Unión Europea e Inmigración

“UNIÓN EUROPEA
e INMIGRACIÓN”.
Seminario de especialistas sobre “EXTRANJERÍA: NOVEDADES
LEGISLATIVAS” (Plan de Formación 2004 para Fiscales, organizado por
el Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia y la Secretaría
Técnica de la Fiscalía General del Estado).
Madrid a 20 de septiembre de 2004.
Francisco Jiménez-Villarejo Fernández.
Fiscal de la Audiencia Provincial de Málaga.
1
SUMARIO.I.- INTRODUCCIÓN. II.- ANTECEDENTES, EVOLUCIÓN Y REALIDAD
DEMOGRÁFICA DE LA INMIGRACIÓN EN EUROPA. III.- PROCESO DE
INTEGRACIÓN EUROPEA Y PLANTEAMIENTO DE UNA POLÍTICA COMÚN
DE
INMIGRACIÓN:
(a)
ANTECEDENTES.
(b)
INICIATIVAS
INTERGUBERNAMENTALES: EL ACERVO SCHENGEN. (c) LOS TRATADOS
DE
MAASTRICHT
Y
ÁMSTERDAM,
DE
LA
COOPERACIÓN
INTERGUBERNAMENTAL A LA COMUNITARIZACIÓN EN MATERIA DE
INMIGRACIÓN.
(d)
LAS
CUMBRES
DEL
CONSEJO
EUROPEO.
IV.-
PROPUESTAS DE LA POLÍTICA EUROPEA COMÚN SOBRE INMIGRACIÓN: (a)
LA ADMISIÓN DE TRABAJADORES NACIONALES DE TERCEROS PAÍSES. (b)
LA LUCHA CONTRA LA INMIGRACIÓN ILEGAL. (c) EL MÉTODO ABIERTO
DE
COORDINACIÓN
PARA
LA
REGULACIÓN
DE
LOS
FLUJOS
MIGRATORIOS. V.- DERECHOS DE LOS NACIONALES DE TERCEROS
PAÍSES: (a) DERECHO A LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR. (b) ESTATUTO DEL
RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN. (c) DERECHO DE SUFRAGIO Y
CIUDADANÍA. VI.- REPERCUSIONES SOBRE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA.
VII.- NORMATIVA ESPECÍFICA PARA LOS CIUDADANOS DE LOS ESTADOS
MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA, DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO
Y DE LA CONFEDERACIÓN SUIZA. VIII.- RÉGIMEN DE ENTRADA DE LOS
NACIONALES DE LOS ESTADOS INCORPORADOS A LA UNIÓN EUROPEA EL
1 de mayo de 2004. XIX.- BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS
POLÍTICAS
SOBRE
CONTROLES
EN
LAS
FRONTERAS,
ASILO
E
INMIGRACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA.
2
“Europa no se hará de una sola vez,
ni dentro de una construcción de conjunto:
se hará por realizaciones concretas,
creando primero una solidaridad de hecho.”
Robert Schuman
La Declaración Schuman.
París, 9 de mayo de 1950.
I.- INTRODUCCIÓN.
La práctica totalidad de los países del mundo, por diferentes motivos, se
enfrentan en estos comienzos del siglo XXI con un revitalizado fenómeno de los
movimientos migratorios, que por sus proporciones constituye el movimiento humano
más vasto de todos los tiempos, habiéndose transformado en los últimos decenios en
una realidad de configuración permanente y estructural, hasta el punto de convertirse
dicho desafío, dado el crecimiento de la población mundial y la consecuente movilidad
humana 1 , en uno de los problemas más complejos de la sociedad contemporánea, con
incidencia y repercusiones muy diversas, tanto sociales, económicas, políticas, como
culturales y religiosas.
Estos masivos y persistentes desplazamientos humanos parten normalmente de
regiones
desfavorecidas,
teniendo
como
destino
las
zonas
económicamente
desarrolladas, ya que entre las complejas causas situadas en el origen de las
migraciones, constituye un signo elocuente de los desequilibrios sociales, económicos y
demográficos; manifestándose como consecuencia del aumento profundo de la
desigualdad entre Norte y Sur y de una globalización de los mercados que
contradictoriamente mantiene las barreras de protección respeto de los países
emergentes, sin perjuicio de otras muchas circunstancias socio-económicas, que
compelen a multitud de personas a abandonar los lugares que les vieron nacer y emigrar
en busca del anhelado bienestar de los llamados países occidentales.
1
Según estimaciones de la ONU, más del 2,5 % de la población mundial vive fuera de su país de origen.
3
Junto a estos flujos migratorios, otros países alimentan oleadas crecientes de
refugiados y prófugos, trágica consecuencia de conflictos civiles, políticos, étnicos y
religiosos que desgraciadamente bañan de sangre todos los continentes.
Esa realidad no resulta indiferente a la rica, desarrollada y recientemente
ampliada Unión Europea 2 , como zona geopolítica de destino de movimientos
migratorios, sino que coloca a los Estados europeos frente a un reto ineludible, que le
conduce a una obligatoria revisión del planteamiento instrumental que actualmente
preside la política comunitaria de inmigración, derivado de una inicial concepción
utilitarista o de materialismo práctico por el que se reduce toda dimensión colectiva y
personal a una cuestión de conveniencia económica, en la que se justificaba la
inmigración por la necesidad de compensar una alarmante tendencia de decrecimiento
demográfico 3 y envejecimiento progresivo de la población 4 y las necesidades del
mercado de trabajo con escasez de mano de obra en puestos de trabajo de baja
cualificación, a sustituir por otro planteamiento o modelo estructural y global más
integrador, que reconozca la diversidad y complejidad del fenómeno migratorio. La
superable visión instrumental de la inmigración, como indica el profesor Javier de
Lucas 5 , es un corolario de la visión monista de la política, en la cual el trabajador
emigrante no puede aspirar al contrato de ciudadanía, sino a otro contrato, provisional,
parcial, transitorio, como extranjero e inmigrante. Frente a ella se impone una
superación de la ciudadanía como coto vedado a quienes no son originarios de una
comunidad estatal-nacional, transformándola en un concepto plural e inclusivo mediante
2
De acuerdo con las negociaciones y los plazos concluidas en el Consejo Europeo de Copenhague (12 y
13 de diciembre de 2002), a partir del día 1 de mayo de 2004 es efectiva la adhesión a la Unión Europea
como Estados miembros de pleno derecho de Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia,
Lituania, Malta, Polonia y República Checa, con lo que el número de sus Estados miembros ha pasado de
15 a 25. Así mismo, en cuanto a Bulgaria y Rumania, el objetivo es concluir las negociaciones a tiempo
para que puedan adherirse en 2007, habiéndose fijado fecha en diciembre de 2004 para evaluar las
posibilidades de abrir negociaciones con Turquía. Por último, en el Consejo Europeo de Bruselas, los
días 18 y 19 de junio de 2004 se dio luz verde al proceso de Pre-adhesión de Croacia.
3
Las Naciones Unidas manejaban cifras en el año 2000, según las cuales la UE precisará de 123 millones
de nuevos inmigrantes en los próximos 25 años para mantener la actual proporción o equilibrio entre
población activa y población inactiva.
4
En contraste con el crecimiento demográfico mundial, EUROSTAT ha calculado que en Europa (la
Unión Europea de los quince) la población crecerá más lentamente con una importante disminución de la
población activa, alcanzando en el año 2025 la población mayor de 65 años el 22,4% de la misma,
mientras la migración neta se va convirtiendo en el principal componente del crecimiento de la población.
5
“Hacia una ciudadanía europea inclusiva. Su extensión a los inmigrantes”, Revista Cidob d´afers
internacionals, mayo-junio 2001.
4
la redefinición del proceso de integración del trabajador extranjero, de manera que éste
pueda alcanzar, por su residencia estable o permanente, un estatus con plenitud de
derechos civiles, sociales, económicos, culturales y políticos. Acceso a la ciudadanía
que precisará de trasladar gradualmente su vínculo desde la nacionalidad hasta la
residencia.
La respuesta a este desafío puede hallarla la Unión Europea repasando el
conocimiento y sacudiendo la conciencia de su propia historia y su herencia común
espiritual y moral, de los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la
libertad, la igualdad, la solidaridad y de lo que Europa debe a su herencia religiosa 6 y
más concretamente al humanismo cristiano que, en cualquier caso y no obstante el
estéril debate surgido acerca de la necesariedad o innecesariedad de su reconocimiento
en el Preámbulo de la Constitución Europea 7 , constituye una referencia de permanente
utilidad a fin de orientar acertadamente el planteamiento de una nueva política de
inmigración europea que sea integradora y que garantice igualdad de trato y
consideración a todas las personas que residen o trabajen en su territorio, como
consecuencia de la plenitud de la dignidad del ser humano y del reconocimiento radical
y sin matices del principio de igualdad de todos los individuos, ante la ley y entre ellos
mismos, desvinculándolo del status o condición de ciudadano/nacional 8
y
extendiéndolo, en cuanto al ejercicio de los derechos políticos, a los nacionales de
terceros países extracomunitarios. De esta manera, se trasladaría el centro de gravedad
6
Artículo 2.1 del borrador del Tratado Constitucional, posteriormente cambiado por otra redacción en la
que se suprimían las referencias a la dimensión espiritual y a la herencia religiosa, que fue finalmente
aprobada en la reunión el Consejo de Bruselas de los días 17 al 19 de junio de 2004 y se encuentra
pendiente de firma el próximo mes de diciembre y ratificación en referéndum en febrero de 2005.
7
El destacado constitucionalista europeo y profesor de la cátedra Jean Monnet de la Universidad de
Nueva York, Joseph Halevi Horowitz Weiler, recordaba recientemente en Madrid en el acto de
presentación de su último libro, que “Europa tiene países orgullosamente laicos, como Francia, pero
también países como Gran Bretaña, donde hay una iglesia protestante oficial, o Grecia, donde hay una
iglesia ortodoxa oficial, o Dinamarca, con su iglesia luterana,... continúa: “Es importante el factor laico,
es importante la ilustración, es importante el reconocimiento del papel que ambos han desarrollado en la
historia de Europa, pero también es importante reconocer la importancia del cristianismo”,
concluyendo: “Es absurdo que en la futura Constitución Europea no se citen las raíces cristianas”.
8
La aparición del concepto de ciudadanía, si bien supuso la abolición de la división estamental del Acién
Régime y la constitución de un único status basado en la proclamación de la igualdad de todos los
individuos ante la ley, al vincular los derechos humanos a la condición de ciudadano, como advierte
Ramos Chaparro, E. (Ciudadanía y Familia: Los Estados Civiles de la Persona, Cedecs, Barcelona, 1999,
pgs. 228 y 229), refleja un conflicto del derecho contemporáneo en la medida en que la protección
universal de la persona queda supeditada a la soberanía nacional, puesto que el Estado en el ejercicio de
sus atribuciones establece en su derecho interno las condiciones para la adquisición de la nacionalidad.
5
de los derechos fundamentales de la persona, de dicho status formal y superable de
ciudadanía, al concepto inmanente de la dignidad humana propia de cada persona con
independencia del país donde nació o del reconocimiento externo de cualquier entidad
política; mediante la configuración de una nueva ciudadanía europea, que superando la
existente fundada en la pertenencia a los Estados nacionales, se base en la mera
residencia de las personas que conviven y trabajan en su territorio, atendiendo por
encima de cualquier otra circunstancia jurídico-formal a su condición de seres humanos
a los que se le debe garantizar un trato justo.
Consideramos que ese mismo enfoque debería regir el tratamiento de la
problemática en la que se ven inmersas aquellas personas que accedieron
clandestinamente en el territorio de la Unión Europea y que durante años han
permanecido dentro de la misma como inmigrantes irregulares o ilegales, sin la menor
perspectiva de integración y con la inquietud permanente de ser detenidos y repatriados,
mientras se encuentran a expensas de una explotación laboral y de organizaciones
criminales contra las que se pretende luchar con escasos resultados 9 . La solución
definitiva a los sin papeles, de permanente actualidad a causa de la incapacidad de la
administración para atajar el problema sin provocar el denominado efecto llamada,
deberá venir de la actuación global, coordinada y armonizada de todos los países de la
UE, de ahí la importancia de conocer cuales son los mecanismos, las normas, iniciativas
y pasos de la política comunitaria en materia de inmigración que delimitará la materia a
desarrollar en esta ponencia 10 .
Para ilustrarnos acerca de la contradicción entre el concepto de ciudadanía
Europea y la situación de los nacionales de terceros países residentes en el territorio de
la Unión Europea, bastaría con acudir al conocido caso de la joven Nabela. En el año
9
La agencia vaticana FIDES (dependiente de La Congregación para la Evangelización de los Pueblos,
encargada de los territorios de misión) denunciaba el 6 de agosto de 2004 la indiferencia de los gobiernos
europeos e incluso de los ciudadanos (el problema esta a la vista en las calles de las grandes ciudades)
frente al trato de mujeres y niños, lo que denomina las nuevas esclavas. Así, según datos estremecedores
de Naciones Unidas, cada año se venden en el mundo cuatro millones de mujeres y dos millones de niños.
En el mismo sentido, y según la Organización Internacional para las Migraciones, Europa importa cada
año 700.000 mujeres destinadas a la explotación sexual, de las cuales 2/3 partes provienen de los países
del Este.
10
Dada la extensión de la misma, no profundizaremos en el tratamiento comunitario al Derecho de Asilo,
objeto de desarrollo con acierto y rigor en la ponencia del director de estas Jornadas D. Juan Andrés
Bermejo Romero de Terreros, “Visados, asilo e inmigración: La extranjería en la Unión Europea”,
Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, 2001.
6
1992, Nabela Benaissa, una joven musulmana de origen marroquí nacida en Bruselas,
denunció la desaparición de su hermana Loubna ante las autoridades policiales belgas.
Ante la falta de diligencia y cierta incomprensión por parte de la policía, que atribuyó la
desaparición denunciada a la probable vuelta a su país de origen por un matrimonio
concertado, Nabela Benaissa exigió su derecho a ser asistida por las autoridades en la
búsqueda de su hermana y fruto de su persistencia, al cabo de algunos años, se supo que
Loubna
había sido asesinada, lográndose el esclarecimiento de los hechos y la
consecuente condena del criminal. La tenacidad de Nabela en la reivindicación de su
derecho a ser protegida por las instituciones del Estado fue reconocida mediante
numerosos premios como el premio de la Liga Belga por los Derechos Humanos o que
en 1997 fuera votada la “Ciudadana del Año” en Bruselas, premio que evidenció una
injustificada paradoja, ya que Nabela, pese a que nació, estudió y trabajó en Bélgica, y
lo más importante, pese a que se sentía belga y, por encima de todo, europea; carecía de
la posibilidad de acceder al estatus de ciudadana belga y, por tanto de ciudadana de un
Estado miembro de la Unión Europea.
Este ejemplo refleja una situación injustificable y nos debe llevar a la conclusión
que la Unión Europea tiene la responsabilidad de trabajar por el desarrollo del concepto
de ciudadanía activa en Europa y de liderar una normativa común y armonizada en
torno a la inmigración desde las Instituciones Europeas con potestad legislativa y entre
los distintos Estados miembros de la Unión, de manera que sea verdaderamente la casa
común intercultural, pacífica y democrática que imaginaron los padres fundadores de la
CEE hace más de cincuenta años, para ello todas las personas que convivan en su
territorio deben de ser beneficiarios de la suma de los derechos civiles, políticos y
sociales, compartiendo la existencia de un vínculo de unión, de un sentimiento directo
de pertenencia a una comunidad democrática que se percibe como patrimonio común.
Por todo ello, considero que la concesión universal de la emergente ciudadanía
de la Unión Europea a la totalidad de las personas que viven y trabajan en su territorio,
es la respuesta justa y necesaria para el complejo problema migratorio que tiene
planteado. El retraso de dicha decisión como resultado del mantenimiento del
planteamiento utilitarista o economicista que ha presidido el enfoque de esta materia, en
el que la ciudadanía responde al concepto de un status de privilegio o prerrogativa de
7
unos pocos, acarreará necesariamente su devaluación 11 , y provocará que su
problemática adquiera proporciones que dificulten su efectiva solución, con
mantenimiento de situaciones profundamente injustas, que deberían avergonzar a una
sociedad avanzada en materia de libertades y derechos cívicos, sociales y políticos.
II.- ANTECEDENTES, EVOLUCIÓN Y REALIDAD DEMOGRÁFICA DE LA
INMIGRACIÓN EN EUROPA.
A partir de finales del siglo XV, con el descubrimiento de América y a lo largo
de la Era Moderna, el continente Europeo ha sido predominantemente una zona
geopolítica emisora de flujos migratorios dirigidos a todas las regiones del mundo. 12
Esta realidad cambió tras la II Guerra Mundial, convirtiéndose en territorio receptor de
inmigración y asilo, hasta el punto de encontrarnos en nuestros días con que los quince
Estados miembros de la Unión Europea (datos de antes de la ampliación de mayo de
2004), cuentan con una población residente de nacionales de terceros países no
comunitarios de cerca de 13,5 millones de personas, es decir un 3,6 % de la población.
Así mismo, conviene poner de relieve que nos referimos a una comunidad
política integrada por Estados miembros que presentan trayectorias históricas y
situaciones muy diferentes, ya que si bien la mayoría habían sido países receptores de
población inmigrante tras la posguerra de la II Guerra Mundial, otros países
meridionales, como España, Portugal y Grecia, vieron como parte de su población tuvo
que emigrar durante años, hasta que los primeros cerraron las fronteras a al inmigración,
tras la crisis económica de los años setenta. Posteriormente, los países de la Europa
mediterránea, tras su integración en la Comunidad Económica Europea y gracias a su
crecimiento y desarrollo económico en las últimas décadas, se convirtieron en
11
Un buen ejemplo histórico de ello es la Constitutio Antoniniana (del 212 d.C.) por la que el emperador
Caracalla concedió la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio romano. Dicha decisión
no fue tomada por motivos humanitarios o de justicia, sino como medio de hacer frente a las dificultades
económicas del Imperio, como método de incrementar la recaudación de algunos impuestos que debían
pagar todos los ciudadanos, según el historiador Casio Dión.
12
Se calcula que más de 50 millones de europeos migraron hacía el continente americano entre 1850 y
1929 (año de las medidas restrictivas para la inmigración en EEUU como consecuencia de la crisis
económica).
8
receptores de inmigrantes no comunitarios. En cualquier caso, en todos ellos la política
de inmigración sigue siendo una cuestión poco pacífica y sometida a debate
permanente, hasta el punto de alcanzar un enorme protagonismo por su relevancia
económica política y social, que exige una estrategia global y a largo plazo basada en el
consenso por parte de los países de la Unión Europea, sin perjuicio de una actuación
nacional con relación a cuestiones concretas.
A pesar de las políticas y leyes restrictivas de los países no meridionales de la
Europa occidental tras la crisis de mediados de los setenta, en el periodo comprendido
entre los años 1989 a 1993, se produce un salto significativo en el aumento de la
población inmigrante en los países de la Comunidad Europea, coincidiendo con la
libertad deambulatoria conquistada tras la caída de los regímenes totalitarios de
ideología comunista de los países del otro lado del denominado telón de acero, (hasta
ese momento infranqueable y con un trágico balance de personas ejecutadas y
emcarceladas en el desesperado intento de atravesarlo para alcanzar la libertad); la
desintegración de la URSS y las sucesivas crisis de la ex Yugoslavia. A continuación, y
por razones bien distintas, los países de la Europa meridional mediterránea conocerían
un significativo aumento de la inmigración procedente del Norte de África 13 .
Para hacernos una idea que responda efectivamente a la realidad, tanto para
poder abordar el estudio del fenómeno migratorio en la Unión Europea en su verdadero
contexto demográfico, como para valorar la necesidad, oportunidad y urgencia de las
diferentes propuestas que desde instancias comunitarias, debemos acudir a la
información facilitada por la Oficina Estadística de las Comunidades Europeas
(EUROSTAT), concretamente la actualizada a 1 de enero de 2004 14 , nos encontramos
que la Unión Europea tiene una población de 380,8 millones de habitantes (distribuidos
entre los 306,9 millones de los 12 países de la zona euro y los 74,1 millones de
población estimada de los 10 países de la ampliación realizada en mayo de este año).
13
Según el anuario Eurostat 2002, el saldo migratorio en el año 2001 se elevó en la Unión Europea a
1.051.000 inmigrantes, de los cuales aproximadamente el 50 % procedían de los PECO (Países de la
Europa Central y Oriental), de la antigua Unión Soviética y de Turquía. Además dicha presión migratoria
no tiene visos de remitir dado que la tasa de desempleo de estos países ronda, e incluso supera, el 20 % de
su población activa.
14
Población y condiciones sociales, 1/2004, “primeras estimaciones demográficas relativas a 2003”
9
Porcentualmente, el aumento neto de la población registrado en el año 2003 en
el ámbito la Unión Europea es de un +3,4 %, que en parte se debe al crecimiento natural
de la población 15 (+0,8 %), pero de manera singular, por significar más de tres cuartos
del porcentaje total referido, a la migración neta16 (+2,6 %). En total, el aumento neto
de la población de la Unión Europea en 2003 se acerca a 1,3 millones de personas,
aproximadamente 17 . Si comparamos estos datos con los del año anterior, descubrimos
que en 2002 el aumento de población debido a la migración neta superó la cifra de
1.260.000 personas, mientras que en 2003 no llegó al millón.
En cuanto a los residentes no ciudadanos de la Unión Europea, en 2000
representaban el 4 % del total de los residentes. Si atendemos a las previsiones para los
próximos años, por un lado, los datos recogidos en la propuesta de Comunicación (aún
en tramitación) de la Comisión Europea al Consejo y al Parlamento Europeo, sobre
inmigración, integración y empleo 18 , el total anual de inmigrantes procedentes de
terceros países extracomunitarios supera la cifra del millón de personas, mientras que
EUROSTAT prevé una moderación de la inmigración, con un flujo de entrada hacía la
UE de los quince, de alrededor de 630.000 personas, (de las que 450.000 estarían en
edad de trabajar). Dentro de estas predicciones, hay que tener en cuenta que con la
ampliación realizada en mayo de este año, una parte de lo que se venía considerando
inmigración, se ha transformado en movilidad interna dentro del territorio de la Unión
Europea ampliada.
