iv congreso iberoamericano sobre derecho de autor y

5
OMPIIDAIPAN/02/T2.2a
ORIGINAL: Espafiol
FECHA: 18 de septiembre de 2002
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SOCIEDAD GENERAL DE
AUTORES Y EDITORES
DE ESPANA
MINISTERIO DE EDUCACION
DE LA REPUBLICA DE
PANAMA
ORGANIZACION MUNDIAL
DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
•
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iida
AR1ISTAS INTERPRETES,
SOCIEDAD DE GES1ION
DE ESPANA
INS1ITUTO
INTERAMERICANO DE
DERECHO DE AUTOR
IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE DERECHO DE AUTOR Y
DERECHOS CONEXOS: LA PROPIEDAD INTELECTUAL, UN CANAL
PARA EL DESARROLLO
organizado por
la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OM PI)
conjuntamente con
el Gobierno de la Republica de Panama
a traves del Ministerio de Educaci6n
con la asistencia de
la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espana,
Artistas lnterpretes, Sociedad de Gesti6n (AISGE) de Espana,
y
ellnstituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA),
bajo los auspicios
de los Gobiemos de Espana y Portugal
Panama, 15 a 17 de octubre de 2002
TALLER - SEGUNDA SESION: 2) EL DERECHO DE AUTOR Y EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIV ADO, CONFLICTOS DE JURISDICCION Y COMPETENCIA,
UNA VISION EN EL CIBERESPACIO
Documento preparado por el Sr. Jose Massaguer Fuentes, Catedratico de Derecho
Mercantil, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, Espana
n:\otg lac'sharedveuniones\2002\iv congreso\talleresua ller2s-Za.doc
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1.
INTRODUCCION
1.
Como es sabido, Internet es una red abierta y global de ordenadores que se encuentran
interconectados entre si mediante diversos medios de telecomunicacion y que manejan unos
mismos protocolos de cornunicacion de datos, 10 que permite que a la informacion alojada en
uno de estos ordenadores pueda tenerse acceso e incluso recuperarse, esto es, obtenerse copias
mas 0 menos provisionales 0 estables desde cualquier otro ordenador conectado a la red. En
particular, entre la informacion accesible y recuperable a traves de Internet ocupan un lugar
especialmente destacado las obras y prestaciones protegidas mediante derechos de autor y
derechos afines 0 conexos, comunmente denominados en este ambito contenidos protegidos 0
simplemente contenidos. La importancia que los contenidos han alcanzado en la economia de
Internet se hace evidente en cuanto se repara no solo en que en no pocas ocasiones componen
la oferta de productos y servicios disponibles en la red (publicaciones electronicas, web-tv,
web-radio...), sino que de forma creciente son objeto de comercio electronico directo
(musica, software, videojuegos, libros electronicos, peliculas...). Y ello, por demas, en un
contexto en el que la esencia inmaterial que caracteriza a los contenidos como creaciones
intelectuales, y se plasma en la posibilidad de ser explotados de forma simultanea en el
tiempo yen el espacio sin que ello merme su valor, ha resultado potenciada por la
universalidad y la deslocalizacion que la infraestructura fisica y logica propia de Internet
proporciona a su explotacion. En este sentido, y ahora desde una perspectiva juridica, no
parece exagerado partir de que la presencia de elementos de elementos de extranjeria es
consustancial a la explotacion de contenidos a traves de Internet; baste pensar en que, como
es regia, los contenidos pueden almacenarse a distancia en ordenadores conectados a Internet
y que a los contenidos asi puestos a disposicion del publico puede accederse desde
ordenadores situados en territorios distintos de aquellos en los que se estan almacenados.
2.
Esta circunstancia introduce un elevado grado de complejidad en el tratamiento juridico
de las cuestiones relacionadas con la explotacion de los contenidos protegidos mediante
derechos de propiedad intelectual en Internet. En efecto, cualquier actuacion relativa a
contenidos protegidos en Internet debe resolver, como cuestion previa, la determinacion del
Derecho aplicable al caso, y ello tanto en el supuesto de que se trate de precisar si la
explotacion considerada se halla comprendida en el ambito de los derechos de propiedad
intelectual de un tercero y necesita por ello de su autorizacion, como en el supuesto de que se
trate de combatir los actos de explotacion que vulneren esos derechos. A 10 que se une en este
segundo supuesto, ya en la fase de defensa judicial de estos derechos, fa necesidad de
determinar igualmente los tribunales que seran competentes para conocer de las oportunas
acciones. Dicho en otros terminos, la explotacion de contenidos en Internet se encuentra
indisolublemente Iigada a conflictos de jurisdiccion 0 determinacion de la ley aplicable al
caso y a conflictos de competencia judicial 0 determinacion del tribunal competente para
resolver las reclamaciones que se puedan presentar al respecto.
3.
AI examen de estas dos cuestiones se dedican estas lineas. Ciertamente, no son estos
conflictos de jurisdiccion y competencia especificos de la explotacion de contenidos a traves
de Internet, ni tan siquiera presentan rasgos caracteristicos en el seno del Derecho de autor.
