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Nº de Recurso:
Nº de Resolución:
Procedimiento:
Ponente:
Tipo de Resolución:
28079120012006100669
Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Madrid
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2537/2004
700/2006
PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Sentencia
Resumen:
Estafa. Presunción de inocencia. Alcance de su alegación en casación. Estafa piramidal no es
necesario que el sujeto activo contacte directamente con todos y cada uno de los sujetos pasivos.
Engaño bastante para producir error. Concurre: Principio de autorresponsabilidad. Cooperación
necesaria. Requisitos. Prescripción. Se interrumpe con el escrito del querellante solicitando la
declaración en calidad de imputado. Prescripción y delito continuado. Pena en abstracto. Aplicación
en orden a la pena de la LO. 15/2003. Efectos retroactivos. Delito continuado y subtipo agravado art.
250.1.6 CP. Problemas que plantea. Agravante 250.1.7 abuso relaciones personales. Dificultad
aplicación en los delitos de estafa y apropiación indebida.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil seis.
En los recursos de casación por Infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante
Nos penden, interpuestos por MINISTERIO FISCAL, Amparo y Ismael , contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que condenó a los acusados, por un delito
Estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han
constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del
Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como
parte recurrida Juan Ramón representado por el Procurador Alfaro Rodríguez, y dichos recurrentes
representados por el Procurador Sr. Caballero Aguado.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado
con el número 2657 de 1998, contra Ismael y Amparo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia
Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Primera, con fecha 11 de noviembre de 2004, dictó
sentencia , que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: A) En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que los acusados
Juan Ramón (mayorista de venta de licores que, ya en 1995 arrastraba un fortísimo endeudamiento,
singularmente con la entidad Bodegas Túnel SA) y Ismael (que se dedicaba a efectuar esporádicamente
labores de fontanería, tras extinción de contrato por prejubilación con la Cía. Trasmediterránea SA por lo
que había percibido la cantidad de 6.000.000 ptas.) luego de haber trabado conocimiento en 1995, idearon
un plan a comienzos del año siguiente, consistente en la captación de personas al objeto de invertir,
supuestamente, en Bodegas Túnel SA, mercantil que elaboraba o comercializaba el reconocido producto en
esta isla, denominado "Palo Túnel", bien que, en realidad, el metálico sucesivamente obtenido era destinado
a fines particulares y, en principio, al abono de los elevados intereses/beneficios pactados con terceros,
dando así apariencia de seriedad al negocio que movía, en cadena, la voluntad de otros inversores, y, a
cuyo efecto, periódicamente se reunían ambos acusados para efectuar el prorrateo de aquellos.
En ejecución de dicho plan, Antonio afirmaba que él mismo era socio de dicha entidad y que los
beneficios que obtenía los reinvertía en la misma, y ocasionalmente que trabajaba conjuntamente con Juan
Ramón (quien le había proporcionado a tal fin tarjetas de presentación, para su exhibición, en las que
constaba destacado el nombre de la mercantil y, debajo del mismo, su propio nombre, como Promotor de
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vinos y cavas) ofertando por cada 1.000.000 ptas. invertido, de 25.000 a 50.000 ptas. semanales de
intereses/ganancias (según los meses en que se efectuaba la inversión), que aseguraba podía recuperarse
en cualquier momento, justificando tamaños réditos en los pingues beneficios que se obtenían por la
importación del Mercado Común y posterior venta de licores en esta isla, singularmente en época veraniega
(un container salía gratis, por cada 2 ó 3 de los adquiridos) y, poniéndose el mismo como ejemplo de la
productividad de la inversión, al dar ostensibles muestras de cambio en su nivel de vida (pasó de ser
arrendatario de una vivienda a adquirir en propiedad otra con trastero y garaje; era muy aficionado a portar
cadenas gruesas de oro y exhibir relojes nuevos, así como a mostrar, ocasionalmente, los nuevos muebles
y cuadros adquiridos para la nueva vivienda; y compró un vehículo nuevo, marca Mercedes, modelo E230,
matrícula PM-7541-CN) logrando así convencer, en un corto espacio de tiempo, propiamente en unas
ocasiones, y en otras auxiliado además por su esposa y también acusada Amparo (que, con satisfacción,
expresaba su nueva posición económica, fruto de la inversión efectuada por el matrimonio, e invitando a
secundarla) a vecinos, amigos y parientes de la seriedad de la operación, y, a través de éstos, a otros
inversores mas remotos al saber, boca a boca de aquellos, que los intereses ofertados se abonaban
efectivamente y con mayor o menor regularidad, aun cuando sin importarles que, ni de las entregas en
metálico que efectuaban ni de la recepción semanal de los intereses quisiera Ismael extenderles recibo
alguno, en la creencia de la existencia y seriedad de la inversión, cuando no en la pura palabra de Antonio,
o con el matrimonio mismo, por los vínculos referidos.