Durante décadas las referidas políticas restrictivas de admisión de inmigrantes
han convivido contradictoriamente con un mantenimiento en la realidad de la oferta
laboral para estas personas (como consecuencia de la carencia progresiva de mano de
obra autóctona en determinados sectores de la producción), de manera que se ha
dificultado su entrada legal, al tiempo que la oferta laboral actuaba como efecto
llamada. Como consecuencia de ello, la inmigración ilegal se convierte en un fenómeno
emergente dentro de la Unión Europea, preñado de efectos y repercusiones socialmente
indeseables, ya que genera y sostiene un negocio criminal de enormes dimensiones;
15
Nacimientos menos fallecimientos.
Diferencia entre emigración e inmigración.
17
Cifra total resultante de la suma del crecimiento natural de la población (unas 300.000 personas) y la
migración neta (cerca de 1 millón de personas).
18
COM (2003) 336.
16
10
convierte a los inmigrantes en víctimas de dicha situación, soportando grandes riesgos,
penalidades y elevados costes; al tiempo que los hace presas fáciles y vulnerables de la
explotación laboral y, para colmo, favorece incluso un concepto social negativo de los
extranjeros, con su consecuente problemática y dificultad para su efectiva integración
social.
Dentro de este contexto resulta arriesgado aportar datos sobre la inmigración
ilegal o irregular, dado que por definición se trata de, una realidad no cuantificada y
difícilmente cuantificable, de manera que los datos disponibles, obtenidos con
metodologías y criterios poco uniformes en cada país y frecuentemente contestados por
su falta de rigor científico. En algunos países se obtienen sobre la base de las
detenciones en frontera 19 , en otros atendiendo a las solicitudes de entrada rechazadas o
las órdenes de expulsión 20 y, por último, en un tercer grupo de países en base a los
programas de regularización.
Por último, resultaría incompleto el análisis de los fenómenos migratorios a
nivel mundial, especialmente para comprender la preocupación que prevalece
actualmente por el control de las fronteras exteriores y la mejora de las medidas de
seguridad por parte de los EEUU y de la Unión Europea, si no hacemos mención a la
inquietante realidad del terrorismo internacional procedente del movimiento islámico
radical o yihadista, que golpeó de modo brutal, indiscriminado y sanguinario el corazón
de España el pasado 11 de marzo y que tiene su antecedente más significativo, en el no
menos estremecedor, atentado terrorista a las torres gemelas de Nueva York el día 11 de
septiembre de 2001. Estas trágicas realidades, que sin duda constituyen una de las
amenazas más graves a las que se enfrentan las democracias occidentales, producen en
la sociedad europea la errónea e injusta tentación de asociar el fenómeno de la
inmigración con estas salvajes manifestaciones del terrorismo y, por ende, considerarla
un fenómeno problemático, primando en la demanda de sus políticas migratorias el
control y la seguridad, frente a políticas que promuevan la integración y el tratamiento
igualitario. La eficacia y coordinación policial y judicial ha de ser la respuesta a dicha
19
Así, comprobamos como en 1998, fueron detenidos tras su entrada ilegal en Alemania 40.201
inmigrantes; entre enero y mayo de 1999 fueron detenidos 9.700 en Austria y que en el Reino Unido
detuvieron en 1998 a 16.500 inmigrantes.
20
Como en Suecia donde alcanzaron la cifra de 5.500 en 1998.
11
amenaza, sin minimizar su importancia y dificultad, dada la forma de actuación a través
de células no activas o durmientes, integradas por activistas que pueden pasar
desapercibidos al estar integrados en el tejido socio-laboral, sin despertar sospechas ni a
la a la ciudadanía, ni a las fuerzas de seguridad.
III.- PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA Y PLANTEAMIENTO DE UNA
POLÍTICA COMÚN DE INMIGRACIÓN Y ASILO.
A).- ANTECEDENTES
Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, la Unión Europea se enfrenta
al fenómeno de la inmigración consciente de que se trata de un desafío cardinal e
irrenunciable, además de tremendamente complejo, cuyo resultado determinará el éxito
del proyecto de integración y construcción europea en la que se encuentra inmersa
desde los años cincuenta. Para superar este reto la Unión Europea es consciente de la
necesidad de configurar una política comunitaria de inmigración, que tenga dos ámbitos
de actuación: desde el punto de vista legislativo, priorizando la armonización y cohesión
de las heterogéneas normativas de los Estados miembros en la materia 21 y desde el
punto de vista de la acción política, desplegando una coordinada política global de
inmigración y extranjería, con el objetivo de conseguir una efectiva integración social
de los inmigrantes.
Pese a que los primeros pasos de la integración europea se dieron en el terreno
exclusivamente económico y dirigido a los nacionales de los Estados miembros, ya en
el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, firmado en Roma el 25
de marzo de 1957, se hacía referencia de manera indeterminada y como punto de partida
en su artículo 48 al reconocimiento de la libre circulación de los trabajadores de los
Estados miembros y en el artículo 53 al reconocer la libertad de establecimiento,
respectivamente. Las dudas que respecto de la extensión del ámbito subjetivo del art. 48
21
La inmigración es una materia íntimamente asociada a la soberanía del Estado. En ese sentido, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en repetidas ocasiones que los Estados parte del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), en virtud de un principio general de Derecho
Internacional, tienen derecho a controlar la entrada, estancia y salida de los extranjeros en su territorio.
12
pudieran existir, en cuanto a su posible aplicación a los nacionales de terceros países
que se encontraren legalmente trabajando en la Comunidad, quedaron despejadas con el
derecho derivado que reglamentó dicha libertad de circulación al limitarla a los
nacionales de sus Estados miembros y a los miembros de sus familias, en este supuesto,
con independencia de su nacionalidad 22 . En cualquier, caso el reconocimiento del
derecho a la libertad de circulación para los trabajadores de los Estados miembros
implicaba un horizonte de apertura de las fronteras entre los Estados que integraban la
Comunidad Económica Europea, y consecuentemente del mecanismo interno de control
más importante en materia de extranjeros.
En ese sentido, el libro blanco de la Comisión sobre el mercado interior de 1985
subrayaba la necesidad de suprimir las fronteras entre los Estados miembros para
alcanzar la fusión de los mercados nacionales en un verdadero mercado interior. Dicha
necesidad requería, más allá de autorizaciones para el libre acceso de los trabajadores
comunitarios o la supresión del control sobre las personas en las fronteras internas, la
eliminación física de las propias fronteras internas para garantizar la libre circulación de
mercancías, personas, servicios y capitales. Este nuevo horizonte europeo se plasmó en
el Acta Única Europea de Luxemburgo, firmada en 1986 23 con el establecimiento de un
calendario que fijaba como fecha para la supresión de fronteras internas el año 1992.
Como consecuencia lógica de dicho objetivo, nos encontrábamos con una situación
contradictoria, ya que ante las reticencias por parte de ciertos Estados a transferir a la
Comunidad nuevos ámbitos de competencia, no se preveía un sistema que sustituyese a
la supresión de las fronteras necesaria para profundizar en un mercado común interior.
Ante ello y por no ser materia comunitaria, resultaba imprescindible que los Estados
miembros cooperaran entre ellos, a fin de evitar consecuencias negativas en su
seguridad interior. En ese sentido, las declaraciones anexas al Acta Única Europea sobre
la libre circulación de las personas excluían expresamente la competencia comunitaria,
reafirmando el carácter intergubernamental de la migración, por ser competencia
exclusiva de los Estados, al tiempo que instaba a la colaboración y armonización de las
regulaciones nacionales en esta materia.
22
23
Reglamento 1612/68, de 15 de octubre de 1968, (arts. 1 y 10).
En vigor el 1 de julio de 1987, (DOCE L nº. 169, de 19 de junio de 1987).
13
B).-
INICIATIVAS
INTERGUBERNAMENTALES:
EL
ACERVO
SCHENGEN
Como consecuencia de la voluntad y ánimo europeísta de ciertos Estados
miembros, con el propósito de contagiar dicho ánimo al resto de los Estados y apoyar
una mayor integración, en orden a conseguir la libre circulación de personas en el seno
de la Comunidad Europea, el 14 de junio de 1985, surgió como ámbito de cooperación
paralelo a la Comunidad, un primer grupo de países entre los que se encontraban
Francia, Alemania y los que integraban El Benelux, que firmaron en la pequeña
localidad luxemburguesa de Schengen 24 un Acuerdo para suprimir los controles en las
fronteras interiores y la libre circulación de los ciudadanos, estableciendo las reglas para
el acceso al denominado “espacio Schengen” de las personas extracomunitarias o no
pertenecientes a la Comunidad Europea, al tiempo que reforzaban el control de las
fronteras exteriores, además de establecer una serie de medidas comunes en materia de
visados, asilo, así como cooperación policial y judicial. Si bien los países signatarios
formaban parte de la Comunidad Europea, el acuerdo tenía carácter intergubernamental,
gestado al margen de las estructuras y de los cauces comunitarios. Desde el punto de
vista funcional, en cambio, el acuerdo guardaba una estrecha relación con la meta
comunitaria, ya que como hemos indicado, se trataba de reforzar la cooperación policial
y judicial entre estos Estados con el objetivo de suprimir las fronteras interiores y
reforzar las exteriores, de manera que se pretendía dar un importante paso en dicho
camino, hacía la libre circulación de personas, como uno de los objetivos o aspiraciones
más relevantes de la nueva Europa. Así se constituyó un grupo ejemplar o experimental
que extramuros de las estructuras de Comunidad Económica Europea facilitaría el
camino e impulsaría al resto de los Estados miembros a seguir sus pasos, superando sus
reticencias soberanistas, a compartir competencias internas.
En ese sentido, el Acuerdo de Schengen comprendía una serie de medidas que
se pueden agrupar en torno a tres objetivos:
24
Su localización es todo un símbolo al encontrarse en la frontera de tres países.
14
-
Un primer grupo de medidas encaminadas a la modificación del
sistema fronterizo con la supresión absoluta de los controles sobre las
personas en las fronteras internas o comunes de los Estados parte
(terrestres, aeroportuarias o marítimas), y el mantenimiento e
intensificación de los controles en las fronteras exteriores, con terceros
países no comunitarios, separando el tráfico intracomunitario del
exterior en puertos y aeropuertos.
-
Un segundo grupo de medidas orientadas al tratamiento común de las
personas de terceros países que cruzan las fronteras exteriores del
“espacio Schengen”, armonizando las condiciones de entrada y visado
para las estancias de corta duración 25 , obligación de declarar en
aduanas para los nacionales de terceros países que circulen a otro
Estado miembro distinto al que inicialmente entró y la determinación
del Estado responsable de cada solicitud de asilo 26 .
-
Un tercer grupo de actuaciones relativas al fortalecimiento de medidas
de seguridad comunes para la coordinación de las administraciones de
los Estados miembros encargadas del control de las fronteras. Dichos
Acuerdos obligaban a cada Estado adherido a una cooperación estrecha
y eficaz entre fuerzas de policía (a través de Europol), con objeto de
prevenir y resolver los problemas planteados en cuestiones de
seguridad pública internacional. Igualmente, se proponían procesos
para la futura uniformidad jurídica y de las leyes nacionales de todos
los Estados miembros, incluyendo un esfuerzo en la cooperación
25
El Convenio Schengen distingue entre los visados para estancias de corta duración (que no superan los
tres meses y pueden ser expedidos por cualquiera de los Estados parte) y los visados para estancias de
larga duración (superan los tres meses y su regularización queda a cargo de cada Estado parte,
permitiendo el tránsito por los demás Estados para dirigirse al territorio del Estado que emitió el visado).
26
El Convenio de Dublín de 1990 (vigente desde 1997), tuvo como principal objetivo dejar claro que país
europeo debe analizar una solicitud de asilo cuando el solicitante ha pasado por varios países. Así
establece que el Estado responsable de examinar la solicitud de asilo es el que “haya tenido mayor
protagonismo en la entrada o la residencia del solicitante, bien por haberle concedido un visado de
entrada, o por haberle autorizado la entrada sin visado, o por haberle fallado el control de sus
fronteras”, añadiendo otros criterios que condicionan la decisión última: la unidad familiar o haber
fallado en la lucha contra la estancia irregular, (supuestos de personas con estancias irregulares de más de
seis meses).
15
judicial penal 27 , especialmente en materia de extradición. Para una
mejor y más eficaz coordinación, los Estados dispondrían de un
sistema informático de información común (SIS) que facilitase el
intercambio de datos, aunque con unas condiciones de seguridad y de
protección muy severas.
Desde su aprobación en 1985, el Acuerdo de Schengen no fue ratificado hasta el
15 de junio de 1990, fecha de su Convenio de Aplicación, entrando en vigor el 26 de
marzo de 1995
28
. El “Espacio Schengen” se fue extendiendo poco a poco a casi todos
los Estados miembros 29 . Así, Italia firmó los Acuerdos el 27 de noviembre de 1990,
España y Portugal el 25 de junio de 1991 30 , la República Helénica el 6 de noviembre de
1992, Austria el 28 de abril de 1995, igualmente Dinamarca 31 , Suecia y Finlandia, se
adhirieron el 19 de diciembre de 1996. Paradójicamente nos encontramos que, por un
lado Estados europeos no pertenecientes a la Unión Europea si están incorporados al
espacio Schengen (Los Acuerdos de Schengen entraron en vigor para Noruega e
Islandia el 26 de marzo de 2001) 32 y por otro lado, en dicho espacio no están integrados
todos los países de la Comunidad Europea 33 .
El denominado acervo Schengen (es decir, los Convenios y las decisiones
aprobadas en el seno de su Comité Ejecutivo), tras jugar un papel extraordinario en la
27
En ese sentido, un principio previsto en el Acuerdo era la relativa a las resoluciones judiciales de tipo
penal, por la cual una persona no podía ser juzgada de nuevo por el mismo delito en otro país
comunitario.
28
De acuerdo con la Decisión aprobada por el Comité Ejecutivo de Schengen (órgano responsable de la
aplicación del Convenio), el 22 de diciembre de 1994.
29
Aunque, como hemos señalado no todos los países de la UE forman parte del Acuerdo de Schengen, a
tenor de lo establecido en el art. 140.1 del Convenio, cualquier Estado de la UE podrá convertirse en parte
contratante del mismo.
30
En tal fecha España firmó en Bonn el Protocolo de Adhesión al Convenio de Aplicación al Acuerdo de
Schengen (BOE núm. 181, de 30 de julio de 1991), ratificando el Acuerdo de Adhesión el 23 de julio de
1993, modificado el 11 de febrero de 1994 (BOE núm. 81, de 5 de abril de 1994).
31
Que mantiene un régimen particular ya que puede elegir la aplicación de cualquier nueva decisión
adoptada sobre la base del acervo Schengen.
32
Acuerdo sobre la asociación de la República de Islandia y el Reino de Noruega a la ejecución,
aplicación y desarrollo del acervo de Schengen.
33
Es sabido que el Reino Unido y la República de Irlanda no están integrados en el espacio Schengen, si
bien han manifestado su intención de participar en algunas de las disposiciones del acervo Schengen que
atañen al control de la inmigración (arts. 26 y 27 del Convenio de 1990, relativos a ciertas medidas de
apoyo de dicho control y los arts. 92 al 119 concernientes al Sistema de Información Schengen (SIS),
excepción hecha del art. 96. Así mismo, en virtud de lo dispuesto en el Protocolo anejo núm. 3 al TUE y
al TCE, el Reino Unido e Irlanda, vinculados entre sí por una zona de viaje común (Common Travel
Area) se reservan el control de sus fronteras con otros Estados miembros con relación a la entrada en
dichos países de ciertas personas.
16
cohesión de las políticas de los diferentes gobiernos en materia control de flujos
migratorios, ha terminado integrándose en el marco de la Unión Europea, de acuerdo
con lo previsto en el Protocolo núm. 2, anejo al Tratado de Amsterdam 34 , introduciendo
en el Derecho Comunitario disposiciones sobre visados, fronteras y asilo, así como
otros temas relacionados que han sido objeto de desarrollo posterior. Por último,
destacar que el Parlamento Europeo aprobó en enero de 1992 una Comisión para las
libertades públicas y asuntos internos, con objeto de verificar que el Acuerdo de
Schengen es aplicado correctamente, así como intervenir en asuntos de inmigración y
derechos de asilo.
C)
LOS
TRATADOS
DE
MAASTRICHT
Y
AMSTERDAM,
DE
LA
COOPERACIÓN INTERGUBERNAMENTAL A LA COMUNITARIZACIÓN EN
MATERIA DE INMIGRACIÓN.
En el año 1993, como consecuencia del establecimiento efectivo de la libre
circulación de personas y para el buen funcionamiento de un espacio interior europeo
sin fronteras, el Tratado de Maastrich 35 o Tratado de la Unión Europea (en adelante
TUE.) supuso un avance cuantitativo al constitucionalizar la Cooperación en justicia y
asuntos de interior (JAI), incorporando la cooperación entre los gobiernos en dichos
asuntos, en el ámbito de actuación de las políticas intergubernamentales, que a partir de
dicho Tratado se convierten en el objeto de un Tercer Pilar, añadido al estricto ámbito
de actuación comunitario (Primer Pilar) y al compuesto por la política de defensa y
seguridad común (Segundo Pilar, denominado PESC) 36 . Esta Cooperación en asuntos
34
Para dotarla de una base jurídica, dicha integración se ha realizado repartiendo las disposiciones que
constituyen el referido acervo Schengen, bien en el Primer Pilar (el nuevo Título IV: “visados, asilo,
inmigración y otras políticas vinculadas a la libre circulación de las personas” del TCE), bien en el
Tercer Pilar, intergubernamental (Título VI “cooperación policial y judicial en materia penal” del TUE).
Esta integración jurídica de Schengen en la UE, viene acompañada de una integración institucional: el
Consejo Europeo hace las veces de Comité Ejecutivo de Schengen y el Secretario General del Consejo de
Secretario Schengen.
35
Firmado en esta ciudad holandesa el 7 de febrero de 1992, si bien entró en vigor el 1 de noviembre de
1993.
36
Se ha acudido gráficamente al recurso arquitectónico del templo griego para representar la estructura
creada, de manera que el frontispicio sería la Unión Europea, apoyada en tres pilares: El primer pilar que
representaría el orden comunitario de la Comunidad Europea, la Comunidad Europea del Carbón y el
Acero y la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Junto con este primer pilar, la U.E. se apoya en
dos nuevos pilares, la citada Cooperación en justicia y asuntos de interior (CAJI ó JAI) y la cooperación
en la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC). Estos dos nuevos pilares intergubernamentales no
17
de justicia e interior, que se recogía en el Título VI del TUE, afectaba a una serie de
cuestiones consideradas de interés común, entre las que se encontraban el control de las
fronteras, la inmigración y el asilo, cuyas decisiones se toman por unanimidad en el
Consejo de Ministros, de conformidad con todos los Estados miembros, por tratarse de
materias que forman parte del Tercer Pilar (intergubernamental). En esta época
surgieron algunas propuestas en materia de inmigración 37 y contra el tráfico de
personas 38 , así otros actos normativos dirigidos a una armonización restrictiva de la
normativa de admisión y residencia 39 de ciudadanos de terceros países que llegaban a la
Unión para estudiar y trabajar por cuenta propia o ajena 40 , sin embargo las dificultades
para obtener decisiones del sistema o método intergubernamental comentado frustraron
estas y otras iniciativas.
Consecuencia lógica de las dificultades de la cooperación intergubernamental
prevista en el Tratado de Maastricht, fue la reforma del mismo operada en el Tratado
de Ámsterdam firmado el 2 de octubre de 1997 41 (en vigor desde mayo de 1999), que
introdujo modificaciones sustanciales, al trasladar del tercer pilar al primero 42 y, por lo
implican que los Estados miembros atribuyan a la Unión el ejercicio de esas competencias estatales, sino
el sometimiento a unas normas de cooperación y coherencia.
37
Resolución del Consejo, de 4 de marzo de 1996, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países
que sean residentes de larga duración en el territorio de los Estados miembros y la Decisión 97/340/JAI
del Consejo, de 26 de mayo de 1997, relativa a la ayuda al intercambio de informaciones relativa a la
ayuda a la vuelta voluntaria de los nacionales de terceros países.
38
Recomendación del Consejo de 22 de diciembre de 1995, sobre la armonización de los medios de lucha
contra la inmigración y el empleo de ilegales y la mejora de los correspondientes medios de control y la
Recomendación de 27 de septiembre de 1996, sobre la lucha contra el empleo ilegal de nacionales de
terceros países.
39
Acción común 97/11/JAI, de 16 de diciembre de 1996, adoptada por el Consejo sobre la base del art.
K.3 del TUE, relativa a un modelo uniforme de permiso de residencia [DOCE L 7, de 10.01.97], que sería
finalmente sustituido por el Reglamento (CE) núm. 1030/2002.
40
Resoluciones del Consejo, de 20 de junio y 30 de noviembre de 1994, sobre limitaciones de la admisión
de nacionales de países no comunitarios para trabajar en el territorio de los Estados miembros y para
ejercer en ellos una actividad profesional por cuenta propia, respectivamente. Resolución del Consejo de
30 de noviembre de 1994, relativa la admisión de nacionales de terceros países en el territorio de los
Estados miembros con el fin de realizar estudios y la Decisión 94/795/JAI del Consejo a fin de facilitar el
desplazamiento de escolares de terceros países que residan en el territorio de la UE.
41
Tratado de Ámsterdam, de 2 de octubre de 1997, por el que se modifican el Tratado de la Unión
Europea (TUE), los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas (TCE) y determinados actos
conexos, (DOCE C nº. 340, de 10 de noviembre de 1997).
42
Lo que supone que supone un cambio en el sistema de fuentes, así como del proceso normativo; ya que,
por un lado, el instrumento normativo característico va a ser el Reglamento Comunitario, dotado de
eficacia directa y con primacía sobre el derecho interno de cada Estado miembro (art. 249 TCE), siendo
suficiente su publicación en el DOCE para colmar la exigencia de publicación oficial establecida en el art.
96.1 de la CE., estableciendo el art 255 del TCE, con carácter general, un plazo de 20 días de vacatio
legis desde la publicación en el DOCE. Por otro lado, el Consejo de Ministros no decidirá por
unanimidad, sino por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta del Parlamento.
