INFORME SOBRE EL CONTRABANDO DE TABACO EN ESPAÑA

INFORME SOBRE EL CONTRABANDO DE TABACO EN ESPAÑA
Introducción
3
1.- Aumento de IVA y contrabando de tabaco
4
2.- Tipicidad en el delito de contrabando de tabaco
7
3.- Penalidad en el delito de contrabando de tabaco
11
4.- Responsabilidad civil en el delito de contrabando de tabaco
13
5.- Comiso y valoración de los géneros
14
6.- Conclusiones
16
1
INTRODUCCIÓN
Desde el año 2010, el contrabando ilegal de tabaco ha aumentado notablemente, de tal forma,
que según varios informes emitidos por la Oficina de Lucha contra el Fraude (OLAF), las ventas
de tabaco ilegal representan aproximadamente un 7,7% frente al total de las ventas de tabaco
legal contabilizadas en España, lo que supone que de cada 100 cajetillas de tabaco
comercializadas, 7,7 son adquiridas fraudulentamente. Probablemente la crisis económica así
como un incremento de la presión fiscal hayan acarreado un auge
del contrabando de tabaco. Son numerosas las noticias en la prensa que se hacen eco de que
“La UE investiga el incremento del contrabando de tabaco en el sur“(Europa Press, 12 de febrero
de 20141), “La crisis dispara al 12% el consumo de tabaco de contrabando” (El País, 26 de
febrero de 20132), “El contrabando de tabaco se dispara por la crisis y los precios” (Diario de
Córdoba, 17 de diciembre de 20123).
La situación es mucho más alarmante en el Sur de la península, y también en Gibraltar, ya que
Hacienda ha informado que en los últimos tres años se ha superado ampliamente los 110
millones de cajetillas, una cantidad “ingente” que “no puede ser consumida por los 29.000
ciudadanos allí residentes”, afirma el ministerio. Este comercio ha venido acompañado de un
aumento de las aprehensiones de cigarrillos en la frontera. Según Hacienda, la Verja concentró
un 60% del tabaco de contrabando intervenido en toda España.
La Oficina Europea de Lucha contra el Fraude, ha informado que sobre el tráfico ilícito de tabaco
destacan dos datos principalmente. Primero, el tráfico ilícito de tabaco ha costado a los
contribuyentes europeos en torno a 10 billones de euros. Segundo, sus efectos son imposibles
de revertir porque sólo se recupera un 0,6 por ciento de los impuestos no pagados.
Realmente, los principales beneficiarios son mafias internacionales dedicadas al contrabando de
tabaco, pero también de drogas y a la explotación sexual de mujeres. OLAF pone de relieve el
esfuerzo que ha realizado España, citando como ejemplo la operación “Balman”. Esta operación
1http://www.europapress.es/andalucia/sevilla-00357/noticia-oficina-antifraude-ue-pide-
informacion-gibraltar-incremento-contrabando-tabaco-20140212115127.html
2
http://ccaa.elpais.com/ccaa/2013/09/25/catalunya/1380133360_328741.html
3http://www.diariocordoba.com/noticias/temadia/contrabando-tabaco-dispara-crisis-
precios_769012.html
2
fue desarrollada por Aduanas el año 2010 y gracias a ella se incautó más de 40 millones de
cigarrillos. La Guardia Civil y la Policía también están actuando de manera decidida para evitar
que continúe esta actividad, destacando que en el mes de septiembre de 2014 la Agencia
Tributaria ha desmantelado en un polígono industrial de Vitoria (Álava) una fábrica ilegal de
cigarrillos con capacidad para producir 1,5 millones de cajetillas de tabaco a la semana. En el
marco de la operación ‘Unicornio’, funcionarios de Vigilancia Aduanera realizaron el pasado
martes registros en diversas localidades de Álava, Guipúzcoa, Navarra y Sevilla que llevaron a la
detención de 18 miembros de la organización criminal, incluyendo a sus máximos responsables,
así como a la incautación de la maquinaria utilizada para la producción y empaquetado, más de
240.000 cajetillas de tabaco de diferentes marcas listas para su venta en el mercado de
contrabando y más de 35 toneladas de tabaco en rama cortado y dispuesto para la fabricación
clandestina.
Las consecuencias de este contrabando la sufren directamente los estanqueros, quienes
han visto cómo el tabaco de contrabando ha experimentado un fuerte crecimiento en los
últimos tres años, llegando a representar en algunas ciudades andaluzas cerca del 45%.
