido
proceso, a la igualdad y por ende a la contradicción no tiene ninguna
limitación espacio temporal dentro del proceso penal; por el contrario, señala
la Constitución que éste será aplicable “en toda clase de actuaciones”, de
58
A lfonso Daza González
manera que no puede excluirse su reconocimiento durante las audiencias
preliminares. Este desequilibrio se evidencia, por ejemplo, en el hecho
de que el órgano acusador puede obtener una decisión favorable a sus
pretensiones, valiéndose de un testigo que no ha sido sometido a un
contrainterrogatorio de la Defensa que le permita demostrar al juez que
no merece credibilidad. Frente a este punto, como lo señaló la Defensoría del Pueblo durante
su intervención en un conversatorio institucional de la rama judicial: la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castillo Petruzzi67
considera “violatoria de esta garantía la legislación que prohíbe el
interrogatorio de agentes estatales que participan en la recolección de prueba
durante la fase de investigación cuando estas fundamenten una acusación.
Además de esta consideración, la Corte Interamericana ha reiterado que
obstaculizar el principio de contradicción equivale a una violación del debido
proceso, aspecto que resulta plenamente compatible con la Constitución
Colombiana… razón de más que nos obliga a reiterar nuestra posición en
el sentido que si no se le da al defensor la oportunidad de contradecir los
elementos materiales probatorios, así se trate de una audiencia donde no
se está discutiendo responsabilidad, se viola el principio de contradicción,
porque precisamente se deja de lado para el procesado algo importante como
es defenderse para obtener su propia libertad”.
En ese orden de ideas, el juez debiera hacer uso de su alta investidura
de garante y aplicar todas las reglas del debido proceso, echar mano de los
principios de contradicción e inmediación, escuchar siempre a la fuente
original de conocimiento, la forma cómo obtuvo sus percepciones y tener
criterios para fundamentar si le merece o no credibilidad; y no como
usualmente lo hace: tomando decisiones con base en informes que presenta la
Fiscalía, o basándose en las declaraciones de funcionarios de policía judicial
que se limitan a deponer frente al juez lo que dijeron víctimas o testigos, o
también, como ocurre muchas veces cuando se presenta la declaración del
testigo con identidad reservada, evento en el cual el juez no puede siquiera
conocer el nombre del testigo y, mucho menos, recibir la declaración de este,
no obstante los pronunciamientos jurisprudenciales que ha tenido la Corte
Constitucional sobre estos temas.
67
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Sentencia
de 4 de septiembre de 1998 (Excepciones Preliminares), Serie C No. 41.
Capítulo Primero
59
Acerca de este asunto, existe en Puerto Rico una norma de admisibilidad
de prueba que señala que las reglas de evidencia se aplican en toda la
Sala del Tribunal de Justicia del Estado Libre Asociado en Procedimiento
Criminal, se trata precisamente de la Regla 1ª de Evidencia. Con lo que se
pretende señalar que las reglas sobre admisibilidad que se exigen para el
juicio plenario o para el juicio oral, tienen vigencia también en cualquier
procedimiento anterior de audiencia preliminar, resaltándose su importancia
a la hora de determinar causa probable (motivo fundado-inferencia razonable)
que permita establecer la conexión o vínculo entre el imputado con el delito
(lo cual es exigido por el artículo 308 de nuestro C.P.P.).
A ese respecto, el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha dicho: “El
Ministerio Público debe presentar evidencia, legalmente admisible en un
juicio plenario, sobre todos los elementos del delito imputado en la denuncia
y su conexión con el imputado. La vista preliminar no es un mini-juicio y
una vez quedan establecidos todos los elementos del delito y la conexión
con el imputado con el mismo a base de evidencia legalmente admisible al
tenor con las reglas de evidencia en vigor en ese momento, se justifica una
determinación de causa probable”. Frente a esta audiencia de solicitud de medida de aseguramiento, la Ley
1142 de 2007 también apaleó a la defensa en la modificación que el legislador
le introdujo al artículo 310, cuando sólo obliga a valorar para determinar que
los actos que realice el imputado constituyen un peligro para la comunidad,
la gravedad y la modalidad de la conducta, dejando por fuera algunas de las
demás circunstancias que antes de la modificación obligaban al representante
del ente acusador a fundamentar su discurso sobre ese aspecto de la medida
de aseguramiento, pero que ahora solo basta con decir que la conducta es
grave; de allí surge, por consiguiente, el interrogante: ¿cuál conducta del
catálogo penal no es grave?
D.En la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento
El artículo 318 de la Ley 906 de 2004 dice:
“Cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria de la medida de
aseguramiento, y ante el mismo Juez que la impuso, presentando los
elementos materiales probatorios y evidencia física o la información
legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han
desaparecido los requisitos del artículo 308”.
60
A lfonso Daza González
No se advierte con un criterio lógico, de qué manera puede la Defensa
allegar elementos cognoscitivos que desvirtúen las exigencias sustanciales
establecidas en el artículo 287 y siguientes del mismo ordenamiento, si no
ha tenido oportunidad de conocer todas las pruebas que obran contra el
imputado, circunstancia adicional para estimar que con tales preceptos se
viola el derecho de defensa.
Tampoco se advierte de qué manera la Defensa puede controvertir
los presupuestos probatorios sobre los que se edificó la medida de
aseguramiento, si es posible que la Fiscalía tenga pruebas reservadas
aún no exhibidas, circunstancia que nuevamente denota un quebranto al
principio de lealtad que debe regir la conducta de los contradictores, pues
la sagacidad o la sorpresa no son precisamente elementos trascendentes en
el establecimiento de responsabilidad de las personas.
Sin duda, no se puede con criterios “eficientistas” reemplazar a los fiscales
sin rostro por los fiscales con rostro que ocultan las pruebas para sorprender
al procesado en la audiencia, cuando seguramente no tendrá tiempo de
preparar adecuadamente la contradicción especialmente fáctica, no jurídica,
de los medios de prueba que solo hasta aquel tardío momento conocerá y
que le fueron vedados en el curso de la actuación.
Asimismo, es casi imposible que con la desigualdad de armas en materia
probatoria, en esta audiencia preliminar se pueda lograr la revocatoria de la
medida de aseguramiento por parte de la Defensa, ya que la exigencia para
el juez de control de garantías de llegar a la verdad real y no formal parece
no existir, pues debiendo estar orientado por el imperativo de establecer
con objetividad la verdad y la justicia, sólo debe determinar una simple
inferencia razonable de licitud de elementos probatorios recogidos, la
cual lleva, como se señala en la jerga jurídica, a una situación (medida de
aseguramiento) verdadera pero injusta; o podría ser justa pero no verdadera,
si el juez accede a esta solicitud de restricción del derecho fundamental a
la libertad del imputado, independientemente de si hay o no verdaderas y
reales pruebas del injusto, pero siempre y cuando estén justificadas por la
legalidad en su recaudación.
Si tenemos en cuenta la discrecionalidad que debe tener el juez de control
de garantías, podríamos establecer que este funcionario debe mirar, además
de la legalidad de los elementos materiales probatorios , la necesidad de
su adopción, permitiendo a la Defensa controvertir y revocar la medida
Capítulo Primero
61
de aseguramiento de su imputado, sin que ello signifique abrir un debate
probatorio minucioso, pues entendemos que al juez de control de garantías se
le exige un nivel de conocimiento menor –tan solo una inferencia razonable
sobre la procedencia de la decisión a tomar–, a diferencia de la formulación
de acusación, en la que se le exige un nivel más elevado, por decirlo así, el de
probabilidad de verdad (art. 336); distinto del de la sentencia condenatoria
donde el nivel de conocimiento requerido es el máximo –superación de toda
duda, o de toda duda razonable– (arts. 7-4, 372 y 381).
Pero también existe una enorme desigualdad cuando se le permite a la
víctima solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento, como lo
señaló la Corte Constitucional en sentencia C-047 de 2006, Magistrado
Ponente Rodrigo Escobar Gil, porque si la controversia que traba el Estado
con el imputado es entre éste y la Fiscalía, no existiría razón para que el
interviniente especial la solicitara, ya que si aparece la necesidad de hacerlo,
es por intermedio del ente acusador y no de la víctima directamente, pues
estaría enfrentándose el imputado a dos contrincantes en el proceso penal
y no a uno solo, como debe ser la dinámica del sistema.
E.En las audiencias reservadas
Las audiencias reservadas las podemos definir como aquellas en las que ni
el imputado ni su defensor están presentes en el control de legalidad posterior
que solicite el fiscal; algunas, desde luego por circunstancias obvias como lo
son la de solicitud de orden de captura, la solicitud de búsqueda selectiva de
datos, interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, etc.; pero
existen otro tipo de audiencias, por ejemplo:
F.
Audiencia de control posterior sobre la diligencia de
allanamiento
El parágrafo del artículo 237 de la Ley 906 del 2004, dispone que en la
audiencia de control de legalidad posterior sobre la diligencia de allanamiento
solo puede estar el imputado, si la diligencia de allanamiento y registro se
realiza después de formulada la imputación.
Es claro que la redacción del parágrafo constituye una violación al
principio de igualdad de armas, porque pese a que el artículo 126 señala que
62
A lfonso Daza González
la calidad de parte como imputado no solo se adquiere desde la formulación
de imputación, sino también desde que es capturado, dicho parágrafo obliga
al juez de control de garantías a impedirle la intervención, hasta cuando
se le ha formulado la imputación. Lo cual significa que no se le permitiría
la intervención al capturado en la diligencia de allanamiento y registro, a
pesar de tener la calidad de parte, pues únicamente podrá impugnar en la
audiencia preparatoria, la diligencia y los elementos materiales probatorios
obtenidos en la diligencia, mientras tanto no lo puede hacer.
Pese a lo anterior, en una decisión acertada, la Corte Suprema de Justicia
el 9 abril de 2008, señaló:
“La norma no define el procedimiento a seguir cuando la audiencia
de control de legalidad posterior se realiza antes de la formulación de
la imputación, y existe persona capturada, con interés para reclamar
la violación de la expectativa razonable de intimidad en relación con
el allanamiento y registro cuya declaración de legalidad se demanda,
conforme a lo establecido en el artículo 231.
“La Corte considera que en este supuesto el imputado tiene también
derecho a concurrir con su defensor a la referida audiencia para el
ejercicio del derecho de contradicción en relación exclusivamente con
el procedimiento llevado a cabo, siendo facultativo del Juez decidir si
interroga sobre la actuación cumplida a las personas que consiguieron la
orden de allanamiento y registro, o intervinieron en el procedimiento, o
al propio imputado si es su voluntad hacerlo.
“Es lo que surge de interrelacionar los artículos 155, 231, 237 y 238
del Código, normas que no dejan duda sobre el derecho que le asiste al
imputado de controvertir la legalidad del allanamiento y registro con el
fin de pedir la exclusión de la evidencia recogida en el procedimiento,
cuando le asiste interés, y sobre la oportunidad propicia para hacerlo,
que no puede ser en principio otra que la audiencia en la cual se ha de
efectuar su revisión”68.
En este sentido, se puede concluir que a pesar de la prohibición que
establece el parágrafo del artículo 237, resulta lógico afirmar que el juez de
control de garantías debe permitir la presencia del capturado en la diligencia
de allanamiento y registro para la audiencia del control posterior, con el
68
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 9 de abril de 2008. Rad. 28535. M.P. Leonidas Bustos
Martínez.
Capítulo Primero
63
propósito, precisamente, de que el juez tenga la oportunidad de escuchar la
posición de la defensa frente al trámite de la diligencia.
Por lo anterior, resulta claro que siempre que haya imputado o capturado, y
se realicen diligencias que requieran control posterior, como la interceptación
de comunicaciones, la recuperación de información dejada de navegar por
Internet, el examen y devolución de correspondencia, se debe contar con el
defensor y el procesado.
Asimismo, la Corte Constitucional ha dicho en Sentencia C-025 de 2009:
“Es claro que cuando las diligencias se practican después de formulada la
imputación, el imputado y su defensa pueden participar en la audiencia
de control de legalidad si lo desean, para realizar el contradictorio; pero
cuando éstas se llevan a cabo antes de formulada la imputación, durante
la indagación preliminar, las normas correspondientes permiten dos
interpretaciones posibles respecto de la presencia en la audiencia del
implicado y su defensor: una primera interpretación excluyente que llevaría a
entender que en dicha audiencia no se permite la participación del implicado
y su defensor cuando la misma se practica durante la etapa de indagación, la
que resulta inconstitucional, pues no existe justificación válida para que se
limiten los derechos a la defensa y a la igualdad en la etapa de indagación;
y una segunda interpretación incluyente en sentido opuesto a la anterior,
es decir, que sí es posible la participación del implicado y su defensor en la
audiencia de revisión de legalidad posterior cuando ésta tiene lugar en la
etapa de la indagación, que se ajusta plenamente a la Carta en la medida en
que, acorde con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, garantiza
el ejercicio del derecho a la defensa del investigado durante la etapa de
indagación y, concretamente, su participación en la audiencia de revisión
posterior que sobre las diligencias contenidas en las normas demandadas
se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.
“En concordancia con el alcance fijado al artículo 8° de la Ley 906 de
2004 que consagra la posibilidad de activar el derecho a la defensa en
favor del implicado en una actuación penal, antes de que éste adquiera la
condición de imputado, al igual que del artículo 267 de la misma ley que
regula lo referente a las facultades de quien no es imputado que autoriza
a la persona que sea informada o advierta que se adelanta investigación
en su contra, para asesorarse de abogado y para recaudar elementos
materiales probatorios que podrá utilizar en su defensa ante las autoridades
jurisdiccionales, disponiendo asimismo que quien no es imputado podrá
64
A lfonso Daza González
solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones
que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales.
”Así, a la luz de lo previsto en los artículos precitados del C.P.P., quien
conoce de una actuación penal en su contra está facultado para ejercer el
derecho a la defensa durante la etapa de indagación y, concretamente, para
solicitarle al juez de garantías que lleve a cabo el control de legalidad sobre
las diligencias o actuaciones realizadas en esa etapa, y que a su juicio se
hayan practicado con grave afectación de sus derechos fundamentales,
máxime cuando en ella se vayan a decidir asuntos de interés para el
implicado, que pueden comprometer su futura responsabilidad y definir
el curso del proceso –como es precisamente resolver sobre la validez de
la evidencia o material probatorio recaudado–, lo que hace imprescindible
que se garantice su presencia en la audiencia, en aras de asegurarle el
ejercicio de su derecho a la defensa, independientemente al momento en
que aquella pueda llevarse a cabo, y si bien la distinción entre indagado
e imputado, y el reconocimiento de éste último como sujeto procesal,
son situaciones jurídicas que a luz del ordenamiento jurídico resultan
constitucionalmente admisibles, no constituyen razones de especial
relevancia que justifiquen una restricción sustancial del derecho a la
defensa del primero”69.
La Corte llegó finalmente a la siguiente conclusión: “De esta forma, para
garantizar el derecho de defensa, y por esa vía los derechos de contradicción
e igualdad de armas, en la parte resolutiva de esta sentencia, la Corte
declarará inexequible la expresión “sólo” contenida en el inciso segundo del
artículo 237 de la Ley 906 de 2004, y exequible por los cargos propuestos
y analizados, los demás apartes demandados del citado artículo 237 y los
apartes demandados de los artículos 242, 243, 244 y 245 de la citada Ley
906 de 2004, siempre que se entienda, dentro del respeto a la naturaleza de
cada una de las etapas estructurales del procedimiento penal acusatorio,
que cuando el indiciado o indagado tenga noticia de que en las diligencias
practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la
imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho
punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y
la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales
diligencias, si así lo solicita”70.
69
70
Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Ibid.
Capítulo Primero
65
G.En la solicitud de preclusión
El artículo 331 del Código de Procedimiento Penal dispone: “En cualquier
momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no
existiere mérito para acusar”; de la misma manera, los artículos 294, 331,
332, 333.2 autorizan solamente al fiscal para solicitar la preclusión.
Nótese que ninguno de los artículos le da la posibilidad al procesado
o a su defensor de solicitar la preclusión de la investigación en las fases
anteriores al juicio, lo cual resulta contrario al principio de igualdad, ya que
le da un trato diferente a la Fiscalía y al defensor, quedando este último en
una situación de inferioridad.
Sobre este aspecto, la Corte Constitucional71 se pronunció respecto del
parágrafo del artículo 332, el cual únicamente le da la posibilidad a la
defensa de pedir la preclusión en los eventos contemplados en los numerales
1 y 3: “la norma que limita las causales que fundamentan una solicitud de
preclusión durante el juzgamiento a aquellos eventos que no generan una
discusión sobre la responsabilidad del acusado, constituye un desarrollo
de los principios que orientan la estructura del modelo de enjuiciamiento
diseñado por el A. L. No. 03 de 2002, sin que de otra parte se desconozcan
garantías fundamentales del acusado tales como su derecho de defensa y de
acceso a la justicia. El sistema, dentro de su estructura, le garantiza espacios
adecuados para que controvierta la acusación y acredite, en el escenario
probatorio establecido por el nuevo modelo, las circunstancias previas o
sobrevivientes a la acusación con potencialidad para desvirtuar los cargos
y fundamentar una pretensión de absolución”72.
Lo anterior indica que el parágrafo le otorga la posibilidad a la Defensa
de solicitar la preclusión porque no se tiene que realizar ningún debate sobre
responsabilidad, mientras que en los otros numerales le está vedada; lo
cual no es compatible con el derecho de igualdad que le asiste a la Defensa
frente a la Fiscalía, ya que no se justifica que si quiere fundar la petición de
preclusión por los numerales diferentes al 1 y al 3, tenga que esperar hasta
el juicio. Esto, sin duda, resulta condicionante para sus derechos, pese a que
71
72
Ibid., Sentencia C-118 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Corte Constitucional. Sentencia C-920 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
66
A lfonso Daza González
se ha venido señalando la posibilidad de entregarle al procesado las mismas
herramientas con que cuenta la Fiscalía, para que se defienda.
Sobre si la solicitud de preclusión solo está en cabeza de la Fiscalía,
en el mismo fallo se afirmó que al ser la preclusión de la investigación
un mecanismo procesal mediante el cual se da por terminado el proceso
penal en forma anticipada a la sentencia y que equivale a la absolución del
imputado porque se presenta en aquellos eventos en los que la acción penal
no puede continuar o cuando el ente investigador no encuentra los elementos
probatorios suficientes para mantener una acusación, entonces, la preclusión
de investigación es una figura usual de los procesos penales en los que el
Estado es el titular de la acción penal y tiene a su cargo la tarea de desvirtuar
la presunción de inocencia que ampara al procesado.
El artículo 250 de la Constitución, tal y como fue modificado por el Acto
Legislativo número 3 de 2002, señala como una de las funciones asignadas a
la Fiscalía General de la Nación la de “solicitar ante el Juez de conocimiento
la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no
hubiere mérito para acusar”. En desarrollo de esa norma, el Título VI del
Libro II del Código de Procedimiento Penal, reguló la preclusión del proceso
penal en cinco artículos: el artículo 331 dispone que esta etapa del proceso
penal se adelante ante el juez de conocimiento, cuando no hay mérito para
acusar y a petición del fiscal. Debe recordarse que, inicialmente, esa norma
señalaba que la oportunidad para presentar la solicitud era a partir de la
formulación de la imputación, pero en sentencia C-591 de 2005, la Corte
Constitucional declaró inexequible esa condición, por lo que ahora podrá
solicitarse en cualquier momento.