18
tanto comunitarizándolas, materias como el control de fronteras exteriores, la
inmigración y el asilo 43 , así como la cooperación en materia civil; de manera que
pasaron de ser intergubernamentales para convertirse en políticas comunitarias 44 . Por
consiguiente, este Tratado responde a la reiterada demanda de los Estados miembros
con relación a la necesidad de una política y normativa comunitaria en materia de
inmigración para la Unión Europea, extendiéndose con el Tratado de Ámsterdam el
certificado de nacimiento de una política de inmigración en la Unión Europea. Pero el
desarrollo de las previsiones contenidas en dicho Tratado, que como hemos señalado es
el verdadero punto de inflexión en materia de inmigración, por ser un avance
importante, valiente y enfocado en la dirección adecuada, no pudo sacudirse de las
cortapisas del pragmatismo. En efecto, la cautela y los recelos intrínsecos a esta materia,
determinaron que durante un periodo de cinco años a partir de su entrada en vigor, la
aprobación de la mayor parte de las decisiones en materia de inmigración 45 fuera
competencia exclusiva del Consejo por unanimidad 46 , suspendiendo el procedimiento
de codecisión con el Parlamento, que será tan sólo consultado; de este modo que se
altera el procedimiento comunitario al dar la iniciativa legislativa, tanto a la Comisión,
43
Incorpora un nuevo Título IV en el TCE denominado “visados, asilo, inmigración y otras políticas
vinculadas a la libre circulación de las personas” (ars. 61, 62 y 63) definiendo los ámbitos de
intervención para construir un espacio común de libertad, justicia y seguridad, así como los objetivos a
alcanzar antes de 2004 en materia de inmigración y asilo.
44
La aprobación de la cesión de competencias de cooperación intergubernamental en materia de Justicia y
Asuntos de Interior hacía el primer pilar (comunitario) [Título VI], no afectó a la cooperación en materia
penal que se mantuvo dentro de un tercer pilar dotado de nuevos procedimientos más parecidos a los
comunitarios.
45
El art. 67.1 TCE, en su apartado tercero, prevé que determinadas cuestiones no se verán afectadas por
este periodo transitorio (concretamente las relativas a las listas de países cuyos nacionales precisan de
visados y al modelo uniforme de visado). Respecto de estas materias el Consejo decidirá por mayoría
cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta del Parlamento Europeo.
46
El art. 61, a) establece: “En un plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del Tratado de
Ámsterdam, el Consejo adoptará medidas destinadas a garantizar la libre circulación de personas de
conformidad con el artículo 14, conjuntamente con las medidas de acompañamiento directamente
vinculadas con aquella y relativas a los controles en las fronteras exteriores, el asilo y la inmigración...”.
Así mismo, según el art. 63.3, da el mismo plazo temporal al Consejo para adoptar medidas sobre política
de inmigración en los siguientes ámbitos: condiciones de entrada y residencia, expediciones de visados y
permisos, e inmigración y residencias ilegales, incluida la repatriación de residentes ilegales. Por último,
el art. 67.1 recoge la forma en que se realizará la toma de decisiones sobre cuestiones del Título VI, que
será por unanimidad durante el periodo transitorio de cinco añosa partir de la entrada en vigor del
Tratado.
19
como a cada uno de los Estados miembros 47 . Estas modificaciones temporales han
provocado dificultades y dilaciones en el desarrollo de la normativa comunitaria.
En efecto, podemos decir que desde un punto de vista institucional y
procedimental, la tan cacareada comunitarización de la materia de inmigración no es
plena, sino parcial y desnivelada, al variar sensiblemente el peso de las instituciones
comunitarias y el procedimiento a seguir en el marco de la aplicación del Título IV del
TCE respecto del régimen comunitario ordinario, de manera que podemos hablar de una
comunitarización de baja intensidad o de mínimos, al menos hasta el año 2004.
El sistema de pesos y contrapesos establecido con carácter transitorio para los
cinco primeros años a partir de la entrada en vigor del Tratado, supone una ralentización
de cualquier avance en materia de inmigración, concretándose en:
-
La necesidad de unanimidad para la adopción de decisiones en el
Consejo Europeo con relación a la mayoría de las cuestiones.
-
El mantenimiento de los privilegios gubernamentales por el
establecimiento de una iniciativa legislativa o normativa compartida
entre la Comisión y los Estados miembros.
-
La pérdida de intensidad de la intervención del Parlamento Europeo.
-
La preocupante limitación de la jurisdicción del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, ya que:
9 Por un lado nos encontramos como antes de la entrada en vigor
del Tratado de Ámsterdam y de la introducción en el TCE del
reiterado Título IV, que otorgaba competencia a las
Instituciones comunitarias con relación a determinadas políticas
que afectaban a la libre circulación de las personas, el TJCE
conocía de cuestiones de inmigración de modo tangencial, “si
entraba dentro del campo de aplicación del Derecho
comunitario”, dando lugar a una doctrina predominantemente
47
Ya que por iniciativa de cualquiera de los Estados miembros se podrá presentar en el Consejo
propuestas para adoptar posiciones comunes y decisiones marco para la aproximación de las
disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.
20
protectora de los nacionales de terceros países, que tal vez
expliquen la provisional limitación de competencias 48 .
9 Por otro lado, en cuanto a la cuestión prejudicial sobre la
validez o interpretación del Derecho comunitario, que en
términos generales el art. 234 del TCE establece que puede ser
planteada por cualquier órgano jurisdiccional, se limita en el
art. 68 TCE su planteamiento al órgano jurisdiccional cuyas
decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso con relación
a estas materias comunitarizadas, es decir a los tribunales de
justicia del Estado miembro de última instancia, de manera que
pese a carecer de legitimación activa los particulares y a la vista
de la utilización de esta vía por los tribunales en salvaguarda de
los derechos de aquellos, podemos hablar de una merma
potencial en la protección de los derechos de los particulares
como consecuencia inmediata de dicha limitación, lo cual es
especialmente reprochable en materia de inmigración, por
tratarse de un ámbito particularmente sensible al respecto.
Es por ello, que no podamos hablar aún de un sistema de una política común de
inmigración, máxime si ciertos Estados miembros deciden aplicar condiciones más
favorables en cualquiera de las materias objeto de regulación o se reserven la facultad
de tomar las medidas que estimen oportunas en relación al mantenimiento del orden
público y la seguridad interior, tal y como les permite el art. 64.1 del TCE.
D) DESARROLLO DE LAS CUMBRES DEL CONSEJO EUROPEO.
Con el fin de concretar las decisiones adoptadas en Ámsterdam, el Consejo
Europeo se reunió en la localidad finesa de Tampere los días 15 y 16 de octubre de
1999 para tratar exclusivamente de asuntos de justicia e interior proclamando con
relevancia fundacional y programática el objetivo genérico de la creación del “espacio
48
Así el art. 67.2 del TCE prevé que transcurridos cinco años desde la entrada en vigor del Tratado de
Ámsterdam, el Consejo por unanimidad y previa consulta al Parlamento Europeo adoptará una decisión
con vistas a adaptar las disposiciones relativas a las competencias del Tribunal de Justicia al régimen
comunitario general.
21
de Libertad, Seguridad y Justicia” como prioritario para la Unión Europea, hasta el
punto que podemos decir, de manera gráfica, que supuso el pistoletazo de salida en la
carrera por alcanzar dicha meta. Dentro de dicho marco, los ámbitos de actuación
propuestos en este Consejo giraron en torno a la definición de las orientaciones de una
política de asilo y migración común de la Unión Europea, junto con el espacio judicial
europeo, la lucha contra la delincuencia organizada y una acción exterior más firme.
Concretamente, con relación a la necesidad de desarrollar en la Unión Europea una
política común de asilo y migración, en los Puntos 11 al 21 del documento de
Conclusiones se señalan cuatro líneas de actuación:
-
La colaboración con los países de origen.
-
La creación de un régimen o sistema europeo común en materia de asilo.
-
El ofrecimiento de un trato justo y equitativo de los nacionales de terceros
países.
-
Gestión más eficaz de los flujos migratorios 49 .
Centrándonos en ésta última línea de actuación, si analizamos los cinco puntos
del documento en los que se desarrolla, podemos comprobar como predomina el control
y no tanto la gestión. En efecto, sólo en un punto de las Conclusiones referidas, se
utiliza el novedoso concepto de gestión de los flujos, si especificar su contenido o
significado, así el Punto 22, establece: “En Consejo Europeo destaca la necesidad de
que se gestionen de forma más eficaz los flujos migratorios en todas sus etapas. Pide
que se desarrollen...campañas de información sobre las posibilidades reales de
inmigración legal, y que se impida toda forma de trata de seres humanos”. El resto de
las Conclusiones abundan en la idea del control de las fronteras en sus diversas
manifestaciones 50 , destacando la erradicación de la inmigración ilegal mediante
medidas de control y sanción como una de las prioridades de Tampere en esta materia.
49
Vid. Conclusiones de la Presidencia, Bol. UE, nº. 10, 1999, págs. 7 y ss. (disponible en
http://www.europa.eu.int.)
50
El Punto 23 se refiere a la firmeza en la lucha contra la inmigración ilegal, instando reformas
legislativas que introduzcan sanciones severas en sus respectivas legislaciones para los que trafiquen con
seres humanos. En el Punto 24, se recomienda el refuerzo de la cooperación y asistencia técnica mutua
entre los servicios de control fronterizo de los Estados miembros. El Punto 25 se refiere a la asunción del
acervo Schengen, destacando la importancia del control efectivo de las futuras fronteras exteriores de la
Unión por profesionales con formación especializada. El Punto 26, se refiere el apoyo a los países de
origen y tránsito para que asuman las readmisiones que les competan, combatan el tráfico de inmigrantes
en origen y promuevan el retorno voluntario y el Punto 27, por último, recomienda celebrar acuerdos de
readmisión con terceros países.
22
No obstante lo expuesto, también hay que destacar que un apartado dentro de la
política común de migración y asilo, esta dedicado a la integración de los inmigrantes y
a la lucha contra el racismo y la xenofobia, subrayándose la necesidad de una
armonización normativa con relación a las condiciones de admisión y de residencia de
los nacionales procedentes de terceros países, basadas en la evaluación conjunta del
desarrollo económico y demográfico de la Unión Europea, así como de la situación de
los países de origen 51 .
Por otro lado, el texto aprobado en Tampere, tras recordar que la libertad es el
primer objetivo de los principios inspiradores de la Unión Europea, realiza una reflexión
sobre la misma que incluye el derecho a circular por todo su territorio en condiciones de
seguridad y justicia accesibles a todo el mundo, entendiendo incluido en dicha
expresión a todos los residentes en la Unión Europea 52 , recordando la exigencia de dar
una respuesta solidaria a las necesidades de naturaleza humanitaria e interesando el
desarrollo de un planteamiento común que permita la integración en nuestras sociedades
de las personas procedentes de terceros países que residen legalmente en ellas, ya sean
personas refugiadas o inmigrantes. En ese sentido, el documento referido fija por escrito
con claridad el novedoso objetivo de establecer (junto con un procedimiento común y
un estatuto uniforme para los solicitantes de asilo), un trato justo de los nacionales de
terceros países y la gestión de flujos migratorios, abogando en este apartado del
documento por “una política de integración decidida que les conceda derechos
comparables a los de los ciudadanos de la Unión”, de manera que el estatuto jurídico
51
Responde a un acertado enfoque global de la inmigración que tenga en cuenta la situación de los países
de origen, orientado a la deseable coherencia entre las políticas exteriores e interiores de la Unión, de
manera que incorpora la idea de codesarrollo y gestión común de los flujos migratorios. En ese sentido, el
Grupo de Alto Nivel “Asilo y Migración” , como grupo de trabajo del Consejo Europeo, ha elaborado lo
que se denomina “planes de acción” con una serie de países emisores o de origen de la inmigración.
52
El punto 3 del Documento 200/1/99 establece que “esta libertad no debería considerarse dominio
exclusivo de los ciudadanos de la Unión. Su propia existencia ejerce un poder de atracción para muchos
otros ciudadanos de todo el mundo que no pueden gozar de la libertad que los ciudadanos de la Unión
dan por descontada. Sería, además, contrario a las tradiciones europeas negar esta libertad a aquellas
personas a las que sus circunstancias conducen justificadamente a intentar acceder a nuestro territorio”,
añadiendo, “por esta razón, la Unión ha de desarrollar políticas comunes en materia de asilo y de
inmigración, teniendo en cuenta al mismo tiempo la necesidad de llevar a cabo un control coherente de
las fronteras exteriores para poner fin a la inmigración ilegal y para luchar contra quienes la organizan
y cometen delitos internacionales conexos”. Finalmente concluye que los principios básicos de estas
políticas han de ser claros para los ciudadanos de la Unión y beneficiosos para aquellos procedentes de
terceros países que pretendan entrar en ella, por garantizarles su protección.
23
de los nacionales de terceros países se aproxime al de los nacionales de los Estados
miembros, mediante la creación de un permiso de larga duración que conceda un
conjunto de derechos de carácter uniforme, equiparables a los de los ciudadanos de la
Unión, con posibilidad de obtener la nacionalidad el Estado donde residan.
Habiendo convertido el Consejo Europeo en Tampere las nuevas competencias
del Tratado de Ámsterdam en unas directrices políticas concretas de aplicación
inmediata, la Comisión Europea (el ejecutivo comunitario), recogió este mandato del
Consejo transformándolo en un programa operativo, mediante la puesta en marcha de
un mecanismo de actuación y de control, el marcador (o scoreboard) 53 en el que figuran
las propuestas legislativas y las acciones políticas que tienen que dar forma a la agenda
de la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de Tampere, así como los plazos
previstos en el Tratado para la presentación, aprobación y puesta en marcha de las
mismas. Este documento que se actualiza periódicamente, no sólo se ha ido
convirtiendo en un instrumento de planificación permanente de la política de la Unión
Europea en esta materia, sino que por su transparencia y publicidad 54 permite a todos
los ciudadanos conocer el programa legislativo y el trabajo de las instituciones en
política de asilo y migración. Por otra parte en la Cumbre de Tampere, se toma la
decisión de celebrar otra cumbre dos años después para revisar los avances logrados,
dicha Cumbre del Consejo Europeo se celebró en el mes de diciembre de 2001.
La Cumbre del Consejo Europeo celebrada en Laeken (Bélgica) los días 14 y 15
de diciembre de 2001, si bien estuvo centrada en los temas de seguridad, como no podía
ser de otra manera tras los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001, insistió en
el objetivo de desarrollar una política común de la Unión en cuanto a asilo e
inmigración, mostrando los escasos avances producidos en dicha materia desde la
53
El primer marcador se realizó el 13 de octubre de 1999, [Documento COM (00) 167] y la primera
actualización semestral se realizó el 30 de noviembre de 2000, [Documento Com (00) 782].
54
Dirección de internet en la que se puede consultar: http:// europa.eu.int/comm/dgs/justiciehome/pdf/com2000-782.es.pdf.
24
Cumbre de Tampere. Su resultado más notable fue la redacción de un Libro Verde
relativo a una política comunitaria de retorno de los residentes ilegales. 55
Posteriormente, la Cumbre del Consejo Europeo celebrado bajo presidencia
española en Sevilla el 21 y 22 de junio de 2002, que se comprometió a elaborar una
verdadera política común sobre asilo e inmigración, incidiendo sobre todo, en la fijación
de pautas entre los Estados miembros para la puesta en marcha de un programa integral
comunitario en cuanto al fenómeno de la inmigración ilegal. 56
55
Presentado por la Comisión el 10 de abril de 2002, COM (2002), 175 final.
56
Entre los objetivos señalados en dicha Cumbre, podemos destacar: 1. Aceleración de los trabajos
legislativos en curso. El Consejo de Ministros deberá aprobar, de acuerdo con el calendario
preestablecido: el Reglamento Dublín II –determinación del Estado responsable de tramitar una solicitud
de asilo– (antes de diciembre de 2002); las normas sobre requisitos mínimos para obtener el estatuto de
refugiado y sobre el contenido de este estatuto; las disposiciones sobre reagrupación familiar y el estatuto
de residente de larga duración (antes de junio de 2003) y las normas comunes en materia de
procedimientos de asilo (antes de finales de 2003). Por su parte, la Comisión Europea presentará, a finales
de octubre de 2002, un informe sobre la eficacia de los recursos financieros disponibles a escala
comunitaria para la repatriación de inmigrantes y solicitantes de asilo rechazados, la gestión de las
fronteras exteriores y los proyectos de asilo e inmigración a terceros países. 2. Puesta en marcha
progresiva de una gestión coordinada e integrada de las fronteras exteriores. En el marco del Plan para la
gestión de las fronteras exteriores de los Estados miembros, el Consejo, la Comisión y los Estados
miembros tendrán que adoptar antes de finales de 2002: la puesta en marcha de operaciones conjuntas en
las fronteras exteriores, la puesta en práctica inmediata de proyectos piloto abiertos a todos los Estados
miembros interesados y la creación de una red de funcionarios de enlace de inmigración de los Estados
miembros. La Comisión europea prevé presentar, en otoño de 2002, una comunicación sobre la gestión
integrada de las fronteras exteriores de la UE en relación con la circulación de mercancías y bienes de
todo tipo. 3. Lucha contra la inmigración ilegal. En el marco del Plan de Acción aprobado, el 28 de
febrero de 2002, por el Consejo de Ministros sobre la lucha contra la inmigración ilegal, el Consejo y la
Comisión deben revisar, antes de finales de 2002, la lista de terceros países cuyos ciudadanos nacionales
están sometidos o no a la exigencia de visado para entrar en la UE. De la misma forma, se instaurará, lo
antes posible, un sistema común de identificación de visados (en marzo de 2003 se presentará un estudio
de viabilidad en este sentido); se acelerará la conclusión de los acuerdos de readmisión en curso de
negociación; y se aprobará, antes de finales de 2002, un programa de repatriaciones de la UE, sobre la
base del Libro Verde de la Comisión sobre el retorno de los residentes ilegales a la UE (de abril de 2002;
la fase de consulta sobre el Libro está abierta hasta el 31 de julio). Bajo la Presidencia danesa, el Consejo
de Ministros también deberá aprobar formalmente la Decisión marco sobre la lucha contra el tráfico de
seres humanos, la Decisión marco destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la
entrada, la circulación y las estancias irregulares, así como la Directiva que definirá estas actuaciones. 4.
Integración de la política de inmigración en las relaciones de la Unión con terceros países. Se prevé
incluir una cláusula sobre la gestión común de los flujos migratorios y sobre la readmisión obligatoria en
caso de inmigración ilegal en todo futuro acuerdo de cooperación, asociación o equivalente que se celebre
con cualquier país tercero. En este sentido, se efectuará una evaluación sistemática de las relaciones con
terceros países que no colaboren en la lucha contra la inmigración ilegal, de forma que esto podría
dificultar la intensificación de las relaciones mutuas y también comportar la adopción de medidas en el
marco de la PESC o de otras políticas comunitarias (no obstante, respetando siempre los compromisos
contraídos por la UE y sin dañar los objetivos de la cooperación al desarrollo).
25
Si el Consejo Europeo de Sevilla hizo hincapié en la necesidad de acelerar
la aplicación de todos los aspectos del programa aprobado en Tampere, especialmente
en materias relativas al desarrollo de una política de asilo y migración común de la
Unión Europea, las Conclusiones de la Presidencia de Tesalónica, 19 y 20 de junio de
2003, insiste en la necesidad de una política de la UE más estructurada, que abarque
todo el espectro de las relaciones con terceros países, incluida la pronta celebración de
acuerdos de readmisión con determinados terceros países clave de origen, así como el
fomento de la cooperación ulterior con ellos, lo que deberá considerarse como un
proceso de dos vías para luchar contra la inmigración ilegal y explorar canales legales
de migración con arreglo a mandatos específicos. En este contexto, aboga por propiciar
la integración armoniosa de los inmigrantes legales en las sociedades de la UE. Así,
entre las conclusiones de esta cumbre referidas al desarrollo de una política común en
materia de inmigración ilegal, fronteras exteriores, repatriación de inmigrantes ilegales
y cooperación con terceros países, se incluyen: impulsar el establecimiento del Sistema
de Información de Visados (VIS) 57 ; subrayar la importancia de garantizar la
continuidad y la coherencia de la acción comunitaria en la gestión de las fronteras
exteriores 58 , incluyendo a tal fin la creación de una estructura operativa comunitaria y
una red de funcionarios de enlace de inmigración en terceros países; reactivación de una
57
En su Conclusión 11 y con relación a las adoptadas en el Consejo de 5 de junio de 2003 sobre
desarrollo del Sistema de Información de Visados (VIS), el Consejo Europeo considera necesario que,
tras el estudio de viabilidad de la Comisión sobre el VIS, se definan lo antes posible unas directrices que
se ajusten a las opciones preferidas, en relación con la planificación del desarrollo del sistema, la base
jurídica adecuada que permita su establecimiento y el compromiso de los medios financieros necesarios,
respetando al mismo tiempo las perspectivas financieras. En este marco es necesario un planteamiento
coherente de la UE en materia de identificadores biométricos o datos biométricos, que daría lugar a
soluciones armonizadas en materia de documentos para los nacionales de terceros países, pasaportes de
los ciudadanos de la UE y sistemas de información (VIS y SIS II). El Consejo Europeo invita a la
Comisión a preparar las propuestas oportunas, empezando por los visados y respetando plenamente el
calendario previsto para la instauración del Sistema de Información Schengen II.
58
Conclusión 13: El Consejo Europeo reconoce los progresos realizados al activarse plenamente la
sección operativa del CEIFA, como exigían las Conclusiones de Sevilla, y, más concretamente, al
encargarse al Órgano Común de Expertos sobre Fronteras Exteriores la tarea de la aplicación operativa
y la coordinación de las medidas contempladas en el Plan de gestión de las fronteras exteriores, que
incluye la coordinación y el control de los "Centros" y las actividades operativas así como la
preparación de decisiones estratégicas, para lograr una gestión más eficaz e integrada de las fronteras
exteriores de los Estados miembros de la UE. Como se menciona en las conclusiones adoptadas al
respecto por el Consejo el 5 de junio de 2003, la Secretaría General del Consejo se encargará de la
preparación y la actuación consecutiva a las reuniones del Órgano Común y podría estar asistida en esta
tarea, en su fase inicial, por expertos enviados por los Estados miembros.
26
política común relativa a la repatriación de los residentes ilegales 59 ; resaltando la
importancia de establecer un mecanismo de evaluación para el seguimiento de las
relaciones con terceros países que no cooperan con la UE en la lucha contra la
inmigración ilegal. 60
IV.-
PROPUESTAS
DE
LA
POLÍTICA
EUROPEA
COMÚN
SOBRE
INMIGRACIÓN: A) LA ADMISIÓN DE TRABAJADORES NACIONALES DE
TERCEROS PAÍSES. B) LA LUCHA CONTRA LA INMIGRACIÓN ILEGAL.