B) En particular, y aún cuando el negocio orquestado llegó a generar "inversiones" del orden de los
200 millones de pesetas -cuando menos-, de entre las personas captadas y conocidas aquí, figuran los
siguientes, y por las cantidades que se dirán:
Carlos Ramón y su esposa Paloma , que durante muchísimos años fueron vecinos del primer
domicilio de Ismael y Amparo , y a quienes el matrimonio acusado, en las periódicas visitas que se
cursaban, comidas y cenas conjuntas, les cantaban las excelencias de la inversión por ellos efectuada,
invitándoles reiteradamente a participar en el negocio y aprovecharse de sus ventajas, hasta que, tras
pensarlo detenidamente, invirtieron en sucesivas fechas hasta un total de 8.500.000 ptas. siendo resarcidos
en concepto de intereses/ganancias en la cantidad de 3.500.000 ptas.
Felipe , hijo de los anteriores, invirtió 1.500.000 ptas., recuperando en el concepto dicho la cantidad
de 225.000 ptas.
Leonor hermana de Paloma , y a instancia del matrimonio Felipe Paloma , invirtió la cantidad de
1.000.000 ptas., recibiendo en el indicado concepto la cantidad de 150.000 ptas.
Luis Antonio , a quien los cónyuges acusados conocieron con ocasión de viaje conjunto a las Islas
Canarias, disfrutando el primero de su luna de miel y celebrando los últimos sus bodas de plata, y que, tras
intercambiarse los teléfonos, algunos meses después los acusados invitaron a salir proponiendo a éste y su
esposa Inmaculada invertir en el negocio, ya que ellos, propiamente, habían mejorado mucho, decidiéndose
finalmente Luis Antonio a dar, en sucesivas entregas, la cantidad total de 3.500.000 ptas., recibiendo en el
concepto dicho anteriormente la cantidad de 2.600.000 ptas.
Jose María , empleado en la Caja de Ahorros "Sa Nostra" sucursal de Plaza Serralta, y a quien Ismael
-que semanalmente acudía a efectuar plurales ingresos de 25.000 ptas. en cuentas de otros clientesinformó que eran debidos a intereses o ganancias del negocio de autos y que llevaba conjuntamente con
Juan Ramón para Bodegas Túnel SA, invitándole reiteradamente a participar en dicha inversión, lo que
finalmente hizo al constatar que, efectivamente, se abonaban los intereses, efectuando sucesivas entregas
hasta un total de 5.000.000 ptas., recuperando por la vía indicada la cantidad de 2.170.000 ptas.
Victoria , quien, en reuniones en casa de un familiar donde varias mujeres cosían, fue captada por el
acusado Ismael al convencerla de las excelencias de la inversión, por lo que, viendo además que
semanalmente Ismael hacía entrega de sobres con intereses a otras personas que allí se congregaban para
recibirlos, le entregó 1.000.000 ptas., recibiendo por el concepto antes indicado la cantidad de 400.000 ptas.
