Nº 196 Venado Tuerto, 18 de Noviembre de 2009.

Nº
196
Venado Tuerto, 18 de Noviembre de 2009.Y VISTOS: El Expte. Nº 193/2009 “R., H. E. s/
TENTATIVA DE HOMICIDIO DOBLEMENTE CALIFICADO”;
Y CONSIDERANDO: I) Contra el Auto de
Procesamiento dictado en la Resolución Nº 389 del 1 de Octubre de 2009,
dictado por el Sr. Juez en lo Penal de Instrucción en suplencia, Dr. Jorge
Gastonjáuregui, a H. E. R. con demás datos de identidad obrantes en autos,
como presunto autor responsable del delito de Tentativa de Homicidio
doblemente calificado, arts. 41 bis, 42 y 80 inc. 9º, todos del Código Penal;
interpuso recurso de apelación el Dr. Luis Tomasevich a fs. 198, el que fue
concedido a fs. 205.
1) El Dr. Luis Tomasevich, Defensor Técnico de H. E.
R., manifiesta que lo agravia que el A-quo no haya aplicado una figura penal
más benigna y que no haya aplicado el principio de “in dubio pro reo”. Cita
doctrina.
Se queja también de que, de la interpretación de los
elementos reunidos en autos, se haya escogido la presunción de dolo eventual
en el grado de probabilidad en esta etapa procesal. Manifiesta que el A Quo no
tuvo en cuenta lo expresado por su defendido en la declaración indagatoria, ni
los fundamentos esbozados en el pedido de modificación legal de la
imputación.
Sostiene que la tentativa no admite el dolo eventual,
porque el mismo resulta incompatible con lo establecido con el art. 42 del C.P
que establece la finalidad de cometer un delito determinado y no la previsión
de un posible resultado, tal como surge de la naturaleza de dicha clase de dolo.
Cita diversos doctrinarios y efectúa consideraciones respecto a los dichos de
los mismos, agrega que el Magistrado optó por la posición más gravosa a su
pupilo. También menciona diversa jurisprudencia, la que analiza.
Destaca la inexistencia de todo tipo de dolo. Afirma que
estamos ante un delito de lesiones graves culposas y que corresponde
descartar la posibilidad de matar y la aceptación por parte del autor. Expresa
que también podría tratarse de un desistimiento voluntario de una tentativa
inacabada, ya que su pupilo fue quién renunció o abandonó voluntariamente a
continuar ejecutando el hecho. Agrega que su defendido interrumpió el curso
ejecutivo.
Señala que en autos se debió aplicar el art. 43 del Código
Penal, imputándose el delito que realmente se consumó que son lesiones
graves culposas. Hace argumentaciones al respecto.
Referido a la mecánica de los hechos, dice que está
rotundamente demostrado que a R., junto a Romero, les cupo la función de
trasladar a Urtiaga al hospital, por desperfecto de otro móvil e indicación de
sus superiores.
Recuerda que dicho traslado se efectuó porque Urtiaga
había sido lesionado por un vehículo que lo abandonó a su suerte y que
circunstancialmente le tocó a R. conducir el vehículo del Comando para
realizar dicha diligencia.
Dice que corresponde descartar totalmente la intención
dolosa de R., ya que éste ni siquiera conocía a la víctima y fue su voluntad
conducir a Urtiaga rápidamente al hospital.
Descarta también las manifestaciones formuladas por R.
en su declaración indagatoria, ya que según esa defensa sólo pretenden
alivianar su situación procesal.
Destaca que su pupilo no tenía instrucción en cuanto al
manejo de la nueva pistola Taurus y que hizo todo lo posible para que se le
cambiara dicha pistola, porque había advertido un defecto en la misma.
Agrega que está acreditada en autos la antigüedad de su
pupilo en la policía y la escasa instrucción del mismo en el manejo de armas.
Se queja de la pericia que se realizó a la citada arma por
cuanto no se peritó de una forma mecánica adecuada. Menciona que, pese a
ello, el perito sostuvo -a fs. 5 de la pericia- que el sistema de seguro tiene un
comportamiento defectuoso.
Señala que a R. se le disparó el arma por un acto
negligente, por un lado, y por vicios propios de la misma, cuando pretendía
asustar al borracho que venía gritando y golpeando el móvil.
