Fortalecimiento de la Probidad y la Transparencia en el Sector Público

 Fortalecimiento de la Probidad y la
Transparencia en el Sector Público Manual del Curso Módulo 1: Estado, Función Pública y Probidad Estado, Función Pública y Probidad
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ABREVIATURAS:
CGR: Contraloría General de la República
CPR: Constitución Política de la República de 1980
LOC: Ley Orgánica Constitucional
NOTA:
El uso de un lenguaje que no discrimine ni marque diferencias entre hombres y mujeres ha
sido una preocupación en la elaboración de este curso, tanto en la plataforma virtual como en
los materiales escritos e impresos que lo integran. Sin embargo, y con el fin de evitar la
sobrecarga gráfica que supondría utilizar en español o/a para marcar la existencia de ambos
sexos, se ha optado por utilizar el masculino genérico, en el entendido de que todas las
menciones en tal género representan siempre a todos/as, hombre y mujeres, abarcando
claramente ambos sexos.
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Estado, Función Pública y Probidad
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MÓDULO 1: ESTADO, FUNCIÓN PÚBLICA Y PROBIDAD
El presente módulo contiene una exposición sobre los aspectos básicos del Estado,
considerando su concepto, finalidad y funciones, y específicamente sobre la organización de
la Administración del Estado y las normas más importantes que regulan la función pública.
Esta exposición está dirigida a introducir a los participantes del curso en conceptos básicos
sobre el Estado y a facilitar la contextualización del principio de probidad dentro de la
función pública.
EL ESTADO: CONCEPTO DOCTRINARIO Y FORMA DE ORGANIZACIÓN POLÍTICA
El Estado es una organización política formada por una población que se integra en él, la que
debe confluir en un territorio determinado. Para que exista un Estado es necesario que el
mismo esté dotado de poder soberano. La soberanía, de acuerdo a Jean Bodin, es el poder
absoluto y perpetuo de la República; la soberanía no es limitada, ni en poder, ni en
responsabilidad, ni en tiempo y es necesario que quienes son soberanos no estén de ningún
modo sometidos al imperio de otro y puedan dar ley a los súbditos y anular o enmendar las
leyes inútiles. Esta descripción de la soberanía como elemento del Estado tiene su razón de
ser en la necesidad de reconocerles autonomía para darse leyes propias y no estar sometido a
otro Estado.
Los Estados modernos se forman a partir del Renacimiento, cuando un poder central sustituyó
a diversos poderes locales dispersos. Los poderes centrales debían estar dotados de ese poder
soberano del que habla Bodin por el riesgo evidente de disgregación de los mismos.
Los Estados modernos pueden definirse como agrupaciones humanas, fijadas en un territorio
determinado y en las que existe un orden social, político y jurídico orientado hacia el bien
común, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de coerción1.
Los Estados modernos constituyen actualmente una agrupación de elementos:
En primer lugar, requieren una agrupación humana, que es un término sociológico que
designa a un grupo complejo de individuos. En consecuencia el Estado es, en primer
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Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Andre Hauriou, Editorial Ariel, 2ª Edición, 1980, pág. 118.
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Estado, Función Pública y Probidad
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término, una sociedad de personas naturales que constituyen el elemento humano o
poblacional del mismo.
En segundo lugar, es un territorio. El Estado lo requiere como condición, es
determinado, mutable, conocido y con cierta delimitación.
En tercer lugar, constituye un orden social, político y jurídico. El Estado surge como
una forma de organizar la convivencia, confiere a sus integrantes un orden que les
otorga seguridad a sus relaciones al interior del Estado. Supone una realidad social y
política a la cual deben ajustarse las normas a dictar por el Estado.
En cuarto lugar, está conformado por un conjunto de autoridades dotadas de poder de
coerción. Se advierte una diferenciación de funciones al interior del Estado:
Gobernantes (autoridades) y Gobernados (confieren legitimidad a los gobernantes).