Según datos de Aduanas, la media nacional del contrabando se situó en el 8,8 % al cierre
de 2013, frente al 2,5 % de hace seis años, aunque se prevé que la cifra baje en 2014.
Dicho contrabando merma, además, los ingresos del Estado, ya que cerca del 80% del
precio de una cajetilla de tabaco son impuestos y se calcula que la pérdida de ingresos
para las arcas públicas asciende a 1.100 millones de euros al año.
A continuación procederemos a analizar las causas que han conducido al mencionado
incremento notorio en el contrabando de tabaco dentro y fuera de nuestras fronteras, así
como realizaremos un profundo análisis de los diferentes elementos de la conducta penal
en el delito de contrabando, especificando la ilicitud en el contrabando de tabaco.
1.- Aumento del IVA y contrabando de tabaco.
En los últimos años se ha llevado a cabo una política fiscal caracterizada por un aumento de los
tipos impositivos de varios tributos, especialmente centrada en incrementar la recaudación de los
tributos indirectos que gravan el consumo. En lo concerniente al tabaco, se han producido dos
modificaciones impositivas relevantes que han incidido en la capacidad recaudatoria del Estado
sobre el consumo de tabaco. Estas son el aumento en el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA)
del tipo general del 18 al 21% por el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, así como la
subida del impuesto sobre el tabaco aprobada por medio del Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de
junio.
3
En cuanto al IVA, constituye un impuesto indirecto que recae generalmente sobre la clase media
y media-baja con una mayor propensión marginal al consumo, por lo que una subida significativa
en el tipo impositivo de este tributo supone un aumento generalizado de los precios, que viene
normalmente acompañado de un empeoramiento en la distribución de la renta. El objetivo
principal del gobierno con la subida fue reducir el acuciante déficit al que estaban sometidas las
maltrechas arcas públicas del Estado por medio de un incremento de la recaudación impositiva,
hecho que se produjo pero en términos y cuantías inferiores a lo que correspondería al pasar del
tipo de gravamen del 18 al 21%.
Este hecho encuentra su explicación en la denominada curva de Laffer, que relaciona la relación
existente entre los ingresos fiscales y los tipos impositivos, mostrando cómo varia la recaudación
al modificar los tipos impositivos.
Así pues, si el tipo impositivo es igual a cero, los ingresos fiscales también serán nulos. Si por el
contrario los tipos impositivos son del 100% los ingresos fiscales también se anularán, ya que
nadie estaría dispuesto a ofrecer ni demandar el bien. Esta teoría muestra que existe un tipo
máximo a partir del cual la recaudación comienza a disminuir como consecuencia de los
crecientes desincentivos económicos que el aumento del impositivo genera en el trabajo, el
ahorro, la inversión, etc, incentivando que aparezca un mayor fraude fiscal.
4
Por tanto, la curva de Laffer muestra como un incremento de los tipos impositivos no siempre
viene acompañado de un aumento en la recaudación fiscal. Así pues, cuando el tipo de
gravamen de un impuesto es alto, como podría ser el caso del tipo general de IVA del 18%, si
sube aún más, se produce un efecto que produce una disminución de los ingresos recaudados,
ya que la más que probable disminución de la oferta como consecuencia de la desactivación
económica no es compensada por la subida impositiva.
Sin embargo, a la hora de aplicar esta teoría hay que tener en cuenta otras variables, como
puede ser las características singulares del producto objeto del incremento impositivo. El tabaco
se trata de un producto de demanda inelástica, es decir, es poco sensible a las variaciones del
precio, por lo que los consumidores seguirán demandando la misma cantidad de cigarrillos con
independencia de la subida de impuestos. No obstante, con el aumento del IVA, una parte
significativa del tabaco consumido procederá del tráfico ilegal, constituyéndose de esa forma la
subida del impuesto como un incentivo al contrabando. Es decir, la fuerte subida de impuestos
indirectos que se ha producido en los últimos años en España ha incrementado el diferencial de
precios existente entre el mercado español y otros mercados que gozan de los rasgos propios de
un paraíso fiscal, siendo este hecho un factor determinante que incentiva en gran medida el
contrabando de tabaco dentro y fuera de nuestras fronteras. A todo ello, cabe añadir que esta
práctica ilícita goza de cierta aceptación social debido a una actitud flexible y tolerante del
conjunto de la sociedad española que no hace sino agravar más si cabe la lucha contra el
fraude.