El artículo 332 de la Ley 906 de 2004, señala que la solicitud de
preclusión por parte del fiscal se presenta en siete eventos, a saber:
(i) la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción
penal; (ii) la existencia de una causal que excluya la responsabilidad;
(iii) la inexistencia del hecho investigado; (iv) la atipicidad del hecho
investigado; (v) la ausencia de intervención del imputado en el mismo;
(vi) la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y (vii) el
vencimiento del término señalado en el artículo 294 de la misma ley, según
el cual el fiscal investigador cuenta con 30 días, contados a partir del día
siguiente de la formulación de la imputación, para formular acusación,
solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad (artículo 332
del estatuto procesal penal).
Capítulo Primero
67
El artículo 333 del Código de Procedimiento Penal determina el trámite
a seguir cuando se ha solicitado la preclusión de la investigación, el cual
se adelantará en una audiencia pública y oral en la que el fiscal expone los
motivos que lo llevaron a solicitar la terminación del proceso, y podrán
intervenir la víctima, el Ministerio Público y el defensor del imputado.
El artículo 334 ibídem señala el efecto de cosa juzgada a la decisión de
preclusión y la consiguiente revocatoria de las medidas cautelares impuestas
al procesado. Y, el artículo 335, regula el evento en el que el juez competente
rechace la solicitud de preclusión.
Se precisa en el fallo que “la preclusión de la investigación es un
mecanismo procesal mediante el cual se da por terminado el proceso penal
en forma anticipada a la sentencia, en tanto que se cumplen algunas de las
causales señaladas expresamente por el legislador para el efecto. Por eso,
muchos doctrinantes han señalado que la preclusión equivale a la absolución
del imputado porque se presenta en aquellos eventos en los que la acción
penal no puede continuar o cuando el ente investigador no encuentra los
elementos probatorios suficientes para mantener una acusación. Es, entonces,
la preclusión de investigación una figura usual de los procesos penales en
los que el Estado es el titular de la acción penal y tiene a su cargo la tarea
de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado”.
Asimismo, acerca de la importancia de determinar entre la fase anterior
a la formulación de imputación y la preparatoria para el juicio, puntualizó
que:
“(…) mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 se introdujeron ciertas
modificaciones al texto de la Carta Política de 1991, con el propósito de
diseñar un nuevo modelo de proceso penal basado en (i) la aplicación del
principio “nemo iudex sine actore”; (ii) se mantuvo el carácter judicial
del órgano de investigación y acusación; (iii) se creó la figura del Juez de
control de garantías; (iv) se consagró el principio de oportunidad y (v) se
dispuso el carácter excepcional de las capturas realizadas por la Fiscalía
General de la Nación, autoridad que, a su vez, preservó la competencia
para imponer medidas restrictivas del derecho a la intimidad, pero
bajo control judicial posterior// Sin lugar a dudas, se trata de cambios
importantes que imponen unos nuevos parámetros hermenéuticos de la
Carta Política”73.
73
Ibid., Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
68
A lfonso Daza González
En ese orden de ideas, la Corte Constitucional, en la sentencia que se
comenta, precisó que la separación de la investigación y el juzgamiento
exigen que la averiguación de los hechos, la identificación del investigado,
la búsqueda de los elementos probatorios y evidencias que conduzcan a
averiguar la verdad de lo sucedido y de la responsabilidad en la conducta
delictiva, sean responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación: “Por esta
razón, es lógico que el legislador le hubiere encargado exclusivamente a esa
entidad la función de presentar al Juez los elementos de juicio necesarios
para que éste resuelva su petición de preclusión de la investigación o de
acusación al imputado. En otras palabras, la titularidad exclusiva del fiscal
de la facultad para solicitar la preclusión de la investigación en la etapa de
la averiguación, deriva de la lógica del sistema penal acusatorio consistente
en la separación entre la investigación y el juzgamiento”.
Igualmente, enfatizó que la solicitud de preclusión en la etapa de juicio
solo le debe estar permitida a la Fiscalía General de la Nación, limitación que
deriva de la esencia del sistema penal acusatorio: “Más allá de una potestad
derivada de la autonomía que la Constitución asigna al fiscal para el ejercicio
de la acción penal, configura un imperativo que pretende introducir, en la
fase de investigación, un factor de equilibrio entre los poderes del fiscal y
los derechos del imputado, en aras de preservar la garantía de presunción
de inocencia que lo ampara”.
Al analizar este aspecto con el principio de igualdad de armas, se dejó
sentado que es la misma igualdad de oportunidades en el proceso penal,
y que parte de una concepción del derecho a la igualdad distinta a la regla
general que predica la “igualdad para los iguales y la desigualdad para
los desiguales”, puesto que, de hecho, se basa en el supuesto de que el
acusador y el acusado no se encuentran en las mismas condiciones frente
al proceso penal. Aquí, entonces, se concibe el derecho a la igualdad de
armas como una garantía de equiparación entre dos sujetos diferentes que
pueden presentar desequilibrios en los medios de que disponen para acudir
a la administración de justicia a sustentar sus argumentos y defender sus
intereses, por lo que se impone a las autoridades públicas y, en especial,
a las que administran justicia, el deber de promover el debate procesal en
condiciones de igualdad en el ejercicio del derecho de contradicción entre
la acusación y la defensa.
Curiosamente, la Corte en la decisión que se comenta puntualizó: “la
igualdad de armas no significa absoluta igualdad de trato en todas las etapas
Capítulo Primero
69
procesales ni el deber legal de establecer idénticos contenidos del proceso,
pues este principio debe ser compatible con la potestad de configuración del
debido proceso que, como se vio en precedencia, corresponde libremente al
legislador dentro del marco constitucional. En efecto, en aras de proteger
la igualdad de oportunidades en el proceso penal no podría pretenderse
que los intervinientes y todos los sujetos procesales tengan idénticas
condiciones sustanciales y procesales para ejercer sus derechos, puesto que
ello conduciría a la uniformidad de los procedimientos y a la anulación de
la discrecionalidad del legislador para configurar el derecho”74.
En este sentido, se ha venido sosteniendo reiteradamente que el principio
de igualdad de armas puede admitir limitaciones, especialmente justificables
en la etapa de investigación penal, puesto que a pesar de ser fundamental
que las partes cuenten con los medios procesales suficientes para defender
sus intereses en el proceso penal, esa igualdad de trato no puede conducir
a la eliminación de la estructura de partes que consagra el sistema penal
acusatorio. De hecho, algunos doctrinantes sostienen que por la naturaleza
misma del sistema penal acusatorio, el principio de igualdad de armas
es incompatible y no se hace efectivo en la investigación, en tanto que el
equilibrio procesal a que hace referencia esta garantía solamente puede
concretarse cuando las partes se encuentran perfectamente determinadas,
por lo que, sólo en el juicio, puede exigirse que el ataque y la defensa se
encuentren en situación de igualdad.
De todas maneras, a pesar de que la Defensa también podría preparar el
juicio mediante la búsqueda de elementos probatorios y de evidencias que
desvirtúen la posible acusación, lo cierto es que en la etapa de la investigación
el rol fundamental corresponde a la Fiscalía General de la Nación porque
ella tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que
ampara al imputado.
Pero, como lo advirtió esta Corporación en reciente oportunidad, el
sistema penal acusatorio no es compatible con el método de investigación
integral que correspondía al sistema penal de corte inquisitivo y que, ante
la inactividad del procesado, imponía a la Fiscalía General de la Nación el
deber de investigar lo favorable y lo desfavorable a él, pues en la actualidad la
función primordial del ente investigador, en su calidad de parte sin funciones
74
Ibid., Sentencia C-115 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
70
A lfonso Daza González
jurisdiccionales, se limita a buscar los elementos materiales probatorios y
las evidencias que requiere para acusar al imputado y obtener la condena
penal en beneficio de la sociedad y de la víctima, por lo que “el nuevo
sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los
elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber
de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la
índole adversativa del proceso penal, la Defensa está en el deber de recaudar
por cuenta propia el material probatorio de descargo”75.
Sumado a ello, en cuanto al material probatorio, la Corte ha dicho: “El
principio de igualdad de armas (equality of arms en la tradición anglosajona y
Waffengleichheit en la tradición europea continental) constituye entonces un
elemento esencial de la garantía del derecho de defensa, de contradicción, y
más ampliamente del principio de juicio justo, y hace relación a un mandato
según el cual, cada parte del proceso penal debe poder presentar su caso bajo
unas condiciones y garantías judiciales, que permitan equilibrar los medios
y posibilidades de actuación procesal, dentro de las cuales se presente como
esencial las facultades en cuanto al material probatorio a recabar, de tal
manera que no se genere una posición sustancialmente desventajosa de una
de las partes frente a la otra parte procesal, como la que de hecho se presenta
entre el ente acusador y el acusado, a favor del primero y detrimento del
segundo”76.
Por consiguiente, es razonable dentro del diseño del sistema penal
acusatorio que la solicitud de preclusión de la investigación y la consecuente
terminación del proceso penal sea una facultad principalmente atribuida a
quien tiene a su cargo la investigación del delito, pues, en caso contrario, el
debate respecto de la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del imputado
se adelantará en la etapa del juicio.
No podría concluirse, entonces, que para efectos de garantizar la igualdad
de armas en el proceso penal, la Defensa también debería tener la posibilidad
de solicitar la preclusión de la investigación penal con idénticas condiciones a
las señaladas al órgano investigador, o que la Defensa tendría absolutamente
todas las facultades que tiene el ente acusador, o que, por el contrario, la
Fiscalía debería tener todas las ventajas probatorias que con la presunción de
75
76
Ibid., Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Ibid., Sentencia C-538 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.
Capítulo Primero
71
inocencia ampara a la Defensa, pues ello no sólo desconocería los diferentes
roles que asumen las partes en el proceso penal, sino que dejaría sin efectos
las etapas del mismo, que el constituyente diseñó para que cada uno de los
intervinientes desempeñe sus tareas dirigidas a lograr la justicia material.
Resulta evidente, por lo tanto, que por la estructura misma del proceso penal
acusatorio, la igualdad de armas entre la Defensa y la Fiscalía se concreta
y se hace efectiva principalmente en la etapa del juzgamiento.
La conclusión de la Corte nos lleva precisamente a reafirmar que ningún
derecho es absoluto y que la “garantía que es objeto de análisis no supone
el estudio aislado de cada una de las oportunidades procesales que la ley
confiere a las partes del proceso penal, sino, por el contrario, requiere una
interpretación sistemática y de contexto del todo el procedimiento, pues lo
que parecería ser una medida adoptada en detrimento del interés de una de
las partes puede resultar favorable si se analiza en su conjunto. Luego, se
concluye que el principio de igualdad de armas para el acusado y el acusador
supone un análisis de contexto del proceso penal”.
Aclara la decisión, que el hecho de que la Defensa no pueda solicitar
la preclusión de la investigación en la fase de la averiguación con base en
las mismas causales que la ley consagra para el fiscal, no significa que el
imputado nunca pueda solicitar la terminación anticipada del proceso en
la etapa de la investigación ni que se encuentra impedido para ejercer su
derecho de defensa, pues cuenta con los recursos y oportunidades propios
de cada fase del proceso penal.
Además, si el fiscal decide acusar pese a darse los presupuestos para
precluir la investigación, es perfectamente posible que la Defensa presente
sus observaciones sobre el hecho en el escrito de acusación (art. 339 C.P.P.), o
que interponga recurso de reposición contra la decisión de dar por terminada
la audiencia de formulación de acusación (art. 176 de la Ley 906 de 2004) o
que, en etapa del juzgamiento, solicite la preclusión (par., art. 332 C.P.P.), o
que en el curso del juicio demuestre la existencia de una causal que excluya
de responsabilidad al acusado, o la atipicidad del hecho investigado, o la
ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; casuales
estas de preclusión de la investigación que, de todas maneras, conducen a la
absolución del acusado. En consecuencia, no se encuentra que la exclusión
al imputado de la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación
vulnere sus derechos de defensa y de acceso a la justicia.
72
A lfonso Daza González
Exige también el fallo, que la solicitud de preclusión debe estar rodeada
de garantías para todos los afectados por el delito, pues la terminación
anticipada del proceso tiene incidencia directa sobre los derechos de las
víctimas, en la medida en que no les permite llegar al juicio para demostrar la
responsabilidad del imputado ni para obtener la verdad, justicia y reparación
de sus derechos afectados con el delito. Efectivamente, la Corte dijo:
“Dado que cuando se decreta la preclusión, esta decisión tiene como efecto
cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto
de investigación, y tiene efectos de cosa juzgada, no permitir a la víctima
controvertir adecuadamente la solicitud del fiscal puede conducir a una
afectación alta de sus derechos, e incluso, a la impunidad. En efecto, dado
que al decretarse la preclusión, la víctima no puede solicitar la reanudación
de la investigación, ni aportar nuevos elementos probatorios que permitan
reabrir la investigación contra el imputado favorecido con la preclusión,
resulta esencial adelantar un control adecuado de las acciones y omisiones
del fiscal, y controvertir de manera efectiva de sus decisiones. Por ello,
el trámite de la solicitud de preclusión debe estar rodeado de las mayores
garantías”77. (Subrayado fuera del texto).
Es del caso señalar que la decisión hace un análisis de la igualdad de armas
dentro del proceso penal y más exactamente durante el juicio, que es donde
las partes adquieren la condición de contrincantes, y afirma que no le es
posible a la Defensa solicitar la preclusión de la investigación porque cuenta
con otros mecanismos que pueden reemplazar dicha solicitud, ante lo cual
consideramos un poco forzado pensar que sea únicamente en el juicio en
donde se diga que se pueda hablar de partes, cuando desde la formulación
de la imputación, o mejor, desde que se realice la captura en flagrancia,
ya se conoce que el imputado es la persona frente a la cual el Fiscal va a
ejercitar la acción penal.
Si bien no todos los derechos fundamentales son absolutos, resulta
imperioso afirmar que no tiene la Defensa que esperar la oportunidad
procesal para pronunciarse respecto de sus peticiones frente a una posible
preclusión, pues si cuenta con los elementos materiales probatorios, debería
tener la posibilidad de presentarlos ante el juez de conocimiento, para que
sea este el encargado de hacer el estudio y decidir si se da o no la preclusión,
ya que esperar las oportunidades que ha señalado la Corte Constitucional,
77
Ibid., Sentencia C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Capítulo Primero
73
sería tanto como supeditar ese derecho al ejercicio de la acción penal que a
bien tenga realizar el ente acusador.
H.La prohibición de declarar pruebas de oficio
El artículo 361 del Código de Procedimiento Penal consagra la prohibición
de decretar pruebas de oficio. Frente a esta situación es importante tener en
cuenta que la jurisprudencia de la Corte Suprema permite excepcionalmente
que el juez decrete una prueba de oficio78 , mientras que la Corte
Constitucional, en la Sentencia C-396 de 200779, señaló la constitucionalidad
de la mencionada prohibición.
Señala la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que la prohibición
de decretar la prueba de oficio no puede ser considerada como absoluta,
porque:
“Reside legítimamente en la comunidad el interés público consistente en
que se investiguen los delitos, se reconstruya la verdad para conocerla,
se sancione a los responsables y se indemnice a las víctimas, cuando a
ello hubiere lugar. Similar interés se reconoce a la comunidad sobre la
preclusión de las investigaciones y la absolución de los inocentes, si
fuere el caso”.
“(…) para que no se señale algún tipo de injerencia indebida del juez en
la solicitud o práctica probatorias, que esa actividad echada de menos
en el caso examinado busca únicamente materializar en la práctica el
principio de igualdad de armas, pero de ninguna manera posibilita que el
juez decrete pruebas de oficio o siquiera insinúe la necesidad de allegar
determinado medio suasorio”80.
En cuanto tiene que ver con actos de investigación, la Constitución Política
confió primordialmente la salvaguarda de ese interés público a la Fiscalía
General de la Nación, mediante el ejercicio del conjunto de atribuciones
referidas en los artículos 250 a 253 de la Carta. Es, por tanto, imperativo
78
79
80
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 30 de marzo de 2006. Rad. 24468. M.P. Edgar Lombana
Trujillo.
Corte Constitucional. Sentencia C-396 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de abril de 2008. Rad. 29118. M.P. Sigifredo Espinosa
Pérez.
74
A lfonso Daza González
que los fiscales delegados se desempeñen con responsabilidad máxima por
la senda del principio de objetividad81.
Aun así, según lo indicado en el acápite anterior, en términos
constitucionales el interés público inherente al sistema de justicia penal
no es del resorte exclusivo de la Fiscalía, sino que el Ministerio Público
también tiene sus propias responsabilidades, y, por supuesto, el juez ocupa
un papel protagónico.
La Sala de Casación Penal en anterior oportunidad hizo referencia a la
fuerza vinculante del Preámbulo y de los valores y principios que informan
la parte dogmática de la Constitución Política. En la Sentencia de 12 de junio
de 2005 (rad. 14464) –cuando el sistema acusatorio ya había empezado a
regir–, esta corporación verificó que el juez cumplía una función jurídicopolítica, en los siguientes términos:
“El Juez encarna al promotor de todos los cometidos que el Estado social,
democrático y de derecho aspira cumplir en desarrollo de la función
judicial a través de la Rama Judicial del Poder Público. Cuando el Juez
vela por el cumplimiento de los fines constitucionales del proceso penal,
entre ellos alcanzar el valor de la justicia material dentro de un marco
jurídico (no por fuera de la legalidad), entonces la actividad jurisdiccional
se proyecta más allá del caso particular hacia el alcance de los fines
superiores del Estado.
“Así, el Juez no es sólo un instrumento funcional destinado a administrar
normas jurídicas, ni a repartir en términos de justicia formal lo que a
cada quien corresponde, pues de su labor de jurisperito trasciende y debe
trascender hacia la búsqueda y alcance de los valores superiores que
caracterizan el Estado de principio a fin.
“Esos valores fundantes de la organización estatal se resumen en el
Preámbulo de la Carta, desde cuya óptica, a los Jueces como autoridad
pública también corresponde velar porque se asegure a los habitantes
del territorio nacional la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico,
democrático y participativo.
“De ahí que no son legítimas las pretensiones de relegar al Juez al plano
de un mero espectador, a quien no corresponde más que declarar la verdad
que a bien tengan construir los intervinientes en desarrollo del proceso
81
Ley 906 de 2004. Artículo 115.
Capítulo Primero
75
penal; pues, contrario a tal postura, el Juez debe luchar por alcanzar la
verdad histórica objetiva, aquella desde la cual pueda realizarse la idea
de justicia material, y no solamente la justicia formal”.
Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-591 de 2005
(junio 19) en un aparte destinado a destacar los rasgos que caracterizan
el sistema acusatorio colombiano, descartó que se tratara de un proceso
adversarial típico o puro, y puso de relieve que el juez, más allá de ser un
árbitro, desempeña un papel activo hacia el logro de la verdad y la aplicación
de la justicia material:
“Cabe recordar, que en desarrollo de la investigación las partes no tienen
las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al Juez,
bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de
ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar
la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián
del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o imputado, así
como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a
conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una
reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”.