Ahora bien, no es menos cierto que en el ambito ahora considerado se dan cita algunos
elementos que contribuyen a agudizar su importancia desde un punto de vista practico y que,
en particular, consisten en una combinacion de circunstancias de hecho, como la gravedad de
las repercusiones que para los intereses de los titulares de derechos tiene la explotacion
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masiva e intensa de sus contenidos a traves de Internet y las bien conocidas dificultades
practicas que para su defensa tiene la universalidad y deslocalizacion de la red, con otras
circunstancias juridicas, evidenciadas ante todo por la opcion de los tratados internacionales
en materia de propiedad intelectual a favor de unos mecanismos sustantivos y procesales de
tutela estrictamente nacionales y, en general, por la inexistencia de tratados internacionales en
la materia e incluso la pasividad habida al respecto en trabajos legislativos de a1cance
regional, como ha sucedido en relacion con los conflictos de leyes en materia de propiedad
intelectual en la legislacion comunitaria europea.
II.
LEY APLICABLE
4.
La piedra angular de los conflictos relativos a la ley aplicable en materia de propiedad
intelectual es, sin duda, el principio de territorialidad, que con caracter general preside su
proteccion juridica, De conformidad con el mismo, el objeto, los requisitos formales y
sustantivos y los efectos de la proteccion juridica de propiedad intelectual se rigen
exclusivamente por las leyes del pais en el que se pretenda obtener su reconocirniento y, en
todo caso, sera independiente y autonoma de la que pueda merecer segun la legislacion de
otros paises. EI principio de territorialidad ha side consagrado en este ambito por el art. 5.2
del CB y reafirmado mediante remision por el art. 2.1 del ADPIC, y se encuentra establecido
igualmente en el art. lOA del Cc. En consecuencia, y desde la perspectiva ahora considerada,
si un determinado contenido se encuentra protegido mediante derechos de propiedad
intelectual (si es una obra 0 prestacion protegible, si concurren los requisitos de proteccion, si
esta en vigor su proteccion, si la utilizacion considerada esta amparada por una excepcion...)
es cuestion que debe resolverse pais por pais, 10 que en el ambito de Internet, yasumiendo
como hipotesis de trabajo que los contenidos puestos a disposicion a traves de Internet son
universalmente accesibles y recuperables, parece que exige en principio considerar la
legislacion de todos los paises.
5.
Las dificultades e inseguridades de todo tipo que ello entrafia son obvias. Conviene,
con todo, diferenciar dos momentos distintos en la determinacion de la ley aplicable, como
son la obtencion mediante contrato de los derechos de explotacion que han de legitimar la
actuacion planeada y la defensa de esos mismos derechos ante una utilizacion no autorizada
A.
Aspectos contractuales
La determinacion de la legislaci6n aplicable a los contratos relativos a la transmision 0
6.
licencia de los derechos de propiedad intelectual se encuentra gobernada, con caracter
general, por el principio de la autonomia de la voluntad; solo en defecto de pacto, yen el caso
de que se trate de aspectos puestos al margen de la autonomia conflictual, son de aplicacion
las reglas de conflicto ordinarias. Asi resulta del CR,1 que desde su entrada en vigor rige en
Espana, y en los demas Estados miembros de la Comunidad Europea, con caracter universal
dentro de su ambito objetivo, en el que se encuentran los contratos relativos a los derechos de
propiedad intelectual.
Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicab1e a las obligaciones
contractuales.
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7.
En particular, el art. 3 del CR reconoce la libertad de las partes para elegir la ley por la
que se haya de regir su relacion contractual, a la que solo impone la exigencia de que su
eleccion sea expresa y que en todo caso condiciona al respeto de ciertos limites. Entre ellas se
cuentan las previsiones establecidas en relacion con los contratos celebrados con
consumidores en el art. 5 del CR y en relacion con la elusion de normas imperativas del art. 7
del CR. Las primeras son de especial importancia en relacion con las licencias a traves de las
que, con alguna frecuencia, se ordena la comercializacion de contenidos protegidos a traves
de Internet (programas de ordenador, musica, e-books, peliculas ...) y consisten, basicamente,
en la imposicion de la proteccion de normas imperativas del pais de residencia habitual del
consumidor, siempre que la celebracion del contrato hubiere sido precedida, en dicho pais,
por una oferta que Ie haya sido especialmente dirigida 0 por publicidad dirigida al publico de
los consumidores de ese pais (como las ofertas realizadas a traves del correo electronico 0 en
la www en paginas que tengan algun tipo de vinculo con el pais del consumidor 0, al menos,
que no excluyan la contratacion con consumidores de ese pais), y si ocurre que el consumidor
hubiera realizado en ese pais los actos necesarios para la celebracion del contrato (como la
activacion del icono correspondiente a la aceptacion contractual despues de haber
cumplimentado todos los datos personales que permitan la identificacion). No parece, sin
embargo, que este precepto deba tener una repercusion relevante en cuestiones
especificamente relacionadas con la contratacion de derechos de propiedad intelectual. Y con
caracter general se preve, ademas, que la eleccion de las partes no pueda desplazar las normas
imperativas del pais en el que se hallen localizados todos los elementos del contrato, del pais
con el que el contrato presenta el vinculo mas estrecho y del pais del foro. Entre las normas
imperativas no faltan algunas de especial interes en materia de propiedad intelectual, como
podrian ser las normas que establezcan la indisponibilidad de los derechos de propiedad
intelectual (como sucede en el caso de los derechos morales), la exigencia de ciertos
requisitos formales (como seria el otorgamiento en documento publico para que la cesion
resulte oponible a terceros, 0 la inscripcion registral como condicion de eficacia 0 de
oponibilidad).