C) EL MÉTODO ABIERTO DE COORDINACIÓN PARA LA REGULACIÓN
DE LOS FLUJOS MIGRATORIOS.
La postura tradicional de la UE respecto de la inmigración, como hemos tenido
ocasión de comentar, ha sido y es claramente restrictiva, basada en un enfoque
utilitarista y economicista de dicho fenómeno, priorizando la armonización eficiente de
las regularizaciones relativas a los visados, el reforzamiento de la vigilancia y control de
las fronteras exteriores comunes a fin de luchar contra la inmigración ilegal, la trata de
seres humanos 61 , el terrorismo 62 y todo tipo de tráficos ilícitos, así como contra el
narcotráfico, que se está revelando como la principal fuente de financiación de dichas
redes. Mientras tanto, la política de integración social se ha ido considerando como una
59
Conclusiones 17 y 18: La aplicación de una política común relativa a la repatriación de los residentes
ilegales incumbe a los Estados miembros. No obstante, puede lograrse una mayor eficacia mediante la
intensificación de la cooperación existente y el establecimiento de mecanismos al respecto, incluido un
componente financiero. En este contexto, el Consejo Europeo invita a la Comisión a que examine todos
los aspectos relacionados con el establecimiento de un instrumento comunitario aparte para apoyar, en
particular, las prioridades que figuran en el Programa de acción sobre la repatriación aprobado por el
Consejo, y a que le presente un informe al respecto antes de finales de 2003.
60
En ese sentido en la Conclusión 19 bajo el epígrafe “asociación con terceros países” considera puntos
de importancia fundamental los siguientes: - la participación en los instrumentos internacionales
pertinentes en este ámbito (por ejemplo, las Convenciones sobre los derechos humanos, la Convención de
Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, modificada por el Protocolo de Nueva
York de 31 de enero de 1967, etc.), - la cooperación de terceros países en la readmisión/repatriación de
sus nacionales y de nacionales de terceros países, - los esfuerzos realizados en el control de las fronteras y
la interceptación de inmigrantes ilegales, - la lucha contra la trata de seres humanos, incluida la adopción
de medidas legislativas y de otro tipo, - la cooperación en la política de visados y la posible adaptación de
sus regímenes de visado, - la creación de regímenes de asilo, con referencia específica al acceso a una
protección efectiva, y- los esfuerzos analizados en cuanto a la redocumentación de sus nacionales.
61
Conclusiones de la Cumbre del Consejo Europeo de Sevilla de junio de 2002.
62
Conclusiones de la Cumbre del Consejo Europeo de Laeken de octubre de 2001.
27
responsabilidad de los Estados miembros. Sin embargo, en estos últimos años, lejos de
controlarse o reducir la incidencia de los flujos migratorios, la presión de los mismos es
creciente en Europa y no parece que vaya a disminuir, al contrario, se manifiesta como
fenómeno desordenado e irregular. Paradójicamente nos encontramos como dichas
políticas restrictivas, han alimentado y favorecido la formación de bolsas de
inmigración ilegal como consecuencia del denominado efecto llamada producido por la
escasez de mano de obra en trabajos no cualificados (a los que la mano de obra
autóctona no acude), con grave riesgo de explotación laboral e incremento de mafias u
organizaciones delictivas y consecuentemente, de la criminalidad. En ese sentido,
tragedias como la de Dover (junio de 2000) pusieron dramáticamente de manifiesto los
efectos no deseados y perversos de las leyes restrictivas: los flujos migratorios
clandestinos no desaparecen, haciéndose necesario los procesos periódicos de
regularización.
Teniendo en cuenta la ineficacia y descoordinación de las políticas existentes,
dado que la inmigración recibida hasta el momento ha sido beneficiosa y positiva para
Europa en términos generales y como quiera que la actual dinámica demográfica del
viejo continente (nunca mejor dicho), nos muestra una población europea envejecida y
tasas de natalidad insuficientes para asegurar el reemplazo generacional, resulta
incuestionable la necesidad de adoptar una regulación más justa y eficaz, que partiendo
del reconocimiento de la necesidad y valor beneficioso de la inmigración laboral para
Europa, incorpore los aspectos políticos de respeto a los derechos humanos y de
cooperación al desarrollo. Esta nueva gestión de los flujos migratorios supone una
ampliación de la perspectiva, de manera que se aborde el fenómeno en toda su extensión
con la cooperación de los países de origen. Así, las claves de este nuevo enfoque son:
-
El dialogo entre la Unión Europea y los países de origen y tránsito de la
inmigración y sus relaciones culturales e históricas.
-
La diferenciación de los distintos tipos de inmigración por sus causas 63 .
-
El desarrollo económico y demográfico. 64
63
La Comisión Europea ha distinguido tres grandes categorías: La inmigración por razones humanitarias,
la reagrupación familiar y la inmigración inducida por la fuerzas económicas y de mercado.
64
El contraste entre el crecimiento de la población mundial y la europea, tasas de población activa y
pasiva, incidencia de la migración en el crecimiento demográfico de Europa...
28
-
La evaluación del impacto de las medidas de gestión sobre las sociedades de
acogida y sobre los propios inmigrantes mediante un mecanismo de
seguimiento o control.
La Institución europea más activa en el impulso y promoción de este nuevo
enfoque, aprovechando el tímido proceso de comunitarización 65 de las políticas de
inmigración iniciado en Ámsterdam, ha sido la Comisión Europea, pese a que en
ocasiones dicha iniciativa se vea retardada y matizada por las trabas institucionales y
procedimentales del Título IV del TCE. Como quiera que los Estados miembros
mantienen intacta sus responsabilidades sobre la admisión de inmigrantes económicos o
laborales y la política de integración, la Comisión Europea ha propuesto al Consejo de
la Unión Europea la utilización de lo que denomina un método abierto de coordinación
política comunitaria. Este método abierto de coordinación ha sido diseñado en dos fases
o planos de actuación sucesivas: una primera fase comunitaria en la que la Comisión
propone al Consejo unas directrices plurianuales y un calendario con objetivos a corto,
medio y largo plazo y una segunda fase en la que los Estados miembros incorporan a su
ordenamiento jurídico interno las directrices comunitarias de acuerdo con sus
particularidades nacionales. Las primeras directrices comunitarias ya han sido
propuestas por la Comisión conforme a las conclusiones de la Cumbre del Consejo de
Tampere. En efecto, durante los dos años que median entre las Cumbres de Tampere y
de Laeken, la Comisión Europea hizo una amplia labor de elaboración y presentación de
propuestas, conformando el programa de trabajo propuesto por la Comisión para el
establecimiento de una política europea de inmigración, entre las que destacan las
Comunicaciones de noviembre de 2000, dirigidas a sentar las bases necesarias para el
acuerdo político, junto con Directivas y Comunicaciones encaminados a establecer la
legislación europea en esta materia. Tales documentos y conclusiones, no obstante
carecer de efecto jurídico vinculante, suponen sin duda un punto de partida relevante, al
impulsar la actuación conjunta en tales materias, partiendo de la delimitación y
prioridad de las misma. De esta manera podemos resaltar:
65
El anterior Título VI del TUE relativo a cooperación en los asuntos justicia e interior se ve reducido
exclusivamente a la cooperación policial y judicial penal dado que el resto de materias pasan a un nuevo
Título IV del TCE denominado “visado, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre
circulación de personas”.
29
-
La Directiva sobre las condiciones de entrada y residencia para ejercer el
derecho a la reagrupación familiar 66 .
-
Una propuesta de Directiva sobre las condiciones de entrada y residencia por
razones de estudio y formación, actividades remuneradas y no remuneradas y
como trabajadores autónomos 67 .
-
Propuesta de Directiva relativa al estatuto de los nacionales de terceros
países residentes de larga duración 68 .
-
El conocido como “paquete antidiscriminación”, integrado por
o
La Directiva para la aplicación del principio de igualdad de las
personas independientemente de su origen racial y/o étnico 69 .
o La Directiva para el establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el ámbito laboral 70 .
o El Programa de acción para luchar contra la discriminación 20012006 71 .
-
La Propuesta de Decisión marco relativa a la lucha contra la trata de seres
humanos y lucha contra la explotación sexual de niños y la pornografía
infantil 72 .
66
Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación
familiar a la que precedió la Propuesta Final Comisión Europea COM (00) 624 de 10 de octubre de 2000
y Posición del Parlamento Europeo R5-362/ 00 de 6 de septiembre de 2000.
67
Propuesta de Directiva del Consejo, relativa a las condiciones de entrada y estancia de los nacionales de
países terceros con fines de empleo o de una actividad económica por cuenta propia [COM (2001) 386
final – DOCE C 332 E, de 27.11.2001].
68
Propuesta inicial de la Comisión Europea COM (2001) 127, de 13 de marzo de 2001, relativa al
Estatuto de los nacionales de países terceros que sean residentes de larga duración. DOCE C 240 E, de
28.08.2001.
69
Propuesta Final Comisión Europea COM (00) 328, de 31 de mayo de 2000, previa posición del
Parlamento Europeo R5 236/ 00, de 18 de mayo de 2000. Adopción por el Consejo de Ministros de
29.06.00, (2000/43/CE). Publicación en el DOCE L 180 de 19.07.00.
70
Propuesta Final Comisión Europea COM (00) 652, de 12 de octubre de 2000, previa posición del
Parlamento Europeo R5 437/ 00, de 5 de octubre de 2000. Acuerdo Político del Consejo de Ministros de
27.11.00, (2000L0078). Publicación en el DOCE L 303 de 2 de diciembre de 2000.
71
Propuesta final de la Comisión Europea COM (2000) 649, de 10 de octubre de 2000, previa posición
del Parlamento Europeo R5 436/ 00, de 5 de octubre de 2000. Acuerdo Político del Consejo de Ministros
de 27.11.00, (2000D0750). Publicación en el DOCE L 303, de 2 de diciembre de 2000.
72
Propuesta final de la Comisión Europea COM (2000) 0854, de 10 de octubre de 2000, previa Posición
adoptada en junio de 2001 por el Parlamento Europeo.
30
-
Por último, las dos comunicaciones referidas de la Comisión Europea
publicadas con el objetivo de generar un debate amplio en el seno de la
Unión sobre las bases en que se fundamentarán las políticas futuras:
o Comunicación de la Comisión Europea sobre una política
comunitaria de migración, (COM (2000) 757, de 22 de noviembre de
2000).
o Comunicación de la Comisión Europea “Hacia un procedimiento de
asilo común y un estatuto uniforme, válido para toda la Unión, para
las personas a las que se les concede asilo”. (COM (2000) 755, de
22.11.00).
Centrándonos en la primera de las Comunicaciones citadas 73 , nos encontramos
como la Comisión Europea consagra los acuerdos o conclusiones de la Cumbre del
Consejo de la UE de Tampere, señalando la necesidad de hacer camino en el sentido de
elaborar una política común en este área 74 , desde una novedosa perspectiva o
planteamiento de una política global (comprehensive) que superando estrategia de
control predominante hasta el momento, afronte todos los aspectos (económicos,
sociales, políticos y humanitarios) ligados al fenómeno migratorio con la necesaria
coordinación entre los gobiernos, agentes sociales y autoridades, tanto regionales como
locales afectadas por este fenómeno. En ese documento se señala la conveniencia de
desarrollar políticas que utilicen la migración en beneficio mutuo del país de origen y
acogida; de entender la migración como un nuevo patrón de movilidad que permitiese a
los inmigrantes pasar períodos de tiempo en su país de origen, manteniendo los vínculos
con el mismo y permitiéndole desarrollar allí actividades económicas (favorecer la
movilidad de ida y vuelta); de dotar
a los ciudadanos extranjeros de derechos y
obligaciones similares a los de los ciudadanos de la Unión Europea (siempre que se
encuentren residiendo legalmente); de favorecer el asentamiento de comunidades
73
La Comunicación de la Comisión Europea señalada como COM (2000) 757 final, de 22 de noviembre
de 2000, sobre una política comunitaria de migración.
74
“[la Comunicación de la Comisión] se presenta en un momento en que la función de la UE en materia
de migración reviste especial interés por varias razones. La disminución prevista de la población de la
UE en las próximas décadas ha llamado la atención de la opinión pública. Al mismo tiempo, la escasez
de mano de obra en algunos sectores esta creando dificultades en algunos países. Se está generalizando
la creencia de que, en este nuevo contexto económico y demográfico, la tradicional falta de política de
inmigración que ha dominado el pensamiento durante los últimos 30 años, ya no es adecuada”.
31
familiares (fomento de la reagrupación); de luchar contra el racismo y la xenofobia 75 y
de adoptar un enfoque amplio de regulación y gestión de flujos migratorios, en el que la
lucha contra la inmigración ilegal sea uno de los principales objetivos. El presupuesto o
premisa del que arranca el documento e impregna su desarrollo, es la necesidad de
reconocer la inmigración como fenómeno beneficioso para Europa y el deber de la
Unión de abrir vías legales por donde dicho fenómeno beneficioso pueda discurrir, de
manera que toda inmigración que escape al control, regulación y organización en torno
a objetivos (inmigración ilegal) deberá ser perseguida con determinación. Por lo tanto,
el control y la gestión en el tratamiento de la inmigración, se revelan como los
conceptos fundamentales en el planteamiento de esta nueva política comunitaria,
(denominada política proactiva).
El dictamen hecho por el Comité Económico y Social Europeo (CESE) acerca
de la mencionada Comunicación 76 , respaldó los planteamientos recogidas en la misma,
destacando la importancia de canalizar la entrada de inmigrantes por vías legales,
advirtiendo de la existencia de sectores económicos que se benefician explotando a una
población extranjera convertida gracias a su situación irregular en una mano de obra
barata (generalmente no cualificada) y la necesidad de actuar contra dicha explotación
como medio de combatir la entrada clandestina de trabajadores de terceros países y la
formación de bolsas de inmigración ilegal que se mueven en la marginalidad con
vulneración de sus derechos y deterioro de sus posibilidades de integración social. Por
ello, según el Comité Económico y Social Europeo la política de inmigración ha de
estar muy vinculada a la política de empleo, así en los planes de acción nacionales de
empleo deben incorporarse las previsiones sobre flujos migratorios, y, a su vez, en las
decisiones de política de inmigración han de tener participación activa los agentes
sociales (sindicatos, patronal...). Así mismo, insiste dicho Comité en la colaboración
con los países de origen, de manera que los Estados miembros de la Unión Europea
compensen la fuga de cerebros y capital humano que sufren los países de origen,
haciendo importantes inversiones en formación y educación en el interior de los
mismos, además de aumentar sensiblemente la cooperación al desarrollo. Por otro lado,
75
“Como uno de los primeros objetivos de sus esfuerzos [de la Unión Europea] para crear un espacio de
libertad, seguridad y justicia”.
76
Diario Oficial de las Comunidades Europeas: C 260, de 17 de septiembre de 2001 (Ponente Sr. Pariza
Castaños).
32
recuerda que deben ampliarse las posibilidades de movilidad entre el país de residencia
o acogida y el de origen a fin de establecer las condiciones adecuadas (facilitar la
predisposición) para un eventual desarrollo de actividades económicas en sus países de
origen (la ya comentada movilidad de ida y vuelta).
A) LA ADMISIÓN DE TRABAJADORES NACIONALES DE TERCEROS PAÍSES
En muchos países de la Unión Europea se practica una inmigración seleccionada
al recoger su legislación interna de extranjería mecanismos de admisión en los que se
exigen la presentación de la solicitud de entrada y residencia desde el país de origen del
trabajador inmigrante que deberá disponer al tiempo de la solicitud de un contrato u
oferta formal de empleo, que tan sólo será aceptable si se trata de un empleo para el que
no se encuentre trabajador dentro del mercado de trabajo nacional o comunitario 77 . Esta
inmigración seleccionada ha dificultado enormemente la inmigración legal, en
ocasiones por no existir una infraestructura adecuada para canalizar las ofertas de
empleo seleccionando en los países de origen a los candidatos para proveerlas, otras
veces por tratarse de trabajos en los que la contratación del trabajador sólo puede
hacerse si esta presente físicamente ante el empleador 78 y generalmente, por la demora
que los requisitos de subsidiariedad y demás trámites impuestos imponen a la
contratación.
La práctica nos indica que estas dificultades en la contratación son asumidas tan
solo por las grandes empresas que contratan trabajadores de alta cualificación, pero no
por autónomos o pequeñas empresas, encontrándonos con un doble efecto negativo y
pernicioso: por un lado, la canalización de la inmigración hacía los trabajos de poca
cualificación y, por otro lado, la fuga de cerebros y trabajadores de alta cualificación de
países subdesarrollados o en vías de desarrollo. En consecuencia la nueva política
europea de admisión de trabajadores solo será correcta si ofrece soluciones viables tanto
a los trabajadores cualificados como para los no cualificados y tanto para la contratación
77
Resolución del Consejo de 20 de junio de 1994, sobre los límites de la admisión de nacionales de
terceros países no comunitarios para trabajar en el territorio de los Estados miembros de la CE (DOCE
274, de 19 de septiembre de 1996)
78
Caso de los empleadores individuales, autónomos y pequeñas o medianas empresas (por ejemplo, el
servicio doméstico o los trabajos de atención de menores, ancianos o personas con discapacidades).
33
por las grandes empresas como para la contratación de personas individuales o pequeñas
empresas
Ante esta situación la Comisión Europea, teniendo en cuenta la situación del
mercado laboral y de la contingencia económica y de acuerdo con el mandato rogado en
la Cumbre de Tampere, considerando la necesidad de definir una política que permita la
entrada de trabajadores extracomunitarios, facilitándoles el acceso al empleo en
aquellos sectores que necesiten de mano de obra y aperturándoles vías legales
accesibles, presentó, en julio de 2001, una Propuesta de Directiva sobre las condiciones
de entrada y residencia de nacionales de terceros países por razones de trabajo por
cuenta ajena y de actividades económicas por cuenta propia. 79 En esta Propuesta de
Directiva la Comisión plantea, unos requisitos similares a los ya contemplados por las
legislaciones de extranjería de algunos Estados miembros, al exigir que con la solicitud
de entrada se demuestre que el puesto de trabajo ofrecido no ha podido ser ocupado a
corto plazo en el mercado laboral comunitario 80 , así como otros requisitos adicionales
opcionales para los Estados miembros, como un certificado de buena conducta, prueba
de disposición de recursos económicos y seguro de enfermedad. 81
La Propuesta de Directiva establecía que el titular del “permiso de residenciatrabajador” se beneficiará de toda una serie de derechos. En particular, los derechos a
entrar y residir en el territorio del Estado miembro que le expidió el permiso, incluso
después de una ausencia temporal; transitar por otros Estados miembros; ejercer las
actividades autorizadas por el permiso; beneficiarse de las mismas condiciones que los
ciudadanos de la Unión (de trabajo, remuneración, formación profesional, seguridad
social, cuidados médicos, libertad de asociación, etc.). Además, se prevé que, tras su
regreso a un tercer país, el titular del permiso de residencia podrá solicitar el reembolso
de las cotizaciones ya pagadas a los planes de pensiones durante la duración del
permiso.
79
COM (2001) 386, de 11 de julio de 2001 (en DOCE: C 332 E, de 27 de noviembre de 2001, pp 248256).
80
A tal efecto, la oferta de empleo deberá ser publicada al menos durante 4 semanas por los servicios de
empleo de varios Estados miembros (EURES, por ejemplo).
81
En cualquier caso, supone un avance respecto a las dos Resoluciones del Consejo de 20 de junio
(citada) y 30 de noviembre de 1994 que le precedían en la regulación de esta materia
34
La Propuesta se presentó por la Comisión al Parlamento Europeo el 5 de
diciembre de 2001 y el Comité Económico y Social emitió su dictamen el 16 de enero
de 2002 82 , en el que valoraba la misma como una propuesta de carácter restrictivo, no
sólo por lo que se refiere a los requisitos de entrada, sino también por las exigencias
para la renovación y las posibilidades de anulación del permiso de residencia. En efecto
el Comité Económico y Social Europeo considera incorrecto que para la renovación del
permiso concedido por un periodo de validez inicial máximo de tres años por otro
periodo máximo de tres años, se exijan los mismos requisitos que para la entrada
durante los tres primeros años de residencia. Así mismo, la anulación del permiso de
residencia puede hacerse cuando el residente pasa por un periodo de desempleo que va
de más de tres meses hasta el año de duración durante los dos primeros años de
residencia y mas de seis meses de duración, después de los dos primeros años de
residencia.
El Comité Económico y Social Europeo realiza una propuesta para que se
establezca un permiso de entrada que permita al inmigrante buscar empleo en el país
receptor, entendiendo que para determinados empleos esta solución es la única viable y
sin perjuicio de limitar el número de personas a las que se le podría conceder y de que
se les exija que cuenten con medios de vida y seguro de enfermedad durante el periodo
de estancia autorizado.
Finalmente, el día 12 de febrero de 2003, el Parlamento Europeo aprobó la
propuesta de la Comisión con varias enmiendas. En cualquier caso, la Directiva
aprobada será aplicable sin perjuicio de la aplicación preferente de las disposiciones
más favorables que se deriven de acuerdos bilaterales y multilaterales , conservando los
Estados miembros la posibilidad de establecer disposiciones más favorables a favor de
los estudiantes universitarios, artistas, periodistas, deportistas profesionales, miembros
de órdenes religiosas y representantes de organismos sin ánimo de lucro.
82
Diario Oficial de las Comunidades Europeas: C 80, de 3 de abril de 2002 (Ponente Sr. Pariza Castaños).
35
B)
LA
LUCHA
CONTRA
LA
INMIGRACIÓN
CLANDESTINA
NO
REGULARIZADA
Como hemos indicado no saber valorar a tiempo la dimensión y alcance del
fenómeno migratorio, no reconocer la necesidad y existencia de la inmigración y
reaccionar ante la misma con planteamientos y normativas restrictivas, ha generado y
engordado la problemática de la inmigración clandestina no regularizada en Europa.
Atajar dicho problema, exige actuar en dos direcciones: una dirección iría encaminada a
la apertura de cauces legales accesibles, como hemos comentado en el apartado anterior,
la segunda dirección estaría orientada a incrementar la eficacia en la lucha contra los
cauces ilegales basándose en un equilibrio entre el control de la ilegalidad y el respeto a
las responsabilidades humanitarias.