En la misma sentencia, la Corte Constitucional reiteró su doctrina en el
sentido que los nuevos parámetros que el Acto Legislativo No. 03 introdujo
a la Carta “deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía
con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en
el texto constitucional”, máxime que las modificaciones sólo afectaron la
parte orgánica y no la parte dogmática. “De allí la necesidad de interpretar
tales modificaciones a la luz de determinadas disposiciones constitucionales,
en especial, los artículos 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32, e igualmente, por la
vía del artículo 93 de la Carta Política, de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos que prohíben su limitación en
estados de excepción”.
El Preámbulo de la Constitución Política es piedra angular de la parte
dogmática y tiene fuerza jurídica vinculante, como se ha difundido
prolíficamente en la jurisprudencia y en la doctrina.
Descartado como está en la Carta Política, y por vía jurisprudencial,
tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, que
el juez cumpla un papel de mero árbitro en el sistema acusatorio regido
por la Ley 906 de 2004, la prohibición de que el juez decrete pruebas de
76
A lfonso Daza González
oficio podría tener eventuales excepciones; para ello es imprescindible que
este funcionario argumente razonablemente frente a cada caso concreto
que de aplicarse literalmente la restricción contenida en el artículo 361, se
producirían efectos incompatibles con la Carta y, por ende, inaceptables.
Por lo tanto, es factible que por razones de índole constitucional,
excepcionalmente el juez decida inaplicar la prohibición del artículo 361
de la Ley 906 de 2004, para, en su lugar, aplicar la Constitución Política
como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el
cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal.
De lo anterior se puede afirmar que tanto el juez de control de garantías
como el juez de conocimiento, están en la obligación de acatar el contenido
del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, ya que se trata de un mandato
constitucional acorde con el sistema procesal colombiano.
Para la Corte Suprema este mandato no es absoluto, porque si por
“motivos de índole constitucional el Juez arribe a la convicción de que es
imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar
con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto
la aplicación del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales, riesgo
ante el cual, aplicará preferiblemente la Carta, por ser la “norma de normas”,
como lo estipula el artículo 4° constitucional”.
Sumado a ello, la Corte Suprema en la sentencia 29415 de 2009 ha dicho
que “la prohibición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento
Penal no es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantías sí pueden
decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable
para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial.
A esa conclusión se llega después de adelantar el análisis sistemático y
teleológico de la norma acusada que a continuación se expone:
”El artículo 361 de la Ley 906 de 2004 se encuentra incluido en el Libro
III del Juicio en el sistema penal acusatorio, Capítulo I, correspondiente
a la audiencia preparatoria. En efecto, el Código de Procedimiento Penal
se encuentra dividido en siete libros, el I, correspondiente a disposiciones
generales, el libro II sobre las Técnicas de Indagación e Investigación
de la Prueba y Sistemas Probatorios, el III sobre el Juicio, el libro IV,
relativo a la Ejecución de Sentencias, el libro V sobre Cooperación
Internacional, el libro VI, Justicia Restaurativa y, el libro VII sobre el
Régimen de Implementación.
Capítulo Primero
77
”Nótese, que no sólo la ubicación de la norma demandada en el contexto
normativo significa que la pasividad probatoria del juez está limitada
a la etapa del juicio y, especialmente en la audiencia preparatoria, sino
también que la ausencia de regulación al respecto en las etapas anteriores
al juicio, muestran que la prohibición acusada obedece a la estructura
del proceso penal adversarial, según el cual, mientras se ubica en la
etapa de contradicción entre las partes, en la fase del proceso en la que
se descubre la evidencia física y los elementos materiales probatorios
y en aquella que se caracteriza por la dialéctica de la prueba, es lógico,
necesario y adecuado que el juez no decrete pruebas de oficio porque
rompe los principios de igualdad de armas y neutralidad en el proceso
penal acusatorio. No sucede lo mismo, en aquella etapa en la que el juez
tiene como única misión garantizar la eficacia de la investigación y la
preservación de los derechos y libertades que pueden resultar afectados
con el proceso penal”82.
De todas maneras, la única forma de que el juez en el nuevo sistema
pueda ordenar la realización de una prueba, es que con la práctica de la
misma se garantice la realización de los fines constitucionales a los cuales
el juzgador no puede ser ajeno.
En contraposición a este pronunciamiento, la Corte Constitucional señaló
en la decisión de exequibilidad del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, la
prohibición absoluta de que el juez de conocimiento decrete pruebas de
oficio, por las siguientes razones:
La búsqueda de la verdad en el proceso penal, está condicionada al respeto
de las garantías mínimas que deben ser protegidas por el juez y se exigen de
todas las autoridades y en todas las situaciones, es decir que la búsqueda de la
verdad está subordinada por el respeto a la dignidad humana, a la eficacia de
los derechos fundamentales y al cumplimiento de un conjunto de principios
rectores y reglas probatorias que racionalizan su consecución en el proceso.
Afirma el alto tribunal que la función del juez “va más allá de la de ser un
mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación
de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los
derechos fundamentales del indiciado o imputado, así como de aquellos de
la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre
lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de
82
Corte Constitucional. Sentencia C-396 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
78
A lfonso Daza González
conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad”83.
Por lo anterior, la pasividad del juez en materia probatoria indica que no
sólo está impedido para practicar pruebas, sino que está obligado a decidir
con base en las pruebas que las partes le presenten a su consideración. “De
tal forma que si la parte acusadora no logra desvirtuar la presunción de
inocencia del acusado, o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos
o sobre su responsabilidad penal, el Juez simplemente debe absolverlo
porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia
preparatoria y controvertida en el juicio. La pasividad probatoria del Juez
es vista, entonces, como una garantía del acusado”84.
El anterior análisis muestra que la prohibición del decreto y práctica
oficiosa de pruebas hace parte de la estructura del sistema penal acusatorio y
está concebida, de un lado, como un principio procesal dirigido a determinar
el rol de los intervinientes en el proceso penal y, de otro, como una garantía
sustancial de eficacia del deber del Estado de aproximarse a la verdad de lo
sucedido dentro de los parámetros señalados por las garantías y libertades
individuales de orden constitucional y legal. De esta manera, la Sala concluye
que no es correcto ligar, por sí sólo, el concepto de verdad con la búsqueda
de oficio de aquella, pues esa regla probatoria debe ser mirada en su contexto
y a partir de su finalidad sustancial.
Otra de las razones sobre la prohibición del juez, es que no le corresponde
interrumpir el juicio, para llevar a cabo una nueva investigación o mejorar
los elementos de convicción de la condena, ya que la limitación de
intervencionismo judicial en materia probatoria está vista como una garantía
en especial para el acusado, lo cual desarrolla el principio de imparcialidad
judicial garantizado en la Constitución.
La prohibición evita situaciones de privilegio de una de las partes, a fin
de favorecer precisamente el principio de igualdad de armas, como núcleo
esencial de los derechos de debido proceso y de igualdad de trato jurídico
para acceder a la justicia. En la decisión que se comenta, señaló la Corte
Constitucional:
83
84
Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Ibid., Sentencia C-396 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Capítulo Primero
79
“Algunos doctrinantes y la propia Fiscalía General de la Nación hacen
referencia a él como el principio de ‘igualdad de armas’85, queriendo
indicar con ello que, en el marco del proceso penal, las partes enfrentadas,
esto es, la Fiscalía y la defensa, deben estar en posibilidad de acudir ante
el Juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos
de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de
sus pretensiones procesales. El Tribunal de Defensa de la Competencia
Español (Resolución 240), ha establecido, por ejemplo, que el principio
de igualdad de armas “exige que se conceda el mismo tratamiento a las
partes que intervengan en el expediente”.
En la Convención Europea de Derechos Humanos, el principio de igualdad
de armas se hace derivar del artículo 6.1, contentivo del principio jurídico
conocido bajo el brocardo “audiatur et altera pars” y que literalmente
significa, escuchar también a la otra parte. Dice al respecto la Convención
Europea:
“Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene
derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un
plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido
por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de
carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia
penal dirigida contra ella. (Subrayas fuera de texto).
“… Así entonces, el principio de igualdad de armas constituye una de
las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia
acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con
los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el
escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan
ante un Juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las
mismas herramientas de ataque y protección.
“Desde otra perspectiva, el principio de igualdad de armas constituye
una de las características más sobresalientes de la metodología de
investigación que impone el entrante modelo acusatorio.
85
Según la Corte Constitucional, “uno de los principios básicos del sistema acusatorio de corte
europeo es aquel de la ‘igualdad de armas’, encaminado a asegurar que acusador y acusado
gocen de los mismos medios de ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones y medios
de prueba, es decir, ‘que disponga de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba
e impugnación’”. Ibid., Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en
concordancia con la Sentencia T-110 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
80
A lfonso Daza González
“En efecto, de acuerdo con el sistema de investigación que viene
desmontándose, acogido por el constituyente de 1991 y que todavía rige en
los territorios en los que no ha entrado en vigencia el nuevo sistema penal
acusatorio, la Fiscalía está obligada a desplegar una instrucción integral
respecto del hecho delictivo. El método de investigación integral –de
estirpe alemana– compromete al ente de instrucción en la investigación
de los elementos de convicción favorables que pudieran absolver de
responsabilidad al procesado, así como de los desfavorables que pudieran
perjudicarlo. El artículo 250 constitucional establecía dicha obligación en
los siguientes términos: “la Fiscalía General de la Nación está obligada a
investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar
sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten”.
”La metodología de la instrucción integral –que obliga a investigar
tanto lo favorable como lo desfavorable– encaja convenientemente
en el sistema judicial de corte inquisitivo, pues, en aquél, la Fiscalía
ejerce funciones jurisdiccionales en la medida en que resuelve aspectos
vinculados con la situación jurídica de los derechos fundamentales del
procesado, incluyendo el de su libertad personal. En el sistema procesal
penal aplicado en Colombia hasta la entrada en vigencia de la Ley 906
de 2004, la Fiscalía no es un contrincante del debate jurídico, sino un
funcionario con poderes autónomos de decisión que, en ejercicio de los
mismos, tiene la posibilidad de afectar derechos fundamentales.
”Por su parte, frente a la obligación constitucional que recaía sobre la
Fiscalía y que la obligaba a actuar diligentemente en la obtención de las
pruebas exculpatorias del procesado, éste podía permanecer inactivo en
el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran
el fiscal y el Juez de la causa. Por ello, resultaba concordante con esa
lógica que si la Fiscalía podía resolver autónomamente, por ejemplo, la
preclusión de la investigación, y el procesado pudiera permanecer inactivo
en el proceso, existiera una norma que obligara al ente de instrucción a
investigar también lo que resulte favorable al procesado”86.
En la decisión se concluyó que la prohibición del artículo 361 del Código
de Procedimiento Penal no es absoluta para los jueces de control de garantías,
porque ellos sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los
que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son
objeto de control judicial.
86
Ibid., Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Capítulo Primero
81
No llegó la Corte Constitucional a la misma conclusión al tratarse de los
jueces de conocimiento:
“Nótese, que no sólo la ubicación de la norma demandada en el contexto
normativo significa que la pasividad probatoria del Juez está limitada
a la etapa del juicio y, especialmente en la audiencia preparatoria, sino
también que la ausencia de regulación al respecto en las etapas anteriores
al juicio, muestran que la prohibición acusada obedece a la estructura
del proceso penal adversarial, según el cual, mientras se ubica en la
etapa de contradicción entre las partes, en la fase del proceso en la que
se descubre la evidencia física y los elementos materiales probatorios
y en aquella que se caracteriza por la dialéctica de la prueba, es lógico,
necesario y adecuado que el Juez no decrete pruebas de oficio porque
rompe los principios de igualdad de armas y neutralidad en el proceso
penal acusatorio. No sucede lo mismo, en aquella etapa en la que el Juez
tiene como única misión garantizar la eficacia de la investigación y la
preservación de los derechos y libertades que pueden resultar afectados
con el proceso penal”.
Para orientación de la presente investigación es importante señalar que
la decisión de la Corte Suprema de Justicia, si bien es cierto que invoca la
prohibición de decretar pruebas de oficio no solo para el juez de control de
garantías sino también para el juez de conocimiento, no se encuentra acorde
con los postulados constitucionales sobre las garantías procesales para el
acusado. Obsérvese de qué manera, para la Corte Suprema, por encima de
estas garantías están los fines del Estado, olvidando que uno de esos fines
es precisamente la dignidad del ser humano; razón por la cual, según la
decisión, al juez de conocimiento le es permitido inaplicar la norma del 361
para lograr la justicia material. Conclusión que consideramos contraviene
principios como el de igualdad de armas, porque este sistema –que ha sido
denominado de tendencia acusatoria– exige que los contrincantes a la hora de
enfrentarse tengan las mismas armas y sean tratados de la misma manera; y
si al juez de conocimiento le es permitido decretar una prueba que favorezca
los intereses de la Fiscalía, como ocurrió en el caso que resolvió la Sala Penal
de Corte Suprema de Justicia, es claro que este principio, que hace parte de
las garantías constitucionales del procesado, no se está cumpliendo.
El fallo de la Corte Constitucional, que desde luego está un poco más
ajustado a los parámetros que rigen la actividad penal procesal, considera que
el juez de conocimiento no tiene que inmiscuirse en la actividad probatoria
ni en la audiencia preparatoria y tampoco en el juicio oral, precisamente
82
A lfonso Daza González
porque su pasividad forma parte de las garantías constitucionales con que
cuenta el procesado, y si el litigante del Estado no fue capaz de desvirtuar
la presunción de inocencia, no tiene por qué suplir esa deficiencia el juez.
No obstante lo anterior, nos preguntamos, qué sucedería si la pasividad
del juez en materia probatoria antes que favorecer al acusado lo perjudica
y, desde luego, podría llevar consigo la condena de un inocente?
Para responder a este interrogante es importante afirmar, como lo hace
reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia, que ningún derecho es
absoluto y, en ese orden, pensar que como la desigualdad institucional
también se evidencia en el sistema procesal colombiano, –ya que según se
ha venido señalando, el aparato estatal investigativo, por regla general, tiene
mayor fortaleza económica, orgánica y funcional, que la defensa a cargo de
los particulares, razón por la cual es que se propugna por el fortalecimiento
y real aplicación de principios procesales tales como la presunción de
inocencia, el in dubio pro reo, las prohibiciones de doble incriminación y
de autoacusación–, no puede entonces el juez, en casos en que la prueba
es necesaria para evitar la condena de un inocente, dejar de decretarla; por
lo tanto, y en gracia de discusión, entraríamos a considerar que a pesar de
que la prohibición de decretar pruebas de oficio es absoluta para el juez de
conocimiento, admitiría una excepción, la cual se emplearía cuando sea
necesaria para garantizar la aplicación de las garantías procesales al acusado,
quien siempre está en desigualdad frente al Estado.
Las anteriores reflexiones no solo evidencian, en parte, las condiciones
de desigualdad en las que se encuentra el procesado en las diferentes etapas
del proceso penal, sino el profundo desequilibrio de la Defensa cuando el
mismo sistema autoriza la participación de otros sujetos procesales, o mejor,
intervinientes especiales, como ocurre con la víctima, cuya presencia activa
en todos los estadios del proceso produce una profunda desventaja, pues está
autorizada a concurrir para obtener la verdad, justicia y reparación:
– El derecho a la verdad: en cumplimiento del derecho de obtener
verdad, puede:
87
Solicitar la práctica de prueba anticipada87, intervenir en la formulación
de acusación, descubrimiento de prueba, solicitar pruebas en la
audiencia preparatoria.
Ibid., C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Capítulo Primero
83
– El derecho a la justicia: en cumplimiento del derecho de obtener
justicia, puede participar en:
Archivo de la denuncia, formulación de imputación, solicitud de
medida de aseguramiento para buscar la protección de la víctima88,
solicitud de preclusión89, decisión de legalidad del principio de
oportunidad90, acuerdos y preacuerdos, decisión de declarar sin
fundamento la denuncia91, presentación de la acción de revisión92 y
apelación de la decisión absolutoria.
La Corte Constitucional ha dicho al respecto: “En efecto este principio
aboga no sólo por la posibilidad de controvertir frente a la otra parte en
igualdad de condiciones, sino también en procurar la participación del
acusado en el proceso, tema que ocupará a la Corte en el próximo acápite
de esta decisión, en condiciones que enmienden el desequilibrio entre los
medios de que dispone éste y de los que dispone el fiscal o acusador, los
cuales son claramente superiores. El principio de igualdad de armas o
igualdad de medios, supone entonces que la carga probatoria del acusador
es proporcional a sus medios y que las reglas de ejercicio del principio
contradictorio en virtud de esa carga, buscan equiparar la participación
en el proceso penal, tanto optimizando lo más posible las garantías de la
defensa, como incrementando la exigencia del cumplimiento de la labor
probatoria del acusador”93.
Nótese como la participación tan activa de la víctima para obtener la
justicia y la reparación la convierten en un tercer sujeto procesal con idénticas
facultades de los otros intervinientes, lo cual produce un desbalance en la
relación jurídica procesal porque el imputado no sólo deberá defenderse de
la Fiscalía sino que además tendrá que hacer lo mismo con la víctima.
Qué sucedería, por ejemplo, si a la Fiscalía en la audiencia preparatoria se
le olvidara solicitar una prueba, que ni siquiera ha sido descubierta? Desde
luego, la víctima la auxiliaría inmediatamente porque tiene esa facultad,
88
89
90
93
91
92
Ibid., Sentencia C-047 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Ibid., Sentencia C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ibid., Sentencias C-516 de 2007 y C-095 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Ibid., Sentencia C-1177 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Ibid., Sentencia C-979 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Ibid., Sentencia C-538 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.
84
A lfonso Daza González
pero en cambio si a la defensa le sucede lo mismo y ya se encuentra en el
juicio oral, no tendría quien la auxilie.
No debe ser de recibo en un sistema adversarial –aunque no puro– la
presencia de otro sujeto procesal con iguales facultades, porque realmente
lo pone en una posición de enorme desventaja. Esto es así, en efecto, pues
si la víctima tiene derecho a obtener la verdad y la justicia, es claro que la
Fiscalía es quien debe proporcionárselo, por supuesto con la ayuda de la
víctima, pero no debe entregarle facultades a esta última para que las ejerza
en todas las etapas del proceso.
Verdaderamente, el momento en el cual debe participar no es otro que
en el incidente de reparación integral y es allí donde debe encontrarse cara
a cara con el imputado, para perseguir la reparación –que es precisamente
lo que no puede hacer la Fiscalía en su nombre–, porque el resto de sus
derechos deben ser objetivo del ente acusador.
Se ha llegado a exagerar tanto la participación de la víctima en el sistema
procesal penal actual que, a excepción de interrogar y contrainterrogar
a los testigos, se le faculta para ejercer todas las demás funciones que
corresponden a la Fiscalía. Sobre ese punto, en reciente dictamen de la Corte
Suprema de Justicia, se dijo:
“La Sala teniendo en cuenta la historia legislativa y los procedentes
jurisprudenciales considera que en el juicio oral solamente las partes
pueden hacer presentación del caso e interrogar y contrainterrogar; esto
es, la Fiscalía y la Defensa son los únicos sujetos procesales autorizados
para participar en la construcción del juicio oral, razón por la cual ningún
otro interviniente puede ejecutar acciones para determinar una teoría del
caso, cuestionar a los testigos, presentar objeciones y en general promover
controversias en su desarrollo.