8.
En defecto de eleccion de las partes, el contrato se regira, de conformidad con el art. 4
del CR, por la ley del pais con el que presente los vinculos mas estrechos, 10 que se presume
del pais en que, en el momenta de la celebracion del contrato, la parte que deba realizar la
prestacion caracteristica tenga su residencia habitual 0 su administracion central, y si esta
parte actuase en ejercicio de su actividad profesional, del pais en que este situado su
establecimiento principal 0 aquel en que tenga que realizarse la prestacion, Con caracter
general, debe rechazarse que la prestacion principal consista en el pago del precio y partirse
de que 10 es la transmision de derechos, 10 que prima facie conduce a la ley del
establecimiento principal del titular de los contenidos y cesionario de los derechos de
explotacion,
B.
Aspectos delictuales
Los aspectos relacionados con los conflictos de leyes que mayor importancia tienen en
9.
la explotacion de contenidos protegidos a traves de Internet, sin embargo, son los de caracter
delictual, esto es, los que afectan a la determinacion de la ley nacional con arre glo a la cual ha
de establecerse si un determinado acto de explotacion constituye una infraccion de los
derechos de propiedad intelectual de su titular y las consecuencias que ello entrafia, En esta
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materia rige en toda su extension el principio de territorialidad, concretado en la vigencia de
la lex locis protectionis : la existencia de una vulneracion de los derechos de propiedad
intelectual ha de resolverse de conformidad con la legislacion del Estado en cuyo territorio se
reclama su proteccion 0, si se prefiere, del Estado en cuyo territorio acaecen los actos de
explotacion que se estiman contrarios a los derechos exclusivos de los titulares de los
contenidos. Ala luz de sus disposiciones legales, en particular, habra de establecerse, entre
otros extremos, si los contenidos en cuestion efectivamente son objeto de derecho de autor 0
de derechos afines, si en el caso se cumplen los requisitos exigidos para su tutela mediante
estos derechos, si la actuacion considerada contraviene los derechos atribuidos a sus titulares
y la responsabilidad en que puedan haber incurrido el eventual infractor.
10. Como queda dicho, el criterio 0 nexo de conexion que conduce ala concrecion de la ley
aplicable es el territorio en el que tiene lugar el acto de explotacion que en cada caso se trate
de enjuiciar. Y precisamente a ello se debe la dificultad y peculiaridad que los conflictos de
leyes, bajo el aspecto delictual examinado, presentan en el caso de la explotacion de
contenidos a traves de Internet. En efecto, en la utilizacion de los contenidos a traves de
Internet se encuentra implicita la realizacion de una pluralidad de actos comprendidos en el
alcance de los derechos de exclusiva reconocidos a su titular, que no s610 no han de estar
radicados todos ellos en un iinico y mismo territorio, sino que ademas pueden efectuarse cada
uno de ellos, y especialmente la comunicacion al publico 0 puesta a disposicion del publico,
en una pluralidad de territorios de forma simultanea, Ello no obstante, y como se ha
apuntado, las iniciativas legislativas internacionales y regionales habidas en materia de
propiedad intelectual 0, en general, de comercio electronico han ornitido todo intento de dar
una respuesta uniforme a este problema. Esta materia, en efecto, qued6 al margen de la
agenda del WCT y del WPPT2 y, sobre todo, fue expresamente excluida de las recientes
directivas comunitarias en materia de propiedad intelectual y de comercio electronico. En
particular, la Comision Europea considero inicialmente la posibilidad de que, al menos en el
ambito intracomunitario y del modo en que anteriormente se hiciera en relacion con las
transmisiones via satelite, se estableciera el principio del pais de origen y, asi, la aplicabilidad
de la ley del pais desde el que se originara la transmision y puesta a disposicion de los
contenidos a traves de Internet;' sin embargo, finalmente la Directiva sobre Derechos de
Autor y Derechos Afines en la Sociedad de la Informacion" descarto esta posibilidad y dej6 la
2
Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor = OMPI CRNRIDC/94 (en adelante, el "WCT').
Tratado de la OMPI sobre Interpretacion 0 Ejecucion y Fonograrnas = OMPI CRNRIDC/95 (en
adelante, el "WPPT"). Declaracionesconcertadas relativas a estos dos Tratados = OMPI
CRNRIDC/96 (en adelante, la "Declaracion Concertada"). Vid. el Documento preparado por la
Oficina Internacional de la OMPI, Proteccion del derecho de autor y de los derechos conexos y
la funcion de los Tratados de la aMP! sobre Internet = OMPIlECIBUEl99/4.
Cfr. Libro Verde sobre los Derechos de Autor y los Derechos Afines en la Sociedad de la
Informacion [Doc. COM(95) 382 final, pp. 41-42].
4
Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a
la armonizacion de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los
derechos de autor en la sociedad de la informacion = DOCE 2001 N° L 167/10 (en adelante, la
"Directiva sobre Derechos de Autor y Derechos Afines en la Sociedad de la Informacion").