La inmigración irregular se ha convertido en un problema de enormes
proporciones, no sólo para los gobiernos europeos que han hecho de la lucha contra la
misma su preocupación fundamental, sino principalmente y por sus nefastas
consecuencias, para los propios inmigrantes. En efecto, son ellos las verdaderas
víctimas de esta deplorable situación, ya que pese a carecer de lo indispensable para
vivir se endeudan pagando grandes sumas de dinero para un traslado lleno de
incertidumbre y penalidades en el que ponen en riesgo su propia vida, para acabar
generalmente sometidos a condiciones de explotación laboral en el país de destino a fin
de poder pagar dichas deudas, o lo que es peor, anegados en la marginalidad social y la
delincuencia, al servicio de mafias y organizaciones criminales.
Por ello, la lucha contra la inmigración irregular debe tener en cuenta todas sus
circunstancias y perspectivas, de manera que junto a la mejora de la eficacia policial y
judicial contra los traficantes y tratantes, combata con decisión y eficacia las situaciones
de explotación laboral, ya que su existencia se sustenta en las demandas de un mercado
laboral con empleadores desaprensivos que deliberadamente buscan mano de obra
barata.
36
En ese sentido, la Comisión Europea presentó en noviembre de 2001, una
Comunicación relativa a una política común de inmigración ilegal 83 , destacando como
ámbitos de intervención, un plan de actuación en materia de visados 84 para la mejora de
las formas de identificación de la personas, con medidas concretas como la de crear
puestos conjuntos de expedición de visados; un sistema informático y una base de datos
europea (que recoja además de datos personales, fotografías y una copia de documentos
de viaje) 85 , planteando la necesidad de mejorar el intercambio y análisis de información
entre los Estados miembros de la Unión, junto con la formación del personal y, por
último, la creación de un Observatorio Europeo de la Migración.
Con relación al control y gestión de las fronteras, indicaba la necesidad de
mejorar los controles fronterizos y la creación de un sistema de alertas, así como de una
escuela y un cuerpo europeo de guardias de fronteras 86 . En otro sentido, la Comisión
planteaba la necesidad de desarrollar medidas concretas en los países de origen, como la
creación de una red de funcionarios de enlace especializados en migraciones y
conectados entre sí, concesión de ayudas para la mejora del sistema de asilo, formación
de funcionarios y perfeccionamiento de métodos de identificación.
En cuanto a la lucha contra las mafias y organizaciones criminales que se
aprovechan de la inmigración ilegal, la Comisión propone dotar de nuevas funciones a
Europol 87 , desarrollar la legislación de extranjería y penal, así como sancionar a los
transportistas que transporten personas sin la adecuada documentación 88 , destacando la
83
COM (2001) 672, de 15 de noviembre de 2001.
La política en materia de visados esta regulada por El Reglamento 539/2001, de 15 de marzo de 2001,
por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales tienen la obligación de ser titulares de
un visado para cruzar una frontera exterior y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de
esta obligación y el Reglamento 1683/ 95, de 29 de mayo de 1995, por el que se establece un modelo
uniforme de visado.
85
El sistema EURODAC permite la identificación por la comparación de las huellas dactilares de acuerdo
con lo previsto en los Reglamentos (CE) núm. 2725/2000 del Consejo, de diciembre de 2000 y núm.
407/2002, de 28 de febrero de 2002.
86
Diversos estudios preparatorios son financiados en el marco del programa ODYSSEUS.
87
Vid art. 30 del Tratado UE.
88
Las sanciones pecuniarias a los transportistas se recogen en la Directiva 2001/51/CE, del Consejo, de
28 de junio de 2001, por la que se completan las disposiciones del art. 26 del Convenio de aplicación del
Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985.
84
37
necesidad y eficacia de la incautación de los beneficios económicos obtenidos por la
explotación económica de los inmigrantes ilegales 89 .
En respuesta al planteamiento global que la materia requiere, la Comunicación
propone la concesión de un permiso de trabajo a las víctimas de la trata o tráfico
clandestino de mujeres inmigrantes con el objeto de promover su explotación, siempre
que colabore en la investigación penal contra sus explotadores, resaltando la necesidad
y eficacia la cooperación con los países de origen y transito y las políticas de readmisión
y retorno.
Tras su presentación en el Parlamento Europeo, el Comité Económico y Social
Europeo emitió el preceptivo Dictamen 90 sobre la mencionada Comunicación, en el que
tras resaltar la necesidad de combatir el tráfico, trata y explotación de personas y
manifestar su apoyo a la puesta en marcha y desarrollo de nuevos instrumentos para
ello, realiza una serie de críticas y matizaciones a la Comunicación de destacado interés.
En primer lugar le reprocha falta de énfasis o contundencia suficiente en la lucha de la
lacra del trabajo ilegal y la explotación laboral, con el elemental argumento de que si
atacamos la raíz acabamos con la mala hierba, recordando que esta forma de
explotación debe combatirse con sanciones administrativas y penales, a través de
nuevos mecanismos no expuestos suficientemente. Además, desde el postulado de que
la lucha contra la inmigración irregular debe abordarse sin merma de las garantías y
derechos de quienes buscan protección internacional, se opone a la sanción o castigo a
las empresas de transporte legales cuando transportan a personas sin la documentación
en regla, partiendo de la interesante reflexión de que ello implicaría, como consecuencia
inmediata e indeseable, el rechazo por dichas compañías a todo pasajero indocumentado
o sin documentación en regla, dejando en desamparo a personas que pudieran estar
necesitadas de asilo o protección internacional. Pero la principal objeción que el Comité
hace en su Dictamen a la Comunicación de la Comisión, se refiere a la ausencia de
89
Las conclusiones de las cumbres de Sevilla y Tesalónica son muy reveladoras de la incidencia de esta
Comunicación de la Comisión en el hacer del Consejo (ver notas al pie nºs. 32 a 36). Así mismo, procede
destacar como antecedente a dicha Cumbre en esta materia, El Plan de Acción de aprobado, el 28 de
febrero de 2002, por el Consejo de Ministros sobre la lucha contra la inmigración ilegal y en materia de
repatriaciones de la UE y, por último, El Libro Verde de la Comisión sobre el retorno de los residentes
ilegales [COM (2002) 175 final].
90
CESE 111/2002 (Ponente: Sr. Pariza Castaños).
38
planteamiento de propuestas dirigidas a solucionar o resolver la situación de las
personas que ya viven en la Unión Europea en situación clandestina o irregular y que
cada vez van formando una bolsa de población mas grande, de varios millones de
personas, que viven y trabajan en Europa en situación de preocupante precariedad,
básicamente por carecer de un permiso de residencia que les es sistemáticamente
negado. En efecto, el Comité considera que no puede plantearse con seriedad y rigor la
lucha contra la inmigración ilegal, prescindiendo de las personas que están en dicha
situación sin perspectivas de mejorarla. Para ello sugiere con acierto y oportunidad que
la obtención de un empleo sea un cauce viable de regularización.
Como quiera que se trata de una materia que tangencialmente afecta a la
cooperación policial y judicial en materia penal, respecto de la cual por su connotación
sancionadora suele existir un amplio consenso entre los gobiernos de los Estados
miembros, el Consejo de Ministros de los Estados miembros de la UE, apoyándose en
instrumentos propios de la Cooperación policial y judicial en materia penal previstos en
el Título VI del TUE, aprobó formalmente la Decisión marco, de 28 de noviembre de
2002, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada,
la circulación y las estancias irregulares 91 , así como:
-
La Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento
de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países. 92
-
La Directiva 2002/90/CE, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la
ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares.
-
la Directiva 2003/110/CE, de 25 de noviembre de 2003, sobre la asistencia
en casos de tránsito a efectos de repatriación o alejamiento por vía aérea.93
91
DO, serie L, núm. 328, de 5 de noviembre de 2002, a la que acompaña con finalidad hermenéutica la
Directiva 2002/90/CE, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la
circulación y a la estancia irregulares.
92
93
DO, serie L, núm. 149, de 2 de junio de 2001.
DO, serie L, núm. 321, de 6 de diciembre de 2003.
39
C) EL MÉTODO ABIERTO DE COORDINACIÓN PARA LA REGULACIÓN DE
LOS FLUJOS MIGRATORIOS.
Para que podamos hablar realmente de una política común de la Unión Europea
en materia de inmigración, especialmente si se pretende regular los flujos de entrada y
el status de los residentes en dicho espacio procedentes de terceros países, se requiere
que junto con normas comunes coexistan mecanismos de coordinación efectivos en los
que participen todos los Estados miembros. En ese sentido, incidiendo en la gestión de
los flujos migratorios, la Comisión ha propuesto al Consejo de la Unión Europea la
utilización de lo que denomina un método abierto de coordinación política comunitaria
en su Comunicación relativa a un método abierto de coordinación de la Política
comunitaria en materia de inmigración 94 , de acuerdo con el modelo de coordinación
que ya se está aplicando en otros ámbitos, como la política de empleo, la lucha contra la
exclusión social, etc. En primer lugar, debemos destacar que cuando desde la Comisión
se habla de coordinación significa un reconocimiento del especial protagonismo de los
Estados miembros, dado el alcance de la comunitarización realizada de estas materias y
teniendo en cuenta que los Estados mantienen intacta sus responsabilidades sobre la
admisión de inmigrantes económicos y la política de integración. Por otro lado, el
carácter abierto o flexible del método se entiende por la escasa experiencia de la Unión
y de los Estados miembros en este ámbito, lo cual permite la modificación y adaptación
a los flujos migratorios a las exigencias o necesidades, tanto de la sociedad, como de los
inmigrantes, de acuerdo con las informaciones que se vayan obteniendo sobre el
resultado de su aplicación.
Como ya hemos tenido ocasión de comentar, el método de coordinación ha sido
diseñado en dos fases sucesivas o planos de actuación:
-
Una primera fase comunitaria, en la que la Comisión propondrá al Consejo
unas directrices plurianuales y un calendario donde se señalan los objetivos
comunes previamente diseñados a corto, medio y largo plazo.
-
Una segunda fase, en la cual los Estados miembros incorporan a su política
nacional las directrices comunitarias a través de planes de acción nacionales
94
COM (2001) 387 final, de 11 de julio de 2001.
40
acordes a dichos objetivos que adaptarán a sus particularidades nacionales y
regionales, si bien el protagonismo de los Estados miembros queda
salvaguardado al tener la última palabra sobre el alcance de los objetivos en
su territorio, no obstante la coordinación comunitaria.
Las primeras directrices comunitarias de este método ya han sido propuestas por
la Comisión conforme a las Conclusiones del Consejo de Tampere, centrándose en los
temas siguientes:
-
La gestión de los flujos migratorios. Debiéndose tener en cuenta todas las
causas de los mismos (humanitarias, trabajo, estudios, etc.) para buscar el
equilibrio de los flujos de entrada, prevenir y combatir la inmigración ilegal,
etc.
-
La admisión de inmigrantes económicos. Con relación
a este tema se
pretende que los Estados miembros definan sus necesidades de mano de obra
y se efectúe un control y una evaluación periódica acerca del cumplimiento
de las previsiones y necesidades hechas por cada Estado.
-
La asociación con terceros países. En este campo los esfuerzos se centrarán
en reducir los impactos negativos que las migraciones producen en los países
de origen
-
La integración de los nacionales de terceros países. Las directrices incidirán
en la necesidad de dedicar recursos a las políticas sociales, promover la
participación, dedicar especial esfuerzo a la educación, etc.
Una vez fue presentada la referida Comunicación en el Parlamento Europeo, el
Comité Económico y Social Europeo emitió el preceptivo Dictamen 95 en el que
partiendo de destacar el acierto que supone el planteamiento de este método abierto de
coordinación y la conveniencia de su desarrollo, propone algunas mejoras concretas.
Así, sobre gestión de flujos debería tenerse en cuenta la situación de las personas que se
hallan en situación irregular mediante la proposición de medidas de regularización;
respecto de la relación con los países origen destaca la necesidad de fomentar la
movilidad de los residentes de terceros países entre su país de origen y de residencia;
acerca de las medidas para la integración social realiza algunas consideraciones
ahondando en la necesidad de conseguir el doble objetivo de igualdad de derechos y de
95
CESE 138/2002 (Ponente: Sra. Zu Eulenburg).
41
condiciones en la vida social. Por último recuerda el importante papel que han de jugar
los agentes sociales y organizaciones de la sociedad civil en el desarrollo de las
directrices y en la coordinación de las políticas de inmigración y asilo.
Junto con las mejoras señaladas, el Comité advierte que el establecimiento de
este novedoso mecanismo de coordinación en materia de inmigración no debe sustituir
ni frenar el desarrollo del marco normativo comunitario indispensable en esta materia.
De hecho dicha advertencia se adelantó a una realidad que unos meses más tarde se
pudo comprobar durante la celebración de la Conferencia sobre Inmigración organizada
por la Presidencia belga (octubre de 2001), donde los gobiernos hicieron elogiosas
menciones a esta propuesta de método abierto de coordinación, prestando escasa
atención a las propuestas de normativa comunitaria que la Comisión había planteado
antes, sin duda a causa de la componente y el predominio intergubernamental que, como
hemos destacado el método abierto de cooperación presenta, lo que le hace ser más
fácilmente asumido por los gobiernos de los Estados miembros, dificultando las
condiciones para desarrollar la normativa comunitaria.
V.- DERECHOS DE LOS NACIONALES DE TERCEROS PAÍSES: (a)
DERECHO A LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR. (b) ESTATUTO DEL
RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN. (c) DERECHO DE SUFRAGIO Y
CIUDADANÍA.
a) DERECHO A LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR.
El derecho a la reagrupación familiar para los residentes nacionales de terceros
países, sin haber estado plenamente reconocido, ni haber tenido un fácil ejercicio, si que
ha sido objeto de un cierto y dispar reconocimiento en los Estados miembros de la
Unión Europea desde que la inmigración comenzó a mostrar su tendencia a la
permanencia en los años sesenta. En efecto, es un hecho estadísticamente demostrable
que buena parte del crecimiento de los residentes de nacionales de terceros países en las
tres últimas décadas se debe a la entrada de personas para la reagrupación familiar,
debido a que las legislaciones nacionales de extranjería pese a ser muy restrictivas
42
respecto a la inmigración laboral permitieron cauces de entrada de personas para
reagrupación familiar.
En un contexto normativo de reconocimiento de una serie de derechos y
libertades a los residentes nacionales de terceros países 96 , teniendo en cuenta que la
reagrupación familiar se ha considerado en todo momento como uno de los derechos
fundamentales inherentes a la persona (como una manifestación del derecho a la vida en
familia), de vital importancia en los procesos de integración social de los inmigrantes;
como quiera que la regulación existente a nivel nacional era fragmentaria y heterogénea,
la demanda social de reformas legislativas ha ido en aumento. Así fue como se fue
abriendo camino una normativa europea con el fin de armonizar las leyes y actuaciones
de los Estados miembros, en superación de una escandalosa por injustificada
desigualdad con los ciudadanos europeos o de los Estados miembros de la Unión
Europea respecto de los cuales se ha concebido dicho derecho como un complemento
indispensable del principio fundamental a la libre circulación 97 .
Con anterioridad al Tratado de Ámsterdam y pese a que por ausencia de base
jurídica no era posible establecer una normativa de ámbito comunitario en esta materia,
si bien como consecuencia de la aludida conciencia de la necesidad y urgencia de una
reglamentación común a nivel europeo, los Ministros encargados de cuestiones de
96
La reunificación familiar como derecho básico de todo trabajador inmigrante, esta reconocido:
- En el apartado 6 del art. 19 de la Carta Social Europea de 12.10.61.
- En el art. 8 del Convenio nº. 97, de 1 de julio de 1949 de la OIT, relativa a los trabajadores
inmigrantes.
- En los arts. 13 a 19 de la Recomendación 151 de la OIT, de 04.06.75, concerniente a
trabajadores inmigrantes.
- En el art. 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
- En el apartado 1º del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 04.11.50.
97
En ese sentido:
- Art. 48 del Tratado CEE.
- Reglamento núm. 15, de 16 de agosto de 1961 (JOCE L, nº. 57, de 26 de agosto de 1961),
reemplazado posteriormente por el Reglamento (CEE) núm. 1612/68.
- Directiva 73/ 148, de 21 de mayo de 1973, relativa a la supresión de las restricciones al
desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados
miembros en materia de establecimiento y prestación de servicios, DOCE nº. 172, de 28 de
junio de 1973.
- Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE,
90/365/CEE y 93/96/CEE.
- Y la reciente Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril
de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias
a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica
el Reglamento (CEE) nº. 1612/68 y se derogan las Directivas precedentes referidas.
(publicada en el DOUE L 158, de 30 de abril de 2004)
43
migración concluyeron en Copenhague el 1 de junio de 1993 una Resolución sobre la
armonización de las políticas nacionales en materia de reunificación familiar, referida
a reagrupación familiar de los nacionales de terceros países asentados regularmente en
el territorio de un Estado miembro, sobre la base de una perspectiva de residencia
permanente o a largo plazo. Así mismo, podemos situar en dicho contexto normativo la
Resolución adoptada en la sesión del Consejo de Asuntos de Justicia e Interior
celebrada los días 4 y 5 de diciembre de 1997, sobre la lucha de los matrimonios de
conveniencia 98 y la Propuesta (de la Comisión) de Convenio de 1997, relativa a las
normas de admisión de los nacionales de terceros países en los Estados miembros.
Atendiendo a la previsión normativa contenida en el Tratado de Ámsterdam 99 , la
Comisión Europea presentó el 1 de diciembre de 1999 su primera propuesta de
Directiva sobre reagrupación familiar, 100 que la propia Comisión modificó
posteriormente en dos ocasiones. La primera tras los dictámenes del Parlamento
Europeo y del Comité Económico y Social Europeo, presentando al año siguiente una
nueva propuesta modificada en las que recogía las enmiendas del Parlamento Europeo,
concretamente el 10 de octubre de 2000 101 la Comisión adoptó la primera de las
propuestas de directiva referidas y como quiera que se retrasare su aprobación
definitiva, el Consejo Europeo en la Cumbre de Laeken (celebrada los días 14 y 15 de
diciembre de 2001), instó a la Comisión una nueva propuesta modificada, sobre el
derecho a la reagrupación familiar, que fue finalmente presentada el 2 de mayo de
2002 102 ,
nueva propuesta de directiva que vería la luz definitivamente como la
Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 103 , sobre el derecho
a la reagrupación familiar, cuyo objetivo central no es otro que reconocer dicho
derecho para los nacionales de los terceros países que residan legalmente en la Unión
sobre la base de garantizar un trato justo y una integración efectiva de los nacionales de
98
Resolución del Consejo nº 97/C 382/01, de 4 de diciembre de 1997, (DOCE C nº 382, de 16 de
diciembre de 1997).
99
En su art. 63.3 establece que en un plazo de cinco años se elabore una reglamentación sobre
condiciones de entrada y de residencia, así como normas relativas a los procedimientos de expedición por
los Estados miembros de visados y de permisos de residencia de larga duración, incluidos los destinados a
la reagrupación familiar.
100
COM (1999) 638 final, (Diario Oficial C 116 de 26.04.00).
101
COM (2000) 624 final (DOCE C 62E, de 27 de febrero de 2001).
102
COM (2002) 225 final.
103
DO, serie L, núm. 251, de 3 de octubre de 2003, pgs. 12-18.
44
terceros países inspirándose en las disposiciones vigentes del Derecho Comunitario
respecto de los ciudadanos europeos que ejercen su derecho a la libre circulación.
Si nos adentramos en su concreta regulación, y con relación a su ámbito de
aplicación subjetivo, el art. 4 de la Directiva reconoce que el núcleo básico de las
personas autorizadas para entrar y residir en virtud del derecho a la reagrupación
familiar serían el cónyuge 104 y los hijos menores de edad 105 comunes 106 del reagrupante
y su cónyuge 107 . Respecto de las parejas de hecho, la Directiva establece que si en la
legislación del Estado miembro la situación de las parejas de hecho esta asimilada a las
casadas, puedan las primeras beneficiarse de la reagrupación. 108 Respecto a la
reagrupación de los otros miembros de la familia (hijos mayores, ascendientes...), se
condiciona a razones imperiosas que justifiquen la presencia de la persona afectada en
el Estado miembro de acogida. 109
En cuanto a las formalidades y requisitos, se establece que la solicitud de entrada
y residencia presentada ante el Estado miembro de acogida, vaya acompañada de
justificantes de los vínculos familiares, así como del cumplimiento de una serie de
condiciones del reagrupante, como disponer de una vivienda adecuada, un seguro de
enfermedad y recursos estables y suficientes para si mismo y para los miembros de su
familia (art. 7 de la Directiva), así como residir en su territorio durante un periodo de
tiempo de al menos dos años.
Respecto de los beneficios de los que podrán disfrutar las personas reagrupadas
en el Estado miembro de acogida, los encontramos en la obtención de visados
104
El art. 4.4 de la Directiva, respecto del matrimonio polígamo: “si el reagrupante ya tiene un cónyuge
viviendo con él en el territorio de un Estado, el Estado miembro en cuestión no autorizará la entrada ni
la residencia de otro cónyuge”.
105
Menores de 16 ó de 18 años, dependiendo de la legislación interna del Estado miembro de admisión,
no debiendo estar casados, ni haber fundado una unidad familiar independiente, (art. 4 anteriormente
referido)
106
Con relación a los hijos no comunes de la pareja, la admisión dependerá de la tenencia por parte del
reagrupante o de su cónyuge, del derecho a la custodia, así como del hecho de tenerlos a su cargo. En
caso de derecho de custodia compartido, será necesario la autorización del otro progenitor.
107
Entre los hijos de la pareja han de incluirse los adoptados (siempre que la adopción sea reconocida por
las autoridades competentes del Estado miembro en virtud de las normas de Derecho Internacional
Privado).
108
En ese sentido, la Jurisprudencia del TJCE, caso Reed, sent. de 17.04.86.
109
El art. 4.2.a de la Directiva establece que deben estar a su cargo y, además, encontrarse en una
situación asimilable al desamparo..., igualmente, en el caso de los hijos mayores, se exige en el art. 4.2.b,
que no estén casados y que no puedan objetivamente subvenir a sus necesidades por su estado de salud.
45
necesarios, en el reconocimiento del derecho a la educación, ejercicio de actividades
económicas asalariadas o independientes y el acceso a la formación profesional, siendo
facultad discrecional del Estado miembro la posible concesión del permiso de residencia
autónomo e independiente del reagrupante, tras cinco años de residencia, (art. 15 de la
Directiva).