“Las víctimas no pueden participar de la dinámica propia del juicio oral;
están excluidas de la posibilidad de presentar una teoría del caso y tampoco
se les autoriza que interroguen o contrainterroguen a los testigos. Permitir
lo anterior implica autorizar la presencia de dos acusadores, supuesto
extraño a las premisas que informan el debate de partes que identifica la
sistemática procesal acusatoria colombiana.
“Lo dicho no significa que las víctimas estén desprotegidas en esta etapa
procesal porque la Fiscalía las representa, razón por la cual el delegado
fiscal debe escuchar sus inquietudes; además, pueden presentar un
alegato de conclusión en el cierre del debate y, si es del caso, apelar la
sentencia.
Capítulo Primero
85
“De acuerdo con lo expuesto, el interrogatorio a los testigos realizado
por aquellos sujetos que no tienen la condición de parte (y como tal sólo
reciben dicha denominación en el proceso (i) la Fiscalía y (ii) la Defensa),
genera un desequilibrio evidente tanto en lo cuantitativo como en lo
cualitativo; en lo cuantitativo porque se permiten dos rondas de preguntas
por parte de los acusadores y en lo cualitativo porque, por ejemplo, las
preguntas objetadas por la Defensa a la Fiscalía en los interrogatorios
o contrainterrogatorios se pueden utilizar por el Ministerio Público o
la representación de las víctimas, consiguiendo que se incorpore como
prueba un dicho o manifestación que no lo pudo obtener una de las partes
autorizadas para interrogar …”94.
En esta decisión se hace verdadero énfasis en la participación de las
partes dentro de lo que se denomina el juicio oral, en defensa precisamente
del principio de igualdad de armas, pero resulta que no se puede afirmar
que durante el juicio con la limitación de la intervención de la víctima y
el Ministerio Público se garantice tal principio, porque en los momentos
que anteceden al juicio, se le ha dado plena participación mediante el
descubrimiento de pruebas y su solicitud en la audiencia preparatoria, aun
más, se le ha concedido la oportunidad de opinar sobre la exclusión o rechazo
de las mismas, por lo tanto resulta muy difícil que en la última etapa del
proceso tal postulado se pueda cumplir.
Pero como si lo anterior fuera poco, dentro del proceso penal actual
también se permite la presencia del Ministerio Público y, desde luego, en
aquellos procesos donde la víctima sea un menor participará el defensor de
familia, tal y como lo pregona el Código de la Infancia y Adolescencia, en
los artículos 195 y 19695.
Sobre la participación del Ministerio Público, en la citada decisión se
dijo:
“El Ministerio Público tiene unas facultades limitadas en el curso del juicio
oral y solamente cuando observe la manifiesta violación de garantías y
94
95
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Rad. 28788. M.P. Yesid Ramírez
Bastidas.
Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. Artículo 196.
(...) Los niños y niñas víctimas, tendrán derecho a ser asistidos durante el juicio y el incidente
de reparación integral por un abogado (a) calificado que represente sus intereses aún sin el aval
de sus padres y designado por el Defensor del Pueblo.
86
A lfonso Daza González
derechos fundamentales podrá proceder a solicitar el uso de la palabra
ante el Juez.
“Excepcionalmente y con el único propósito de conseguir el “cabal
conocimiento del caso”, el representante de la sociedad también podrá
interrogar a los testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho
a contrainterrogar y menos a utilizar la técnica propia de este tipo
de preguntas. La facultad de interrogar no lo autoriza para suplir las
deficiencias de las partes ni para introducir respuestas a interrogantes que
fueran válidamente objetados entre ellas. Lo contrario sería permitirle
que tome partido por una de las partes o se recargue y que en el juicio se
desequilibre la igualdad que debe existir entre ellas”96.
Llama profundamente la atención el cambio que ha tenido el sistema, toda
vez que este se inició con la idea de que fueran dos sujetos procesales con
intereses contrapuestos, pero se ha convertido en un sistema de cuatro sujetos
o intervinientes; pero no de dos contra dos, sino de tres contra uno, y este
último es la defensa; lo cual desde todo punto de vista resulta inadmisible
y poco concordante con la dinámica del sistema penal acusatorio.
96
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Rad. 28788. M.P. Yesid Ramírez
Bastidas.
CAPÍTULO SEGUNDO
INTRODUCCIÓN
“Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad
de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las
partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma
capacidad y de los mismos poderes que la acusación; en segundo
lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado
del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio,
de los experimentos judiciales y las pericias al interrogatorio
del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones
testificales y los careos”.
(Luigi Ferrajoli. Derecho y razón: teoría del garantismo penal)
En esta investigación hemos dicho que la igualdad de armas es la igualdad
que existe o debe existir entre el ente acusador y la defensa, de cara a
la investigación y el juzgamiento. Otra cosa diferente es la declaración
de persona ausente o la detención preventiva, entre otras, pues ellas son
características del sistema procesal penal. Está claro que el Estado en
defensa y protección de los derechos de las víctimas y de la sociedad puede
adoptar medidas preventivas o cautelares sobre personas y bienes, sin que
ello, necesariamente, afecte la igualdad de armas. En este estudio vamos a
revisar los deberes y obligaciones de cada una de ellas, su intervención en las
audiencias, frente a los derechos de contradicción y defensa. Aquí vamos a
entrar en un tema importante y es el de las facultades de cada una. Siempre
la Fiscalía podrá, bien porque tiene la facultad para hacerlo directamente,
o bien porque la faculta el juez, ordenar la restricción de derechos. Vamos
a revisar su participación e intervención en el juicio, determinando en todo
momento si están o no en igualdad de condiciones frente al juzgador.
88
A lfonso Daza González
Asimismo, se pretende explicar concretamente en qué consiste la
igualdad de armas, cuál es su comportamiento en el sistema procesal penal
colombiano, qué grado de efectividad tienen sus disposiciones y, sobre todo,
qué medidas deben tomarse para lograr una verdadera equidad entre Fiscalía
y Defensa en el debate procesal –investigación y defensa–.
Así como lo afirma la Corte Suprema en su Sentencia (Ref. 27085) de
2007, la connotación adversarial de un proceso también denominado de
partes, se refiere a la igualdad entre las partes o igualdad de armas, y es en
esa clase de proceso en que se define al juez como un simple árbitro –sistema
anglosajón–, o se le dota de facultades más profundas de intervención en la
guarda de los principios de legalidad y de justicia material, como sucede en
nuestro país; lo cierto es que en ambos eventos se hace necesario propugnar
porque las partes e intervinientes participen dentro del proceso en un ámbito
de igualdad y respeto por sus pretensiones y expectativas.
Igualdad de armas que, en definición de la Corte Constitucional97, implica:
“…Asegurar que acusador y acusado gocen de los mismos medios de ataque
y de defensa para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, es decir,
´que disponga de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba
e impugnación´”.
En cuanto al principio de igualdad, como parte del principio acusatorio,
dijo la Sala98:
“1.4 Con independencia de que el sistema adoptado en el Código de
Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, tenga características que lo
singularizan frente a sistemas acusatorios de otras latitudes, lo cierto
es que el Acto Legislativo No. 03 de 2002 introdujo el principio
acusatorio, caracterizado por diversos aspectos que coinciden, con
algunas variaciones, con los sistemas acusatorios de que habla el derecho
comparado, entre ellas:
“1.4.1 El reconocimiento de la “igualdad de armas” entre la Fiscalía y la
Defensa, de modo que puedan actuar en el mismo plano como adversarios
que someten su teoría del caso y sus pruebas a conocimiento del juez,
encargado de resolver el asunto en justicia.
97
98
Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 30 de marzo de 2006. Rad. 24468. M.P. Édgar Lombana
Trujillo.
Capítulo Segundo
89
“1.4.2 La separación entre actos de investigación-acusación y actos de
juzgamiento, los cuales son exclusivos y excluyentes, pues, por principio
general, el Fiscal no puede decidir con autoridad judicial sobre cuestiones
que afecten los derechos fundamentales de los intervinientes, ni el Juez
puede inmiscuirse en la investigación decretando pruebas de oficio. Este
último aserto será desarrollado en un capítulo propio”.
Ahora bien, deteniéndonos en las posibilidades de impugnación a que
remite una de las aristas de la llamada igualdad de armas, entiende la Corte
que ellas no se limitan a la facultad de acudir ante la misma u otra instancia
para que se revoque o modifique la decisión que afecta los intereses de
la parte en concreto, sino que irradian el mecanismo de contradicción o
controversia de la contraparte, a efectos de oponerse o contrarrestar los
argumentos del impugnante.
En consecuencia, en un sistema acusatorio imbuido como el que más
de los principios de oralidad e inmediación, la controversia dialéctica que
surge de las pruebas y argumentos de las partes, representa el fundamento
de la decisión del juez, la cual, inexcusablemente, ha de estar regida por la
impresión que en el funcionario producen unas y otros.
Una de las cualidades de un Estado democrático es su capacidad de
imponerse límites a sí mismo, básicamente en cuanto al respeto de las
garantías fundamentales de las personas. La justicia penal no es la excepción:
ante el ius puniendi del Estado, la legislación penal brinda a las personas
sometidas a investigación por la supuesta comisión de un delito, una serie
de garantías a su favor, con el objeto de establecer un equilibrio jurídico
entre el ciudadano y el Estado.
Al ser el ciudadano titular de derechos y deberes, y el Estado el
ente encargado de asegurar el disfrute de tales derechos y de exigir el
cumplimiento de tales obligaciones, debe reconocerse que entre uno
y otro existe una jerarquía indiscutible que pone al Estado por encima
del ciudadano. Si bien el principio esencial del ordenamiento jurídico
colombiano es el principio de la dignidad humana99, lo cual implica para la
persona su prevalencia sobre cualquier otro interés, la práctica jurídica, y en
particular la práctica penal, permiten ver que en la realidad esta jerarquía
se invierte. Por tal razón, las disposiciones garantistas a las que aludimos
99
Corte Constitucional. Sentencia C-355 de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería.
90
A lfonso Daza González
buscan frenar el ejercicio de investigaciones judiciales que, en atención a
intereses generales bastante difusos, limitan o impiden para las personas
el ejercicio de derechos constitucionales fundamentales.
Dentro del conjunto de garantías que buscan ese equilibrio, tenemos el
principio de legalidad, el debido proceso, la presunción de inocencia, el in
dubio pro reo y, por supuesto, el principio de igualdad de armas.
La igualdad de armas es una figura con características particulares: es al
tiempo un principio orientador de la actividad procesal, una garantía para
propiciar el equilibrio entre las partes enfrentadas y, al sentir de la Corte
Constitucional, un desarrollo del artículo 13, inciso 3º de la Carta Política. Su
consagración se justifica por el desequilibrio al interior de las instituciones
y las medidas procesales adoptadas por el Código de Procedimiento Penal
que, de una u otra manera, afectan derechos o garantías de la Defensa, en
tanto la dejan en situación de desigualdad frente al titular de la acción penal
en el desarrollo del juicio.
Un ejemplo de lo anterior es el hecho de que la Fiscalía conserva frente
a la Defensa algunas funciones judiciales, con alcance para afectarle a los
procesados derechos sustanciales como la intimidad y la libertad. No resulta
compatible con la idea de igualdad, dentro de un sistema adversarial, que
una de las partes tenga la potestad de afectar, motu proprio, a la otra.
En los juicios en ausencia, por citar otro ejemplo, el desequilibrio para la
Defensa radica no solo en la imposibilidad de ejercer su defensa material,
dado el nulo contacto con el procesado, sino también en la dificultad de
acudir a celebrar acuerdos con la Fiscalía. Numerosos son los casos en que
las personas nunca se enteran que en su contra se está adelantando un proceso
y lo más grave es que cuando se notifican, por lo regular capturados, ya han
sido condenados, sin que la ley contemple alguna alternativa para remediar
la situación porque los términos ya se han vencido.
Por eso, dentro de los países que han adoptado como modelo procesal el
sistema acusatorio, son muy pocos los que posibilitan el juicio en contumacia
(por ejemplo, Chile), y cuando lo hacen, preservan para el sentenciado
la oportunidad de impugnar la condena, cualquiera sea la fecha en que
comparezca.
Como ejemplo adicional de desequilibrio entre Fiscalía y Defensa, se
evidencia en la figura de la detención preventiva enfrentada al principio
de presunción de inocencia. En la presunción de inocencia, en la cual la
Capítulo Segundo
91
duda se resuelve en favor del reo, la libertad es el principio general, las
normas que la limitan –como la detención preventiva– deben interpretarse
restrictivamente, y las medidas de aseguramiento deben someterse a los
criterios de necesidad, idoneidad, proporcionalidad y razonabilidad100.
En respeto de dichos principios, la detención preventiva, cuyos fines son
análogos a los de la pena en sentido estricto, debe equipararse a una medida
de aseguramiento procesal y no a una pena anticipada.
Una de las consecuencias más importantes de la desigualdad de armas
que se analiza en este trabajo, es que abona el camino para la congestión
judicial y, por ende, abre paso a la burocratización del proceso penal. Con la
congestión judicial, se ha dicho con razón, el sistema colapsa y genera en el
conglomerado social, desconfianza hacia la administración de justicia. Vistas
las arbitrarias características y procedimientos del sistema, y en la búsqueda
de la efectividad de la jurisdicción y de la protección de los derechos de
las partes, deben tenerse en cuenta salidas a la desigualdad que, entre otras
cosas, descongestionen y hagan más efectivo el aparato jurisdiccional101.
Son pues los mencionados, algunos de los aspectos por los que se considera
que existe en el proceso penal colombiano un desequilibrio en lo atinente a la
igualdad de armas, postulado que reclama un sistema acusatorio respetuoso
de los derechos y garantías del acusado. Los pronunciamientos de la Corte
Constitucional en ese sentido son muy claros, y aunque en alguna medida han
logrado restablecer el equilibrio, aún faltan esfuerzos legislativos y judiciales
para lograr una verdadera igualdad de armas entre Fiscalía y Defensa.
I.
EL DERECHO A LA DEFENSA EN EL SISTEMA PENAL
ACUSATORIO COLOMBIANO
A. Derecho de defensa como garantía constitucional
Tanto la doctrina nacional como la internacional y la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, coinciden en señalar
que al hablar de defensa del sindicado estamos frente a un verdadero derecho
100
Ley 906 de 2004. Artículos 2, 7 y 295.
Montes, Andrés. Algunas consideraciones sobre la reforma constitucional que crea al Ministerio
Público. Ponencia presentada en las “Memorias del Primer Congreso Nacional Sobre la Reforma
del Proceso Penal”. En : Cuaderno de Análisis Jurídico. Nº 39 (1998). Santiago de Chile :
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho.
101
92
A lfonso Daza González
personal –según tesis planteada por el maestro Francesco Carrara–, a un
derecho y garantía predicable del imputado o sindicado –como lo señala
Luigi Ferrajoli en su obra Derecho y Razón–, opiniones que han reiterado el
carácter fundamental del derecho de defensa y la garantía constitucional.
Nos encontramos, entonces, frente a un derecho personal predicable de
toda persona, sin distinción alguna, que sea imputada o sindicada de haber
infringido la ley penal y además, ante una garantía102 que se exige o se
reclama de parte del Estado por medio de sus autoridades a favor de todas
las personas procesadas.
Tradicionalmente la doctrina se ha encargado de distinguir dos
modalidades del derecho de defensa: material y técnica.
El derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y
juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado, se encuentra
consagrado como garantía fundamental en el artículo 29 de la Constitución
Política de Colombia, así como también en los artículos 8.2 literales d) y
e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del
Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968)103.
La constitucionalización del derecho a la defensa lo eleva a garantía
material y efectiva, e impone a los funcionarios judiciales la obligación de
velar por su ejercicio, que no se limita a la designación sucedánea cuando el
procesado no cuenta con un abogado de confianza, sino que se prolonga con
la vigilancia de la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva
del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los
intereses del incriminado104.
“La defensa no es un privilegio ni una concesión exigidos por la
humanidad, sino un verdadero derecho original del hombre, y por
consiguiente inalienable”105.
Vásquez Smerilli, Gabriela Judith. Las garantías judiciales en el derecho internacional
contemporáneo de los derechos humanos. En : La Defensa. N° 1 (2002). Bogotá : Defensoría
del Pueblo. p. 41.
103
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 11 de julio de 2007. Rad. 26827. M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca.
104
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 11 de julio de 2007. Rad. 26827. M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca.
105
Carrara, Francesco. Programa de derecho criminal. T. II. Bogotá : Temis, 1979. p. 457.
102
Capítulo Segundo
93
“La defensa es el conjunto de garantías, derechos y facultades suficientes
para la oposición efectiva a la pretensión penal…”, afirma el profesor Alberto
Suárez Sánchez en su obra El Debido Proceso Penal, definición en la que
se conjugan claramente los conceptos de derecho y garantía.
Igualmente, coinciden la doctrina y la jurisprudencia en señalar que
este derecho-garantía de estirpe constitucional, tiene su razón de ser en
la necesidad de asegurar un equilibrio o igualdad de armas real entre el
imputado –generalmente frágil y desprovisto de los conocimientos científicos
y jurídicos del derecho penal– y el Estado como titular del derecho a castigar
–dotado de grandes armas para desempeñar su función–.
Por esta razón, el derecho de defensa debe ser protegido por el Estado. Es
así como la ayuda legal o asistencia legal o jurídica gratuita corresponde al
derecho de igualdad ante la ley, que todo Estado democrático garantiza a
todas las personas, e implica que cuando una de esas personas carezca de
los recursos económicos necesarios para hacerle frente a un proceso legal,
tenga la posibilidad de contar con la defensa o asesoría gratuita del Estado
y así poder acceder a una justicia real y efectiva.
Este derecho está consagrado en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en los artículos 3 y 11, que instituyen para todos los Estados
miembros la obligación de resguardar la igualdad de protección ante la
ley, el derecho de toda persona sindicada o acusada de la comisión de un
delito de ser sometida a un juicio público en el que se respeten las garantías
necesarias para su defensa106.
Es preciso puntualizar que los sistemas de defensa a cargo del Estado, en
virtud de compromisos emanados de las constituciones y convenciones, no se
han desarrollado adecuadamente. Dichos sistemas generalmente son débiles
institucionalmente por escasez de elemento humano y dinerario, porque el
servicio es prestado en algunas ocasiones por personas que no ostentan el
título profesional y carecen de los conocimientos técnicos necesarios, amén
de las prácticas tribunalicias fiscales y policiales.
106
En este orden de ideas, la facilitación del acceso a la justicia puede darse bajo dos vertientes:
la primera, el beneficio de litigar sin gastos o gratuitamente, que coadyuva a salvar el
problema económico que impide acceder a la justicia; la segunda opción es la señoría
gratuita que, adicionalmente, proporciona herramientas técnicas que facilitan dicho acceso
a la justicia.
94
A lfonso Daza González
Dicha fragilidad de la defensa pública aunada a las prácticas habituales
de los otros entes que conforman el sistema de justicia, como detenciones
por faltas, ingresos a prisión sin orden de juez, utilización de prueba
ilegítima (raras veces cuestionada por la defensa pública), abuso de la prisión
preventiva sin que medien los presupuestos necesarios para dictarla, hacen
nugatorio este derecho fundamental.
La defensa penal pública, como imperativo constitucional y como
exigencia básica, hace que esté informada por el principio de inviolabilidad,
que sólo encontrará su realización en la intervención oportuna, permanente
y eficaz del defensor.