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regulacion de las cuestiones de Derecho internacional privado al margen del programa de
armonizacion. Por su parte, la Directiva sobre Comercio Electronico' ha establecido un
principio general de control en origen y, en particular, la aplicabilidad de la ley del pais
comunitario del establecimiento a las actividades de comercio electronico comprendidas en el
llamado ambito coordinado, en el que ciertamente no se incluye la proteccion juridica de la
propiedad intelectual perc si algunas cuestiones relacionadas con el ejercicio de la actividad
de comercio electronico (requisitos relativos a comportamiento, caIidad y contenido de
servicio, publicidad, contratos y responsabilidad) que pueden presentar conexiones con
aspectos de su infraccion, 10 que se ha saldado en que su art. 3.3 prevea expresamente que
esta materia quede fuera del alcance del principio de control en origen. Esta rnisma posicion
se ha acogido en el ordenamiento espafiol mediante la LSSI. 6
11. En consecuencia, para la concrecion de la ley aplicable a la explotacion de contenidos
en Internet hie et nunc es obligatorio considerar por separado cada uno de los actos a traves de
los que se materialice y asumir la posibilidad de que cada uno de ellos tenga efecto en
territorios distintos y que, por ello, la conexion territorial conduzca a la aplicacion concurrente
de distintas leyes nacionales. En particular, la explotacion de contenidos protegidos comporta
la realizacion de los siguientes actos que, a su vez, comprometen los siguientes derechos de
propiedad intelectual: el up-loading 0 carga en un servidor conectado a Internet entrafia la
realizacion de actos de reproduccion, el mantenimiento de los contenidos asi almacenados en
ordenadores conectados a traves de los que puede accederse a ellos entrafia la realizacion de
un acto de comunicacion al publico 0 puesta a disposicion del publico, y el acceso a esos
contenidos mediante browsing implica la realizacion de copias transitorias constitutivas de
actos de reproduccion, a las que todavia puede seguir el down-loading de esos contenidos,
esto es, la realizacion de copias estables en los dispositivos de memoria internos 0 externos de
los ordenadores de los usuarios de Internet constitutivos de actos de reproduccion, A los
efectos ahora considerados interesa examinar la ley aplicable a los dos primeros actos:
up-loading y puesta a disposicion, puesto que son las conductas atribuibles a quienes llevan
cabo la explotacion comercial de contenidos en Internet y, por ello, en la practica reclaman y,
al tiempo, pueden propiciar una solucion centralizada, sea en la fase de la obtencion 0 en la de
defensa de los derechos de propiedad intelectual, mientras que el solo acceso a esos
contenidos, en el mejor de los casos, solo puede solucionar los intereses comprometidos por
cada acto de acceso singularmente considerado, y ello si no queda amparado por una de las
distintas excepciones que, como la de copia privada, amparan ciertos actos.
12. A estos efectos, el up-loading parece que debe ser radicado en el territorio en el que se
efecnia la carga en el servidor conectado a Internet. Ello, sin embargo, no conduce a un
territorio unico. Es cierto que el resultado final del proceso de carga, esto es, la copia
almacenada en el servidor se obtiene en el territorio en el que este esta ubicado. Pero no
puede desconocerse que esta clase de copias se pueden realizar y, de hecho, se realizan a
distancia, a traves de redes de telecomunicacion y que, por 10 tanto, no solo es del todo
Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a
determinados aspectosjuridicos del comercio electronicoen eI mercado interior = DOCE 2000
N° L 178/1.
6
Ley 34/2002, de I I de julio, de Servicios de Ia Sociedad de Ia Informacion y de Comercio
Electronico,
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•
posible, sino que es frecuente que el territorio desde el que se inicia u ordena la carga no
coincida con el territorio de ubicacion del servidor en el que finalmente se aloja. Y desde esta
perspectiva dos ulteriores elementos de conexion se ofrecen tambien a fin de determinar la ley
aplicable al up-loading: la ley del territorio en el que se llevan a cabo los actos materiales que
dan comienzo al proceso tecnico de reproduccion, de un lado, y, de otro, la ley del pais en el
que radica el establecimiento del sujeto que decide la carga de los contenidos, sea su
establecimiento principal 0 el establecimiento en el que de facto se toman las decisiones de
negocio concretadas en ultima instancia en la carga de los contenidos.
13. A pesar de la variedad de posibilidades que en este caso se abren al titular de los
derechos de propiedad intelectual, no puede confiarse, sin embargo, en que a traves de ellas se
asegure una solucion satisfactoria para sus intereses. Ante todo, la pluralidad de conexiones
no solo no evita sino que incIuso propicia las posibilidades de defraudacion: a nadie se
oculta, en efecto, que no obstante los Tratados Internacionales existen notables diferencias
entre las legislaciones nacionales en relacion con la intensidad de la proteccion juridica de la
propiedad intelectual y que la tecnologia permite actualmente localizar las actividades
(tecnicas y comerciales u organizativas) relacionadas con la carga de contenidos en Internet
precisamente en los territorios que ofrecen una mas debil tutela sin que por ella se resienta la
dimension economica de la explotacion de los contenidos en Internet. Por otro lado, de este
modo tampoco logra conseguir la logica correspondencia entre la ley aplicable y el lugar en el
que se experimentan los dafios y perjuicios derivados de la explotacion ilegitima de los
contenidos, que en principio se revela mas inmediata con el territorio en el que de facto se
vacia el aprovechamiento excIusivo de los contenidos concedido a su titular mediante los
derechos de propiedad intelectual, y que de comun sera el territorio en el que se hacen
accesibles los contenidos. Y a la inversa, por razon de las diferencias entre los distintos
regimenes nacionales de proteccion juridica de la propiedad intelectual, esta conexion se
revela igualmente insuficiente para el proveedor de contenidos que debe asegurarse la
obtencion de los derechos suficientes para explotarlos Iicitamente en el territorio de todos los
paises en los que ha de hacerlos accesibles al publico.