Humberto , hijo de la anterior, al constatar por su parte que las amigas de su madre percibían
elevados intereses semanales, contactó por su parte con Ismael , quien le impresionó además con las
cadenas de oro que portaba y con el Mercedes que conducía (y que, según sus palabras, precisamente
había podido comprar gracias al negocio) por lo que se decidió a entregarle la cantidad de 1.000.000 ptas.,
recibiendo en el concepto indicado la cantidad de 400.000 ptas.
Bárbara , hija y hermana de los anteriores, quien ante el destinatario de la inversión, invitación de
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Ismael a ver las instalaciones de "Palo Túnel", ostentación económica de Ismael (decía que había comprado
una casa a su suegra, NUM000 pisos a Tolo Güell, joyas que portaba) y constatar que sus parientes ya
referidos percibían los intereses pactados, entregó al acusado de referencia la cantidad de 500.000 ptas.,
percibiendo como contrapartida de lo pactado la cantidad de 225.000 ptas.
Everardo , novio entonces de la anterior y, por a través de la cual vino en conocimiento tanto de las
circunstancias de Ismael como de los términos de la inversión, decidiéndose a entregar a Ismael la cantidad
de 1.000.000 ptas., percibiendo en el concepto dicho la cantidad final de 300.000 ptas.
Jose Enrique , padre a su vez del anterior, quien, por lo expuesto por la madre de la novia de su hijo,
y de esta misma, invirtió la cantidad de 2.500.000 ptas., recibiendo en el concepto dicho 700.000 ptas.
María Rosa y Luis Carlos , amigos de los acusados Ismael y Amparo dada la íntima amistad de los
hijos comunes, quienes, pese a residir en aquel tiempo en Elche, vinieron en conocimiento de un magnifico
negocio que tenía Antonio. En una visita que les efectuaron en Elche los cónyuges aquí acusados,
quedaron muy gratamente sorprendidos pues, conocedores de anteriores problemas económicos que les
aquejaban y sabiendo además que Amparo efectuaba tareas de limpieza en diversos domicilios,
constataron que tanto Ismael como Amparo portaban múltiples joyas, que su aspecto personal había
variado sensiblemente, que llevaban el coche repleto de objetos, y que en un momento dado, Ismael puso
sobre una mesa mucho dinero para que vieran que era lo que manejaba, viniendo después instados
vehementemente a participar en el mismo negocio que a ellos les permitía llevar aquel tren de vida, y en el
que, además, participaba otra mucha gente, siendo ellos mismos inversionistas, quedándose además por la
gestión que efectuaban acerca de Juan Ramón la cantidad determinada por cliente.
Interesados en la operación, entregó María Rosa en Palma a Ismael y Amparo , en el domicilio de
éstos, la cantidad de 2000.000 ptas.; posteriormente, efectuaron un ingreso bancario de 5.000.000 ptas. a
Ismael , conocedores en esta ocasión que la inversión no iba dirigida a Bodegas Túnel S. A., sino a negocio
con idéntico objeto -compraventa de licores- empero directamente gestionado o llevado por los acusados. Y
su hijo Luis Carlos efectuó al mismo tiempo un ingreso bancario en cuantía de 500.000 ptas.
De los 7.500.000 ptas. entregados globalmente por los anteriores, han percibido en concepto de
intereses/ganancias la cantidad de 1.387.500 ptas.
Juan Luis , amigo de Ismael , quien con su insistencia en las ventajas de invertir, sosteniéndole
además que él era propiamente inversionista y viendo Juan Luis que Ismael había mejorado mucho de
posición, se decidió finalmente a entregar a Ismael 2000.000 ptas., recibiendo en el concepto dicho 800.000
ptas.
Manuel , amigo de Juan Luis , y quien, por a través de éste, y viendo además que en una cena Juan
Luis cobraba las 50.000 ptas. semanales de su inversión, se decidió igualmente a entregar a Ismael la
cantidad de 2000.000 ptas., no percibiendo cantidad alguna por intereses o ganancias.