Podemos concluir que la Directiva 86/2003/CE, pese a regular un derecho a la
reagrupación familiar para los nacionales de terceros países residentes en la Unión
Europea muy restrictivo en comparación al que disfrutan los ciudadanos de la Unión 110
y no obstante consagrar una discrecionalidad y diversidad legislativa estatal tan amplia
que en algunos aspectos pone en entredicho la propia armonización, se ha asentado
sobre una base jurídica adecuada 111 , lo que nos permite valorarlo como un instrumento
jurídico con vocación de ser vinculante 112 , perfilándose como una normativa
complementaria a otras que hayan de promoverse en el contexto de una política
migratoria común.
(b) ESTATUTO DEL RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN.
La definición y alcance de los derechos de las personas inmigradas tiene un
tratamiento y una atención diferente dependiendo de la duración de su residencia, así
junto con el denominado derecho a viajar 113 libremente por el espacio común y a la
110
Así como los nacionales de los países firmantes del Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo
(AEEE), es decir Noruega, Islandia y Liechtenstein, (Oporto, 2 de mayo de 1992, en vigor entre las partes
contratantes desde el 1 de enero de 1994, excepto para Liechtenstein cuya fecha fue un año después,
DOCE L nº 1 de 3 de enero de 1994; arts. 4 y 28 que consagran la prohibición de toda discriminación por
razón de la materia y la libre circulación de las personas, respectivamente) o los familiares de aquellos
nacionales comunitarios que se desplazan respecto de los cuales la jurisprudencia comunitaria (caso
Diatta c. Land de Berlín, sent. 13.02.85 o caso Office National de L`emploi c. Deak, sent. de 27 de marzo
de 1984) ha insistido en que los derechos de estos familiares son totalmente dependientes del derecho
propio que ostenta el nacional comunitario, ostentando un derecho de naturaleza derivada.
111
El citado apartado 3 del art. 63 del Tratado de la CE, introducido por el Tratado de Amsterdam.
112
A diferencia de la citada Resolución sobre la armonización de las políticas nacionales en materia de
reunificación familiar, de uno de junio de 1993.
113
Las posibilidades de circulación de los nacionales de terceros países se recogen en el Capítulo IV del
Título II del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen bajo la rúbrica “Condiciones de
circulación de los extranjeros”, arts. 19 a 21 en los que se recoge una reglamentación basada en dos
principios: El de la equivalencia entre las tarjetas de residencia y los visados y el reconocimiento mutuo
de los visados nacionales: El art. 22 establece la criticada obligación de declarar su presencia a las
autoridades nacionales de cada uno de los Estados miembros a cuyo territorio se acceda, bien con ocasión
de la entrada, o en el plazo de tres días hábiles a partir de ésta, limitando la libertad de circulación por el
Estado común.
46
residencia temporal 114 , tradicionalmente vinculado con la libre circulación de personas
del Mercado Interior, nos encontramos que son cada vez más numerosos los nacionales
de terceros países que se encuentran instalados en el territorio de un Estado miembro
con vocación de permanencia, observándose en ese sentido como la actuación de las
Instituciones Comunitarias se demora o disminuye, de manera que la falta de interés por
una reglamentación uniforme para los residentes establecidos, la ha relegado a un
segundo plano. En efecto, el artículo 18 115 del Convenio de aplicación del Acuerdo de
Schengen establece que las estancias superiores a tres meses de los nacionales de
terceros países se reglamentaran por las normas de extranjería de cada uno de los
Estados miembros, dando pie a que los derechos reconocidos a los mismos sean
diferentes en los distintos Estados y a que se produzcan importantes e injustificadas
disparidades, lo que demanda el planteamiento de una normativa europea común.
Antes del Tratado de Ámsterdam, la Comisión y el Consejo Europeo
preocupados por la situación de una cada vez mayor bolsa de población, presentaron
una serie de instrumentos, que pese a no ser de aplicación, sirvieron para iniciar un
debate y crear una corriente de opinión y actuación dentro de las instituciones
comunitarias. Así podemos destacar, la Resolución del Consejo, de 4 de marzo de 1996,
relativa al estatuto de los nacionales
de terceros países residentes de larga
duración 116 , y la Propuesta sobre Convenio relativo a las normas de admisión de los
nacionales de terceros países, presentada por la Comisión, el 30 de julio de 1997. 117
El tratado de Ámsterdam supuso un avance decisivo al incluir dicha materia en
el Título IV del TCE estableciendo una base jurídica que permita a la propia Comunidad
tener competencias específicas para la adopción de medidas que regulen el derecho de
114
A nivel Comunitario, el 15 de junio de 1995 la Comisión presentó las siguientes Propuestas de
Directiva: a) La relativa la supresión de controles sobre las personas en las fronteras interiores [COM
(95) 346 final]; b) La concerniente a la modificación de la Directiva 68/360, relativa a la supresión de las
restricciones al desplazamiento y a la residencia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus
familiares en la Comunidad y a la Directiva 73/148, relativa a la supresión de las restricciones al
desplazamiento y a la residencia de los Estados miembros en la Comunidad en materia de establecimiento
[COM (95) 347 final] y c) La relativa al derecho de los nacionales de terceros países a viajar dentro de la
Comunidad [COM (95) 348 final].
115
“los visados para una estancia superior a tres meses serán visados nacionales expedidos por cada
Parte Contratante con arreglo a su propia legislación”.
116
Publicada en el DOCE C n.º 80, de 18 de marzo de 1996. Como fue adoptada en el marco del Título
VI del TUE tiene forma de una resolución instrumento que no esta prevista en dicho título y que no es
jurídicamente vinculante, no otorgando a las personas de que se trate nuevos derechos resultantes de un
proceso de armonización.
117
COM (97) 387 final.
47
residencia de nacionales extracomunitarios 118 , en el marco de la construcción del
mencionado espacio de libertad, seguridad y justicia. Así mismo, la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, aprobada en diciembre de 2000 119 en Niza con
motivo de la CIG (Conferencia intergubernamental), pese a carecer sus contenidos hasta
el momento de fuerza jurídica vinculante, realiza una declaración de derechos que por
su universalidad abarcan a los nacionales de terceros países. Junto a dichas referencias
normativas, la Cumbre del Consejo de la Unión Europea de Tampere destacó
insistentemente la necesidad de garantizar un trato justo a los nacionales de terceros
países que residen legalmente en el territorio de los Estados miembros, consiguiendo de
este modo facilitar su integración efectiva en la sociedad europea.
Habilitada por las previsiones del Tratado de Ámsterdam la Comisión presentó
el 13 de marzo de 2001 una Propuesta de directiva, sobre los derechos del residente de
larga duración 120 , que finalmente fraguó en la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de
25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países
residentes de larga duración 121 , con la que se pretende dar una primera respuesta
global al deseable estatuto jurídico de los inmigrantes económicos residentes en la UE.
Respecto de esta Directiva hemos de tener en cuenta, en primer lugar que su propósito
armonizador encuentra una matización en sus arts. 13 y 3.2 que permiten la aplicación
de las normas nacionales o aquellas contenidas en Tratados internacionales 122 siempre
que sean más favorables. Como quiera que no han participado en su elaboración, en
cuanto a su ámbito de aplicación territorial, hemos de subrayar que la Directiva no es
aplicable en Irlanda, el Reino Unido y Dinamarca.
Con relación a su ámbito de aplicación personal, La Directiva establece en su
artículo 3, que esta dirigida a aquellos “nacionales de terceros países que residan
118
El art. 63, apartados 3º y 4º, faculta al Consejo adoptar medidas sobre política de inmigración en
cuanto a las condiciones de entrada y residencia y normas sobre procedimientos de expedición por los
Estados miembros de visados de larga duración y de permisos de residencia incluidos los destinados a la
reagrupación familiar, así como medidas que definan los derechos y las condiciones con arreglo a los
cuales los nacionales de terceros países que residan legalmente en un Estado miembro puedan residir en
otros Estados miembros.
119
DOCE C nº. 364, de 18 de diciembre de 2000.
120
COM (2001) 127, de 13 de marzo de 2001 (en DOCE: C 240 E, de 28 de agosto de 2001).
121
DO, serie L, núm. 16, de 23 de enero de 2004, pgs. 44-53.
122
De los que, o bien la Comunidad y sus Estados miembros, o bien estos últimos, sean parte. Entre ellos
el Convenio Europeo sobre el estatuto jurídico de los trabajadores migrantes de 24 de noviembre de 1977,
firmado en Estrasburgo y en vigor desde el 1 de mayo de 1983, que si bien ha sido ratificado tan sólo por
6 Estados miembros de la UE, debe destacarse que España figura entre ellos.
48
legalmente en el territorio de un Estado miembro”, delimitando dicha residencia legal
no podrá tener por objeto la realización de estudios o una formación profesional, traer
causa de una solicitud de cualquier forma de protección internacional o deberse a
motivos laborales de carácter temporal. Igualmente, el estatuto de residente de larga
duración es incompatible con el estatuto jurídico derivado de la aplicación de las
convenciones internacionales relativas a la representación del Estado en el exterior.
En cuanto a los requisitos, como quiera que otorga al residente de larga duración
un estatuto diferenciado, distinto al del residente temporal, con mayores derechos,
reforzada estabilidad y aumento de seguridad, la Directiva exige que a los Estados
miembros el reconocimiento del estatuto de larga duración al nacional del tercer país
que haya residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante los cinco años
inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud 123 , siempre que proporcione
pruebas de que dispone, para él y su familia, de recursos estables y suficientes, así como
de un seguro de enfermedad. 124 Como causa de denegación del estatuto, se incluyen
motivos de orden público y seguridad pública 125 , (que igualmente operan como causa
de expulsión, entre las cuales no se incluyen razones económicas) 126 . La retirada o
pérdida del estatuto por el Estado miembro que lo haya otorgado, dada su naturaleza
permanente, sólo estará justificada por la ausencia del territorio por un periodo de más
de dos años consecutivos, la comprobación de obtención fraudulenta del estatuto y la
obtención del estatuto en otro Estado miembro 127 . En cualquier caso, el solicitante
tendrá derecho a obtener una resolución motivada y a interponer los recursos previstos
en l Derecho interno del Estado de que se trate. 128
123
Como norma general recogida en el art. 4.1 de la Directiva, con matizaciones en los apartados 2º y 3º
de dicho artículo.
124
Art. 5 de la Directiva.
125
Art. 6 de la Directiva.
126
Con relación a las causas de expulsión, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del TEDH relativa a
la protección de los extranjeros en los supuestos de expulsión, extradición o devolución, iniciada a partir
de la sent. de 7 de julio de 1989 (asunto núm. 14088/38, Soering c. Reino Unido), en la que considera el
incumplimiento de las obligaciones que incumben al Estado parte si decide extraditar a un individuo que
se enfrenta a un riesgo real de ser sometido a torturas o penas y tratos inhumanos o degradantes y de la
que es buena muestra, también la sentencia de 2 de febrero de 1997 (asunto núm. 30240/96, D. c. Reino
Unido) en la que considera contrario al art. 3 del CEDH que prohíbe el tratamiento inhumano, la
expulsión de un individuo al que se le diagnostica SIDA mientras cumplía condena por delito contra la
salud pública, al implicar la interrupción del tratamiento sanitario que estaba recibiendo y quedar
expuesto a un riesgo real de muerte.
127
Art. 9 de la Directiva.
128
Art. 10 de la Directiva.
49
El contenido del estatuto esta recogido en los artículos 11 y 12 de la Directiva,
equiparando los derechos, a los de los nacionales del Estado miembro, en los siguientes
ámbitos: acceso al empleo, educación y formación profesional (incluidas las becas de
estudios), reconocimiento de titulaciones profesionales, prestaciones de la seguridad
social, asistencia social y protección social, beneficios fiscales, acceso a bienes y
servicios y a suministro de bienes y servicios a disposición del público, acceso a
procedimientos de acceso a la vivienda, libertad de asociación, libertad sindical y libre
circulación por la totalidad del territorio del Estado miembro 129 . Estos derechos básicos
reconocidos en condiciones de igualdad de trato con los nacionales de los Estados
miembros, podrán ser restringidos de forma tasada 130 o ampliados de manera
ilimitada 131 por los Estados miembros, abriéndose una puerta a la diversidad en el
alcance de los estatutos, en contra de la armonización normativa pretendida.
La segunda parte de la Directiva se refiere al derecho a establecerse en otro
Estado miembro de la Unión Europea distinto de aquel que le ha concedido el estatuto
de larga duración, equiparando a los residentes de terceros países y los miembros de su
familia, con los nacionales en el ejercicio de este derecho, siempre que hayan obtenido
el estatuto de residentes de larga duración y concurra alguna de las situaciones
siguientes: la existencia de una oferta de trabajo en otro Estado miembro, la realización
de estudios, o disponer de medios económicos propios 132 . En tales casos, el residente de
larga duración tendrá derecho a que se le conceda la residencia temporal y renovable en
otro Estado, ya que en principio solamente se puede tener el estatuto de residente de
larga duración en un Estado miembro, si bien la Directiva prevé la posibilidad de que
ese otro Estado miembro conceda su vez al nacional del tercer país el estatuto de larga
duración.
129
No se recoge el derecho de voto en las elecciones municipales, con relación al mismo, la Comisión se
mostró favorable en su Propuesta de directiva, si bien advertía que no hay base jurídica para incluirlo en
la Directiva, por lo que la mención a dicho derecho de sufragio activo la realizó en el preámbulo de la
Propuesta de directiva referida y no en el articulado.
130
El art. 11.4 de la Directiva, establece que “los Estados miembros podrán limitar la igualdad de trato a
las prestaciones básicas respecto de la asistencia social y la protección social”.
131
El art. 11.5º señala que “...los Estados miembros podrán decidir que se otorgue igualdad de trato en
ámbitos no considerados en el apartado1”.
132
Arts. 14 al 23 de la Directiva.
50
Destacar que la Directiva 2003/109/CE, que deberá trasponerse en los Estados
miembros en los que resulte aplicable a más tardar el 23 de enero de 2006, atiende
algunos de los comentarios realizados por Comité Económico y Social Europeo en su
dictamen 133 al establecer una mayor equiparación entre los derechos de los comunitarios
y los residentes no comunitarios con estatuto de larga duración, con relación a los
derechos en el segundo Estado miembro (en el que se dispondría de una residencia
temporal y renovable), de manera que puedan ser los mismos que en el primero (en el
que se dispondría de un estatuto de larga duración). Así mismo, la Directiva corrige la
falta de ambición criticada por el Comité a la Propuesta de Directiva, al incluir en el
estatuto de residente de larga duración a los familiares dependientes del la persona que
lo hubiere obtenido. Si bien, por otro lado, mantiene el discutido requisito de concesión
y causa de expulsión, que hace alusión al orden público y la seguridad pública, que el
dictamen del CESE criticaba por ser una puerta abierta a posibles arbitrariedades.
(c) DERECHO DE SUFRAGIO Y CIUDADANÍA.
1.- Configuración de la ciudadanía europea.
En el proceso de integración europea, el debate sobre la ciudadanía europea no
es nuevo. Las primeras reflexiones formales sobre la importancia y la necesidad de
dotar a Europa de un cuerpo de ciudadanos se remontan a 1976, cuando se publica el
Informe Tindemans, redactado por el primer ministro belga, Hacia la ciudadanía
europea. Años más tarde, en 1984 el eurodiputado Altiero Spinelli presentó un Proyecto
de Tratado de la Unión Europea (conocido como Proyecto Spinelli) en el cual se ponía
de especial relieve la importancia de articular el concepto de ciudadanía europea 134 . En
ese mismo año se creó el Comité "Europa de los Ciudadanos", presidido por el
eurodiputado italiano Adonnino, que aprobó una serie de propuestas con relación a la
creación de una ciudadanía europea, que fueron materializadas en el Informe Adonnino,
Una Europa del pueblo. La idea central que subyacía en ambos informes era que había
133
DOCE: C 36, de 8 de febrero de 2002, (Ponente Sr. Pariza Castaños).
Así, su Artículo 3º decía textualmente:"Los ciudadanos de los Estados miembro son, por dicho
motivo, ciudadanos de la Unión. (...) Los ciudadanos de la Unión participan en la vida política de la
misma bajo las formas previstas por el presente Tratado, gozan de los derechos que les son reconocidos
por el ordenamiento jurídico de la Unión…"
134
51
que paliar el evidente distanciamiento que se estaba produciendo entre los individuos y
las instituciones europeas y legitimar y democratizar el proceso de construcción de la
Unión Europea. Sin embargo, el Acta Única Europea de 1986 apenas recogió ni las
propuestas del Proyecto Spinelli ni las del Informe Adonnino, aunque permitió relanzar
con más fuerza el objetivo de alcanzar una Unión no solo económica, sino también
política y social. Finalmente, la ciudadanía de la Unión Europea surge vinculada la idea
de integración política, es decir a la idea de una Europa política y no sólo económica, y
se formaliza en el Tratado de la Unión Europea, firmado en la ciudad holandesa de
Maastricht, cuyo Preámbulo enuncia la determinación de las partes de crear “una
ciudadanía común a los nacionales de sus países” , recogiéndose en su articulado,
concretamente en su artículo 2, como un objetivo de la Unión Europea. Desde su
planteamiento inicial, se construye el estatuto de ciudadano de la Unión sobre la previa
condición de nacional de un Estado miembro 135 , de manera que esta se configura como
una ciudadanía superpuesta o estatuto complementario de la ciudadanía nacional y no
como una ciudadanía comunitaria excluyente o superadora de las de los Estados
miembros que, en todo caso, permanece como ciudadanía de referencia 136 y requisito
necesario. La caracterización en tales términos supone, en cualquier caso, una
superación de la tradicional dicotomía nacional-extranjero, entre nacionales
pertenecientes a cualquier Estado miembro de la Unión Europea.
El Tratado de Maastricht trae consigo la introducción en el Tratado Constitutivo
de la Comunidad Europea de la regulación de la ciudadanía de la Unión, cuyos derechos
se recogen en los arts. 17 a 22 de dicho Tratado, destacando:
a) el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros de la Unión. 137
a) el derecho a ser elector y candidato en las elecciones municipales en el Estado
de la Unión en el que resida 138 , derecho que se hace extensivo a las elecciones al
Parlamento Europeo 139 .
135
El art. 8.1 del TUE de Maastricht, establece que será ciudadano de la Unión toda persona que ostente
la nacionalidad de un Estado miembro, (en el mismo sentido el art. 17.1 del Tratado de Ámsterdam.
136
El Tratado de Ámsterdam de 1997 lo ha concretado expresamente al introducir en la redacción
primitiva del TCE (art. 8 antes referido del Tratado de Maastricht) la precisión de que “la ciudadanía de
la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional”, (art. 17.1 TCE).
137
Art, 18 del TCE.
52
b) El derecho a disfrutar de protección diplomática y consular de las autoridades de
cualquier Estado miembro de la Unión en terceros países, siempre que en ese
país no esté representado el Estado del que sea nacional. 140
c) El derecho de petición ante el Parlamento Europeo y de reclamar ante el
Defensor del Pueblo Europeo. 141
Posteriormente el Tratado de Ámsterdam, atendiendo a la necesidad de entablar
una relación directa entre las instituciones europeas y cada uno de los ciudadanos,
introduce tres importantes modificaciones:
1ª.- Como ya hemos tenido ocasión de resaltar, se definen los términos de la nueva
ciudadanía al vincular directamente la ciudadanía europea a la condición de nacional
de los Estados miembros, configurando la ciudadanía de la Unión como
“complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional”. 142
2ª.- Se añade un derecho de carácter lingüístico, al incorporar la facultad de dirigirse
a las instituciones u organismos comunitarios en cualquiera de las doce lenguas de
los Tratados y el derecho a recibir la contestación en dicha lengua. 143
3ª.- Se contempla el derecho de acceso a los documentos del Parlamento Europeo,
del Consejo y de la Comisión. 144
Fiel y nítido reflejo de este nuevo concepto de ciudadanía es la escueta
definición que el art. 2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 29 de abril, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los
miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros, nos ofrece acerca de lo se ha de entender por “Ciudadano de la Unión”:
toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro.
138
Una de las consecuencias derivadas de la ratificación de dicho Tratado ha sido la reforma
constitucional realizada el 27 de agosto de 1992, respecto de la redacción original del art. 13.2 de la CE.
La Directiva 94/80/CE del Consejo, de 19 de diciembre de 1994, fija las modalidades del ejercicio del
derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales por parte de los ciudadanos de la Unión
residentes en un Estado miembro del que no sean nacionales.
139
La Directiva 93/109/CE del Consejo, de 6 de diciembre de 1993, establece las modalidades del
ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo por parte de los
ciudadanos de la Unión residentes en un Estado miembro del que no sean nacionales.
140
Art. 20 del TCE.
141
Art. 21, párrafos primero y segundo, respectivamente, del TCE.
142
Art. 17.1 de la versión consolidada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
143
Art. 21 de la versión consolidada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
144
Art. 225 de la versión consolidada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
53
Finalmente, la Constitución Europea aprobada en la Cumbre de Bruselas, los
días 18 y 19 de junio de 2004, recoge en su artículo 8, bajo el epígrafe “Ciudadanía de
la Unión”, lo siguiente :
“1. Toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro posee la
ciudadanía de la Unión, que se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla.
2. Los ciudadanos de la Unión serán titulares de los derechos y sujetos de los deberes
previstos en la Constitución. Tienen el derecho:
- de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros;
- de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las
elecciones municipales del Estado miembro en el que residan, en las mismas
condiciones que los nacionales de dicho Estado;
- de acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el
Estado miembro del que sean nacionales, a la protección de las autoridades
diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que
los nacionales
de dicho Estado;
- de formular peticiones al Parlamento Europeo, de recurrir al Defensor del Pueblo
Europeo, así como de dirigirse a las instituciones y organismos consultivos de la Unión
en una de las lenguas de la Constitución y de recibir una contestación en esa misma
lengua.
3. Estos derechos se ejercerán conforme a las condiciones y límites definidos por la
Constitución y por las disposiciones adoptadas para su aplicación.”
De este modo se va gestando, en fase embrionaria y con todo tipo de dilaciones
y enormes dificultades, pero de manera irreversible dentro del proceso de construcción
política que significa la Unión Europea, un concepto transnacional de ciudadanía en la
que por primera vez el individuo y no sólo el Estado emerge como un sujeto coreferente
dentro del ámbito de una organización internacional, destacando entre sus aspectos
positivos, junto a su carácter acumulativo de la ciudadanía europea, que incrementa los
54
derechos ya inherentes al status de ciudadano de un Estado miembro 145 , y sobre todo, el
constituir un elemento de cohesión a partir del cual se va potenciando la identidad
europea, como una identidad colectiva común que se superpone y que integra las
distintas ciudadanías nacionales. 146
2.- Situación de los nacionales de terceros países.