Ahora veamos los diferentes roles que debe asumir el defensor:
B.
Defensor investigador y contradictor
Como el fiscal, el defensor debe asumir un rol activo en la investigación y
recolección de las evidencias que pretende hacer valer para contrarrestar las
acusaciones de la Fiscalía. En consecuencia, debe tomar papel diligente en la
recolección de contraevidencias y de pruebas que invaliden la acusación. Este
papel no se circunscribe tan solo a la fase investigativa, sino que adquiere
capital importancia durante el juicio en su tarea de contradictor de las tesis,
evidencias y conclusiones en que se sustenta la acusación. Así las cosas,
resulta fundamental que el defensor se convierta en el contradictor por
excelencia de la acusación. Solo si a una tesis de acusación se le contrapone
una antítesis de inocencia, y a las pruebas incriminatorias se les oponen las
no incriminatorias, y a las conclusiones de responsabilidad se les enfrentan
las de inocencia, se logra materialmente el equilibrio que se busca en el
sistema, y se hacen valer los derechos del procesado.
En el sistema acusatorio ya no existe la figura del defensor de oficio, a
menos que se hable de las víctimas, que en el antiguo sistema y sin ningún
incentivo no era prenda de garantía de eficacia profesional, como lo demostró
una investigación adelantada en el año 2003 por la Defensoría del Pueblo,
con apoyo de la Oficina del Alto Comisionado de la Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, la cual concluyó que la defensa de oficio legitima
alguna actuaciones judiciales discutibles y su tarea es ineficiente, ineficaz
y de mala calidad, en lo que inciden la informalidad del mecanismo de
selección y la ausencia de control de gestión.
Capítulo Segundo
95
Y regularmente –sigue el informe– “solo asisten a la indagatoria y
reciben notificaciones (de declaración de persona ausente, de la providencia
que resuelve situación jurídica, de cierre de investigación, de resolución
acusatoria y de sentencia), pero no desarrollan actividad probatoria (no
solicitan pruebas ni controvierten las practicadas) ni presentan alegatos
precalificatorios, y si lo hacen, la argumentación es escasa. Rara vez discuten
actuaciones. Se limitan a suscribir documentos como prueba de la asistencia
profesional al procesado. A ratos desplaza sin más al defensor de confianza
o público en diligencias tan importantes como las de reconocimiento en fila
de personas y sentencia anticipada. Casi nunca participa de la preparación
de la defensa, entre otras cosas porque son designados momentos antes de
iniciar la indagatoria, sin ninguna preparación del caso”.
En fin, se le ha utilizado para asegurar la continuidad del proceso y como
legitimador de actuaciones, figura descartable entonces en un sistema como
el acusatorio que demanda presencia y gestión eficaces del defensor.
Por esa razón es que ahora más que nunca resulta indispensable el
Sistema Nacional de Defensoría Pública, que es subsidiaria de la privada
o de confianza y se constituye en factor de igualdad en un país donde la
mayoría de la población carcelaria no cuenta con recursos económicos para
contratar un defensor eficiente, que debe ser brindado por el Estado como
muestra de preocupación por sus ciudadanos.
Frente al anterior panorama, surge la necesidad de no darle más largas a la
previsión del artículo 3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia
y al fortalecimiento de la Defensoría Pública mediante infraestructura,
logística y presupuestal para funcionar, pues, de lo contrario, el proceso
penal se convierte en un acto de tiranía y despotismo para una gran masa
de personas carentes o de escasos recursos económicos.
El Acto Legislativo 03 de 2002 ha dado un salto cualitativo en el método
de procedimiento penal, a tono con los cambios que en la última década se
han producido en casi todos los países del continente.
La nota común: la especialización de los roles de los diversos actores
que participan en el procedimiento, la policía judicial, el fiscal director de la
investigación, la víctima y la defensa del Ministerio Público en protección
del ordenamiento jurídico y de la sociedad que toma parte en un proceso
del juzgamiento público, son todos los elementos que sirven a la finalidad
de encontrar un proceso penal más transparente, más eficiente y sobre todo,
96
A lfonso Daza González
más garantista, fundado en la igualdad de medios entre la acusación del
Estado y la Defensa del ciudadano.
Respecto a la víctima, la Corte Suprema ha dicho: “en el Código de
Procedimiento Penal para el Sistema Acusatorio se denominó a la víctima
como interviniente, en armonía con la Constitución, es claro que al estar
vinculados al proceso penal la resolución de varios intereses que le pertenecen
a aquella, quien es la única que los puede reclamar, se le deben asegurar las
facultades y derechos procesales necesarios para hacerlos efectivos”.
“Tras sostener, con apoyo en distintos doctrinantes, que la activa
participación de la víctima en el proceso penal de corte acusatorio no
desnaturaliza el respectivo esquema, puntualiza que el principio de
igualdad de armas no se refiere a la cantidad de partes que intervienen
en aquél, sino a que todas cuenten con la misma capacidad y poderes,
de suerte que si se debate una pretensión penal, debe haber igualdad de
armas para decidirla, y si se incluye una pretensión indemnizatoria, quien
la reivindica necesita las apropiadas para hacerla valer, ya que de no ser
así equivaldría a dejar en desventaja a la víctima con clara violación del
principio de igualdad que tan celosamente se protege”107.
Y es esa igualdad la que el constituyente ha resguardado con celo al
establecer en el Acto Legislativo la obligación del Gobierno Nacional de
garantizar los recursos para la implementación gradual del sistema acusatorio
y para la consolidación de un Sistema Nacional de Defensoría Pública,
obligación que reitera en el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 03 de
2002, en el cual condiciona la puesta en marcha del sistema acusatorio en
cada distrito judicial al deber de garantizar los recursos suficientes para su
adecuada implementación, en especial la de la Defensoría Pública108.
La sentencia C-209 de 21 de marzo de 2007, precisó los alcances de la
intervención de la víctima dentro del nuevo sistema procesal, en el sentido
de que “su participación directa en el juicio oral implica una modificación
de los rasgos estructurales del sistema penal acusatorio que comporta una
107
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 20 de mayo de 2009. Rad. 30782. M.P. Julio Enrique
Socha S.
108
Ya en la exposición de motivos del Proyecto de Ley Estatutaria por medio de la cual se quería
organizar el Sistema Nacional de Defensoría Pública, se señalaba una situación preocupante en
lo atinente a recursos: una planta de menos de 500 funcionarios, un escaso presupuesto y casi
la mitad de su actividad dependiente de la cooperación internacional.
Capítulo Segundo
97
alteración sustancial de la igualdad de armas y convierte a la víctima en un
segundo acusador o contradictor en desmedro de la dimensión adversarial
de dicho proceso”109:
“(…) la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos en la
etapa del juicio sin convertirse en una parte que pueda presentar y defender
su propio caso al margen del Fiscal. El conducto para culminar en esta
etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien
debe oír al abogado de la víctima. Así, por ejemplo, éste podrá aportar a
la Fiscalía observaciones para facilitar la contradicción de los elementos
probatorios, antes y durante el juicio oral, pero sólo el fiscal tendrá voz
en la audiencia en aquellos aspectos regulados por las normas acusadas.
En el evento de que la víctima y su abogado estén en desacuerdo con la
sentencia podrán ejercer el derecho de impugnarla, de conformidad con
el artículo 177 de la Ley 906 de 2004”110.
“El principio de “igualdad de armas”, el cual constituye una de las
características fundamentales de los sistemas penales con tendencia
acusatoria, implica en nuestro ordenamiento adjetivo que la defensa debe
estar en posibilidad de conocer los elementos de convicción con que
cuenta la Fiscalía y que hará valer en el juicio, incluyendo las evidencias
recaudadas que favorezcan al acusado, pues de ellos depende el diseño
de la estrategia de la defensa; como complemento de tal prerrogativa,
con el fin de que el aludido principio sea una realidad en el debate de
juzgamiento, el legislador dispuso que la Fiscalía debe también conocer
el material de convicción recopilado por la defensa desde la formulación
de la imputación e, incluso, desde el momento en que tuvo conocimiento
de la existencia de la indagación”111.
En términos genéricos, el quehacer del abogado defensor dentro del
proceso está orientado a prestar una colaboración para conseguir una recta y
cumplida administración de justicia dentro del Estado social y democrático
de derecho, pues su efectiva presencia contribuye a realizar el debido proceso
y las demás garantías fundamentales; al ostentar la condición de parte al
lado del imputado o acusado, debe guiarse por los intereses de éste, bien
109
Corte Constitucional. Sentencia C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de abril de 2008. Rad. 29542. M.P. Augusto Ibáñez
Bernal.
111
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 11 de julio de 2007. Rad. 26827. M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca.
110
98
A lfonso Daza González
por una relación contractual, ya en razón de su labor de defensor público,
ora como defensor oficioso designado por el juez.
En cualquiera de los anteriores eventos, la figura del defensor se resuelve
en función de la asistencia y representación del procesado; actúa en
forma permanente al lado de este o de manera independiente, en aquellas
diligencias en las que la ley no exige su presencia, procurando la resolución
más optima a la situación de su asistido.
Lo anterior implica que aun ostentando un conocimiento cierto acerca
de la responsabilidad penal del imputado o acusado, está en el deberobligación (art. 125 Ley 906 de 2004) de ejercer el encargo patrocinando la
pretensión exculpatoria de su cliente, lo cual necesariamente está llamado
a hacer con medios lícitos (art. 357, inciso tercero, ibídem), ya que de lo
contrario desbordaría los cauces de su función para incursionar en linderos
del derecho penal.
El abogado defensor no es ni puede ser imparcial, este es atributo del juez;
por el contrario, su actividad es absolutamente parcializada, pero dentro de la
legalidad, en pro de los intereses de su representado, y para que su presencia
en los actos procesales garantice el efectivo cumplimiento del derecho de
defensa, tendrá que presentar las razones de hecho y de derecho que apoyen la
versión de aquel, porque, justamente, se reitera, la estructura básica del nuevo
sistema penal acusatorio se afianza en el principio de separación de funciones,
de acuerdo con el cual dos partes adversarias o contendores jurídicos (Fiscalía
y acusado-defensor), que representan intereses disímiles, en igualdad de armas
se enfrentan con las mismas herramientas de ataque y protección.
Como ya se ha dicho, con el advenimiento del nuevo sistema procesal penal
fueron modificados no solo los roles de la Fiscalía, del juez y del imputado,
sino también, y significativamente, los del abogado defensor, profesional
que está en el deber de sensibilizarse de la condición y necesidades de
quien requiere su asesoría y representación en el ámbito penal, con el fin de
brindar un servicio de calidad y eficacia que consulte con la función social
que está llamado a cumplir.
En la nueva dinámica que implica el paradigma de enjuiciamiento oral con
tendencia acusatoria, “…las funciones tradicionalmente desempeñadas por el
defensor, deben revalorarse para insertar en ellas las exigencias de un sistema
que tiene por fin humanizar la actuación procesal, alcanzar una justicia
pronta y cumplida, activar resoluciones a los conflictos sociales mediante
Capítulo Segundo
99
manifestaciones del principio de oportunidad como la abstención, suspensión
o renuncia de la persecución penal, innovaciones que conllevan una mutación
en el perfil del defensor de quien se pretende un mayor protagonismo en la
investigación, el manejo de destrezas mínimas de negociación, en definitiva
un profesional muy activo…”112. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 124 de la Ley 906 en cita, el defensor puede “ejercer todos los
derechos y facultades que los tratados internacionales relativos a Derechos
Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, la Constitución
Política y la ley reconocen a favor del imputado”.
En el artículo 125 de la citada ley están señalados los deberes y funciones
especiales de la Defensa, y entre ellos, el numeral 8 prevé que al defensor
le asiste el derecho a “No ser obligado a presentar prueba de descargo o
contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral”; sin embargo,
tal prerrogativa no debe entenderse de manera literal, taxativa y excluyente,
pues aun cuando es verdad que el defensor en el desempeño de su tarea, goza
de autonomía científica, amplitud de investigación y libertad de expresión,
también es cierto que en el modelo colombiano de enjuiciamiento penal,
como lo ha advertido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, impone a
la Defensa una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de
las labores inherentes a su función, entre ellas las de controvertir pruebas,
interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.
C.
Principios característicos de la defensa
En el procedimiento acusatorio se reconoce ampliamente el derecho de
defensa del imputado desde que el procedimiento se dirige en su contra, a
raíz de cualquier acto de los organismos encargados de la persecución penal,
incluida la policía. El cabal reconocimiento del derecho de defensa, en todos
sus aspectos –derecho a ser oído, derecho a producir la prueba, a acceder
a ella y a controlarla, y a la defensa técnica–, surge de la necesidad del
imputado de resistir la persecución penal del Estado y es indispensable para
que exista un verdadero juicio que respete el principio de contradicción: si al
Ministerio Público se le otorgan poderes eficaces para la persecución penal,
Usaid, Defensoría del Pueblo. Proceso oral en el sistema penal acusatorio colombiano. Módulo
de instrucción para defensores. Bogotá : Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Defensoría del
Pueblo, 2006.
112
100
A lfonso Daza González
al imputado, para poder hablar realmente de igualdad de oportunidades,
deben adjudicársele derechos suficientes para resistir la persecución.
Como todo el poder estatal no es absoluto (en un Estado de derecho),
debe ejercerse racionalmente, no arbitrariamente. Es un poder sujeto a
limitaciones: una de ellas es el derecho de defensa, que racionaliza y legitima
el juicio.
El derecho a la defensa penal es el que permite al imputado oponerse a la
acusación penal en sus pretensiones, por esto el profesor Suárez Sánchez la
define como “…una parte procesal, dialécticamente opuesta a la acusación,
integrada por dos sujetos procesales (el imputado y su abogado), titulares
de todo un conjunto de garantías y derechos instrumentales suficientes para
contestar la pretensión penal y hacer valer eficazmente dentro del proceso
el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido
condenado, se presume inocente”. Con esta definición se puede observar lo
prolífico que es el concepto de defensa penal, puesto que permite englobar
gran multiplicidad de las garantías contenidas en el debido proceso y de los
derechos constitucionales y fundamentales.
El derecho a la defensa penal, según Suárez Sánchez, debe reunir los
siguientes requisitos para su aplicación real y efectiva:
* Ser concedido a todo imputado (haya sido o no procesado o
acusado).
* El imputado debe ser considerado como parte o sujeto procesal y
además como titular de los derechos fundamentales.
* El derecho de defensa debe estar constituido por un conjunto de
garantías, derechos y facultades suficientes para una oposición
efectiva a la pretensión penal. En razón a la importancia de este tema
es conveniente tratar más a fondo los requisitos anteriores.
* La capacidad de todo imputado de ser titular del derecho de defensa,
nace desde el momento de la imputación o atribución del hecho
punible, lo cual puede ser en la investigación previa, la captura, la
vinculación al proceso, la resolución de acusación o la sentencia
condenatoria. Al respecto, dice la Corte Constitucional en Sentencia
C-025 de 2009: “siempre que se entienda que cuando el indiciado tenga
noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación
anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su
Capítulo Segundo
101
participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control
de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en
la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si
así lo solicita”113.
El derecho a la defensa permite al imputado intervenir en todo el proceso
penal, para reclamar por las irregularidades en las resoluciones expedidas
por el funcionario judicial y en el procedimiento penal. Así, la imputación
crea en cabeza de quien se le aplica, unos derechos constitucionales, y en
contraprestación la obligación del juez, del fiscal o del funcionario de policía,
de informar al imputado de la existencia de tales derechos y la capacidad
que tiene de ejercerlos, para proteger su dignidad y persona.
Al ser el imputado un sujeto procesal, se convierte en titular de derechos
y obligaciones, y en una parte del proceso penal que tiene como principal
facultad conocer y participar activamente en el proceso. Se deja a un lado
la concepción del sistema inquisitivo, en la que el imputado era un mero
objeto de prueba y se pasa a la concepción del imputado como una parte
contradictoria, la cual puede intervenir, guardar silencio o hasta confesar,
si lo desea. Pero en ningún momento el imputado pierde la capacidad de
ejercer el derecho a la defensa, así como tampoco se le puede someter a
torturas ni a trato cruel, inhumano o degradante. No obstante las afirmaciones del ilustre jurista, la normatividad superior,
la legal y la internacional que rige en Colombia, así como la filosofía de
nuestra Constitución Política, del Código de Procedimiento Penal y de los
tratados sobre derechos humanos, se concluye con facilidad que el derecho
de defensa se caracteriza por:
Existir durante toda la actuación.
Ser material, sustancial, es decir, real, más allá de la simple forma; este
último rasgo es distintivo dentro del importante pero mero Estado liberal.
Ser integral, total. Esto significa que siempre debe estar compuesta por
la autodefensa o defensa personal, que realiza el imputado, sindicado o
condenado, y por la técnica o letrada, desplegada, como regla general, por
un profesional del derecho recto, ético, probo, preparado y comprometido
113
Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
102
A lfonso Daza González
con la función social que le corresponde al abogado que, en últimas, equivale
a prestar colaboración eficiente y seria en la búsqueda de justicia. Las dos
conforman una unidad inescindible que no puede ser desvertebrada114.
En definitiva, si el imputado es tratado como un sujeto procesal, sin
ser privado del ejercicio del derecho a la defensa, y se le garantiza el
uso efectivo de los derechos, garantías y facultades de los que es titular,
en razón del bloque de constitucionalidad, se puede decir que se le está
reconociendo una defensa técnica en forma material, tal y como lo ordena
la Constitución Política de 1991, al referirse a los derechos fundamentales
de las personas. Es claro que para lograr la aplicación material y efectiva
explicada anteriormente, se necesita de una actividad responsable y dedicada
por parte de los defensores, quienes por mandato de la ley deben ejercer una
defensa pública o técnica, adecuada a las necesidades del imputado, para
que este último pueda ejercer sus derechos y garantías. En general, el defensor debe reclamar al fiscal objetividad, respeto
profesional y lealtad en el descubrimiento de la prueba, y al juez debe
respetarlo por su investidura, y cuando exista discrepancia con sus
decisiones debe manifestarla por medio de los recursos, reclamarle
adecuadamente para que cumpla con sus obligaciones y velar por el
cumplimiento del principio del juez natural. Los principios que guían su
actuación se sintetizan así:
* Independencia técnica: libertad de diseñar estrategias.
* Confidencialidad: secreto profesional, derecho a no revelar
información, prohibición de interceptación de comunicaciones, y
derecho a entrevistarse en forma privada con su defendido en centros
de reclusión.
* Respeto debido: los defensores no pueden ser identificados con las
causas que representan.
* Lealtad: debe evitar conflicto de intereses, mantener objetividad e
imparcialidad frente al caso; asumir con parcialidad los intereses del
representado.
114
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 10 de octubre de 1999. Rad. 12909. M.P. Álvaro Orlando
Pérez Pinzón.
Capítulo Segundo
103
* Diligencia profesional: eficiente-estrategia y eficaz-resultados. Evitar
gestiones superfluas, innecesarias. Estrategia de pasividad es válida
(presunción de inocencia y carga de la prueba)115.
* Posibilidad temporal y material de ejercer la defensa.
* Continuidad en la defensa: asesoría y asistencia desde la captura
o la formulación de imputación, hasta la ejecución de la sanción.
Conveniencia de mantener el mismo defensor.