Los Gobernantes tienen facultades para hacerse obedecer en caso de no acatamiento,
en último término por la fuerza (por medio de sanciones).
FUNCIÓN Y ROL DEL ESTADO
La Constitución es la norma a la cual se someten las personas y los órganos en el Estado
(artículo 6º de la Constitución Política de la República de Chile). El primer artículo del
capítulo primero de la Constitución Política de Chile afirma que “el Estado está al servicio de
la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece”.
Debe tenerse en cuenta que esta finalidad del Estado, la búsqueda igualitaria del bien común
para quienes vivan en el territorio sometido a su jurisdicción, no es la única aspiración a ser
alcanzada por un Estado y menos por un Estado social y democrático de derecho.
Por ejemplo, la Constitución española de 1978, establece como valores superiores del
ordenamiento jurídico2 a los siguientes valores:
El valor libertad, presente en el Titulo I, que regula los derechos y deberes fundamentales,
cimientos del orden político y de la paz social. (art. 10-1º CE).
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Se entiende por valores superiores a aquellas aspiraciones reconocidas por el ordenamiento
jurídico del Estado.
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Estado, Función Pública y Probidad
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El valor justicia, que se concreta constitucionalmente en los Títulos VI, relativo al Poder
Judicial y el título IX, referente al Tribunal Constitucional.
El valor igualdad, que se positiviza en los arts. 9-2º y 14 CE.
El valor pluralismo político, que es recogido en los arts. 6 y 7 CE.
Ahora bien, no es facultativo sino un deber del Estado el desarrollo de las potencialidades
humanas en el marco de la sociabilidad.
Pero la búsqueda del bien común no debe olvidar el respeto por los derechos y garantías de
las personas. El bien común no puede alcanzarse si se vulneran derechos. Siempre debe
preservarse al individuo y sus derechos.
Ya que al Estado le corresponde procurar el bien común, esta labor también le compete a
quienes se desempeñan en él. Así, la función pública es una función considerada obligatoria
para el Estado en un determinado momento. Esta función está constituida por la satisfacción
de una necesidad pública, como por ejemplo, la salud y la educación.
Por ello se puede afirmar que a través del ejercicio de las funciones públicas, el Estado, sus
órganos y sus funcionarios y autoridades, alcanzan el bien común.
Tradicionalmente, las diversas funciones estatales se han dividido en Ejecutiva, Legislativa y
Judicial, a saber:
La Función Ejecutiva, que involucra la función administrativa, conlleva básica y
elementalmente, la aplicación de la legislación a través de las potestades
reglamentarias de la Administración y del Gobierno Central.
La Función Legislativa, consiste en la creación de las normas generales que regulan
de manera global las cuestiones que atañen a la sociedad política.
La Función Judicial, consiste en la solución de los conflictos jurídicos de carácter
particular otorgando seguridad y paz social a las relaciones entre las partes.
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Estado, Función Pública y Probidad
Mapa Conceptual Nº1 “Funciones del Estado”
Se encarga de
Se encarga de
Se encarga de
Si bien cada una de estas funciones se encomiendan en la Constitución a órganos
diferenciados, en virtud del principio de separación de poderes, ninguna de estas funciones se
lleva a cabo aisladamente. Todas de alguna manera se complementan, controlan y vigilan
mutuamente. Por ejemplo, la elaboración de las leyes requiere un trabajo conjunto de
Ejecutivo y Legislativo; la actuación administrativa está sujeta a controles políticos y
judiciales; y la actuación judicial requiere la designación por el Ejecutivo de los titulares de
los tribunales de justicia en base a propuestas del Poder Judicial.
FUNCIÓN DE GOBIERNO Y ADMINISTRATIVA
En Chile, el Jefe del Estado, en ejercicio de sus potestades jurídicas, puede dictar actos
destinados al gobierno y administración del Estado, es decir, de contenido político o
gubernamental y propiamente administrativos. Esta facultad se deriva del artículo 24 de la
Constitución, es decir, la propia Carta Fundamental diferencia positivamente las funciones de
gobierno y administración, y las subsume en un sólo órgano, el Jefe del Estado, que es el
Presidente de la República.