Paralelamente al proceso de formación de una ciudadanía europea, no obstante
haberse acuñado en sus orígenes revolucionarios el concepto contemporáneo de
ciudadanía como un status formal que reconoció la igualdad jurídica de todos los
individuos como sujetos de derechos y deberes frente al poder político, aboliendo los
privilegios y la división estamental del Antiguo Régimen y como quiera que
se
configurare igualmente como identidad colectiva basada en la pertenencia a la
comunidad nacional de origen y destino, vinculándose de este modo con el concepto de
la nacionalidad 147 ; nos encontramos como dicho status entra en colisión con la realidad
surgida del volumen creciente de población procedente de terceros países no miembros
de la Unión o extracomunitarios que viven y trabajan en su territorio, dada la evidente
contradicción que supone comprobar como dicha ciudadanía se constituye en un
instrumento de exclusión frente al fenómeno de la inmigración. En ese sentido, la
paradoja se mantiene con relación al recién estrenado concepto de la ciudadanía
europea, ya que al subordinarse a la condición de nacional de alguno de los Estados
miembros, con el consecuente reenvío a la heterogénea normativa interna de cada
145
La Declaración del Consejo Europeo de Birmingham (octubre de 1992) ya precisaba que “la
ciudadanía de la Unión otorga a nuestros ciudadanos más derechos y más protección, sin suplantar en
modo alguno la ciudadanía nacional”.
146
La Comisión Europea presenta cada tres años un informe al Parlamento Europeo, al Consejo de la
Unión Europea y al Comité Económico y Social de las Comunidades Europeas con el fin de describir y
analizar cómo se van aplicando las disposiciones que regulan la articulación de la ciudadanía europea.
Así, el "Segundo informe sobre la Ciudadanía de la Unión" emitido por la Comisión en 1997 (el primero
se realizó en 1993) pone el énfasis en desarrollar esencialmente todo los aspectos relativos a la libre
circulación de los ciudadanos europeos en la Unión. El informe señala la necesidad de mejorar la
información que los ciudadanos tienen sobre sus derechos a libre circulación y libre residencia.
Asimismo, en diciembre de 1998, la Comisión aprobó un documento titulado "Aprender para una
ciudadanía activa" en el que el sistema educativo aparece como un elemento clave para la formación de
ciudadanos europeos que participen activamente y de manera crítica en la construcción de una Europa
basada en los derechos fundamentales.
147
Los romanos distinguían entre los nacionales, como forma pasiva de pertenecer al Imperio y los
ciudadanos, quienes podían tener propiedades y participar en la vida pública de la comunidad, como
forma activa de vincularse al Imperio.
55
Estado miembro 148 . Por lo tanto, la novedosa ciudadanía de la Unión Europea adolece
desde su génesis de semejante defecto exclusivo o diferenciador, incompatible con la
legitimidad democrática imprescindible en un estado de derecho, por lesionar
gravemente las expectativas, de un grupo de población (especialmente los nacionales de
terceros países con residencia permanente), que vive y trabaja de manera estable y con
vocación de permanencia en el territorio comunitario. En consecuencia, el no
reconocimiento de sus derechos políticos en orden a la participación y representación en
las instancias políticas comunitarias, hace que podamos considerarlos como una
población de “disminuidos cívicos”, que puede ser definida por negación como aquellos
individuos que carecen de la nacionalidad de un Estado miembro, lo cual resulta
escandaloso en una organización política que debería ser referencia internacional, no
sólo por su respeto y reconocimiento de los derechos sociales, sino también por los
políticos, de acuerdo y en coherencia con las declaraciones de principios y derechos
recogidos en los textos aprobados por las propias Instituciones europeas 149 . Se trata, sin
duda, de un desafió al que la Unión Europea debe hacer frente sin demoras, ni excusas,
de manera que “La Europa de los ciudadanos irá siendo realidad en la medida en que,
en el interior de los distintos Estados miembros, vayan desapareciendo las definiciones
excluyentes del extranjero y los antiguos extranjeros se entiendan y comporten como
iguales, es decir, como europeos, y se orienten y organicen mediante iniciativas reales
(sud)políticas más allá de las fronteras” . 150
293
148
Una declaración Anexa al Acta final de la versión consolidada del TCE establece que “cuando en el
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea se haga referencia a los nacionales de los Estados
miembros, la cuestión de si una persona posee una nacionalidad determinada se resolverá únicamente
remitiéndose al Derecho nacional del Estado miembro de que se trate”. Igualmente del TJCE en su
sentencia de 7 de julio de 1992 (caso M.V. Micheletti c. Delegación del Gobierno de Cantabria)
estableció que “la determinación de los modos de adquisición y pérdida de la nacionalidad es, de
conformidad con el derecho internacional, competencia de cada Estado miembro” . Por último, y en el
mismo sentido, art. 1 del Convenio de la Haya de 12 de abril de 1930, sobre cuestiones relativas a los
conflictos de leyes sobre nacionalidad y el art. 3 del Convenio europeo sobre la nacionalidad, firmado en
Estrasburgo, el 6 de noviembre de 1997.
149
De acuerdo con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Niza, 2000), el Título
IV del Tratado de Amsterdan y las recomendaciones de Tampere (en la medida que la exigencia de trato
justo a los nacionales de terceros países incorpora la recomendación de asimilación en el reconocimiento
de derechos, concretamente se refiere a situación comparable a los ciudadanos de la UE) y la Propuesta
de la Comunicación de la Comisión, de 22 de noviembre de 2000 COM (2000) 757, donde habla de la
concesión de derechos cívicos y políticos a los migrantes residentes a largo plazo.
150
Cfr. Ulrich Beck, Un Nuevo mundo feliz, cit, pp. 147.
56
3.- Iniciativas normativas comunitarias para conseguir la integración política
de los ciudadanos de terceros países.
En los últimos tiempos estamos asistiendo al planteamiento de avances en la
dirección de corregir la situación de inferioridad de los nacionales extracomunitarios,
así la Comisión planteó en el Preámbulo de la Propuesta de directiva de 13 de marzo de
2001, COM (2001) 127, relativa a los derechos del residente de larga duración, ya
comentada, la necesidad de conceder el derecho de voto como medio importante para la
integración social, si bien indicaba que carecía de base jurídica para dicha propuesta. El
Comité Económico y Social Europeo abordó con mayor profundidad este tema en un
dictamen de iniciativa denominado “La inmigración, la integración social y el papel de
la sociedad civil organizada” 151 , en el que se resaltaba la importancia del derecho al
voto para favorecer la integración social de las personas inmigradas y refugiadas,
proponiendo que el tema fuera abordado en una reforma del Tratado para salvar la falta
referida de base jurídica. Este dictamen va más allá y plantea que los nacionales de
terceros países, residentes de larga duración, sean considerados ciudadanos de la Unión
Europea, de modo desvinculado al concepto de nacionalidad, es decir con
independencia de que adquieran la nacionalidad del Estado miembro en el que
residen 152 . Así mismo, de modo complementario a lo anterior propone que los
nacionales de terceros países, residentes de larga duración, sean considerados
ciudadanos de la Unión Europea de modo voluntario y sin necesidad de obligarles a
renunciar a su nacionalidad de origen.
Esta nueva configuración de la ciudadanía es respetuoso con el diseño de la
denominada “ciudadanía cívica”, tímidamente enunciado en el epígrafe 2.5 de la ya
comentada Comunicación 757, de 22 de noviembre de 2000, en la que se perfilan los
elementos de una nueva política de inmigración europea y que se desarrolla en el
contenido en la Comunicación de la Comisión Europea al Consejo y al Parlamento
Europeo, sobre inmigración, integración y empleo 153 en la que considera un instrumento
esencial para la integración de los inmigrantes de terceros países residentes en la Unión
151
CESE 1400/2001 (Ponete Sr. Pariza Castaños).
Al art. 17 del TCE se podría añadir a la frase “será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la
nacionalidad de un Estado miembro”, la siguiente: “o sea titular del estatuto de residente de larga
duración en un Estado miembro”.
153
COM (2003) 336.
152
57
Europea, la denominada ciudadanía cívica, que podría otorgárseles y comportaría el
ejercicio de derechos de participación política a nivel local, reconociendo que el
residente, en la medida en que, trabaja,
paga impuestos y contribuye con su
participación como vecino en la construcción de la comunidad política, comenzando por
el primer escalón o nivel municipal, tiene no sólo derechos civiles e incluso sociales,
sino también políticos, con derecho a participar al menos en ese primer escalón de la
idea de Europa, la comunidad política municipal. Este novedoso concepto será objeto
de elaboración conjunta entre los Estados miembros de la Unión Europea, en el marco
del objetivo de armonización de políticas en materia de inmigración.
El contenido de la Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de enero de
2004 154 , aconseja a los Estados miembros que exijan a los inmigrantes el aprendizaje
del idioma del país de acogida 155 y que les conceda el derecho al voto, considerando
dichas propuestas como instrumentos para favorecer su integración. En cuanto al
reconocimiento del derecho al voto a los emigrantes legales, resulta curioso y
preocupante como incluso en el seno de una Institución como es el propio Parlamento
Europeo, existen grandes reticencias a favor de la concesión de dicho derecho, ya que
las votaciones se decidieron por un estrecho margen de votos, evidenciándose la
profunda división que existe en este tema, tanto respecto al derecho de sufragio en las
elecciones locales, como con relación a las elecciones al propio Parlamento Europeo 156 .
Por último, destacar que en diciembre de 2000, el Consejo Europeo proclamó en
Niza la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, un texto que recoge
en 54 artículos y siete capítulos los valores fundamentales de la ciudadanía europea: la
dignidad, la libertad, la igualdad, la solidaridad y la justicia. Si bien la Carta aún no
goza de un carácter jurídico vinculante, es previsible que llegue a tenerlo a medio plazo
al haberse incorporado su articulado a la Constitución Europea recientemente aprobada
en la Cumbre de Bruselas de junio de 2004. Sin lugar a dudas, la Carta será el elemento
central de la ciudadanía europea en los próximos años.
154
Resolución del Parlamento Europeo sobre la Comunicación (actualmente en tramitación) de la
Comisión [COM (2003) 336, sobre inmigración integración y empleo (INI). Doc.: A5-0445/2003.
155
Para ello, la Cámara es partidaria de obligar a los residentes legales a seguir cursos en la lengua o
lenguas nacionales.
156
Por un lado, la concesión del derecho al voto en las elecciones locales se aprobó por 243 votos a favor,
204 votos en contra y 2 abstenciones. Por otro lado, con relación alas elecciones europeas, la concesión
del voto a los inmigrantes legales se aprobó por 233 votos a favor y 223 votos en contra.
58
VI.- REPERCUSIONES SOBRE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA.
Según el Instituto Nacional de Estadística el aumento de la población extranjera
en España en los últimos años es espectacular, las cifras son muy reveladoras: en el año
1965 residían en España 165.000 extranjeros; en 1981 cerca de 200.000, desde este año
el crecimiento de los residentes extranjeros ha sido constante., hasta llegar a los 800.000
de 1999. El mayor incremento de los últimos años se produjo en el año 2002, con un
total de nuevos extranjeros residentes en nuestro país cercano a las 700.000 personas,
significando un incremento del 35% respecto del año anterior 157 . La misma fuente
refleja que al año siguiente España registró la mayor tasa de inmigración de la UE en
términos absolutos (23%) y según los más recientes datos de enero de 2004, la
población extranjera residentes en España, en total 2.672.569 personas 158 (un 6,26% de
la población, frente al 4,73% de 2001). Si ahondamos en estas cifras nos encontramos
con que entre los más de 2.600.000 extranjeros residentes en nuestro país, según el
Ministerio del Interior, 1.650.000 disponen de tarjeta o permiso de residencia, lo que
significa que cerca de un millón de inmigrantes (aproximadamente el 39%) viven y
trabajan en España de manera irregular, es decir el 2,3% de la población total. Ante la
elocuencia de estos datos, ¿Cuál ha sido la respuesta normativa ante este fenómeno?
En nuestro país el comienzo de la regulación general de los flujos migratorios
responde exclusivamente a la preocupación por el control de las fronteras. Al
convertirse de país tradicionalmente emisor a receptor de inmigrantes, surgió la
necesidad de regular y controlar un fenómeno migratorio que estaba creciendo más de
lo habitual; así, el articulado de la L.O. 7/85, de 1 de julio, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España pese a lo pretencioso de su
título, se dedicó
preferentemente a establecer las condiciones de su entrada, permanencia, salida y
expulsión del territorio español .
Con posterioridad, como consecuencia del progresivo asentamiento de
inmigrantes en España y ante las proporciones crecientes de dicho fenómeno, que se
157
158
De los 879.170 habitantes que España ganó en 2002, 694.651 eran extranjeros.
No se distingue entre comunitarios o extracomunitarios.
59
comenzaba a percibir como estructural y permanente, frente a la concepción coyuntural
o esporádica del mimo que regía hasta el momento, el gobierno, a instancias del
Congreso de los diputados, elaboró en 1990 el informe titulado Situación de los
extranjeros en España. Líneas básicas de la política española de extranjería, en el que
se realiza una más acertada reflexión sobre las bases de una política global de
inmigración, más allá de la mera regulación de flujos de extranjeros hacia y desde
España, desprendiéndose de su texto de manera recurrente la necesidad de controlar y
reforzar las fronteras, la preocupación por encauzar y dominar los flujos migratorios,
que se configuraron como los más relevantes objetivos de la incipiente política de
inmigración.
Pese a que la política de inmigración era competencia exclusiva de cada Estado
miembro de la UE, el Acuerdo de Schengen firmado en 1985, constituyó un primer paso
de cooperación intergubernamental encaminado a la eliminación de las fronteras
interiores, que suponía como contrapartida un incremento de la seguridad y un
reforzamiento de las fronteras exteriores. España firmó el 25 de junio de 1991, en Bonn,
el Protocolo de Adhesión al Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (BOE
núm. 181, de 30 de julio de 1991), que sería puesto en aplicación en su totalidad para
España el 26 de marzo de 1995, de manera que nuestro país por su especial situación
geoestratégica al ser parte frontera sur de la Unión Europea con respecto al Norte de
África e Hispanoamérica tuvo, que
prestar especial atención a la realización de
controles y mejorar las medidas de seguridad en las fronteras exteriores.
Ya hemos destacado que si el Tratado de Ámsterdam define de forma
programática la necesidad de desarrollar una política comunitaria en materia de
inmigración y asilo, las Conclusiones de la Cumbre del Consejo de Tampere constituye
el inicio de la puesta en práctica de tal definición, mediante el establecimiento de cuatro
líneas de actuación, entre las que destaca la gestión de flujos migratorios desde la
firmeza en la lucha contra la inmigración irregular mediante medidas de control y
sanción, sin perjuicio de mencionar la gestión como un elemento a tener en cuenta, si
bien concepto que se desarrolla más ampliamente en la Comunicación de la Comisión
sobre una política comunitaria de migración [COM (2000) 757 final]. De manera el
control unido a la gestión (lo que se denomina política proactiva), son los ejes
fundamentales en el tratamiento de los flujos migratorios en la Unión Europea para el
60
futuro. El planteamiento dominante en la UE es el reconocimiento de la inmigración
como fenómeno beneficioso, siempre y cuando este controlada, regulada y organizada
en torno a objetivos concretos, de manera que la inmigración ilegal deberá ser
perseguida con determinación.
La profunda reforma de la L.O. 4/ 2000 por la L.O. 8/2000, nos ofrece algunos
ejemplos de cómo la vigente normativa comunitaria sobre la libre circulación de
personas y los que podemos denominar como un embrionario derecho comunitario de
extranjería incide en las legislaciones nacionales, más allá de la retórica, de manera real:
9 Así comprobamos como, la inicial L.O. 4/2000 que fruto de una defectuosa
técnica legislativa se redactó prescindiendo de una referencia expresa a la
primacía de los textos de Derecho de gentes sobre el texto de la propia Ley, en
lo relativo a su ámbito de aplicación personal, o, lo que es más importante, a la
regulación jurídica de la libre circulación de personas en el territorio de los
Estado de la Unión Europea, con una llamativa indiferencia normativa hacia la
regulación jurídica del espacio Schengen, que en la práctica daba lugar a
contradicciones en la aplicación práctica de las medidas de control de nuestras
fronteras exteriores 159 , de manera que había que acudir en resolución de estos
conflictos normativos a la jerarquía normativa sentada en la CE (art. 96.1º) y
aplicar preferentemente los pactos de Schengen. Estas razones obligaron a la
L.O. 8/2000 a incluir referencias genéricas a los Convenios internacionales o
específicas al Convenio de Schengen de 1990 160 .
9 Por otro lado, y pese a que las Conclusiones de la Cumbre de Tampere no son
jurídicamente vinculantes, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la L.O.
8/2000, de 22 de diciembre, la adaptación a las mismas fue determinante para la
modificación de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, en orden a distinguir con
claridad entre el inmigrante autorizado o clandestino, teniendo en cuenta que el
primero cumple con los requisitos para una adecuada planificación y control de
los flujos de extranjeros, mientras que los inmigrantes clandestinos contravienen
159
Concretamente en la disparidad de requisitos exigidos para la entrada en nuestro territorio entre el art.
5,1 del CAAS y el 23 de la L.O. 4/2000 o, en los efectos de la denegación de entrada, ya que el art 5.3º
del CAAS no permitía la posibilidad de recurrir y el art. 24.2º de la L.O. 4/2000, si daba pie a ello,
incluso con suspensión de la ejecutividad de la resolución prohibitoria.
160
Arts. 25 (requisitos para la entrada en territorio español), 26 (prohibición de entrada en España) ó 27.2º
(denegación de solicitud de visado).
61
toda posibilidad de planificación y control de los contingentes necesarios para
cubrir las necesidades y objetivos nacionales. En ese sentido, la firmeza en la
lucha contra la inmigración ilegal se convierte en uno de los objetivos de la
redacción modificada de la L.O. 4/2000 (de acuerdo con los Puntos 23 a 27 de
las Conclusiones de la Cumbre de Tampere), al introducir sanciones no sólo para
los traficantes de mano de obra extranjera, sino también para los transportistas
que trasladen a extranjeros indocumentados e incluso para los propios
inmigrantes cuya situación es considerada infracción sancionable con expulsión.
En idéntico sentido, la ausencia de sintonía de la declaración programática
contenida en el Punto 21 de las Conclusiones de la Cumbre de Tampere referida
al reconocimiento de derechos a los extranjeros 161 con el pleno reconocimiento
de derechos que la L.O. 4/2000 hacía extensivos a los extranjeros de la más
diversa condición que se encontrasen en nuestro territorio era manifiesta, pero en
ningún caso justificaba una reforma legislativa tan inmediata, al carecer aquella
restrictiva fórmula contenida en el Punto 21 de la Conclusión de fuerza
vinculante alguna.
9 Por último, nos encontramos en esta contrarreforma de la L.O. 8/2000 con otro
ejemplo de asimilación del contenido de un actos o instrumento normativo
emanado de las Instituciones comunitarias como causa o excusa precipitada,
para modificar la L.O. 4/2000, concretamente en materia de regulación del
derecho de reagrupación familiar. Así, basándose en que la Propuesta de
Directiva que la Comisión presentó (de acuerdo con el art. 63 del Tratado de
Ámsterdam), el 1 de diciembre de 1999 [COM (1999) 638 final], no preveía las
razones humanitarias como causa que pudiera justificar la solicitud de
reagrupación de otros miembros de la familia, a diferencia de lo establecido en
el art. 17.e) de la L.O. 4/2000, la tramitación parlamentaria de la L.O. 8/2000
suprimió tal causa para solicitar la reagrupación familiar. La paradoja de esta
precipitada reforma legislativa, nos la encontramos al comprobar que la
Directiva 2003/86/CE que sobre la materia fue finalmente aprobada por el
Consejo el 22 de septiembre de 2003, si recoge el encontrarse en situaciones
161
“El estatuto jurídico de los nacionales de terceros países debería aproximarse al de los nacionales de
los Estados miembros. A una persona que haya residido legalmente en un Estado miembro durante un
periodo de tiempo por determinar y que cuente con un permiso de residencia de larga duración, se le
debería conceder en ese Estado miembro un conjunto de derechos de carácter uniforme lo más cercano
posible a los ciudadanos de la Unión...”.
62
asimilables al desamparo como causa para el reagrupamiento de otros familiares
en su art. 4.2.
Como respuesta programática integral a la gestión de los flujos migratorios y
con un carácter plurianual (2001-2004), surge el Programa Global de Regulación y
Coordinación de la Extranjería y la inmigración en España, conocido como Plan
GRECO, en el que se materializa la idea de gestión activa de los flujos migratorios
desde la perspectiva de la funcionalidad positiva de los mismos que supera ampliamente
la idea pasiva de control (permitir o prohibir la entrada y/o permanencia), promoviendo
la participación de España en el diseño de la política común de inmigración, fronteras y
asilo de la UE, de la que este Plan es fiel reflejo. La valoración de la Comisión Europea
respecto de este programa se contiene en su Comunicación COM (2003) 336, sobre
inmigración, integración y empleo, actualmente en tramitación, donde lo califica como
un instrumento de integración que define los aspectos 162 que deben ser objeto de
tratamiento preferente para alcanzar el objetivo de mejorar la integración de los
inmigrantes.
La última reforma legislativa en materia de extranjería, la L.O. 14/2003, de 20
de noviembre, entre otras causas, responde a la necesidad de incorporar a nuestro
ordenamiento nacional el derecho comunitario más reciente en materia de exigibilidad
de tasas en el momento de la presentación de la solicitud de visado 163 , o las más
relevantes reformas en adaptación de Directivas comunitarias en materia de
reconocimiento mutuo de resoluciones de expulsión de nacionales de terceros países 164 ,
para evitar que los inmigrantes expulsados puedan dejar sin contenido la sanción en el
ámbito territorial de la UE trasladándose a otro Estado miembro; así como,
incorporando las nuevas previsiones sobre armonización comunitaria de las sanciones
pecuniarias a los transportistas 165 , con la novedad de incluir la obligación de hacerse
cargo del extranjero transportado incluyendo gastos de mantenimiento y de transporte al
Estado que garantice su admisión y, por último, perfeccionando los tipos sancionadores
162
Pleno disfrute de derechos (asist. médica, educ. reunif. familiar, libertad religiosa), acceso a la
ciudadanía, al mercado de trabajo, a la vivienda, lucha contra el racismo y la xenofobia y mecanismos de
dialogo sociedad-instancias públicas.