14. Por su parte, la puesta a disposicion del publico, definida por 10que ahora importa sobre
la base de la posibilidad de que los miembros del publico puedan tener acceso a los
contenidos protegidos en el lugar y en el momenta en que libremente escojan tanto en el art. 8
del WeT y en los arts. 10 Y 14 del WPPT como en el art. 3. I de la Directiva sobre Derechos
de Autor y Derechos Afines en la Sociedad de la Informacion y en el art. 20 de la LPI, debe
entenderse realizada en el territorio en el que se procura tal posibilidad, 10 que de facto sucede
en todos y cada uno de los territorios desde los que pueda accederse a ellos.' De tal forma si,
7
No puede dejar de advertirse, sin embargo, que en un campo ciertamenteproximo, como es
relativo a las marcas, se ha entendido que la mera accesibilidaddesde territorio nacional no es
suficiente para entender que una rnarca utilizada en Internet 10 es tambien en el territorio de un
determinado Estado. En efecto, segun el art. 2 de la Recornendacion Conjunta relativa a las
Disposiciones sobre Proteccion de Marcas y otros Derechos de PropiedadIndustrial sobre
Signos de la Asamblea de la Union de Paris para la Proteccion de la PropiedadIndustrial y la
Asamblea General de la OMPI solo el uso que tenga un efecto comercialen el territorio de un
Estado constituye uso en ese Estado, tambien a los efectos de determinar su infraccion. El art. 3
de esta RecomendacionConjunta establece las circunstancias a las que debe atenderse para
establecer si el usa de la marca constituye uso con efecto comerciaI.
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como sucede por regia, el acceso a los contenidos almacenados en servidores conectados a
Internet puede realizarse desde diversos territorios, la puesta a disposicion ha de entenderse
realizada simultaneamente en todos ellos y, en consecuencia, se encuentra regida de forma
concurrente por una pluralidad de ordenamientos nacionales y, por 10 tanto, sin que ninguna
de las leyes nacionales relevantes puede reclamar en exclusiva eI completo gobierno del
supuesto de hecho considerado, sino tan s610 de los aspectos y consecuencias que implique en
su tenitorio. A resultas de 10 anterior, y toda vez que no existe una correspondencia univoca
entre ley aplicable y tribunales competentes, ha de contarse con que los conflictos relativos a
un mismo acto de explotacion de contenidos a traves de Internet que enfrentan a las mismas
partes puedan ser enjuiciados por un mismo tribunal con arreglo a diversos ordenamientos
nacionales.
15. Dicho esto conviene apresurarse a puntualizar que no faltan tampoco aspectos de estos
conflictos en los que sera de aplicacion la ley del foro. En primer termino, y de acuerdo con
10 establecido en el art. 5.2 del CB, se rigen por la ley del foro las acciones de defensa de los
derechos de propiedad industrial tanto en sus aspectos sustantivos (ad ex. legitimacion activa
y pasiva 0 prescripcion) como en sus aspectos estrictamente procesales (ad ex. diligencias de
comprobaci6n de hechos, medidas cautelares...). Este extremo ha sido objeto de una timida
armonizacion internacional y, en cumplimiento de las exigencias de los Tratados
Internacionales, tambien regional en el ambito de la Comunidad Europea. Bajo este aspecto
destaca, en especial, 10 dispuesto en los arts. 41 ss. del ADPIC sobre observancia de los
derechos de propiedad intelectual, a los que se han unido los arts. II Y 14.2 del WCT y 18
Y23.2 del WPPT, que comprometen a las Partes Contratantes a establecer procedimientos de
observancia de los derechos reconocidos en ambos Tratados que permitan la adopci6n de
medidas eficaces contra su infraccion e incluyan recursos agiles para prevenir las infracciones
y eficaces para disuadir nuevas infracciones, y en particular una proteccion juridica adecuada
y recursos juridicos efectivos contra la acci6n de eludir las medidas tecnol6gicas empleadas
por los titulares de derechos en relaci6n con los contenidos protegidos en virtud de estos
Tratados 0 del CB, y que han encontrado igualmente eco en el art. 8.2 de la Directiva sobre
Derechos de Autor y Derechos Afines en la Sociedad de la Informacion, que ha
comprometido a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para garantizar que
los titulares de los derechos de propiedad intelectual puedan interponer una accion de
resarcimiento de dafios y perjuicios y solicitar medidas cautelares y, en su caso, incautar el
material ilicito y los dispositivos, productos 0 componentes relacionados con las medidas
tecnol6gicas de proteccion. En segundo termino, y sin perjuicio de la necesidad de que en
todo caso se pruebe que la conducta considerada efectivamente vulnera los derechos de
propiedad intelectual segun la legislaci6n del pais en cuyo tenitorio se realice y los remedios
concedidos a su titular para combatirlos, ha de contarse con la aplicaci6n de la ley del foro a
los aspectos sustantivos accesorios en el caso de que no se lIegara a probar el regimen de
Derecho extranjero relevante (ad ex. los presupuestos generales exigidos para la estimaci6n de
las pretensiones ejercitadas, los criterios de cuantificaci6n de los dafios y perjuicios ...).
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,
III.