La Constitución señala, también, que la “Administración Pública” se establece por una ley en
una ley orgánica constitucional (Artículo 38 de la Constitución). Por ende, lo a la
Administración Pública sólo puede regularse por ley (artículo 63 Nº 1 de la Constitución). Esa
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Estado, Función Pública y Probidad
Ley es la Ley Nº 18.575 (Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado, o LOCBGAE).
Según señala el inciso segundo del artículo 1º de la LOCBGAE, la Administración del Estado
estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la
Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas
públicas creadas por ley.
Cuadro Nº 1 Instituciones que componen la Administración del Estado.
Órganos y servicios
públicos creados para el
cumplimiento de la
función administrativa
Instituciones que componen la Administración del Estado.
Ministerios
Intendencias
Gobernaciones
Contraloría General de la
República
Banco Central
Fuerzas Armadas y Fuerzas
de Orden y Seguridad
Pública
Gobiernos Regionales
Municipalidades
Empresas públicas creadas
por ley
INSTITUCIONALIZACIÓN NORMATIVA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Los principios rectores de la actividad administrativa se encuentran en la Constitución.
Ya en el artículo 5º se expresa que la soberanía reside esencialmente en la Nación, que su
ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y,
también, por las autoridades que esta Constitución establece. Asimismo, que el ejercicio de
la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, así como que es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Ello quiere decir que el ejercicio de las funciones públicas por parte de la Administración no
puede transgredir los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Ello se
reflejará, como se señala a continuación, en el artículo 3º de la LOCBGAE.
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Estado, Función Pública y Probidad
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Por su parte, el artículo 6º de la Constitución Política de la República expresa que los órganos
del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella,
y garantizar el orden institucional de la República. En consecuencia, la Administración debe
someter su actuar estrictamente a lo señalado por la Constitución y la Ley.
De igual manera, el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones (artículo 8º inciso 1º de la
Constitución).
Por su parte, la LOCBGAE establece directrices y parámetros esenciales para la actividad
administrativa, plenamente concordantes con lo expresado por la Carta Fundamental.
El artículo 1º inciso 1º de la Ley enfatiza el carácter orgánico de la Administración al expresar
que, tal como manifiesta el artículo 24 de la Carta Fundamental, el Presidente de la
República ejerce el gobierno y la administración del Estado, pero que lo hace con la
colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
En sujeción al principio de legalidad, el artículo 2º de la LOCBGAE, fundado en el artículo 6º
de la Constitución, señala que los órganos de la Administración del Estado someterán su
acción a la Constitución y a las leyes y más aun, expresa que estos deberán actuar dentro de
su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido
el ordenamiento jurídico. El artículo finaliza manifestando que todo abuso o exceso en el
ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.
En sintonía con el respeto a los derechos esenciales antes referidos, el artículo 3º de la
LOCBGAE expresa que la Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su
finalidad es promover el bien común, atendiendo las necesidades públicas en forma continua
y permanente, fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que
le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas,
planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
El inciso 2º del precepto mencionado señala los principios rectores que la Administración del
Estado deberá observar en su actuar. Estos son los siguientes: responsabilidad, eficiencia,
eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos
administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas. También
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Estado, Función Pública y Probidad
dispone que la Administración garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de
la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas
para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y las
leyes.
Cuadro Nº 2: Principios Rectores de la Administración del Estado.
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
PRINCIPIOS RECTORES DE LA
Responsabilidad
Eficiencia
Eficacia
Coordinación
Impulsión de oficio del procedimiento
Impugnabilidad de los actos administrativos
Control
Probidad
Transparencia y publicidad administrativas
Ahora bien, sin perjuicio de que la Administración del Estado es un complejo orgánico,
existen personas naturales que materializan y concretizan las funciones públicas. Quienes
realizan las funciones públicas son los funcionarios o empleados públicos.