5
2. Tipicidad en el delito de contrabando de contrabando.
En primer lugar, la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, vino a modificar ampliamente la Ley
Orgánica 12/1995, de represión contra el contrabando, estableciendo en el artículo 1 la
tipificación del delito, que quedó redactado como sigue:
“1.Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o
efectos sea igual o superior a 150.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos:
•
a) Importen o exporten mercancías de lícito comercio sin presentarlas para su despacho
en las oficinas de aduanas o en los lugares habilitados por la Administración aduanera.
La ocultación o sustracción de cualquier clase de mercancías a la acción de la
Administración aduanera dentro de los recintos o lugares habilitados equivaldrá a la no
presentación.
•
b) Realicen operaciones de comercio, tenencia o circulación de mercancías no
comunitarias de lícito comercio sin cumplir los requisitos legalmente establecidos para
acreditar su lícita importación.
•
c) Destinen al consumo las mercancías en tránsito con incumplimiento de la normativa
reguladora de este régimen aduanero, establecida en los artículos 62, 63, 103, 136, 140,
143, 144, 145, 146 y 147 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero
Comunitario (Código Aduanero Modernizado), y sus disposiciones de aplicación, así
como en el Convenio TIR de 14 de noviembre de 1975.
•
d) Importen o exporten, mercancías sujetas a medida de política comercial sin cumplir
las disposiciones vigentes aplicables; o cuando la operación estuviera sujeta a una
previa autorización administrativa y ésta fuese obtenida bien mediante su solicitud con
datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales
productos, o bien de cualquier otro modo ilícito.
•
e) Obtengan, o pretendan obtener, mediante alegación de causa falsa o de cualquier
otro modo ilícito, el levante definido de conformidad con lo establecido en el artículo 123
del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de
abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código
Aduanero Modernizado), y sus disposiciones de aplicación o la autorización para los
actos a que se refieren los apartados anteriores.
•
f) Conduzcan en buque de porte menor que el permitido por los reglamentos, salvo
autorización para ello, mercancías no comunitarias en cualquier puerto o lugar de las
costas no habilitado a efectos aduaneros, o en cualquier punto de las aguas interiores o
del mar territorial español o zona contigua.
•
g) Alijen o transborden de un buque clandestinamente cualquier clase de mercancías,
géneros o efectos dentro de las aguas interiores o del mar territorial español o zona
contigua, o en las circunstancias previstas por el artículo 111 de la Convención de
6
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay, Jamaica, el 10 de
diciembre de 1982.
2. Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o
efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos:
•
a) Exporten o expidan bienes que integren el Patrimonio Histórico Español sin la
autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola
obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la
naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.
•
b) Realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de:
•
o
Géneros estancados o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación, sin
cumplir los requisitos establecidos en las leyes.
o
Especímenes de fauna y flora silvestres y sus partes y productos, de especies
recogidas en el Convenio de Washington, de 3 de marzo de 1973, o en el
Reglamento (CE) n.º 338/1997 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, sin
cumplir los requisitos legalmente establecidos.
c) Importen, exporten, introduzcan, expidan o realicen cualquier otra operación sujeta al
control previsto en la normativa correspondiente referido a las mercancías sometidas al
mismo por alguna de las disposiciones siguientes:
o
1. º La normativa reguladora del comercio exterior de material de defensa, de
otro material o de productos y tecnologías de doble uso sin la autorización a la
que hace referencia el capítulo II de la Ley 53/2007, o habiéndola obtenido bien
mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la
naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo
ilícito.
o
2.º El Reglamento (CE) n.º 1236/2005 del Consejo, de 27 de junio de 2005,
sobre el comercio de determinados productos que pueden utilizarse para aplicar
la pena de muerte o infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes con productos incluidos en el anexo III del citado Reglamento, sin
la autorización a la que hace referencia el capítulo II de la Ley 53/2007, o
habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos
en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de
cualquier otro modo ilícito.
o
3.º La normativa reguladora del comercio exterior de precursores de drogas sin
las autorizaciones a las que se refiere el Reglamento (CE) n.º 111/2005 del
Consejo, de 22 de diciembre de 2004, por el que se establecen normas para la
vigilancia del comercio de precursores de drogas entre la Comunidad y terceros
países, o habiéndolas obtenido bien mediante su solicitud con datos o
documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino de tales productos
o bien de cualquier otro modo ilícito.