TRIBUNALES COMPETENTES
16. Los problemas que rodean la determinacion de los tribunales competentes para conocer
de una determinada disputa suscitada en tome ala explotacion de contenidos protegidos en
Internet presenta, como la determinacion de la ley aplicable, una doble vertiente: contractual
y delictual, segun se trate de conflictos surgidos en tome a la interpretacion y aplicacion de un
contrato de cesion de derechos 0 de conflictos relacionados con la violacion de los derechos
de exclusiva reconocidos a sus titulares (sin perjuicio de que no en todos los casos sea sencillo
deslindar entre conflictos contractuales y delictuales, como sucede en el caso de que el
licenciatario lleve a cabo actos de explotacion que no se hallen comprendidos entre los
derechos 0 modalidades de utilizacion cedidos 0 que no tengan lugar en el tiempo 0 en el
territorio para el que se autoriza su explotacion),
17. A diferencia de 10 que sucede en el caso de la determinacion de la ley aplicable, sin
embargo, esta es materia que, en el ambito de la Comunidad Europea ha sido tradicionalmente
objeto de una regulacion uniforme de caracter general, igualmente aplicable a los conflictos
sobre derechos de propiedad intelectual, establecida inicialmente en el Convenio de Bruselas.i
sustituido desde elide marzo de 2002 en 10 esencial por el Reglamento (CE) n° 44/2001,9 yel
Convenio de Lugano.l'' que se completan por 10 dispuesto en la LOPJ en relacion con los
conflictos en los que los demandados no tengan su domicilio en la Comunidad Europea ni en un
Estado miembro de la EFTA. Debe advertirse, finalmente, que en la Conferencia de La Haya
sobre Derecho Intemacional Privado se han iniciado los trabajos relativos a un Convenio sobre
Jurisdiccion y Sentencias Extranjeras en materia Civil y Mercantil, que contiene disposiciones
relativas a los conflictos relativos a derechos de propiedad intelectual.
A.
Fuero general
18. De conformidad con el art. 3 del Reglamento (CE) n° 44/2001, el fuero intemacional
general es el del domicilio del demandado cualquiera que fuere su nacionalidad, y ello tanto para
los conflictos de naturaleza contractual como para los de naturaleza extracontractual relativos a
la explotacion de contenidos protegidos mediante derechos de propiedad intelectual. A estos
efectos, y de conformidad con 10 establecido en los arts. 59 y 60 del Reglamento (CE)
n° 44/2001, la determinacion del domicilio se realizara segiin la ley intema del tribunal que
conozca del caso, teniendo presente que en el caso de las personas juridicas se entendera que su
domicilio radica en ellugar de su sede estatutaria, de su adrninistracion central 0 de su centro
8
9
10
Convenio de Bruselas, hecho entre los Estados miembros de la Comunidad Europea el
27 de septiembre de 1968, relativo a la competenciajudicial, el reconocimiento y la ejecucion de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (en adelante, el "Convenio de Bruselas").
El Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucion de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil [en adelante, el "Reglamento (CE) n" 44/2001"].
Convenio de Lugano, hecho entre los Estados miembros de la Comunidad Europea y los
Estados de Ia Asociacion Europea de Libre Comercio el 16 de septiembre de 1988, relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecuci6n de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil (en adelante, el "Convenio de Lugano").
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principal de actividad. Este fuero general coexiste con el reconocimiento de ciertos fueros
especiales concurrentes, dispuestos en los arts. 5 ss. del Reglamento (CE) n° 44/2001. De ellos
interesa considerar la admision general de la prorroga de competencia yel reconocimiento de la
posibilidad de separarse de ese fuero en el caso de conflictos contractuales y extracontractuales.
B.
Prorroga de competencia
19. Con caracter general, y sometida a las condiciones de forma previstas al respecto, el art. 23
del Reglamento (CE) n" 44/2001 admite que las partes acuerden el sometimiento de sus disputas
a un tribunal 0 a los tribunales de un Estado miembro, asi como el art. 24 del Reglamento (CE)
n° 4412001 atribuye competencia para conocer del caso de que se trate al tribunal ante el que
comparezca el demandado.
20. Ello no obstante, la validez y eficacia de los pactos de prorroga de competencia se
encuentra sometida a importantes limitaciones en el caso de que se establezcan en contratos con
consumidores, como son los contratos de cesion de derechos de propiedad intelectual a traves de
los que, en no pocas ocasiones, se instrumentan juridicamente las operaciones de comercio
electronico directo que tienen por objeto contenidos protegidos. En efecto, segun el art. 16 del
Reglamento (CE) n° 44/2001, los consurnidores podran demandar tanto ante los tribunales del
Estado rniembro en el que tenga su domicilio la contraparte 0 como ante los tribunales del Estado
miembro en el que el consumidor tenga su domicilio, mientras que la contraparte solo podra
entablar acciones contra consumidores ante los tribunales del Estado miembro de su domicilio.
Ademas, y de conformidad con 10 previsto en la Disposicion Adicional de la LCU, introducida
par la LCGC, se considera abusiva la surnision expresa a Juez 0 Tribunal distinto del que
corresponda al domicilio del consumidor 0 allugar del curnplimiento de la obligacion, Y aun
mas, el art. 54 de la LEC declara la nulidad de las clausulas de sometimiento a fuero establecidas
que no hayan sido objeto de negociacion.
C.