* Equivalencia entre el conocimiento y la experiencia con la complejidad
del caso.
* Paridad entre el abogado defensor y la Fiscalía: equilibrio en recursos
personales, materiales y técnicos.
* Capacitación continua y
* Control de la actividad de la defensa: calidad y eficiencia del servicio
de la defensa pública116.
La presencia del defensor a través de toda la actuación es regulada en el
nuevo estatuto con estas aristas más notables:
El derecho de defensa se puede ejercer desde la captura o imputación, o
desde que se tenga conocimiento de una investigación por la Fiscalía.
El derecho a la defensa material es la posibilidad de que el imputado
solicite, conozca y controvierta pruebas, interrogue directamente a testigos
de cargo y obtenga comparecencia de testigos o peritos.
115
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha aceptado el silencio como
estrategia defensiva, siempre y cuando se corresponda con el concepto de atención vigilante
del proceso, que es el límite mínimo tolerable de ejercicio del derecho de defensa técnica que
no es válida la actuación. El silencio es una opción válida como estrategia de defensa y deja a
salvo los derechos del procesado e igualmente la autonomía en el ejercicio de las tareas que la
ley le reconoce a una profesión que asume obligaciones de medio, no de resultado. Véase, por
ejemplo, Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 9 de junio de 2004. Rad. 16679. M.P. Yesid
Ramírez Bastidas.
116
“La Corte no discute la naturaleza legal del ejercicio de la profesión de abogado, pero sí coincide
con el Tribunal accionado en que la recepción de bienes provenientes del patrimonio ilícito de
un procesado por parte de su apoderado, no tiene la virtud jurídica de purgar ese vicio, de modo
que la extinción de dominio es perfectamente procedente, tal como aquí se decretó. En tal caso
lo que se genera es un problema civil entre el abogado que prestó sus servicios profesionales
y el poderdante que le pagó con un bien cuya legalidad se hallaba viciada y por tanto está en
la obligación de salir a sanear”. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 28 de julio de 2004.
Rad. 17343. M.P. Yesid Ramírez Bastidas.
104
A lfonso Daza González
El derecho de defensa técnica es la representación por abogado de
confianza o nombrado por el Estado, quien debe disponer de tiempo y medios
para preparar la defensa. No es posible designar defensores de oficio.
La Defensa tiene facultades investigativas porque la Fiscalía no es
imparcial, indaga para acusar (inclinación funcional), por lo tanto es necesario
que alguien investigue para defender, de manera que la Defensa debe contar
con un grupo de apoyo e investigadores similar al de la Fiscalía.
Puede entrevistar a personas y solicitar exámenes técnicos al Instituto de
Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Cuando la Defensa se abstiene de intervenir en audiencia preliminar o
preparatoria puede solicitar exclusión de evidencias.
El defensor debe estar presente en inspecciones corporales al imputado y
asistir al registro personal del imputado para examinar si posee elementos
materiales probatorios y evidencia física, así como también a los exámenes
grafotécnicos, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión
dental y de pisadas.
El reconocimiento en fila de personas requiere la presencia del defensor.
Puede también el defensor presentar recusaciones, nulidades, observaciones
al escrito de acusación, cambio de radicación.
En la audiencia preparatoria puede manifestar observaciones pertinentes al
descubrimiento de elementos probatorios, si no ha sido completo. Descubrirá
elementos materiales probatorios y evidencia física, enunciará pruebas que
hará valer en juicio oral, manifestará si tiene interés en hacer estipulaciones
probatorias y solicitará al juez excluir, rechazar o inadmitir medios de prueba
inaceptables, impertinentes, inútiles, repetitivos.
Para la Corte Constitucional, el principio de “igualdad de armas” se
dinamiza en dos direcciones complementarias: de un extremo, se traduce en
que los contendores en el proceso deben contar con las mismas oportunidades
para participar en el debate; y de otro, en términos probatorios, aquella regla
implica la necesidad de que la Defensa y la Fiscalía tengan acceso al mismo
material de evidencia requerido para sustentar y enfrentar su teoría del caso
(acto propio del acusador, no obligatorio para el defensor, aunque también
lo puede hacer) en el debate que tendrá lugar en el juicio”117.
117
Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Capítulo Segundo
105
“El referido principio formalmente está garantizado en el modelo de
enjuiciamiento oral, mediante el “descubrimiento de los elementos
materiales probatorios y evidencia física”, reglamentado en los
artículos 344 a 347 de la Ley 906 de 2004, actividad que haya respaldo
en el artículo 250 de la Constitución, tal como fue modificado por el Acto
Legislativo N° 03 de 2002, artículo 2.
“Sin embargo, dicho principio, desde la perspectiva de la defensa,
solamente se concreta y hace realidad en la medida en que el abogado que
encarna la arista técnica de aquella sea dinámico, activo, y esté pendiente
de que el descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía sea efectivo,
completo, lo cual no ocurrió en el presente evento, pues, ciertamente, el
letrado que en ese momento procesal representaba al aquí acusado, no
requirió al ente acusador, por intermedio del juez, para que presentara
los elementos probatorios que acreditaban los motivos fundados de la
interceptación del procesado”118.
Según comentario de Álvaro Fernandino, Consultor, ex Director de la
Oficina de Defensa Pública, de Costa Rica: “El ejercicio de la defensa
debe presentar al menos tres características: ser oportuno, permanente
y eficaz. Oportuno en el sentido de que el defensor debe llegar al
proceso en el momento en que la Constitución y la ley procesal penal
lo establecen”.
Cabe destacar que al entrar en vigencia un sistema procesal más cercano
al principio acusatorio, la presencia de un defensor que de manera efectiva
tutele los intereses del imputado, se torna cada vez más imprescindible, en
especial debido a que muchas de las diligencias procesales se realizarán
de manera oral, en cuyo caso el defensor se verá obligado a intervenir,
desarrollando y concretando su estrategia de defensa.
II.
GARANTÍAS QUE COMPONEN EL DERECHO DE DEFENSA
A. Garantías judiciales
Los principios para la protección de las personas sometidas a cualquier
forma de detención o prisión, son:
118
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 11 de julio de 2007. Rad. 26827. M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca.
106
A lfonso Daza González
Principio 10. Toda persona arrestada será informada en el momento de
su arresto de la razón por la que se procede a él y notificada sin demora
de la acusación formulada contra ella.
Principio 11. 1. Nadie será mantenido en detención sin tener la posibilidad
real de ser oído sin demora por un Juez u otra autoridad. La persona
detenida tendrá el derecho de defenderse por sí misma o ser asistida por
un abogado según prescriba la ley.
2. Toda persona detenida y su abogado, si lo tiene, recibirán una
comunicación inmediata y completa de la orden de detención, junto con
las razones en que se funde.
3. Se facultará a un Juez o a otra autoridad para considerar la
prolongación de la detención según corresponda.
Principio 13. Las autoridades responsables del arresto, detención o
prisión de una persona deberán suministrarle, en el momento del arresto
y al comienzo del período de detención o de prisión o poco después,
información y una explicación sobre sus derechos, así como sobre la
manera de ejercerlos.
Principio 17. 1. Las personas detenidas tendrán derecho a asistencia
de un abogado. La autoridad competente les informará de ese derecho
prontamente después de su arresto y les facilitará medios adecuados
para ejercerlo.
2. La persona detenida que no disponga de asistencia de un abogado de
su elección tendrá derecho a que un Juez u otra autoridad le designe un
abogado en todos los casos en que el interés de la justicia así lo requiera
y sin costo para él si careciere de medios suficientes para pagarlo.
Principio 36. 1. Se presumirá la inocencia de toda persona sospechosa
o acusada de un delito y se la tratará como tal mientras no haya sido
probada su culpabilidad conforme al derecho en un juicio público en el que
haya gozado de todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Sólo se
procederá al arresto o detención de esa persona en espera de la instrucción
y el juicio cuando lo requieran las necesidades de la administración de
justicia por motivos y según condiciones y procedimientos determinados
por ley. Estará prohibido imponer a esa persona restricciones que no estén
estrictamente justificadas para los fines de la detención o para evitar que se
entorpezca el proceso de instrucción o la administración de justicia, o para
el mantenimiento de la seguridad y el orden en el lugar de detención.
Principio 37. Toda persona detenida a causa de una infracción penal
será llevada sin demora tras su detención ante un Juez u otra autoridad
Capítulo Segundo
107
determinada por ley. Esa autoridad decidirá sin dilación si la detención
es lícita y necesaria. Nadie podrá ser mantenido en detención en espera
de la instrucción o el juicio salvo en virtud de orden escrita de dicha
autoridad. Toda persona detenida, al comparecer ante esa autoridad,
tendrá derecho a hacer una declaración acerca del trato que haya recibido
durante su detención.
Principio 38. La persona detenida a causa de una infracción penal tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o puesta en libertad
en espera de juicio.
Por su parte, las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos son:
29. La ley o el reglamento dictado por autoridad administrativa
competente determinará en cada caso: a) La conducta que constituye una
infracción disciplinaria; b) El carácter y la duración de las sanciones
disciplinarias que se puedan aplicar; c) Cuál ha de ser la autoridad
competente para pronunciar esas sanciones.
30. 1) Un recluso sólo podrá ser sancionado conforme a las prescripciones
de la ley o reglamento, sin que pueda serlo nunca dos veces por la misma
infracción. 2) Ningún recluso será sancionado sin haber sido informado
de la infracción que se le atribuye y sin que se le haya permitido
previamente presentar su defensa. La autoridad competente procederá
a un examen completo del caso. 3) En la medida en que sea necesario
y viable, se permitirá al recluso que presente su defensa por medio de
un intérprete.
Antes de iniciar con la explicación de las garantías judiciales más
importantes a las que tiene derecho una persona privada de la libertad,
es necesario hacer hincapié en que por mandato mismo del artículo 29
constitucional, estas son aplicables en toda clase de procedimientos, sean
estos del orden jurisdiccional o administrativo.
B.
Derecho de defensa técnica
“Tanto el Pacto como la Convención americana consagran este derecho
expresamente como derecho <sic> de toda persona acusada de un
delito”119.
O’Donnell, Daniel. Derecho internacional de los derechos humanos. Bogotá : Oficina en Colombia
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2004. p. 406.
119
108
A lfonso Daza González
Sobre este aspecto, la doctrina ha dicho que “los escritos de defensa
no pueden consistir en papeles con una firma letrada, que cumplan con
el cometido formal de posibilitar la condena, sino que deben ser defensas
materiales, con contenido defensivo y elemental nivel técnico”120.
Este derecho de defensa material debe verse reflejado más certeramente
en el momento de designar un abogado de oficio, ya que cuando esto ocurre
“deben tomarse las medidas adecuadas para que éste, una vez asignado,
se encargue de una representación eficaz, lo cual supone que el abogado
consulte con el acusado y le comunique las posibles actuaciones judiciales
y sus alcances”121.
Como consecuencia de ello, este mandato “impone al Estado la obligación
de dotar a quien no puede solventarlo, de los servicios de un defensor público
o de oficio, que le preste la debida asesoría durante las etapas del proceso
criminal, y asuma, con la técnica y el conocimiento pericial que el título
de abogado le confiere, la defensa de quien ha sido vinculado al proceso
penal”122.
Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el derecho de la
defensa técnica no se debe materializar única y exclusivamente durante el
proceso penal, sino durante aquellas etapas preprocesales o preliminares de
donde puedan surgir elementos de juicio o consecuencias para los derechos
del indiciado123, así como en la etapa de ejecución de la pena y en cualquier
actuación disciplinaria que tenga como propósito imponer alguna sanción
para una persona privada de la libertad.
En cuanto a la protección del derecho de defensa, la jurisprudencia de la
Corte ha precisado que “el sistema adoptado mediante la Ley 906 de 2004,
como cualquier modelo de corte acusatorio, tiene por nota característica la
Zaffaroni, Eugenio Raúl. (Coord.). Sistemas penales y derechos humanos en América Latina.
Vol. II. Buenos Aires : Depalma, 1986.
121
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Caso Lloyd Grant vs. Jamaica, Comunicación
n° 353 de 1998. Par. 13.2.
122
Corte Constitucional. Sentencia T-945 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En dicha
providencia se decidió que fue violado el derecho de defensa técnica a unas personas condenadas
penalmente, en cuya investigación los abogados y abogadas defensores no realizaron ninguna
actuación tendiente a defender sus intereses.
123
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Reinaldo Figueredo Planchart vs.
Venezuela, n° 11.298, Informe 50/00, 2000. Par. 87.
120
Capítulo Segundo
109
protección a ultranza del derecho de defensa, de modo que potencia hasta su
mayor grado de expresión garantías tales como el derecho de contradicción, al
punto que el peso de la actuación ya no recae, como en los sistemas anteriores,
en la fase instructiva, sino en el juicio oral, público, concentrado, sin dilaciones
injustificadas y con inmediación de la prueba (arts. 15 al 18). Así mismo, cobra
mayor importancia el principio de no autoincriminación y el de contar con
asistencia profesional durante toda la actuación procesal (art. 8)”124.
El proceso se sustenta sobre el principio acusatorio, es decir, que no hay
trámite sin acusación, que la misma no puede ser formulada por el juzgador,
por cuanto hay separación absoluta entre las funciones de acusación y
juzgamiento.
En la nueva sistemática procesal tiene mayor raigambre el derecho
premial, en desarrollo de la política criminal concebida por el legislador.
Se estableció, entre otros, el instituto de los preacuerdos y negociaciones
entre la Fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, en el que también
se encuentra la aceptación de cargos, como forma de terminación anticipada
del proceso.
Según lo reglado en el artículo 348, dicho instituto tiene como fin el de
“humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida
justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito;
propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto
y lograr la participación del imputado en la definición de su caso”.
En otras palabras, el proceso contemplado en la Ley 906 de 2004
previó que sólo un porcentaje mínimo de los trámites llegaría a sentencia
cumpliéndose con todas las etapas. De ahí que se haya reglado para culminar
de manera anticipada los procesos, entre otros, los institutos de allanamiento
a los cargos, los preacuerdos celebrados entre el imputado o acusado, según
el caso, y el principio de oportunidad125.
Por su parte, la Corte Constitucional, en aplicación del principio pro
homine, amplió el alcance del derecho a la defensa técnica a la etapa de
124
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 28 de febrero de 2007. Rad. 26087. M.P. Marina Pulido
de Barón.
125
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 8 de julio de 2009. Rad. 31063. M.P. José Luis Quintero
Milanés.
110
A lfonso Daza González
ejecución de penas, es decir, que durante la misma debe respetarse este
derecho126.
Esta garantía está desarrollada, principalmente, por los siguientes
derechos:
C.Tiempo y medios adecuados para preparar la defensa
Según el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, “el derecho de
una persona acusada a disponer del tiempo y de los medios suficientes para la
preparación de su defensa es un aspecto importante del principio de igualdad
de armas”127, además de ser un “elemento importante de la garantía de un juicio
justo”128, que debe reinar dentro de un sistema procesal penal y disciplinario
con el cual se investiga y juzga a una persona privada de la libertad.
Para que se pueda dar cumplimiento efectivo a esta garantía, es necesario
que se informe oportunamente al procesado de los cargos que se formulan
en su contra, es decir, que se informe a la persona cuando “en el curso
de una investigación, un tribunal o una autoridad del Ministerio Público
decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de
haber cometido un delito o la designe públicamente como tal”129. En otras
palabras, “Para que este derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que
le son inherentes, es necesario que esa notificación ocurra antes de que el
inculpado rinda su primera declaración”130.
Desde ese mismo instante, la Defensa deberá tener acceso a todos los
expedientes que existan en el proceso, sea penal o disciplinario, con el
126
127
128
129
130
“La garantía constitucional de la defensa técnica opera en todas las etapas del proceso penal, y
no decae porque el sindicado, imputado o condenado pueda comparecer directamente ante la
autoridad penitenciaria, el juez o el tribunal”. Corte Constitucional. Sentencia T-471 de 2003.
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Caso Henry (N) vs. Jamaica, Comunicación
nº 610 de 1995. Par. 7.5.
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Caso Albert Berry vs. Jamaica, Comunicación
nº 330 de 1988. Par. 11.4.
Ibid. Observación general nº 13 relativa a la igualdad ante los tribunales y el derecho de toda
persona a ser oída públicamente por un tribunal competente establecido por la Ley (artículo 14
del Pacto), adoptada durante el 21º periodo de sesiones, 1984. Par. 8.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Sentencia de
24 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 129. Par. 118.
Capítulo Segundo
111
propósito de planear una defensa eficaz y no llegar a situaciones aberrantes
como las descritas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Castillo Petruzzi: “Efectivamente, los inculpados no tuvieron
conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacían;
las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente
inadecuadas para su eficaz desempeño y sólo tuvieron acceso al expediente
el día anterior al de la emisión de la sentencia de primera instancia”131.
Según el Comité, “los medios deben incluir el acceso a los documentos
y demás testimonios, así como la oportunidad de contratar a un abogado y
de comunicarse con éste”132.
D. Derecho a presentar pruebas y contradecir las exhibidas en su contra
Este derecho está basado en el principio de la igualdad de armas, el cual,
en un sistema de juzgamiento penal y disciplinario dentro del marco del
Estado social de derecho “exige reconocer que la Defensa tiene igual derecho
a presentar su propia evidencia al juicio […] También tiene derecho a que
durante el juicio se controvierta la evidencia que presente la Fiscalía”133.
Este derecho se concibe expresamente por los tratados internacionales de
derechos humanos y la Constitución de 1991 como la facultad de interrogar
y contrainterrogar a los testigos presentados en contra del acusado: “dentro
de las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados
está la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas
condiciones, con el objeto de ejercer su defensa”134.
A pesar de lo anterior, el Comité ha ampliado el alcance de este derecho
a todos los medios probatorios –no solo el interrogatorio–, basado en el
principio de la igualdad de las partes, y ha dicho que “es obligación del
131
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia
de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 52. Par. 141.
132
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Observación general nº 13 relativa a la
igualdad ante los tribunales y el derecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal
competente establecido por la Ley (artículo 14 del Pacto), cit. Par. 9.
133
Bernal Cuéllar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo, Op cit., p. 130.
134
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Sentencia
de 30 de mayo de 1999, cit. Par. 154.
112
A lfonso Daza González
Tribunal […], asegurar que cada parte pudiese impugnar las pruebas
documentales que la otra parte hubiese presentado o desease presentar y, de
ser necesario, suspender las actuaciones. Al no existir la garantía de igualdad
de condiciones entre las partes respecto de la presentación de pruebas para
los fines de la vista del caso, el Comité determina que se ha cometido una
violación del párrafo 1 del artículo 14 del Pacto”135.
E.Presunción de inocencia
Se encuentra consagrada en el artículo 14.2 del Pacto, 8.2 de la Convención
y 29 de la Constitución Nacional.
En virtud de esta presunción, “no puede suponerse a nadie culpable a
menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable.
Además, la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de
conformidad con este principio. Por tanto, todas las autoridades públicas
tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso”136.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha dicho que “el principio de presunción de inocencia constituye
un fundamento de las garantías judiciales”137.
El principio de presunción de inocencia, para el caso de las personas
privadas de la libertad, se ve reflejado en dos aspectos principales:
F.Prisión preventiva
En su desarrollo jurisprudencial sobre el tema, la Corte Interamericana
ha dicho que “la prisión preventiva es la medida más severa que se le
puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación
debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Caso Jansen-Gielen vs. Países Bajos,
Comunicación n° 846 de 1999. Par. 8.2.