7
•
d) Obtengan, o pretendan obtener, mediante alegación de causa falsa o de cualquier
otro modo ilícito, el levante definido de conformidad con lo establecido en el artículo 123
del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de
abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código
Aduanero Modernizado), y sus disposiciones de aplicación.
3. Cometen, asimismo, delito de contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en
los apartados 1 y 2 de este artículo, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:
•
a) Cuando el objeto del contrabando sean drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas, armas, explosivos, agentes biológicos o toxinas, sustancias químicas
tóxicas y sus precursores, o cualesquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito, o
cuando el contrabando se realice a través de una organización, con independencia del
valor de los bienes, mercancías o géneros.
•
b) Cuando se trate de labores de tabaco cuyo valor sea igual o superior a 15.000 euros.
Esta redacción, como ya hemos dicho fue modificada por la Ley 6/2011, que en su exposición
de motivos se justifica fundamentalmente en que «cambios políticos, económicos y sociales que
se han producido en el mundo en los últimos años» han supuesto cambios en el derecho
aduanero, haciendo expresa mención al Reglamento (CE) n.º 450/2008, de 23 de abril (LCEur
2008, 857) , del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establece el Código Aduanero
Comunitario (Código Aduanero Modernizado). Normativa actual que, como bien indica la citada
Exposición de motivos, atiende no sólo a los intereses recaudatorios de la Hacienda Pública,
sino también a «la protección frente al comercio desleal o ilegal, o la seguridad y protección de la
Unión Europea o sus ciudadanos, o la protección del medio ambiente».
Realmente, la actividad de contrabando, en general, y de tabaco en particular, no sólo perjudica
los derechos de la Hacienda Pública sino también a otros intereses como son el de los
competidores en el mercado que sí cumplen la ley y que, por tanto, se encuentran en peor
situación respecto de aquellos que se aprovechan del contrabando al eludir el pago de sus
obligaciones aduaneras y tributarias.
Por tanto, la elusión del cumplimiento de las obligaciones aduaneras y tributarias que pesan
sobre el tabaco contribuyen a perjudicar las finalidades en materia de salud pública que también
persigue el legislador; además del hecho de que, incluso haciendo abstracción de que estamos
ante labores de tabaco, el contrabando promueve que se comercialicen y distribuyan bienes al
margen de todo control por parte de las autoridades, lo cual pone en riesgo a los potenciales
consumidores de los mismos.
Tal y como señala Luis Vacas Chalfoun, Abogado del Estado, en Revista Aranzadi Doctrinal
num. 11/2014: “…pasados más de dos años de vigencia de reforma de la LO 6/2011, será ahora
8
cuando comiencen a sentenciarse el grueso de conductas delictivas acaecidas con posterioridad
a dicha entrada en vigor, una vez instruidas y enjuiciadas”. También señala que, han sido
especialmente frecuentes en la provincia de Lleida por dos motivos:
a) En primer lugar, por la circunstancia fáctica de la frontera con Andorra, que ha hecho del
contrabando de tabaco una circunstancia especialmente frecuente en tal región;
b) Añadido a lo anterior, a la decisión de Fiscalía y de la Judicatura a empezar a tramitar estos
procedimientos (siempre y cuando los asuntos no revistan de especial complejidad, hecho no
poco habitual) por el cauce previsto para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, que
ha conseguido que en delitos que antes tardaban varios años en instruirse y enjuiciarse pasen
ahora a tener Sentencia en escasos meses.”
El artículo 2 de la Ley queda dedicado a la tipificación de las diversas conductas delictivas. En lo
que se refiere al contrabando de tabaco, estas modificaciones son principalmente:
1) La elevación del umbral que separa el delito de la infracción administrativa que, para el
contrabando del tabaco, pasa a ser de 6.000 euros a 15.000 euros, de acuerdo con el
art. 2.3.b) de la Ley.