Ángela , que llegó a entablar amistad con Ismael a través de su hijo, y a quien igualmente convenció
para invertir en "Palo Túnel" pues él propiamente había invertido, y muy satisfactoriamente, el dinero de su
jubilación, por lo que comenzó a hacerle entregas de dinero, reinvirtiendo los intereses que Ismael le daba
semanalmente. La cantidad total entregada fue la de 3.500.000 ptas., y lo percibido 750.000 ptas.
Carlos Antonio , quien a través de su amigo Pedro , inversor a su vez, conoció la alta rentabilidad del
negocio que Ismael proponía, por lo que, tras contactar con él, constatar que Ismael aparentaba un buen
nivel económico (joyas, Mercedes) y asegurarle que el dinero era para invertir en "Palo Túnel", se decidió
conjuntamente con su hermana a entregarle 3.500.000 ptas., pese a conocer por su amigo que el acusado
no expedía recibo alguno; de la indicada cantidad, llegó a percibir por los conceptos dichos, la de 500.000
ptas.
Valentina , que igualmente fue convencida por Ismael de las excelencias de invertir en el negocio de
licores de "Palo Túnel" de constante referencia, pues él propiamente había invertido también y "comía ahora
de las vacas gordas", entregando a Ismael la cantidad de 2000.000 ptas., y por las que percibió, en los
conceptos dichos, una cantidad no concretada, entre 300.000 y 500.000 ptas.
Maribel (prima hermana de la madre de Ismael ) Julián , Luis Carlos , Maribel , todos ellos igualmente
parientes de dicho acusado, fueron también convencidos de la bondad y excelencia de invertir en el negocio
de licores de "Palo Túnel", haciendo ante ellos ostentación material de lo bien que a él, propiamente, le iba
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el negocio, sin que conste cumplidamente acreditado, por lo que a Luis Carlos se refiere, la cabal
intervención de Ismael en el proceso de formación de su voluntad de entrega, al acusado Ismael de la
cantidad de 2.500.000 ptas., de las que percibió, en los conceptos dichos, la de 500.000 ptas.
Maribel hizo entrega total de la cantidad de 2.500.000 ptas., de las que percibió, en los conceptos
dichos, la de 500.000 ptas.
Julián entregó la cantidad de 500.000 ptas., recibiendo en los conceptos dichos la de 250.000 ptas.
Maribel entregó la cantidad de 500.000 ptas., recibiendo por los conceptos dichos la de 250.000 ptas.
Daniel , antiguo conocido de Juan Ramón y quien, por mediación de terceros que habían contratado
con éste y que le informaron que venía pagando puntualmente los intereses, hizo entrega a este acusado
de la cantidad de 3.500.000 ptas. para invertir, supuestamente, en una empresa de licores radicada en
Manacor; percibió por los conceptos dichos la cantidad de 345.000 ptas. Con anterioridad al acto de juicio
oral, fue indemnizado cumplidamente por Juan Ramón , renunciando al ejercicio de las acciones penales y
civiles.
C) Aproximadamente en julio de 1997, todos los anteriores comenzaron a alertarse al constatar que
no percibían la contraprestación semanal pactada, intentando Ismael apaciguar sus quejas y temores
mediante diversas y variadas excusas, tales como que el dinero estaba retenido en un paraíso fiscal, o que
los camiones con licores estaban intervenidos o retenidos en las aduanas, bien de Alemania, Holanda ó
Inglaterra y por ello había que esperar, llegando incluso a exhibir sendos pagarés, por importes de
40.000.000 y 60.000.000 ptas., y en realidad, librados por el propio Juan Ramón , para acreditar presuntos
créditos con los que satisfacer incluso la devolución del capital íntegro invertido, intentando finalmente
disuadir a múltiples de ellos de entablar cualquier reclamación civil o de ejercitar acciones penales,
advirtiéndoles que posiblemente su dinero se hubiera invertido en negocios de prostitución, trata de blancas,
droga, etc. por lo que no les convenía agenciarse problemas.