163
Decisión Consejo de 20 de diciembre de 2001.
164
Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001.
165
Directiva 2001/51/CE, de 28 de junio de 2001, por la que se completan las disposiciones del art. 26 del
Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen.
63
previstos en la Ley definiendo la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia
irregulares 166 Así mismo, en materia de visados, de enorme trascendencia en política de
inmigración, la L.O. 14/2003, con el objetivo de conseguir una mayor claridad en los
procedimientos de gestión de los flujos migratorios y simplificar la tramitación
administrativa concentra en un solo proceso el control de entrada, ha dotando al visado
de una segunda función de acreditación documental para residir y, en su caso, trabajar
en España. Por último, en materia de derecho a la reagrupación familiar, y con el fin de
evitar fraudes, se prevé que cuando los ascendientes hayan sido previamente
reagrupados, será necesaria para la reagrupación la solvencia económica y residencia
permanente y se establecen los requisitos necesarios para acceder a un permiso de
residencia independiente por parte de los que hayan entrado en España como familiar
reagrupado, de acuerdo con la Directiva que el Consejo había aprobado el 22 de
septiembre de 2003 167 .
VII.- NORMATIVA ESPECÍFICA PARA LOS CIUDADANOS DE LOS
ESTADOS
MIEMBROS
DE
LA
UNIÓN
EUROPEA,
DEL
ESPACIO
ECONÓMICO EUROPEO Y DE LA CONFEDERACIÓN SUIZA.
Como consecuencia de las libertades de entrada, salida, circulación y
permanencia o residencia de los ciudadanos comunitarios en el ámbito territorial de la
Unión Europea consagrado en el art. 18.1 del Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea, en su redacción dada por el Tratado de Niza, de 26 de febrero de 2001 y con la
redacción del apartado 3º del artículo 1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,
adicionado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, “Los nacionales de los
Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el
régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de
aplicación la presente ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables”, los
súbditos de los países miembros de la UE y del Espacio Económico Europeo gozan de
166
Directiva 2002/90/CE, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la
circulación y a la estancia irregulares.
167
Art. 15 de la Directiva 2003/86/CE.
64
determinadas ventajas respecto del resto de los extranjeros, en cuanto al régimen de
entrada, permanencia y trabajo en España, siempre que cumplan las normas
comunitarias y las propias del país que elijan como destino.
Las peculiaridades de su situación y las formalidades administrativas para el
ejercicio de sus derechos de entrada y permanencia en España, se regulan en el RD
178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de
los Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre
el Espacio Económico Europeo, (BOE 22.02.03), que entró en vigor el 1 de marzo de
2003 y que incorporando los Acuerdos y Declaraciones habidas e el contexto
europeo 168 , deroga el régimen anterior contenido en el RD 766/1992, de 26 de junio,
sobre entrada y permanencia de los nacionales de Estados miembros de las
Comunidades Europeas 169 , así como el RD 737/1995, de 5 de mayo y el RD 1710/1997,
de 14 de noviembre 170 , debiéndose tener en cuenta el carácter supletorio de tal
reglamento con relación a lo que se disponga en los Tratados de la Unión Europea, sus
modificaciones o el derecho derivado de los mismos.
Dicha regulación exige a los ciudadanos de los Estados miembros de la UE, sus
familiares 171 , los ciudadanos de los Estados parte del AEEE y a los suizos el
cumplimiento de unas formalidades administrativas, que en ningún caso conlleva la
necesidad de visado, y que a efectos de residencia se concretan en la obtención de la
168
Como consecuencia de la entrada en vigor del Acuerdo de 21 de junio de 1999, entre la Comunidad
Europea y la Confederación Suiza sobre la libre circulación de personas, que ha entrado en vigor el 1 de
junio de 2002 y por el que los ciudadanos suizos y los miembros de sus familias se les debe dar el mismo
tratamiento que a los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y a sus familiares. Así
mismo, este RD fue consecuencia de la firma el 28 de julio de 2000, en Marsella, por los Ministros de
Interior de Francia, Alemania, Italia y España, de una Declaración por la que se comprometían a suprimir
la obligación de poseer una tarjeta de residencia en determinados supuestos.
169
De acuerdo con el Reglamento (CEE) núm. 2194/1991, de 25 de junio, relativo al periodo transitorio
aplicable a la libre circulación de los trabajadores entre España y Portugal y los otros Estados miembros y
las Directivas 90/364/CEE, relativa al derecho de residencia, 90/365/CEE, relativa a los derechos de
residencia de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que hayan dejado de ejercer una
actividad profesional.
170
Como consecuencia de la entrada en vigor el 1 de enero de 1994, del Acuerdo ratificado por España el
26.11.93, sobre el Espacio Económico Europeo (AEEE), firmado en Oporto el 2 de mayo de 1992 por la
CEE, la CECA, el Reino de Bélgica, La República Federal de Alemania, la Republica Helénica, el Reino
de España, la República Francesa, Irlanda, la República de Italia, el Gran Ducado de Luxemburgo, el
Reino de los Países Bajos, la República Portuguesa, El Reino Unido, la República de Austria, la
República de Finlandia, la República de Islandia, el Principado de Liechtenstein, el Reino de Noruega, el
Reino de Suecia y la confederación Suiza, que posteriormente se desvinculó.
171
El familiar no comunitario se encuentra protegido por las disposiciones del Reglamento 1612/1968,
del Consejo, de 15 de octubre y la jurisprudencia del TJCE, (Ej.: sentencia de 25.07.03, caso Mrax).
65
correspondiente tarjeta (innecesaria en estancias temporales de menos de tres meses,
respecto de las cuales basta la posesión del documento de identidad o pasaporte válido),
que tendrá el carácter de temporal para residencias que se prolonguen de tres a doce
meses y definitiva o permanente, hasta cinco años, renovable automáticamente. En
consecuencia, tan sólo de manera excepcional y por razones de orden público, seguridad
pública o salud pública, podrá imponérseles limitaciones al ejercicio del derecho a la
libertad de entrada y permanencia en el territorio de los Estados miembros de la Unión
Europea, sin que en ningún caso sea causa de expulsión la caducidad del documento de
identidad o pasaporte que haya amparado la entrada en España o la expedición de la
tarjeta. 172
Recientemente, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, con el
objetivo de rebasar el enfoque sectorial y fragmentario del derecho de libre circulación
y residencia y facilitar el ejercicio de este derecho, modificó el Reglamento (CEE) núm.
1612/68 y derogó las Directivas 68/360/CEE, 74/148/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y
93/96/CEE, relativas a esta materia hasta el momento, en un único acto legislativo: la
Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de
la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros 173 , por la entre otras previsiones y sin perjuicio de
las disposiciones nacionales que sean más favorables, podemos destacar las siguientes:
a) Extiende el reconocimiento de dichos derechos a los miembros de la familia de
todo ciudadano de la Unión, cualquiera que sea su nacionalidad, incluyendo en
la definición de miembro de familia a la pareja registrada si la legislación del
Estado miembro de acogida la equipara al matrimonio.
b) Así mismo, debe restringirse la exigencia la una tarjeta de residencia, con
relación a periodos de residencia superiores a tres meses, a los miembros de la
familia de ciudadanos de la UE que no sean nacionales de un Estado miembro,
bastando respecto de los ciudadanos de la UE el registro ante las autoridades
competentes del lugar de residencia, acreditado por un certificado del registro a
tal efecto.
172
173
Art. 16.3 RD 178/2003, de 14 de febrero.
DOUE, serie L, núm. 158, de 30 de abril de 2004.
66
c) Por otro lado, refuerza las garantías procesales en la protección contra la
denegación de entrada (necesidad de motivación suficiente del acto
administrativo, no podrá denegarse de por vida) o residencia en otro Estado
miembro y contra la medida de expulsión en determinados supuestos. Respecto
de esta última, únicamente en circunstancias excepcionales, cuando concurran
razones de seguridad pública de carácter imperativo, debería adoptarse una
medida de expulsión contra ciudadanos de la Unión que hayan residido durante
varios años en el territorio del Estado miembro de acogida, particularmente
cuando hayan nacido y residido allí durante toda su vida; extendiendo esta
excepcionalidad a la medida de expulsión contra menores, a fin de salvaguardar
sus relaciones familiares (de acuerdo con la Convención de Naciones Unidas de
Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989).
La incorporación al Derecho nacional de la normativa contenida en dicha
Directiva deberá realizarse antes de mayo de 2006.
VIII.- RÉGIMEN DE ENTRADA, PERMANENCIA Y TRABAJO DE LOS
NACIONALES DE LOS ESTADOS INCORPORADOS A LA UNIÓN EUROPEA
EL 1 DE MAYO DE 2004.
Con la firma en Atenas, el 16 de abril de 2003, del Tratado de Adhesión a la
Unión Europea de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre,
la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la
República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República
Eslovaca, culmina un proceso negociador, iniciado a comienzos de 1998, para la
integración de dichos países en la Unión Europea 174 , produciéndose la incorporación
efectiva de los diez nuevos Estados el pasado 1 de mayo de 2004.
La integración de dichos países tiene una enorme repercusión en materia de
inmigración desde el punto de vista de la política comunitaria, teniendo en cuenta que
174
Ratificado por España el 24 de octubre de 2003, por L.O. 12/2003 (BOE núm. 257, de 27 de octubre
de 2003).
67
algunos de estos países constituían un importante foco de flujos migratorios con destino
a la Unión Europea y sus nacionales, que hasta ahora eran considerados como
extranjeros extracomunitarios, pasarían a ostentar la condición de ciudadanos de la
Unión, con el consiguiente derecho a circular y residir libremente en el territorio de los
Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) y en las disposiciones adoptadas para su
aplicación.
Concretamente, en lo que respecta a la legislación española, los nacionales de
dichos Estados, como Estados incorporados a la Unión Europea, a partir del 1 de mayo
de 2004, dejaría de estar dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y como
comunitarios se regirían por el RD 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y
permanencia en España de los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y
de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, lo que
significa que desde la referida fecha tendrían derecho a entrar, salir, circular y
permanecer libremente en el territorio español (durante un tiempo que no exceda de tres
meses), tal y como prevé el art. 3.1 del RD 178/2003, sin más requisito que la mera
tenencia del pasaporte o, en su caso, el documento de identidad en vigor y en el que
conste la identidad del titular, así como el derecho a ejercer cualquier actividad por
cuenta propia o ajena, sin necesidad de obtener una previa autorización para trabajar,
(art. 3.2 del RD 178/2003).
Como consecuencia del alcance y proporciones de dicha integración y del
reconocimiento del derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros a una población que se estima en 74,1 millones de personas, gran parte de la
cual procede de algunos de los países del Este de Europa recién incorporados, proclives
hasta ahora a la inmigración a la Unión Europea; en los Anexos del Acta relativa a las
condiciones de adhesión de ocho de estos Estados, concretamente, Eslovaquia,
Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y la República Checa, se
establece la posibilidad de aplicar una cláusula de salvaguardia hasta que transcurra un
plazo máximo de siete años, en cuanto al régimen de libre circulación de trabajadores
asalariados nacionales de dichos países. Sin embargo, sin duda por su escasa población
y consecuente menor complejidad de las circunstancias que rodean su adhesión, no
68
quedan sometidos a dicho régimen transitorio los ciudadanos de Chipre y Malta a los
que se aplica plenamente el RD 178/2003 desde el día 1 de mayo de 2004.
El Consejo de Ministros del Gobierno de España, acordó el 19 de diciembre de
2003, la no exigencia de visado para la entrada en el territorio español a los trabajadores
de los diez nuevos Estados miembros contratados por periodos no superiores a 180 días,
desde el 1 de mayo de 2004. 175
Posteriormente, la Circular del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 14
de abril de 200, sobre régimen de entrada, permanencia y trabajo en España de los
nacionales de los Estados incorporados a la Unión Europea el 1 de mayo de 2004,
concretó en dos años la duración del periodo transitorio previsto como cláusula de
salvaguardia en los anexos del Acta para el régimen de libre circulación de los
trabajadores asalariados nacionales de los ocho Estados referidos de la ampliación
(todos menos Malta y Chipre), fijando su finalización para el 1 de mayo de 2006, salvo
prorroga. Así mismo en dicha Circular se establecen criterios con relación al régimen
aplicable a los trabajadores procedentes de los ocho Estados aludidos según el tipo de
contratación laboral y la fecha de la misma. En ese sentido:
a) los trabajadores, con autorización de trabajo por cuenta ajena concedida por un
año o más de un año, les será de aplicación el régimen contenido en la L.O.
4/2000 y su desarrollo reglamentario, si bien la expedición del visado de trabajo
tendrá carácter gratuito. Al mes de entrar en España el trabajador deberá solicitar
la tarjeta de identidad de extranjero. No obstante lo expuesto, será de aplicación
el RD 178/2003 a los trabajadores y sus familiares de los ocho Estados referidos
a los que con anterioridad al 1 de mayo de 2004, se les haya concedido una
autorización de trabajo por cuenta ajena de duración igual o superior a un año y
que residan en España con anterioridad a la fecha de la Adhesión.
b) Con relación a los contratos de trabajo temporales, se determina que con carácter
general no precisarán de visado los trabajadores de los ocho Estados aludidos,
cuando serán contratados por periodos no superiores a 180 días, a partir de la
fecha de la adhesión (contratos temporales a partir de 1 de mayo de 2004). 176
175
BOE. 31 de diciembre de 2003.
En el supuesto de ofertas genéricas o a favor de trabajadores contratados en campañas anteriores, se
mantienen los criterios de diligenciación de los contratos como en el caso del Acuerdo Bilateral entre
176
69
c) En cuanto a los estudiantes y los trabajadores en prácticas profesionales se
regirán por la L.O. 4/ 2000, con visado de trabajo y residencia gratuito, debiendo
solicitar la tarjeta de identidad de extranjero en el plazo de un mes desde su
entrada.
Por último, se establece en dicha Circular que el régimen de entrada en España
de los nacionales de los diez nuevos Estados miembros debe ajustarse a las condiciones
siguientes:
-
El pasaporte o, en su caso, el documento de identidad en vigor, en el que
deberá constar su nacionalidad, será el documento válido para efectuar su
entrada al territorio Español.
-
A los familiares extracomunitarios necesitarán de visado de tránsito o
estancia.
-
En el cruce de las fronteras exteriores sólo podrá sometérseles a un control
mínimo, salvo motivos de orden público, seguridad pública u salud pública.
-
Podrán utilizar las filas indicadas para los ciudadanos de los Estados
miembros de la UE.
En cuanto al régimen sancionador (impedir entrada, ordenar su expulsión,
denegar tarjeta de identidad de extranjero o correspondiente visado), se remite a las
razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
XIX.- BREVE REFERENCIA AL TRATAMIENTO DE LAS POLÍTICAS
SOBRE CONTROLES EN LAS FRONTERAS, ASILO E INMIGRACIÓN EN
LA CONSTITUCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA.
Aprobada en la Cumbre del Consejo Europeo de Bruselas celebrado los días 18
y 19 de junio pasado, contiene en su Parte III, Capítulo IV, relativo a una zona de
libertad, seguridad y justicia en la UE, en su Sección 2 y bajo el Título: “Las políticas
sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración”, los artículos siguientes:
España y Polonia, sobre regulación y ordenación de los flujos migratorios, hecho en Varsovia el 21 de
mayo de 2002 (BOE núm. 226, de 20 de septiembre de 2002).
70
Artículo III-166:
“1. La Unión desarrollará una política encaminada a:
a) garantizar la ausencia de controles de las personas, sea cual sea su nacionalidad,
cuando crucen las fronteras interiores;
b) garantizar los controles de las personas y la vigilancia eficaz en el cruce de las
fronteras exteriores;
c)instaurar progresivamente un sistema integrado de gestión de las fronteras
exteriores.
2. Con este fin, se establecerán mediante leyes o leyes marco europeas las medidas
relativas a:
a) la política común de visados y otros permisos de residencia de corta duración;
b) los controles a los cuales se someterá a las personas que crucen las fronteras
exteriores;
c) las condiciones en las que los nacionales de terceros países podrán circular
libremente por el territorio de la Unión durante un período breve;
d) cualquier medida necesaria para el establecimiento progresivo de un sistema
integrado de gestión de las fronteras exteriores;
e) la ausencia de controles de las personas, sea cual sea su nacionalidad, cuando
crucen las fronteras interiores.
3. El presente artículo no afectará a la competencia de los Estados miembros en lo que
respecta a la delimitación geográfica de sus fronteras, de conformidad con el Derecho
internacional.
Artículo III-167:
1. La Unión desarrollará una política común en materia de asilo y de protección
temporal destinada a ofrecer un estatuto apropiado a todo nacional de un país tercero
que necesite protección internacional y a garantizar el respeto del principio de no
devolución. Esta política deberá ajustarse a la Convención de Ginebra de 28 de julio de
71
1951, al Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el estatuto de los refugiados y a los
demás tratados pertinentes.
2. A tal fin, se establecerán mediante leyes o leyes marco europeas las medidas
relativas a un sistema europeo común de asilo que incluya:
a) un estatuto uniforme de asilo en favor de nacionales de terceros países, válido en
toda la Unión;
b) un estatuto uniforme de protección subsidiaria para los nacionales de terceros
países que, sin obtener el asilo europeo, necesiten protección internacional;
c) un sistema común para la protección temporal de personas desplazadas en caso de
llegada masiva;
d) procedimientos comunes para conceder o retirar el estatuto uniforme de asilo o de
protección subsidiaria;
e) criterios y mecanismos para determinar el Estado miembro responsable del examen
de una solicitud de asilo o de protección subsidiaria;
f) normas relativas a las condiciones de acogida de los solicitantes de asilo o de
protección subsidiaria;
g) la asociación y la cooperación con terceros países para gestionar los flujos de
personas que solicitan asilo o una protección subsidiaria o temporal.
3. En el caso de que uno o más Estados miembros se enfrenten a una situación de
emergencia caracterizada por la llegada repentina de nacionales de terceros países, el
Consejo de Ministros podrá adoptar, a propuesta de la Comisión, reglamentos o
decisiones europeos que establezcan medidas provisionales en beneficio de los Estados
miembros afectados. Se pronunciará previa consulta al Parlamento Europeo.
Artículo III-168:
1. La Unión desarrollará una política común de inmigración destinada a garantizar, en
todo momento, la gestión eficaz de los flujos migratorios, el trato equitativo de los
nacionales de terceros países en situación regular de residencia en los Estados
miembros, así como la prevención y lucha reforzada contra la inmigración ilegal y la
trata de seres humanos.
72
2. A tal fin, se establecerán mediante leyes o leyes marco europeas las medidas en los
ámbitos siguientes:
a) las condiciones de entrada y de residencia y normas sobre procedimientos de
expedición por los Estados miembros de visados de larga duración y de permisos de
residencia, incluidos los destinados a la reagrupación familiar;
b) la definición de los derechos de los nacionales de terceros países en situación
regular de residencia en un Estado miembro, con inclusión de las condiciones que
rigen la libertad de circulación y de residencia en los demás Estados miembros;
c) la inmigración y residencia ilegales, incluidas la expulsión y la repatriación de
residentes ilegales;
d) la lucha contra la trata de seres humanos, en particular de mujeres y niños.
3. La Unión podrá celebrar, de conformidad con el artículo III-227, acuerdos con
terceros países para la readmisión, en sus países de origen o de procedencia, de
nacionales de terceros países en situación de residencia ilegal.
4. Se podrán establecer mediante leyes o leyes marco europeas medidas para fomentar
y apoyar la acción de los Estados miembros a fin de propiciar la integración de los
nacionales de terceros países que residan legalmente en su territorio, con exclusión de
toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados
miembros.
5. El presente artículo no afectará al derecho de los Estados miembros de establecer
volúmenes de admisión en su territorio de nacionales de terceros países procedentes de
terceros países con el fin de buscar trabajo asalariado o no asalariado.
Artículo III-169:
Las políticas de la Unión mencionadas en la presente sección y su ejecución se regirán
por el principio de solidaridad y de reparto equitativo de la responsabilidad entre los
Estados miembros, también en el aspecto financiero. Cada vez que sea necesario, los
actos de la Unión adoptados en virtud de la presente Sección contendrán medidas
apropiadas para la aplicación de este principio.”
73
Se trata de una recapitulación programática de las políticas y normativas de la
Unión Europea en materia de inmigración hasta el momento, que junto al
reconocimiento de aspectos positivos, como la libre circulación de las personas sea cual
sea su nacionalidad, cuando crucen las fronteras interiores, ha recibido críticas ya que
por su generalidad los preceptos reproducidos podrían dar lugar a abusos con riesgo de
debilitar los presupuestos existentes en materia de derechos humanos o las medidas en
materia de expulsión y repatriación de residentes ilegales, al tiempo que por diversos
sectores se echa de menos una aclaración detallada de los mismos, especialmente en
cuanto a la gestión de los flujos migratorios a fin de impedir que se puedan cometer
abusos presionando a terceros países para que admitan a quienes piden protección en los
Estados miembros o la amplia referencia al trato justo de los nacionales de terceros
países que residen legalmente en los Estados miembros, en el sentido de la conveniencia
de equiparar su interpretación al tratamiento que recibe el trato a los nacionales de los
Estados miembros en sus ordenamientos jurídicos. 177
Por último, recordar que el texto de la Constitución de la Unión Europea
incorpora a su articulado la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
aprobada en Niza en diciembre de 2000, de manera que el eventual otorgamiento del
valor vinculante de la misma ha dado un paso de gran importancia. En su actual
redacción hallamos de nuevo la confirmación de la diferenciación entre ciudadanos
comunitarios y nacionales de otros terceros países intrínseca a la actual regulación de la
ciudadanía. Junto a ello, reconoce algunos derechos a los ciudadanos comunitarios y
extracomunitarios por igual, como el derecho del residente legal a unas condiciones
laborales equivalentes a las de los ciudadanos (art. II-15). En cualquier caso, el texto de
la Carta, pese al solemne reconocimiento de derechos que realiza, acaba remitiéndose a
las leyes nacionales de cada Estado miembro a la hora de precisar o concretar el
contenido de buena parte de los derechos que reconoce genéricamente, (ej.: derecho a
las prestaciones de la seguridad social o a la ayuda a la vivienda del art. II-34 o con el
derecho a la prevención sanitaria y a la asistencia sanitaria del art. II-35).
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Documento: Hacia una Constitución Europea: Justicia y Asuntos de Interior. Comentarios de las ONG
ante la Conferencia Intergubernamental de 4 de octubre de 2004 (disponible en www.amnesty-eu.org).
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