Ellos son un cierto número de agentes jerarquizados que cumplen la función pública y que se
encuentran dentro de una organización piramidal vinculados por jerarquía, entre quienes
adoptan las decisiones y quienes las ejecutan concretamente. Estos agentes pueden ser
gobernantes, autoridades y funcionarios o empleados públicos.
Los gobernantes son los que ejercen el poder público en nombre de la ciudadanía, como el
Presidente de la República, diputados y senadores.
Las autoridades son agentes que sin ejercer el poder público participan de él con facultades
exclusivas, resolutivas y cuentan con poder de mando, ya que se encuentran en los tramos
más altos de la pirámide de funcionarios, como por ejemplo, los ministros de Estado,
Intendentes, Gobernadores y jefes de Servicio en general.
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Estado, Función Pública y Probidad
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El artículo 15 de la LOCBGAE dispone además que el personal de la Administración del Estado
se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el
ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones.
Estas normas conforman el Estatuto Administrativo.
El Estatuto Administrativo regula, de acuerdo a la Constitución y la LOCBGAE, las relaciones
entre el Estado y sus diversos organismos y quienes se desempeñan en él, estableciendo los
derechos y deberes de sus integrantes; los requisitos de ingreso; la naturaleza jurídica del
vínculo y la forma en que se hace efectiva la responsabilidad por las infracciones que
cometen autoridades.
Para alcanzar los fines de la Administración sus órganos y autoridades están dotados de
poderes y prerrogativas para alcanzar los fines de la misma. Estas son las potestades
administrativas.
Las potestades administrativas se definen como poderes que la ley confiere directamente a la
Administración y que la facultan para realizar fines de interés general o público. Estos
poderes que les son otorgados la sitúan en una posición de supremacía y de prerrogativa,
facultándolas además para constituir, modificar o extinguir situaciones jurídicas y de que son
titulares activos los administrados; imponiéndoles obligaciones y situaciones jurídicas, de
forma unilateral e incluso sin contar con su voluntad o consentimiento aunque sujeto al
ordenamiento jurídico.
Sus características principales son que se trata de poderes regulados por la ley y por ello no
debe olvidarse que las potestades administrativas están sujetas al principio de legalidad
propio de nuestro Estado de Derecho y que las facultades otorgadas a las Administraciones
Públicas sólo pueden ser ejercidas para la persecución del interés público y en ningún caso el
interés propio o privativo de la propia Administración.
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Estado, Función Pública y Probidad
Tratamiento legal del principio de probidad
Como se afirmó, el principio de probidad tiene rango constitucional al consagrarse en el
artículo 8º de la Carta Fundamental. Sin perjuicio de ello, se encuentra regulado
extensamente en el Título III de la LOCBGAE.
De esa regulación se deducen algunas de sus características esenciales: es obligatorio: las
autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las
designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de
planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad
administrativa; está definido. El principio de la probidad administrativa consiste en observar
una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con
preeminencia del interés general sobre el particular; y su inobservancia acarrea
responsabilidad: su inobservancia acarreará
las responsabilidades y sanciones que
determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su caso señala el
artículo 52 de la LOCBGAE.
Sin perjuicio de lo anterior, la LOCBGAE señala que pesa sobre las reparticiones encargadas
del control interno en los órganos u organismos de la Administración del Estado el velar por la
observancia de las normas del Título señalado, sin perjuicio de las atribuciones de la
Contraloría General de la República.
Los aspectos conceptuales, orgánicos y normativos que han sido expuestos hasta ahora
resultan útiles para comprender la importancia que juegan los principios de probidad y de
transparencia en el Estado chileno y especialmente en su Administración, materias que serán
tratadas en el siguiente módulo.
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