136
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Observación general nº 13 relativa a la
igualdad ante los tribunales y el derecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal
competente establecido por la Ley (artículo 14 del Pacto), cit. Par. 7.
137
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú,
Sentencia de 25 de noviembre de 2005 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas),
Serie C No. 137. Par. 160.
135
Capítulo Segundo
113
por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y
proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”138.
Además de las limitantes antes mencionadas, el Comité ha agregado el
requisito de la necesidad de la prisión: “la prisión preventiva debe además
ser necesaria en toda circunstancia, por ejemplo, para impedir la fuga, la
alteración de las pruebas o la reincidencia en el delito”139.
Así las cosas, se puede concluir que la prisión preventiva no puede ser
sino una medida cautelar destinada a proteger la prueba y garantizar la
presencia del procesado en el juicio, por tanto, no debe ser prolongada por
un tiempo que exceda el razonable para el juzgamiento de la persona, ya
que la “prolongación arbitraria de una prisión preventiva la convierte en
un castigo cuando se inflige sin que se haya demostrado la responsabilidad
penal de la persona a la que se le aplica esa medida”140, pues “la prisión
preventiva es una medida cautelar, no punitiva”141.
Además, la aplicación de la prisión preventiva prolongada es repulsiva
al espíritu de la justicia y los derechos humanos, ya que “Sería lo mismo
que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios
generales del derecho universalmente reconocidos”142.
G. Derecho a que sus peticiones y procesos sean resueltos en un
plazo razonable
Este derecho tiene directa relación con el derecho de acceso a la
administración de justicia consagrado en el artículo 29 constitucional, el
cual “implica necesariamente que el Juez resuelva en forma imparcial,
efectiva y prudente las diversas situaciones que las personas someten a su
138
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre
de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 114. Par.
106.
139
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Caso Mukong vs. Camerún, Comunicación
n° 458 de 1991. Par. 9.8.
140
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, Sentencia de
24 de junio de 2005, cit. Par. 75.
141
Ibid. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Sentencia de 21 de noviembre de
2007 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 170. Par. 145.
142
Ibid. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1997 (Fondo), Serie
C No. 35. Par. 77.
114
A lfonso Daza González
conocimiento. Para lograr lo anterior, es requisito indispensable que el Juez
propugne la vigencia del principio de la seguridad jurídica, es decir, que
asuma el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos
a él sometidos dentro de los plazos que define el legislador”143.
Por ello se ha calificado como parte fundamental del derecho de acceso a
la administración de justicia y al debido proceso, el derecho fundamental de
las personas a tener un proceso ágil y sin retrasos144; teniendo presente que
por proceso se entiende incluso aquel mediante el cual se vigila y determina
la ejecución de la pena. Al respecto dice la Corte Constitucional: “(…)
En efecto, la aplicación del principio de igualdad de armas en el proceso
penal hace parte del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y
de igualdad de trato jurídico para acceder a la justicia (artículos 29, 13 y
229 de la Constitución), según el cual las partes deben contar con medios
procesales homogéneos de acusación y defensa, de tal manera que se impida
el desequilibrio entre las partes y, por el contrario, se garantice el uso de las
mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Ahora, la
desigualdad institucional, evidente en el sistema penal acusatorio (el aparato
estatal investigativo, por regla general, tiene mayor fortaleza económica,
orgánica y funcional, que la defensa a cargo de los particulares), supone
la necesaria intervención legislativa para superarla y propiciar la igualdad
de trato y de oportunidades de defensa. Por ello, el fortalecimiento y real
aplicación de principios procesales tales como la presunción de inocencia, el
in dubio pro reo, las prohibiciones de doble incriminación y de autoacusación,
entre otros, colocan al juez en una posición clara frente al vacío probatorio:
la pasividad probatoria como instrumento de equiparación de armas entre
las partes”145.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho sobre este punto:
“es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad
del plazo: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado, y
c) conducta de las autoridades judiciales”146.
143
Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, artículo 14.
145
Corte Constitucional. Sentencia C-396 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
146
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Escué Zapata vs. Colombia, Sentencia de 4
de julio de 2007 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 165. Par. 102.
144
Capítulo Segundo
115
“Implica lo anterior que la mora judicial que afecta los derechos
constitucionales fundamentales al debido proceso y a un proceso
sin dilaciones y que admite la procedencia excepcional del amparo
constitucional, es aquella que no tiene un origen justificado. De esta
manera, un proceso sin dilaciones injustificadas debe entenderse como
aquel trámite que se desenvuelve en condiciones de normalidad dentro
de los plazos perentorios fijados por el legislador y en el que los intereses
litigiosos reciben pronta satisfacción”147.
De igual forma, la Corte Constitucional ha señalado sobre este particular:
“la jurisdicción no cumple con la tarea que le es propia, si los procesos se
extienden indefinidamente, prolongando de esta manera, la falta de decisión
sobre las situaciones que generan el litigio, atentando así gravemente contra
la seguridad jurídica que tienen los ciudadanos”148.
Así las cosas, se puede decir que las decisiones sobre las solicitudes
que presentan las personas privadas de la libertad, sea directamente o por
medio de su apoderado, deben ser resueltas en el menor tiempo posible,
ya que con el retardo se estarían vulnerando derechos fundamentales, no
solo del solicitante, sino de su familia y de la sociedad en general, que es,
finalmente, la que espera que el sistema penitenciario y carcelario resocialice
a la persona.
Las directrices del pensamiento jurídico en el mundo han venido
propendiendo por el tema de las garantías judiciales que deben tener los
ciudadanos de un Estado de derecho. Es así como en Colombia, con la
promulgación de la Constitución política de 1991, se expresó como uno
de los fines esenciales de su existencia garantizar el bienestar social y, por
ende, los principios y derechos que esto conlleva. Esta norma permitió una
mayor participación de la población en todas sus actuaciones, con respeto
por sus más elementales garantías, razón por la cual se llama a este Estado,
social y democrático de derecho.
De igual forma, se instituyeron mecanismos de defensa de los derechos
y se aceptaron los tratados internacionales, como un criterio que hoy día
es de obligatoria aplicación.
Corte Constitucional. Sentencia T-030 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Corte Constitucional. Sentencia T-577 de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
147
148
116
A lfonso Daza González
Ciertas instituciones propias del derecho procesal penal se elevaron a
rango constitucional, como el principio de la doble instancia, el derecho al
debido proceso, el non bis in idem, las cuales son fundamentales a la hora
de llevar una causa contra algún ciudadano y han de ser respetadas por
encima de cualquier circunstancia.
Es característica esencial del Estado constitucional de derecho que
su sistema jurídico penal se funde en principios generales orientados a
garantizar la protección del ciudadano frente al ejercicio del poder del
Estado. Por eso el principio de defensa cumple un papel protagónico dentro
del proceso penal, al posibilitar la existencia del equilibrio jurídico entre
el ciudadano y el Estado, y las garantías adquieren sentido y actualidad
al evitar la arbitrariedad e inseguridad que podría provocar este último
durante el ejercicio del ius puniendi, en la búsqueda de la verdad y el interés
general en detrimento de los intereses del individuo. Es más, no basta con
la existencia de la garantía del derecho de defensa, sino que debe darse,
además, la posibilidad de obtener un servicio gratuito y eficiente que haga
realidad el principio, al facilitar el acceso a la justicia.
La anterior no es más que la perspectiva político criminal desde el punto
de vista principialista, que encuentra su concreción en la defensa pública
y en el respeto y observancia de las garantías procesales por parte de los
operadores de justicia. Sobre este aspecto, Juan Bustos R amírez expresa:
“…En definitiva, perspectiva político-criminal significa determinación de
los principios básicos de un derecho penal democrático, dilucidación de su
contenido, pero desafío político-criminal significa entender que todo principio
es sólo un programa de acción y requiere por ello de implementación en una
realidad concreta, la nuestra latinoamericana, con el objetivo de establecer
algo diferente al derecho penal como decía R adbruch, por lo menos un
derecho penal más humano, esto es, únicamente de los hombres y para los
hombres”149.
La mayoría de las constituciones latinoamericanas recogen estos
principios, al igual que lo hace la normativa internacional sobre derechos
humanos, como en el caso del artículo 10 de la Declaración Universal de
Juan Bustos Ramírez. Perspectivas y desafíos de la política criminal en Latinoamérica. [en
línea] [consultado 19 ene. 2010]. Disponible en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/
articulos/a_20080521_38.pdf >
149
Capítulo Segundo
117
Derechos Humanos, que dice: “Toda persona tiene derecho, en condiciones
de plena igualdad, a ser oída públicamente y con plena justicia por un
tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia
penal”. Esta disposición se complementa con los artículos 7 y 11 de la misma
Declaración, que regulan la igualdad de protección de las personas ante la
ley y las garantías de defensa penal. En el mismo sentido se expresan el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14. 1), el Convenio
para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales (Roma,
1956), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José,
Costa Rica, 1969).
La realización de esta dogmática debe consolidarse por medio de sistemas
en los cuales el reparto de derechos y obligaciones, así como de soluciones
a los conflictos, se haga desde la plena igualdad.
El estar consagrado el derecho de defensa como postulado del debido
proceso, por sí solo y sin requerir un estatuto legal, será factor, como se ha
dicho, de legalidad y legitimación en la facultad punitiva del Estado.
El concepto de defensa ha tenido gran importancia tanto en la Constitución
de 1886 como en la de 1991, toda vez que esta noción ha sido categorizada
como derecho fundamental, y que la defensa técnica es considerada esencial
para el desarrollo eficaz del nuevo proceso penal en Colombia y, por lo
tanto, para la garantía de la igualdad procesal entre las partes involucradas
en el conflicto.
Es necesario resaltar que esta garantía no es solo un instrumento del
imputado o sindicado, sino que es un verdadero derecho que se encuentra
consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, el cual no puede ser
vulnerado ni desconocido por ninguna autoridad administrativa ni judicial
del Estado, por eso es un derecho considerado como inalienable.
La defensa no es un privilegio o una gracia, sino un verdadero derecho
original del hombre: irrenunciable, de orden público, primario, sagrado,
inviolable, principal, que no admite excepciones. Debemos tener en cuenta
que ha sido exaltado por la Corte Constitucional en múltiples ocasiones al
rango de derecho fundamental autónomo, que está ligado por obvias razones
al debido proceso, y que si se vulnera, no se puede desarrollar un proceso
penal justo en el cual tanto la parte acusada como el ente acusador tengan
las mismas oportunidades frente a la autoridad judicial competente. Por
118
A lfonso Daza González
lo tanto, este derecho fundamental es el eje del debido proceso, en el cual
los abogados o también llamados técnicos del derecho, cumplen esa labor
tan importante que es velar porque a su defendido se le respeten todos sus
derechos y garantías consagradas en las leyes sustanciales.
Por eso el abogado no solamente debe contar con el título, sino tener esa
calidad llamada ética profesional, que le permite tener tanto una verdadera
comunicación con el defendido, como una actuación dinámica y eficaz frente
a las diferentes etapas y estancos del proceso; de ahí la idea desarrollada
por Carnelutti, de concebir al abogado defensor y al vocero de la defensa
como los “cirineos del proceso”, idea que se adapta perfectamente a la
realidad jurídica actual.
No solo en nuestra nación se le ha dado esta importancia al abogado,
pues la gran mayoría de países, tales como Perú, Argentina, Venezuela,
Uruguay, Bolivia, al igual que Colombia, consideran la defensa como una
garantía inviolable y sin la cual no se podría aplicar una verdadera justicia,
en la que el abogado es un garante de la legitimidad constitucional en las
declaraciones de los acusados.
Le corresponde al Estado –el cual posee la reglamentación para el buen
ejercicio de la defensa150 – garantizar, dentro del estricto cauce de la ley, la
verdadera protección a este derecho fundamental. Pues ya que es el mismo
Estado el que crea sus ordenamientos –que son a su vez complejos y extensos,
y que sin una verdadera especialización jurídica sería imposible tratar de
entenderlos–, a él también le atañe proporcionar una defensa especializada
de un abogado altamente preparado para poder establecer una verdadera
igualdad entre las partes y eliminar así la inferioridad del imputado. Esto no
sería necesario en un ordenamiento jurídico cuyas leyes fuesen tan sencillas
que su conocimiento estuviere al alcance de todos los ciudadanos, pues
cada cual podría dirigir y defender su causa en justicia y sería, por lo tanto,
suficiente la autodefensa; pero en nuestro país esto es una utopía, ya que
la legislación es oscura y proteccionista del más fuerte económicamente,
“El inciso 3 del artículo 31 del Decreto 800 de 1991, establece que el defensor de oficio debe
ser un abogado titulado, o un egresado de facultad de derecho oficialmente reconocida por
el Estado, debidamente habilitado conforme a la ley o un estudiante miembro de consultorio
jurídico, obedece a los lineamientos que la norma constitucional consagra sobre la asistencia del
sindicado por un abogado dentro del proceso penal”. Corte Constitucional. Sentencia SU-044
de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
150
Capítulo Segundo
119
llena de términos y nulidades, de los cuales puede depender la inocencia o
culpabilidad del enjuiciado.
A raíz de esta gran problemática existente en nuestro país, es necesario
que el Estado intervenga a fin de eliminar la desigualdad de estatus
judicial, la cual hace que la pena por un determinado delito no dependa
de la gravedad de este, sino del poder con que se cuente para evadir la
aplicación de la ley.
Bajo estos supuestos es requisito indispensable que quien obre en
representación del sindicado en materia penal sea un verdadero profesional
del derecho; aunque no puede desconocerse la realidad económica del país
la cual crea condiciones que hacen imposible contar con abogados altamente
preparados para la defensa, por lo tanto solo las personas que posean recursos
suficientes tienen acceso a los servicios de un eficiente abogado.
La Corte Constitucional en varias oportunidades151 ha afirmado que se
debe tener en cuenta que la persona que carece de los conocimientos jurídicos
suficientes no puede tener una gran destreza en la utilización racional y
efectiva de los medios que el proceso penal le brinda para la defensa del
sindicado, y, por lo tanto, perjudicaría los intereses de este. Debido a esto,
no puede asumir esta función bajo ninguna circunstancia por persona
ausente del derecho, so pena de violar el derecho de defensa consagrado en
el artículo 29 de la Constitución Nacional, teniendo en cuenta que la carencia
de defensa durante el proceso implica su nulidad.
Al respecto es posible observar la importante protección de la defensa
como la verdadera garantía que tiene el enjuiciado y, por lo tanto, cualquier
impedimento, restricción u obstáculo puesto en contra del efectivo derecho,
debe ser sancionado con rigurosidad, pues, si tenemos en cuenta que
un principio del derecho penal constituye una seguridad constitucional
y esencial, no puede desconocerse, entonces, por ningún ordenamiento
jurídico actual.
En una sociedad democrática, los derechos y libertades inherentes a la
persona humana, sus garantías y el Estado de derecho constituyen una tríada,
cuyos componentes se definen, se complementan y adquieren sentido, en
función de los otros.
151
Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
120
A lfonso Daza González
Una de las cualidades del Estado democrático, es su capacidad de
imponerse límites a sí mismo, básicamente en cuanto al respeto de las
garantías en favor de las personas. La justicia penal no es la excepción; por el
contrario, ante el ius puniendi del Estado, le brinda a las personas que se ven
sometidas a una investigación –por la supuesta comisión de un delito–, una
serie de garantías152 con las que se pretende establecer un equilibrio jurídico
entre el ciudadano y el Estado, a fin de evitar la inseguridad que provocaría
en el seno de la sociedad la investigación policial o judicial indiscriminadas
y carentes de reglas, en las que se haga prevalecer el interés general sobre
la violación de los derechos fundamentales particulares.
“El Derecho Penal como poder punitivo, forma parte de ese sector de
particular tensión, en el que precisamente debe procurarse un razonable
equilibrio entre los derechos de la colectividad y los derechos del individuo
y en el que la perspectiva constitucionalista significa el costo jurídico
político de constituir un Estado democrático de derecho”153, que sin
embargo, conforma el beneficio de la estabilidad democrática y el respeto
institucional por los derechos humanos y libertades públicas.
“Bajo este razonamiento y en concordancia con la doctrina penal
dominante, el Estado representa el interés colectivo y el defensor el interés
particular de su representado. La doctrina garantista no puede ser jamás
atacada o menospreciada, ni por la inseguridad ciudadana (ya sea real
o superficial), ni por las necesidades de defensa social, y es por eso que
los principios constitucionales han de cobrar toda su vigencia en el orden
penal. De ahí que se hable del proceso penal como “derecho constitucional
aplicado”, porque esta tensión –entre los derechos de la colectividad
y los derechos del individuo– es la que un Estado de Derecho debe
conjurar con el más pleno respeto a los derechos humanos, entendiendo
que el más mínimo resquebrajamiento de las garantías constitucionales
puede eventualmente ser tan peligroso, por su carácter institucional,
como cualquier otra reacción individual o colectiva contra la sociedad,
manifestada a través del delito154”.
Rujana Quintero, Miguel. Derecho penal contemporáneo. Bogotá : Universidad Libre, Centro
de Investigaciones del Instituto de Posgrados, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002. p. 17.
153
Rujana Quintero, Miguel, Op cit., p. 19.
154
Subero Isa, Jorge A. Palabras del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de México, en la
III Conferencia del Poder Judicial: Seguridad Jurídica y Desarrollo Económico, celebrada el
7 de junio del 2002 en el Auditorio del Banco Central. [consultada 21 ene. 2010]. Disponible
en: <http://www.suprema.gov.do/novedades/discursos/disc7-6-2002.htm> consultada el 21
de enero de 2010. Cita de Bettiol: “Cuando se habla de terror penal no debe pensarse en que
152
Capítulo Segundo
121
La Constitución, al mismo tiempo que establece y reglamenta los poderes
del Estado, determina el contenido esencial de las libertades, de los derechos
fundamentales y garantías, cuyos límites no pueden ser transgredidos por el
Estado, por el contrario, este, en su ejercicio y desarrollo los debe proteger
efectiva, real y concretamente155.
En ese sentido, dice la doctrina más calificada que el contenido esencial es
“límite de límites”. El legislador sí puede desarrollar un derecho fundamental
rodeándolo de más garantías, y es eso precisamente lo que se pretende
con la nueva legislación procesal penal, puesto que se detiene a definir las
implicaciones desde el punto de vista de las garantías y derechos con que
cuenta el imputado156, así como a partir de qué momento, bajo el entendido
que aún desde la etapa de investigación goza de ellos, por el respeto debido
a su dignidad como persona y para garantizarle el efectivo ejercicio de su
derecho a la defensa.
El derecho a la defensa y el derecho a la igualdad de oportunidades entre
las partes se encuentran incorporados en la mayoría de Constituciones del
mundo, y han sido ratificados en los diferentes tratados internacionales. Los
derechos, libertades y garantías consagrados en la Carta Magna solamente
pueden tener plena eficacia y reflejar la supremacía normativa de esta, en
la medida en que sean garantizados jurisdiccionalmente.