Hace referencia a distintos testimonios que permiten, de
alguna forma, realizar una reconstrucción histórica de los acontecimientos,
antes y después del hecho y que dan cuenta que a R. se le escapó el tiro que
luego se comunicó a la central, que pidió apoyo y se condujo rápidamente
hacia el hospital.
Concluye que la calificación legal efectuada por el Aquo no es correcta y corresponde encuadrar la conducta de H. E. R. en el
delito de Lesiones Graves Culposas.
Solicita, en definitiva, y por los argumentos expuestos,
que se revoque el auto de procesamiento dictado y se adecue la conducta del
imputado en la figura prevista en el art. 94 del C.P.
2) El Dr. Fernando Palmolelli, Fiscal de Cámaras
Subrogante, afirma que existen en la causa suficientes elementos de
convicción para fundar el auto de procesamiento dictado, destacando
asimismo el carácter provisional de dicha resolución.
Afirma que la responsabilidad penal de R. en el hecho
que se le atribuye está suficientemente probabilizada.
Sostiene que tanto la Doctrina como la Jurisprudencia
admiten la calificación legal de Tentativa de Homicidio con Dolo Eventual,
por lo que no corresponde calificar al auto de procesamiento dictado como
arbitrario. Cita doctrina y jurisprudencia al respecto.
Afirma que no se puede hablar de negligencia e
impericia en la conducta del imputado, ni tampoco se la puede calificar bajo la
figura de Lesiones Graves, ya que la pericia balística evidencia que el medio
empleado por el agente policial (disparo de arma de fuego de alto calibre)
como la dirección brindada al mismo, podía representar el resultado muerte y
no obstante ello R. acometió con su accionar, demostrando indiferencia por el
resultado. Cita el testimonio del Oficial Montanaro.
Agrega que todo lo expuesto desvanece la hipótesis del
disparo accidental alegado por la Defensa por dos pruebas relevantes: a) el
punto 3 de las conclusiones sobre la pericia realizada al arma utilizada en el
hecho, del que surge que la pistola no produce disparos si no se encuentra
oprimida la cola del disparador; b) los dichos del coimputado Romero quien
expresó que escuchó decir que su compañero le decía a la víctima que se
callara la boca o le metería un tiro y, luego de eso oyó un disparo.
Concluye que más allá del resultado de la pericia que
especifica en qué lugar se encontró restos de pólvora en el móvil policial,
como los diversos testimonios que refieren que a R. le gustaba jugar con su
arma de modo peligroso, siendo conciente además que llevaba una bala en
recámara, lo que no era reglamentario; evidencia que el accionar del imputado
tuvo finalidad de matar.
Solicita, en definitiva, la confirmación del procesamiento
dictado.
II) En la presente causa deben tratarse los agravios
planteados por la Defensa de H. E. R. contra el auto de procesamiento que se
le dictara tendiente a lograr que se revoque el mismo.
La Defensa no cuestiona la materialidad del hecho
delictivo ni su autoría, sino que su planteo tiende a lograr la modificación de
la calificación legal. Sostiene, en primer término, que nuestra legislación no
admite el dolo eventual en la tentativa de homicidio y que habiendo dos
posiciones al respecto el Magistrado adhirió a la más grave para el acusado. Se
agravia también atento a considerar que no existió dolo eventual.
Es cierto lo manifestado por el Sr. Defensor al sostener,
con apoyo doctrinario y jurisprudencial, que se discute si en la tentativa se
admite el dolo eventual, pero ello no implica que el Juez deba aplicar la
posición más benigna. El principio jurídico “In Dubio Pro Reo” es de
aplicación en cuestiones de hecho y es discutido en algunas cuestiones de
Derecho -el artículo 5 del actual Código de Transición y 7 de la Ley 12734
limita a la interpretación de los hechos-, pero cuando existen diversas
interpretaciones no se le puede imponer al Magistrado la adhesión a alguna de
ellas. El Juez tiene libertad para adherir a la interpretación que considere más
ajustada a Derecho, es decir el principio jurídico mencionado no rige para ello.
Por nuestra parte adherimos a la posición que permite el
dolo eventual en la tentativa.