2) La introducción de la modalidad imprudente del delito de contrabando, pues señala el
actual art. 2.5 que “Las anteriores conductas serán igualmente punibles cuando se
cometan por imprudencia grave”
Pero el dolo no debe abarcar necesariamente el conocimiento y la voluntad de importar o tener
un tabaco de más de 15.000 euros; o dicho de otro modo, la supuesta ignorancia de la cuantía
del valor del tabaco no puede tenerse en cuenta a la hora de subsumir la conducta en el
tipo penal del art. 2.3 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando., ya que ese límite de
15.000.- euros sólo se refiere al elemento objetivo de punibilidad, ya que cómo sentó en su
momento el Tribunal supremo para los delitos contra la Hacienda Pública: «La punibilidad del
hecho descrito en uno y otro precepto penal viene condicionada a que la cuantía de la cuota
defraudada en el pago, decía el art. 319 y dice el art. 349 CP 319 (o beneficio fiscal obtenido;
este último caso no interesa en el presente recurso) exceda de 2 y 5 millones de ptas.
respectivamente, como ya se ha dicho. Esta condición objetiva de punibilidad no necesita, por
consecuencia de su propia naturaleza, ser abarcada por el dolo, aunque en este caso lo fue
porque así lo dice la sentencia de instancia».
En la medida en que el legislador, por motivos de oportunidad, también ha fijado para el
contrabando un límite mínimo que distingue la infracción administrativa de la infracción pena, lo
mismo debe decirse del límite de los 15.000 euros que la actual redacción de la LO de
contrabando fija para el delito de contrabando de tabaco en su art. 2.3. Y así lo expone, p. ej., la
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) en su Sentencia núm. 170/2010 de 4 de febrero
9
que señalaba que «El linde económico establecido en cuanto a lo que labores de tabaco se
refiere (valor superior a seis mil euros) se erige en condición objetiva de punibilidad».
Con todo, ya ha habido pronunciamientos, como, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Lleida nº 404/12, de 3 de diciembre , en los que se rechaza que pudiera alegarse
por quien realiza la conducta típica del contrabando el desconocimiento del valor del mismo para
pretender que su conducta es atípica o imprudente, señalando que «la jurisprudencia rechaza
que exista error penalmente relevante en los casos en que el sujeto, consciente de la ilicitud de
la acción, ignore las concretas consecuencias legales de la misma. Esto es; es irrelevante que el
sujeto piense que comete una infracción administrativa, y no un delito; o que comete una
infracción penal distinta de la efectivamente realizada. Se trata en estos casos de un error de
subsunción, y no de prohibición, pues el sujeto sabe que la acción que realiza es ilícita, aunque
no alcance a vislumbrar todas sus posibles consecuencias legales, siendo el error de prohibición
tan sólo aplicable a quien piensa que la acción es lícita». En este mismo sentido se pronuncia la
reciente Sentencia de la misma Audiencia, de 11 de julio de 2013.
Constituye un elemento de vital importancia del tipo objetivo del contrabando de tabaco la
acreditación del valor de la mercancía objeto de tráfico ilegal, ya que dicha cuantía determinará
si estamos ante un ilícito penal o ante una mera infracción administrativa.
Este factor puede resultar de menor importancia, sin embargo, la desacreditación e impugnación
por parte de la defensa del valor de la mercancía cuantificada mediante la pertinente prueba
pericial es una práctica habitual en los procesos judiciales en los que se juzgan delitos contra el
contrabando de tabaco, alegando una presunta infracción de la presunción de inocencia y del
principio “in dubio pro reo”.
Así sucede en la Sentencia de 5 de marzo de 2002 de la Audiencia Provincial de Barcelona
donde se estima la pretensión de la parte demandada basada en la no ratificación de la prueba
pericial presentada. La acusación deviene huérfana de prueba pericial acreditativa del valor del
tabaco aprehendido, por lo que no se puede probar que el valor del tabaco sea igual o superior a
los 15.000 euros establecidos en el artículo 2.3 b) de la Ley Orgánica 12/1995.
Por ello, hay que seguir los parámetros establecidos en la STS 367/2014, de 13 de mayo, la cual
manifiesta que la sentencia condenatoria se debe fundamentar en:
“a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito.
b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos
fundamentales.
c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al
proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.
10
d) Una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse
racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de
ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho
probado.”
Por último y no menos importante, atendiendo a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, la propia Ley 6/2011 ha introducido expresamente que: «Las personas jurídicas serán
penalmente responsables en relación con los delitos tipificados en los apartados anteriores
cuando en la acción u omisión en ellos descritas concurran las circunstancias previstas en el
artículo 31 bis de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal y en las
condiciones en él establecidas». «Asimismo, cuando el delito se cometa en el seno, en
colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos, entidades o
agrupaciones carentes de personalidad jurídica, le será de aplicación lo previsto en el artículo
129 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal».