La defensa no constituye un principio por sí mismo, sino un medio
por el que se construyen los demás principios básicos y las garantías que
estructuran el propio sistema procesal penal; sistema dentro del cual el
procedimiento penal parece que ha desbordado sus propios límites, dejando
de ser un instrumento judicial para convertirse en un derecho a la justicia,
protegiendo todo atributo de la persona o los derechos que le corresponden,
los cuales son susceptibles de ser intervenidos o menoscabados por una
actuación o decisión judicial.
se manifiesta sólo a través de guillotinas y pelotones de ejecución, porque terror es una leve
condena pronunciada por el Juez cuando no se señalan límites precisos a su arbitrio, cuando no
se garantiza una defensa técnica adecuada, cuando no se ofrece una justicia donde la igualdad
de armas está tutelada”.
155
Subero Isa, Jorge A. Op cit.
156
Bernal Cuéllar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo, Op cit., p. 303.
CONCLUSIONES
Al Estado colombiano, en virtud de lo reglado en los artículos 29 de
la Constitución Política y 8 de la Ley 906 de 2004, así como en normas
de derecho internacional aprobadas y ratificadas por Colombia, le asiste
la obligación de garantizar, por medio de las autoridades encargadas del
ius puniendi, el real y efectivo ejercicio de la igualdad de armas entre los
sujetos procesales.
Sin embargo, en la realidad esto no sucede, pues el Estado mismo ha
mostrado un interés desbordado por fortalecer, enseñar y capacitar a todos
los funcionarios que dirigen la justicia penal, sin hacer lo propio con los
abogados defensores.
A la Defensa se le impone una actitud proactiva y diligente en el desarrollo
y concreción de las labores inherentes a su función, que deberá reflejarse
especialmente en el juicio, para que el sindicado o su defensor no solo
contrainterroguen a los testigos de la Fiscalía, sino que aduzcan otras pruebas
que mengüen el valor de las obrantes, la veracidad y legalidad de los medios
probatorios, o señalen su real aporte al punto del objeto de investigación.
No obstante lo anterior, en audiencias como la de formulación de
imputación, la misma norma autoriza a que no se realice descubrimiento de
pruebas por parte de la Fiscalía, por lo tanto ni el indiciado ni el defensor
pueden tener acceso a los elementos materiales probatorios motivo de
imputación. En ese sentido, consideramos que el juez de control de garantías
está en condiciones de solicitar a la Fiscalía que haga dicho descubrimiento
probatorio desde la audiencia de formulación de imputación, para que la
Defensa pueda a su vez controvertir las pruebas en esta etapa procesal.
En lo que tiene que ver con la solicitud de preclusión de la instrucción,
la misma jurisprudencia constitucional se ha encargado de disminuir la
posibilidad para el acusado o el defensor de solicitarla, limitándola solamente
a las causales 1 y 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
124
A lfonso Daza González
Si las partes tienen las mismas posibilidades y se está señalando desde la
formulación de imputación en contra de quién se dirige la investigación,
es claro que desde ese momento se están definiendo los extremos de la
litis, razón por la cual consideramos que, a pesar de que la norma permite
efectuar dicha solicitud solamente a la Fiscalía, la misma debería extenderse
para la Defensa, como una medida para que el juez de conocimiento esté
al tanto de los elementos probatorios que esta última posee, sin tener que
esperar hasta el juicio en donde, de entrada, se solicita la declaratoria de
responsabilidad.
El legislador se quedó corto frente a esta situación; eventualmente podría
pensarse que se le otorgaran también esas mismas posibilidades a la Defensa,
de la misma manera en que, constantemente, se expiden reformas para
facilitar los mecanismos que restringen la libertad.
Sobre la prohibición al juez de decretar pruebas de oficio, consideramos
que únicamente el juez de control de garantías, con el objeto de
salvaguardar los derechos fundamentales del procesado, podría decretar
una prueba de oficio, y el juez de conocimiento también podría hacerlo,
únicamente cuando fuere indispensable para establecer la inocencia del
procesado.
En lo atinente al control posterior de la diligencia de allanamiento y
registro, en el evento en que haya un capturado, a este no se le permite su
presencia si no se ha realizado la imputación. La jurisprudencia penal, por
fortuna, se ha encargado de aclarar este punto, obligando al juez de control de
garantías a permitir la presencia del capturado en dicha audiencia. Pese a lo
dicho, no deja de ser necesario lograr que se declare la inconstitucionalidad
del artículo 237, inciso 2 del citado código, precisamente por ser violatorio
de la igualdad de armas.
Finalmente, la inclinación de la balanza en contra del procesado corre por
cuenta de la víctima, quien tiene la potestad de actuar en todas las audiencias
que se realicen durante la investigación y el juzgamiento, haciendo el papel
de coadyuvante de la Fiscalía, lo que resulta a todas luces inadmisible. Si
bien este interviniente especial también busca la verdad y la justicia, su
interés en el proceso debe estar representado por conducto del litigante del
Estado, pero sin que tenga que asumir, adicionalmente, el rol de otro sujeto
procesal, razón por la cual es importante restringir su intervención al logro
de la indemnización de perjuicios.
Conclusiones
125
La Corte Constitucional ha considerado que los intervinientes en el
proceso penal están en igualdad, sin olvidar los términos propios de la
sistemática de contenido acusatorio157, motivo por el cual manifestó lo
siguiente:
“Si bien la Constitución previó la participación de la víctima en el proceso
penal, no le otorgó la condición de parte, sino de interviniente especial. La
asignación de este rol particular determina, entonces, que la víctima no
tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía, pero sí tiene
algunas capacidades especiales que le permiten intervenir activamente
en el proceso penal. En ese contexto, es necesario resaltar que cuando el
constituyente definió que la etapa del juicio tuviera un carácter adversarial,
enfatizó las especificidades de esa confrontación entre dos partes: el
acusador y el acusado, dejando de lado la posibilidad de confrontación
de varios acusadores en contra del acusado. La oralidad, la inmediación
de pruebas, la contradicción y las garantías al procesado se logran de
manera adecuada si se preserva ese carácter adversarial. Por el contrario,
la participación de la víctima como acusador adicional y distinto al
Fiscal generaría una desigualdad de armas y una transformación
esencial de lo que identifica a un sistema adversarial en la etapa del
juicio. Por otra parte, el constituyente no fijó las características de las
demás etapas del proceso penal, y por lo tanto delegó en el legislador
la facultad de configurar esas etapas procesales. De lo anterior surge
entonces, que los elementos definitorios de la participación de la
víctima como interviniente especial en las diferentes etapas del
proceso penal depende de la etapa de que se trate, y en esa medida,
la posibilidad de intervención directa es mayor en las etapas previas
o posteriores al juicio, y menor en la etapa del juicio”158.
Luego de señalar que las víctimas pueden ejercer sus derechos
en condiciones de compatibilidad con los rasgos estructurales y las
características esenciales del nuevo sistema procesal, precisó, en relación
con las expresiones “las partes” de los artículos 378 y 391, y “la parte que
157
Por ejemplo, véanse las siguientes jurisprudencias de la Corte Constitucional: Sentencias C-454
de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-1154 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa;
C-343 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para
el tema de los derechos de las víctimas, y la Sentencia C-425 de 2006, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, sobre las facultades y límites del tercero civilmente responsable.
158
Corte Constitucional. Sentencia C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
126
A lfonso Daza González
no está interrogando o el Ministerio Público”, del artículo 395 de la Ley
906 de 2004:
“(i) la víctima está excluida de los actores procesales que pueden
controvertir los medios de prueba, los elementos materiales probatorios
y la evidencia física presentados en la etapa del juicio oral, así como
interrogar al testigo y oponerse a las preguntas que se planteen en
el juicio oral; y,
“(ii) la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos en la
etapa del juicio sin convertirse en una parte que pueda presentar y defender
su propio caso al margen del Fiscal. El conducto para culminar en esta
etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien
debe oír al abogado de la víctima. Así, por ejemplo, éste podrá aportar a
la Fiscalía observaciones para facilitar la contradicción de los elementos
probatorios, antes y durante el juicio oral, pero solo el fiscal tendrá voz
en la audiencia en aquellos aspectos regulados por las normas acusadas.
En el evento de que la víctima y su abogado estén en desacuerdo con la
sentencia podrán ejercer el derecho de impugnarla, de conformidad con
el artículo 177 de la Ley 906 de 2004”. (Negrilla fuera de texto).
El principio de igualdad de armas ha tenido históricamente varios
cambios que van de la mano con la naturaleza del proceso, es por eso que
en el sistema inquisitivo no es posible hablar de ello, ya que la defensa
se enfrentaba al mismo Estado, cuyo representante decidía la suerte del
acusado. En el sistema mixto, que tiene dos etapas, es restringida en la
instrucción y en el juicio actúa en igualdad de condiciones. En el sistema
acusatorio es precisamente en el que esta garantía debe no solo ser respetada
sino implementada.
Al Estado colombiano, en virtud de lo reglado en los artículos 29 de
la Constitución Política y 8 de la Ley 906 de 2004, así como en normas
de derecho internacional aprobadas y ratificadas por Colombia (como el
artículo 8, literal e, de la Convención Americana de Derechos Humanos, el
artículo 14, numeral 3, literal d, del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y el artículo 15. 1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas
para la Administración de Justicia de Menores, conocidas como Reglas de
Beijing), le asiste la obligación de garantizar, por medio de las autoridades
encargadas del ius puniendi, el real y efectivo ejercicio de la igualdad de
armas.
Conclusiones
127
A partir del Acto Legislativo 03 de 2002, la participación de los sujetos
procesales (Fiscalía y Defensa), se encuentra regida por el principio
de igualdad de armas, que se concreta cuando los dos extremos de la
contienda tienen iguales posibilidades de actuación; ambos pueden pedir
pruebas, participar en la práctica de todo el trabajo probatorio, debatirlas,
contrainterrogar a los testigos de la parte contraria, discutir la prueba técnica
que aporte la otra parte, hacer solicitudes y objeciones, etc.
El sistema adoptado por la Ley 906 de 2004 y desarrollado en el Acto
Legislativo 03 de 2002, aunque pregona el respeto al principio de igualdad
de armas, en la realidad tal equilibrio no existe, porque desde el comienzo,
el mismo Estado ha mostrado un interés desbordado por fortalecer, enseñar
y capacitar a todos los funcionarios que dirigen la justicia penal, sin hacer
lo propio con los abogados defensores.
El Acto Legislativo 03 de 2002 le impone a la Defensa una actitud
proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes
a su función, concretadas especialmente en el juicio, para que el sindicado o
su defensor no solo contrainterroguen a los testigos de la Fiscalía, sino que
aduzcan otras pruebas que mengüen el valor de las obrantes, la veracidad
y legalidad de los medios probatorios, o señalen su real aporte al punto del
objeto de investigación.
A lo largo del proceso penal, el principio de igualdad de armas, que
hace parte del debido proceso constitucional, es claramente resquebrajado,
porque en audiencias como la de formulación de imputación la misma norma
autoriza a que no se realice descubrimiento de pruebas, por lo tanto ni el
indiciado ni el defensor conocen sobre los elementos materiales probatorios
motivo de imputación. Por lo anterior, consideramos que el juez de control de
garantías está en condiciones de asegurar el cumplimiento de ese principio
y de solicitar a la Fiscalía que haga el descubrimiento probatorio desde la
audiencia de formulación de imputación.
Para garantizar la igualdad de armas desde las audiencias preliminares,
es importante que la Fiscalía dé a conocer desde el mismo momento en
que el capturado es puesto a disposición de las autoridades, los elementos
probatorios que posee, de los cuales se pueda inferir la autoría de la
conducta endilgada, únicamente con el propósito de que la Defensa pueda
eventualmente controvertirlos en la audiencia de solicitud de medida
de aseguramiento. Por tal razón, el juez de control de garantías debe
128
A lfonso Daza González
permitir este pequeño debate, dado que, aunque no se puede hablar aún de
responsabilidad, esta audiencia es de las más importantes que se efectúan
antes de comenzar el juicio.
Para finalizar y retomando el tema de la prohibición de decretar pruebas
de oficio por parte del juez, es importante señalar que esa medida hace
parte, precisamente, de la garantía constitucional de la igualdad de armas.
Consideramos que la excepción en la aplicación de ese principio, solo
debe utilizarse para favorecer al procesado, porque no es de recibo que
en un Estado social de derecho se castigue a un inocente, para garantizar
el cumplimiento de un principio que ha sido instituido justamente para
protegerlo.
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Documentos oficiales
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________. Acta N° 7, 28 de febrero de 2003.
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_______. Acta N° 13, 11 de abril de 2003.
________. Acta N° 14, 25 de abril de 2003.
Congreso de la República. Gaceta del Congreso Nº 148/02. Informe de
ponencia para primer debate del Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002
(Cámara), 12 de 2002 (Senado).
________. Gaceta del Congreso Nº 157/02. Informe de ponencia para
segundo debate del Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002 (Cámara),
12 de 2002 (Senado).
________. Gaceta del Congreso Nº 232/02. Informe de ponencia para
cuarto debate del Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002 (Cámara), 12
de 2002 (Senado).
________. Gaceta del Congreso N° 401/02. Informe de ponencia para
primer debate en segunda vuelta al Proyecto de Acto Legislativo 237 de
2002 (Cámara), 12 de 2002 (Senado).
________. Gaceta del Congreso N° 553/02. Informe de ponencia para
segundo debate en segunda vuelta al Proyecto de Acto legislativo 237 de
2002 (Cámara), 12 de 2002 (Senado).
________. Gaceta del Congreso Nº 339/03. Informe de ponencia para
primer debate al Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 (Cámara), 229 de
2004 (Senado). “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
________. Gaceta del Congreso Nº 200/04. Informe de ponencia para
primer debate al Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 (Cámara), 229 de
2004 (Senado). “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
________. Gaceta del Congreso Nº 296/04. Acta de Plenaria del
Congreso celebrada el 21 de abril de 2004, de 22 de junio de 2004.
________. Gaceta del Congreso Nº 359/04. Acta de Plenaria del Congreso
celebrada el 9 de junio de 2004, de 19 de julio de 2004. Constancia dejada
por Carlos Gaviria Díaz.
Consejo Superior de la Judicatura. Decisión de 17 de marzo de 2004.
M.P. Temístocles Ortega Narváez.
136
A lfonso Daza González
Documentos internacionales
Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada
por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 217A (III),
de 10 de diciembre de 1948.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto
a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de Naciones
Unidas en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado
en vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con su artículo 49 y
aprobado en Colombia mediante Ley 74 de 1968.
Convención A mericana sobre Derechos Humanos. Suscrita por la
Secretaría General de la Organización de Estados Americanos en la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en
San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, entrada en vigor el 18 de
julio de 1978 conforme al artículo 74.2 de la misma y aprobada en Colombia
mediante Ley 16 de 1972.
Declaración
de los principios fundamentales de justicia para las
víctimas de delitos y del abuso de poder.
Aprobada en la Resolución
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noviembre de 1985.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual de la
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Legislación nacional
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el Diario Oficial 44.097, de 24 de julio de 2000.
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Penal”. Publicada en el Diario Oficial 44.097, de 24 de julio de 2000.
Bibliografía
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Penal”. Publicada en el Diario Oficial 45.657, de 31 de agosto de 2004.
Ley 1098 de 2006. “Por el cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia”. Publicada en el Diario Oficial 46.446, de 8 de noviembre
de 2006.
Ley 1142 de 2007. “Por medio de la cual se reforman parcialmente las
Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para
la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para
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de julio de 2007.
Jurisprudencia nacional
Corte Constitucional
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Sentencia C-176 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia SU-044 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia T-240 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia C-191 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia T-577 de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
Sentencia C-582 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia T-945 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia C-228 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo
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Sentencia T-471 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Sentencia C-888 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Sentencia C-730 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
138
A lfonso Daza González
Sentencia C-822 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Sentencia C-979 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Sentencia C-1154 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Sentencia C-1177 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Sentencia C-1260 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Sentencia T-030 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Sentencia T-110 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Sentencia C-028 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Sentencia C-047 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Sentencia C-355 de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería.
Sentencia C-425 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Sentencia C-454 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Sentencia C-575 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Sentencia C-095 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Sentencia C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Sentencia C-343 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Sentencia C-396 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Sentencia C-516 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Sentencia C-920 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Sentencia C-115 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
Sentencia C-118 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Sentencia C-536 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.
Sentencia C-538 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.
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Bastidas.
Sentencia de 28 de julio de 2004. Rad. 17343. M.P. Yesid Ramírez
Bastidas.
Sentencia de 30 de marzo de 2006. Rad. 24468. M.P. Édgar Lombana
Trujillo.
Sentencia de 28 de febrero de 2007. Rad. 26087. M.P. Marina Pulido de
Barón.
Sentencia de 11 de julio de 2007. Rad. 26827. M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca.
Sentencia de 6 de septiembre de 2007. Rad. 27536. M.P. Alfredo Gómez
Quintero.
Sentencia de 12 de septiembre de 2007. Rad. 28080. M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca.
Sentencia de 17 de octubre de 2007. Rad. 27825. M.P. Sigifredo Espinosa
Pérez.
Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Rad. 27518. M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca.
Sentencia de 6 de marzo de 2008. Rad. 28788. M.P. Yesid Ramírez
Bastidas.
Sentencia de 9 de abril de 2008. Rad. 28535. M.P. Leonidas Bustos
Martínez.
Sentencia de 23 de abril de 2008. Rad. 29118. M.P. Sigifredo Espinoza
Pérez.
Sentencia de 23 de abril de 2008. Rad. 29542. M.P. Augusto Ibáñez
Bernal.
Sentencia de 12 de mayo de 2008. Rad. 28847. M.P. José Luis Quintero
Milanés.
140
A lfonso Daza González
Sentencia de 15 de mayo de 2008. Rad. 29251. M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca.
Sentencia de 29 de junio de 2008. Rad. 29788. M.P. Augusto Ibáñez
Bernal.
Sentencia de 17 de septiembre de 2008. Rad. 29609. M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca.
Sentencia de 24 de noviembre de 2008. Rad. 30321. M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca.
Sentencia de 4 de febrero de 2009. Rad. 29415. M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca.
Sentencia de 19 de febrero de 2009. Rad. 27827. M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca.
Sentencia de 4 de marzo de 2009. Rad. 30645. M.P. María del Rosario
González de Lemos.
Sentencia de 20 de mayo de 2009. Rad. 30782. M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca.
Sentencia de 8 de julio de 2009. Rad. 31063. M.P. José Luis Quintero
Milanés.
Sentencia de 8 de julio de 2009. Rad. 31151. M.P. José Luis Quintero
Milanés.
Sentencia de 15 de julio de 2009. Rad. 30355. M.P. José Luis Quintero
Milanés.
Sentencia de 14 de septiembre de 2009. Rad. 31485. M.P. Augusto Ibáñez
Bernal.
Jurisprudencia internacional
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas
Observación general nº 13 relativa a la igualdad ante los tribunales y el
derecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal competente
establecido por la Ley (artículo 14 del Pacto), adoptada durante el 21º periodo
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Corte Interamericana de Derechos Humanos
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Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 4 de septiembre de
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Caso Tibi vs. Ecuador. Sentencia de 7 de septiembre de 2004 (Excepciones
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Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Sentencia de 24 de junio de 2005
(Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 129.
Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre
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Caso Escué Zapata vs. Colombia. Sentencia de 4 de julio de 2007 (Fondo,
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Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia de 21
de noviembre de 2007 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), Serie C No. 170.
Este libro se terminó de editar
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