Fuero dellugar de cumplimiento de la obligacion
21. En conflictos de naturaleza contractual, distintos de los que involucren a consumidores en
los que son de aplicacion las reglas que se acaban de exponer, el art. 5.1 del Reglamento (CE)
n° 44/2001 admite la separacion de la regia general del fuero correspondiente al domicilio del
demandado y, en particular, admite que la demanda sea presentada ante los tribunales del estado
miembro en cuyo territorio hubiere sido curnplida 0 debiere haber sido curnplida la obligacion
que sirve de base a la demanda, y ella aunque no se trate de la obligacion principal 0 prestacion
caracteristica de la relacion contractual.'! A estos efectos, ellugar de curnplimiento de la
obligacion sera el determinado por las partes en el contrato 0, en su defecto, el determinado por
la ley recotra del contrato.V
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12
STJCE 15-1-1987, asunto 266/85 "Shenavai/Kreischer",
STJCE 6-X-1976, asunto 12176 "TessililDunlop".
OMPVDAIP AN/02/T2.2a
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22. De tal modo, la competencia podra atribuirse a tribunales diversos en funcion de la
obligacion cuyo incumplimiento motive el conflicto y, en los casos en los que el incumplimiento
discutido consista precisamente en la realizacion de un acto no autorizado contractualmente y en
cuanto tiene de incumplimiento de la obligacion de omitir los actos de explotacion que exceden
de los derechos y modalidades de utilizacion objeto de la cesion, a los tribunales del Estado en el
que se ejecute la explotacion considerada. Asi las cosas, y como se ha de ver, en estos casos se
solapa la regia especial de atribucion de competencia judicial en conflictos de naturaleza
contractual con la regia especial establecida para los conflictos de naturaleza delictual.
D.
Fuero dellugar de producci6n del evento dafioso
23. En el caso de que la disputa verse sobre la vulneracion de derechos de propiedad
intelectual habida en el marco de la explotaci6n de los contenidos protegidos a traves de Internet,
y de conformidad con 10 previsto en el art. 5.3 del Reglamento (CE) n° 44/2001, la demanda
puede ser igualmente interpuesta ante los tribunales del Estado rniembro en el que se hubieren
producido 0 pudieren producirse los hechos dafiosos, esto es la infraccion de los derechos de
propiedad intelectual considerados en cada caso. Esta misma regia rige la determinacion de la
competencia judicial internacional con arreglo a 10 dispuesto en el art. 22.3 de la LOP] en los
casos en los que no sea de aplicaci6n el Reglamento (CE) n° 44/2001 ni el Convenio de Lugano
(esto es, casos en los que la parte demandada no tenga su domicilio en el territorio de uno de los
Estados comunitarios 0 de la EFTA).
24. Esta prevision, por tanto, deja planteada una situaci6n esencialrnente similar a la
exarninada anteriormente, al tratar de la determinacion de la ley aplicable. En este sentido, no
estara de mas recordar de nuevo que con ocasion de la explotaci6n de contenidos protegidos a
traves de Internet se produce la realizacion de diversos actos comprendidos en el ambito de los
derechos de exclusiva reconocidos a sus titulares y, en particular, actos de reproduccion mediante
el up-loading y la recuperacion de los contenidos asi alrnacenados en ordenadores conectados a
Internet y, de otro lado, actos de comunicacion al publico 0 puesta a disposici6n mediante el
mantenimiento de los contenidos protegidos en dichos ordenares y en condiciones de que los
miembros del publico accedan a ellos en ellugar y momenta en que escojan. Se trata, conviene
insistir, de actos dotados de autonomia en el plano sustantivo, por 10 que ninguno de ellos
absorbe al otro y cada uno debe, en consecuencia, considerarse suficiente para fundar la
competencia judicial de los tribunales del Estado en que tengan lugar. Y bajo este aspecto puede
darse por reproducido 10 expuesto anterionnente en relacion con el conflicto de leyes. Como
lugar de realizacion del up-loading se ofrece, en efecto, tanto ellugar de ubicaci6n del servidor
en el que acabe confeccionada la copia de los contenidos, como ellugar desde el que se ordena la
ejecucion material de esa copia 0 desde el que se toman las decisiones comerciales u
organizativas que llevan a su realizaci6n (y que en el caso de las personas juridicas bien puede
coincidir con el de su domicilio segiin el art. 60 del Reglamento (CE) n° 44/2001). Por su parte,
como lugar de realizaci6n de la comunicaci6n al publico vale cualquier territorio desde el cual
los miembros del publico puedan acceder a los contenidos protegidos en el momento en que
libremente decidan.