3. Penalidad en el delito de contrabando de tabaco.
La LO 6/2011, vino a adaptar las penas conforme al sistema del CP del 95, disponiendo en el
modificado art. 3 que señala:
“Los que cometieren el delito de contrabando serán castigados con las penas de prisión de uno a
cinco años y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos.
En los casos previstos en las letras a), b) y e), salvo en esta última para los productos de la letra
d), del artículo 2.1 las penas se impondrán en su mitad inferior. En los demás casos previstos en
el artículo 2 las penas se impondrán en su mitad superior.
En los casos de comisión imprudente se aplicará la pena inferior en un grado.
2. Se impondrá la pena superior en un grado cuando el delito se cometa por medio o en
beneficio de personas, entidades u organizaciones de cuya naturaleza o actividad pudiera
derivarse una facilidad especial para la comisión del mismo.
3. Cuando proceda la exigencia de responsabilidad penal de una persona jurídica de acuerdo
con lo establecido en el artículo 2.6, y tras aplicar los criterios establecidos en los apartados 1 y 2
de este artículo, se impondrá la pena siguiente:
•
a) En todos los casos, multa proporcional del duplo al cuádruplo del valor de los bienes,
mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando, y prohibición de obtener
subvenciones y ayudas públicas para contratar con las Administraciones públicas y para
gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un plazo de entre
uno y tres años.
11
•
b) Adicionalmente, en los supuestos previstos en el artículo 2.2, suspensión por un plazo
de entre seis meses y dos años de las actividades de importación, exportación o
comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del
contrabando; en los supuestos previstos en el artículo 2.3, clausura de los locales o
establecimientos en los que se realice el comercio de los mismos.”
Por ello, la pena a imponer en estos casos, es la de una a cinco años, y en su mitad superior,
por tratarse de contrabando de tabaco, y así ha sido resuelto por varias sentencias entre ellas la
Sentencia de la Audiencia provincial de Lleida de 15 de febrero de 2013 que que tras la reforma
operada por la LO 6/2011 «resulta evidente, tal y como señalan los recurrentes, que el art. 3.1
establece para supuestos de contrabando de tabaco una penalidad que se sitúa en la mitad
superior de la pena inicialmente prevista de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al
séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos» . Igualmente, será en el
momento de individualización de la pena, partiendo del marco punitivo previsto para los delitos y
de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ,
se tendrá en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad y valor del tabaco
intervenido, el grado de participación y las demás circunstancias objetivas y subjetivas
concurrente para determinar la pena a aplicar.
En cuanto a la determinación de la pena para el delito imprudente: «En los casos de comisión
imprudente se aplicará la pena inferior en un grado». Sin embargo suscita la duda de si,
particularmente en el delito de contrabando, la pena inferior en grado debe computarse en
relación a todo el intervalo (uno a cinco años) o en relación al concreto margen punitivo que se
asigna a tal delito (tres a cinco, al tratarse de la mitad superior), siendo seguramente más
acertada esta última ya que el deseo del legislador es penar más gravemente las conductas de
contrabando en relación al tabaco.
También en relación con el delito de contrabando, ha de resolverse si nos hallamos o no ante un
supuesto de continuidad delictiva del art. 74 del CP, cuando las diferentes acciones atribuidas
a los acusados no constituyen aisladamente conductas delictivas, sino meras infracciones
administrativas.
El art. 2.4 de la LO 12/95 señala que "también comete delito de contrabando quien, en
ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de
acciones u omisiones previstas en los apartados 1 y 2 de este artículo en las que el valor de los
bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites
cuantitativos de 150.000, 50.000 0 15.000 euros establecidos en los apartados anteriores de este
artículo, pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes".
12
Por ello, habrá que tener en cuenta si estamos ante una trama organizada por un grupo de
personas, en la que se evidencia la existencia de un plan preconcebido y una previa ideación
global para la comisión del delito de contrabando, utilizando unos medios de comisión
homogéneos, aunque a través de sucesivas infracciones administrativas tendentes a evitar el
reproche penal de tal conducta.