En un acto de caballerosidad, el propio defensor
menciona algunos doctrinarios que admiten la tentativa en el caso de dolo
eventual -hace sus críticas al respecto- y el Sr. Fiscal de Cámaras cita la
posición a favor de la admisión del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, posición a la
que también nos adherimos -y la que consideramos innecesario repetir ya que
fue incorporada al debate por el funcionario mencionado-, pues entendemos
que cuando para la consumación es suficiente el dolo eventual, también lo es
para la tentativa y cuando el artículo 42 del Código Penal menciona la palabra
“determinado” no se refiere al dolo. Otros autores se han expresado al
respecto “La tentativa es la realización de la decisión de llevar a efecto un
crimen o simple delito, mediante acción que constituye un principio de
ejecución del delito. En la tentativa el tipo objetivo no está completo. Por el
contrario, el tipo subjetivo debe darse íntegramente, y por cierto del mismo
modo como tiene que aparecer en un delito consumado. Si, por eso, para la
consumación es suficiente el dolo eventual, entonces también es suficiente
para la tentativa” (Hans Welzel, Derecho Penal Alemán, parte general,
editorial jurídica de Chile, página 224, 11 edición del año 1992).
Conforme a lo expresado anteriormente consideramos
que el agravio debe ser rechazado.
Se agravia la Defensa por la calificación legal escogida.
Manifiesta que su pupilo sólo trasladó a Urtiaga por defecto de otro móvil.
Que la víctima había sido abandonada por un vehículo que lo dejó a su suerte
y que le tocó conducir ese vehículo. Que no había móvil alguno en su accionar
pues no conocía a Urtiaga. Que no tenía instrucción en cuanto al manejo de la
nueva arma y que hizo todo lo posible por cambiarla. Que la misma no fue
peritada de manera correcta y que el sistema de seguro es defectuoso. Que el
arma se disparó por acto negligente y vicios propios de la misma cuando
intentó asustar a Urtiaga debido a que gritaba y golpeaba el móvil. Que existen
testimonios de que se le escapó el tiro.
Previo al análisis del agravio de la Defensa corresponde
aclarar que para el dictado del auto de procesamiento no es necesario arribar al
grado de certeza sobre la materialidad de hecho, la autoría del mismo e
inclusive para la calificación legal, pues es suficiente con llegar al grado de
probabilidad. Reiteradamente este Cuerpo hace suyos los conceptos de Clariá
Olmedo cuando dice (Derecho Procesal Penal, T. II, páginas. 502 y sgtes.; Ed.
Rubinzal y Culzoni, 1998) “el procesamiento es una declaración del instructor
acerca de la probable culpabilidad del imputado en un concreto hecho
delictuoso, por lo cual puede ser llevado a juicio”. Además, en abundantes
fallos jurisprudenciales, se ha sostenido “basta la convicción de que se
cometió un delito en el cual el imputado pudo tener responsabilidad en el
mismo para que proceda el auto de procesamiento” (C. Penal, S. Fe, Sala II; Z;
33,J-83 -Iturralde, Büsser y Chiappini, Código Procesal Penal de Santa Fe
Comentado, Tomo II, página 146, Editorial Rubinzal-Culzoni, Edición del año
1988) “La probabilidad de existencia de un hecho típico es la base de toda
medida procesal tendiente a determinar la vigencia de un procesamiento” (C.
Penal, S.Fe, Sala 1º A; Juris 46, 37 Iturralde, Büsser y Chiappini, obra tomo y
páginas mencionadas).
Entendemos que pudo ser cierto lo manifestado por la
Defensa al decir que los policías sólo trasladaban a Urtiaga por desperfecto de
otro móvil policial. Que había sido abandonado por otro vehículo que lo había
lesionado. Que a R. le tocó conducir y que no conocía a Urtiaga, pero estos
datos no son demostrativo de que el imputado no haya accionado con dolo
-directo o eventual- en el presente caso, ni siquiera sirven para introducir
dudas al respecto, por lo menos para este estado procesal.
Debe tenerse en cuenta que H. E. R. efectuó el disparo
desde muy cerca, dirigiendo el arma hacia la cara de Urtiaga y con una pistola
de alto calibre por lo que era imposible que el proyectil no impactara en la
víctima y que no le causara heridas de gran consideración que la pondrían en
inminente peligro de muerte.