OMPIIDAIPAN/02/T2.2a
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25. Tanto en un caso como en otro, el criterio de verificacion del evento danoso conduce a una
atribucion plural de competencia judicial. Y ella, si cabe, de forma especialmente acusada en el
caso de que la infraccion considerada sea la puesta a disposicion de los contenidos, pues acaba
por conducir a afirmar la competencia de los tribunales de cualquier pais desde el que los
contenidos sean accesibles. No existe, sin embargo, norma internacional que solucione estas
situaciones de competencia concurrente y, en particular, que introduzca criterios de orden
cualitativo a fin de resolver la concurrencia a favor de aquellos tribunales cuyo territorio tenga
una conexion mas intensa con el conflicto tal y como se plantee. Ahora bien, no seria correcto
deducir de 10 anterior que una vez afirmada la competencia de los tribunales nacionales para el
conocimiento de una disputa relacionada con la ilicita explotacion de contenidos protegidos a
traves de Internet no existe ningun limite sustantivo acerca de las cuestiones a las que se extiende
su competencia, al menos en los casos a los que resulte de aplicacion el Reglamento (CE)
n° 44/2001 0 el Convenio de Lugano. En efecto, en este ambito debe encontrar, a mi modo de
ver, plena aplicacion la doctrina del nCE, sentada en un asunto relativo a una accion de
responsabilidad extracontractual por difamaci6n cometida a traves de un articulo de prensa
difundido en varios Estados, segun la cual se reconoce la posibilidad de que el demandante
entable su accion bien ante los organos jurisdiccionales del Estado dellugar del establecimiento
del demandado 0 bien ante los organos jurisdiccionales de cada Estado en que la publicacion
haya sido difundida, pero se precisa, seguidamente, que la competencia de los tribunales del
Estado del domicilio del demandado seran competentes para conocer y resolver de la integridad
de la reclamacion, mientras que los tribunales dellugar de produccion del evento dafioso solo
podran hacerlo en relacion con los danos causados en el territorio al que se extiende su
jurisdiccion.':'
26. En los casos en los que la competencia de los tribunales debiera decidirse unicamente
con arreglo al art. 22.3 de la LOP] el unico limite que podria alzarse seria el del abuso de
derecho. Y para su construccion en este ambito tal vez sea de interes recordar ahora que entre
los tribunales estadounidenses parece perfilarse una doctrina que a los efectos de afirmar la
alii conocida como specific jurisdiction en disputas relacionadas con Internet (esto es, la
competencia judicial basada en el vinculo existente entre el supuesto de hecho al que se
refiere la particular accion ejercitada y el fuero) distingue entre recursos pasivos y recursos
interactivos." Asi, se ha negado que la posibilidad de acceder a los contenidos almacenados
en recursos pasivos, esto es los recursos que contienen informacion pero no provocan de
forma inmediata la contratacion de las prestaciones, sea suficiente para fundar la competencia
de los tribunales dellugar de acceso 15 y, en cambio, se ha considerado suficiente para ella que
los recursos posean interactividad, esto es, que provoquen la contratacion de prestaciones, y
ella tanto si el contenido del recurso en cuestion implicaba una aproximacion directa y
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14
15
STJCE 7-ill-1995, asunto c-68/93 "Fiona Shevill y otroslPress Alliance".
Torno los terminos de J. GINSBURG, "Copyright without Borders? Choice of Forum and Choice
of Law for Copyright Infringement in Cyberspace", 15 Cardozo Arts & Ent. L. 1. 1997, p. 153
ss., p. 160.
Asi, la mera accesibilidad a la pagina web desde e1 territorio al que se extendia sujurisdicci6n
no fue considerado suficiente para que afirmaran su competencia los tribunales de Nueva York
en el caso Bensusan Restaurant Corp v. King, 1997F. Supp, 295 (S.D.N.Y. 1997) Y en el caso
Hearst v. Goldberg, 1997 U.S. Dist. LEXIS 2065 (S.D.N.Y. 1997) (ambos citados apud D. L.
STOlT, "Personal Jurisdiction in Cyberspace: The Constitutional Boundary of Minimum
Contacta Limited to a Web Site", 15 The John Marshall 1. of Computer & Information L. 1997,
p. 819 ss., pp. 844-852).
OMPIJDAJP AN/02/T2.2a
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l6
especifica a los potenciales c1ientes locales como si simplemente se indicaba de forma
general una forma de ponerse en contacto con el oferente que este razonablemente al alcance
de los c1ientes locales 17 y, desde otro angulo, tanto si la contratacion ha de tener lugar en la
Red 0 de otra forma. 18
[Fin del documento]
16
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18
Asi, en el caso Playboy Enterprises, Inc. V Chuckleberry Publ 's. Inc., cit. supra, el tribunal
afirmo su competencia sobre la base de que eI demandado se dirigia directamente al publico
estadounidense desde el extranjero, solicitando que Ie enviaran por fax una solicitud para
remitirles seguidamente un codigo de entrada al sistema.
Asi, en el caso Inset Systems v. Instruction Set, 937 Fed. Supp. 161 (D. Conn. 1996) y en el caso
Maritz Inc. v. Cybergold Inc., cit. supra, donde se considero suficiente para estab1ecer el
contacto minimo requerido a estos efectos la realizacion de publicidad de los servicios ofrecidos
por eI titular de la pagina web con indicacion de un mimero de telefono gratuito 0 de una
direccion de correo electronico (ambos cits. apud D. L. STOTI, 15 The John Marshall 1. of
Computer & Information L. 1997, pp. 830-838).
American Network, Inc. V Access America/Connect Atlanta, Inc., 1997 U.S. Dist. LEXIS 12030
(S.D. New York 1997): tras aceptar que la sola publicacion de la pagina web es insuficiente,
afirma la competencia por el hecho de que en la pagina web indicaba que se enviaria el producto
(software) y el contrato por correo. En una linea similar, en eI caso Zippo Manufacturing
Compo v. Zippo Dot Com, Inc., cit. supra, se estimo satisfecha esta exigencia a la vista de que el
demandado habia contratado los servicios ofrecidos con utilizacion de la marca infringida con
diversos proveedores de acceso a Internet radicados en el territorio de competencia del tribunal.