La determinación de las penas a imponer a las personas jurídicas, a saber:
«En todos los casos, multa proporcional del duplo al cuádruplo del valor de los bienes,
mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando, y prohibición de obtener subvenciones y
ayudas públicas para contratar con las Administraciones públicas y para gozar de beneficios e
incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un plazo de entre uno y tres años.
Adicionalmente, en los supuestos previstos en el artículo 2.2, suspensión por un plazo de entre
seis meses y dos años de las actividades de importación, exportación o comercio de la categoría
de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando; en los supuestos previstos en
el artículo 2.3, clausura de los locales o establecimientos en los que se realice el comercio de los
mismos.»
4. La responsabilidad civil en el delito de contrabando de tabaco.
La responsabilidad civil ex delito es regulada en los artículos 4 de la LO 6/2011 de la siguiente
manera:
«En los procedimientos por delito de contrabando la responsabilidad civil comprenderá la
totalidad de la deuda tributaria y aduanera no ingresada, que la Administración Tributaria no
haya podido liquidar por prescripción, caducidad o cualquier otra causa legal prevista en la Ley
General Tributaria o en la normativa aduanera de la Unión Europea, incluidos sus intereses de
demora.»
El legislador emplea dos conceptos distintos: la deuda aduanera y la deuda tributaria. La primera
está definida en la LO 12/1995, en el apartado 20º del art. 1, dedicado a las definiciones legales,
como «“Deuda aduanera”: la obligación definida como tal en el apartado 13 del artículo 4
del Reglamento (CE) n. º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de
2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero
Modernizado)» donde es definida como la obligación de una persona de pagar los derechos de
importación o exportación aplicables a la mercancía. Pero el concepto de «deuda tributaria», no
definido en la LO 12/1995, es más amplio, ya que la importación de cigarrillos está sujeta,
además de a los derechos arancelarios, al Impuesto sobre el Valor Añadido y al Impuesto sobre
las Labores del Tabaco.
Mención especial requiere la introducción del inciso «no haya podido liquidar», cuya finalidad no
es otra que cubrir la posible problemática que se generaría por el hecho de que la deuda
13
tributaria tiene el plazo genérico de prescripción fijado en 4 años4, mientras que el delito de
contrabando prescribe a los 5 años5. La inclusión de esta modificación en el tratamiento de la
responsabilidad civil impide la posibilidad de alegar la inexistencia de responsabilidad si el
procedimiento se inicia transcurridos cuatro años de los hechos, pero antes de los cinco para la
prescripción
Y, por último, de acuerdo con la finalidad de homogeneización en la ejecución de sentencias con
los delitos contra la Hacienda Pública, el artículo 4 bis de la LO 6/2001 equipara la exacción de la
responsabilidad civil a lo previsto para los delitos contra la Hacienda Pública, de cara a permitir
su cobranza por los órganos de recaudación.
5. Comiso y valoración de los géneros.
Por último, es nuestra intención hacer una serie de referencias a aspectos relativos al comiso y
la valoración de los géneros, regulados en los artículos 5 y 10 de la LO 12/1995. Especialmente
4
Artículo 66 de la LGT
Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos:
a) El derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna
liquidación.
b) El derecho de la Administración para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y
autoliquidadas.
c) El derecho a solicitar las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, las
devoluciones de ingresos indebidos y el reembolso del coste de las garantías.
d) El derecho a obtener las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, las
devoluciones de ingresos indebidos y el reembolso del coste de las garantías.
5
Artículo 131 del CP
1. Los delitos prescriben:
- A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.
-A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o
prisión por más de 10 y menos de 15 años.
- A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de
cinco años y que no exceda de 10.
- A los cinco, los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben al año.
14
relevantes son los cambios legales introducidos por la LO 6/2011, que a continuación se
exponen.
Destacamos que el artículo 5 de la LO 12/1995 declara como decomisables los siguientes
bienes, efectos e instrumentos:
a) Las mercancías que constituyan el objeto del delito.
b) Los materiales, instrumentos o maquinaria empleados en la fabricación, elaboración,
transformación o comercio de los géneros estancados o prohibidos.
c) Los medios de transporte con los que se lleve a efecto la comisión del delito, salvo que
pertenezcan a un tercero que no haya tenido participación en aquél y el Juez o el Tribunal
competente estime que dicha pena accesoria resulta desproporcionada en atención al valor del
medio de transporte objeto del comiso y al importe de las mercancías objeto del contrabando.
d) Las ganancias obtenidas del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran
podido experimentar.
e) Cuantos bienes y efectos, de la naturaleza que fueren, hayan servido de instrumento para la
comisión del delito.