También es de considerar que, según la pericia del arma
disparada -glosada por cuerda a autos-, la pistola tenía buen estado de
conservación según el examen externo -fs. 17-. Probada el arma en vacío se
constató que la misma tenía un funcionamiento normal, aunque agrega el
perito “que el desconector o decocker, (...) al accionarse hacia la palanca se
produce la correcta desconexión del martillo percutor, pero al soltar la misma,
el muelle interno la eleva “pasándola” de su posición intermedia y
colocándola en seguro” (textual) y en las conclusiones acota “que el
comportamiento defectuoso no acarrea la producción de disparos indeseados”
(textual), de lo que se deduce que existe una irregularidad, pero ello no
significa que el arma se dispare sola o que sea “celosa”.
Si bien la Defensa menciona que la pericia es defectuosa,
no menciona cuales son esos defectos, lo que podrá hacer en los alegatos de
apertura -ya que por la calificación el juzgamiento debe ser realizado de un
modo oral, conforme a lo establecido en el artículo 5 inc. 1º de la Ley 12912,
la que no distingue entre delito tentado y delito consumado, salvo posterior
modificación del encuadramiento normativo por parte del Ministerio Pùblico
Fiscal al corrérsele traslado (Art. 369 del C.P.P.) para requisitoria de elevación
a juicio- e inclusive podrá solicitar la renovación de la pericia o la realización
de otra distinta, pero en esta etapa procesal es plenamente válida e importante.
Teniendo presente lo manifestado en el párrafo que
precede consideramos que hubo dolo al efectuarse el disparo - por lo menos
eventual- pues apuntó con el arma a la cara de la víctima y desde muy cerca y
teniendo presente las características de la pistola, la que no se dispara sin
apretar el gatillo, entendemos que el mismo fue accionado por el encausado y
es ilógico pensar que un policía no prevea que el arma se podía disparar.
Es correcto lo manifestado por la Defensa sobre la
escasa instrucción y poca practica que poseen los policías, máxime en el caso
del acusado quien llevaba poco tiempo en la institución, pero sin dudas que
mínimamente todo policía recibe instrucción teórica y práctica sobre el uso de
una pistola, la saben manejar y saben lo riesgosa que son. Lo expuesto se
confirma con el testimonio de Gustavo Ariel Cagrandi, instructor de tiro de la
policía, de fs. 141.
Perjudica al imputado el testimonio de Dante Nicolás
Romero -policía que se encontraba junto a la víctima y el victimario arriba del
móvil en el momento del hecho- quien sostuvo que le dijo al acusado que
dejara de jugar con el arma y amenazar a Urtiaga -le decía te voy a matar
“Chaqui” y le apoyaba el arma en la panza-, que lo iba terminar matando.
Es cierto que H. R. colaboró, luego del hecho, con el
traslado de la víctima hasta el hospital, pero el hecho de no volver a disparar
pudo ser para no agravar su situación, por lo que no hubo desistimiento
voluntario. Además, el testigo Romero afirmó que R. le propuso deshacerse de
la víctima, a lo que él se opuso.
Conforme a todo lo manifestado consideramos que son
correctas las argumentaciones realizadas por el A Quo en el sentido que H. E.
R. accionó, por lo menos, con dolo eventual y por lo tanto debe confirmarse la
resolución en cuanto fue motivo de apelación.
La Calificación Legal escogida por el Magistrado de
Tentativa de Homicidio Doblemente Calificado -artículos 41 bis, 42, 45 y 80
inc. 9no. todos del Código Penal- ha sido correcta por lo menos para el dictado
del auto de procesamiento. Debe tenerse presente además lo señalado respecto
al juzgamiento oral obligatorio en caso de que el actor penal mantenga tal
calificación legal.
Por lo expuesto, la Cámara de Apelaciones en lo Penal
de Venado Tuerto; RESUELVE: 1) Confirmar el procesamiento de H. E. R.,
como probable autor del delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO
DOBLEMENTE CALIFICADO -artículos 41 bis, 42, 45 y 80 inc. 9 todos del
Código Penal-.2) Tener presente lo señalado precedentemente respecto al
juzgamiento oral obligatorio (Art. 5, inc. 1º Ley 12912).Insértese, hágase saber y bajen.
Fdo: Dres. Fernando Vidal, Tomás Orso y Héctor López (Art. 26 L.O.P.J.):
Vocales de Cámara y Dr. Sergio Fenice: Secretario.-