Respecto a la LO 6/2011 cabe mencionar las siguientes modificaciones introducidas:
- Se regula la subrogación real por valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los
criminalmente responsables del delito, en caso de que no se pueda realizar el comiso sobre los
bienes decomisables.
- En el caso de existencia de una organización criminal, el comiso se amplía a los bienes,
instrumentos y ganancias procedentes de sus actividades delictivas cometidas, entendido como
el patrimonio de las personas condenas por delitos cometidos en el marco de un grupo criminal
cuyo valor sea desproporcionado.
- Subsistencia de comiso no obstante ausencia de responsabilidad penal, siempre que quede
demostrada la situación patrimonial ilícita.
Apartándose totalmente de la regla general del Código Penal, los bienes decomisados se
entregan al Estado, sin que se aplique su valor para satisfacer la responsabilidad civil.
Por otro lado, la previsión recogida en el artículo 128 del CP, la cual otorga al Juez o Tribunal la
facultad de no decretar el decomiso en el caso de bienes de lícito comercio cuyo valor sea
desproporcionado respecto a la gravedad de la infracción penal o se haya satisfecho la
pertinente responsabilidad civil. En el caso del contrabando de tabaco únicamente se permite la
concurrencia de esta previsión respecto de los medios de transporte, siempre y cuando
pertenezcan a un tercero sin intervención en los hechos, tal y como recoge el artículo 5 de la LO
12/1995.
15
Como señalan Bajo, Miguel, y Bacigalupo, Silvina, «Está pensando, sin duda, el legislador, en
supuestos tales como el del contrabando de un objeto de escasa cuantía en un buque de
grandes dimensiones, en cuyo caso, aunque el culpable del hecho fuese el propietario del
buque, sería completamente absurdo por desproporcionado el comiso del medio de transporte».6
Concluimos con el comiso afirmando su existencia también en las Sentencias condenatorias de
delitos de contrabando en la modalidad de imprudencia grave, apartándose una vez más de la
regla general establecida en el artículo 127 del CP que solo permite el decomiso cuando
concurre dolo, salvo la previsión recogida en el punto dos del artículo 127 del CP para los casos
en que se impongan penas privativas de libertad superiores a un año.
Por lo que se refiere a la valoración, hay que tener en cuenta únicamente que el tabaco es
calificado como un género estancado, por lo que la valoración de las mercancías no se realizará
a partir del precio de compra o al coste de elaboración, sino que el criterio utilizado será el precio
máximo de venta al público.
6. Conclusiones
Este tipo de delitos de contrabando de tabaco que van unidos al blanqueo de capitales, afectan a
los intereses financieros de la Unión Europea, por lo que los diferentes Estados, sobre todo
España, por razones obvias, ven incrementada la presión para luchar contra este tipo de delitos,
instando a que la se establezcan medidas de mayor dureza, que, a nuestro entender son lo
suficientemente duras en cuanto a su grado de penalidad, debiendo variar en cuanto al límite
para determinar si estamos ante un delito, ya que la Olaf ha determinado que "el auge en el
contrabando coincide con la crisis económica en la UE a finales de 2009, que afectó fuertemente
a España y en particular a la región meridional de Andalucía". En el informe se destaca que "es
una zona caracterizada por privaciones económicas y un nivel alto de desempleo, hay muchas
personas dispuestas a dedicarse al contrabando" y se advierte de que "se puede ganar grandes
sumas ilegalmente gracias a los cigarrillos de bajo coste. Es posible contrabandear una gran
cantidad de ellos con un riesgo bajo de ser detenido por delito"
Realmente, el mayor problema es que el tráfico ilícito de tabaco debería ser tratado en toda su
magnitud y tratarlo como un delito de blanqueo de dinero, en la medida en que en un mercado
negro creado para este producto, se vende y se cobra el porcentaje de consumo de tabaco no
regulado, sin pasar por la Agencia Tributaria, máxime en el caso de España que suele tener
como cooperador necesario, en términos jurídicos, a la existencia de dos “paraísos fiscales” en
nuestras fronteras.
6
Derecho Penal Económico, Editorial Universitaria Ramón Areces, segunda edición, pág. 381.
16