D) Según ambas acusaciones, Juan Ramón con anterioridad a estos hechos, sufría una fuerte
adicción al juego que mermaba sus facultades volitivas. Como consecuencia de la ludopatía y de la
situación económica que ésta le originó, se encontraba con un trastorno depresivo con tres episodios de
intentos de suicidio habiendo recibido tratamiento médico por ello.
El acusado Juan Ramón , a través de su representación procesal, ha reparado parcialmente el
perjuicio ocasionado, entregando inmediatamente antes del juicio oral la cantidad de 70.200,18 E. que
fueron repartidos proporcionalmente entre los diversos perjudicados, incluida Lourdes .
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Primero.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Ramón , en concepto de
autor responsable de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la atenuante de reparación y
atenuante analógica de ludopatía y trastorno depresivo, a la pena de 5 meses de prisión, que se sustituye
por 300 días multa, a razón de una cuota diaria de 5 Euros.
Que debemos condenar y condenamos a Ismael , en concepto de autor responsable de un delito
continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión.
Que debemos condenar y condenamos a Amparo , en concepto de cooperadora necesaria de un
delito continuado de estafa, a la pena de 27 meses de prisión.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, les serán de abono, en su caso, los días de privación de
libertad sufridos por la presente causa.
Segundo.- Juan Ramón y Ismael , solidariamente indemnizarán a las siguientes personas y por las
siguientes cantidades:
A Jose María , en la de 12.544,76 E.
A Jose Enrique en la de 7.979 E.
A Everardo en la de 3.102,94 E.
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A Bárbara , en la de 1.219,01 E.
A Humberto , en la de 2.659,67 E.
A Victoria , en la de 2.659,67 E.
A Juan Luis , en la de 5.319,345 E.
A Manuel , en la de 8.865,56 E.
A Ángela , en la 12.190,14 E.
A Carlos Antonio , en la de 13.298,33 E.
A Valentina , en la de 6.333,70 E.
A Luis Carlos , en la de 8.895 E.
A Maribel , en la de 1.036 E.
A Julián , en la de 1.112 E.
A Maribel , en la de 8.895 E.
Igualmente, Juan Ramón , Ismael y Amparo , solidariamente frente a quienes se dirán, indemnizarán
a:
A Carlos Ramón y Paloma , en la de 24.380,28 E.
A Felipe , en la de 5.651,79 E.
A Leonor , en la de 2.767,86 E.
A María Rosa y Luis Carlos , así como a su hijo Luis Carlos en la de 26.306,69.
A Luis Antonio , en la de 5.409,11 E.
No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno a favor de Lourdes , sin perjuicio de las acciones
civiles que le competan.
Tercero.- Se imponen a los acusados, por terceras partes, las costas procesales devengadas.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por
quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Ismael Y Amparo , que se tuvieron por anunciados,
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Cuarto.- La representación de los procesados, basan su recurso en los siguientes MOTIVOS DE
CASACION.
PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim. por vulneración de derecho a la
presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . vulneración de derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE .
TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . vulneración del derecho a la presunción
de inocencia art. 24.2 CE .
CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . aplicación indebida del art. 248 CP .
QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . aplicación indebida del art. 248 CP .
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SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . aplicación indebida del art. 248 CP .
SEPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . aplicación indebida del art. 28 b) CP .
OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . aplicación indebida por inaplicación del art. 131 CP .
NOVENO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ .- y art. 852 LECrim . vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva del art. 24.1 CE .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de
vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las
razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para
señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día catorce de junio de dos mil
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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO DE Ismael Y Amparo .
PRIMERO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . y
852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
Considera en síntesis el motivo que no existe prueba directa ni indirecta que permita sostener que
Ismael participara del engaño montado por el coimputado Juan Ramón , en la medida de que aquél fue el
primero en entregar parte de sus ahorros a éste, 2.000.000 ptas. percibidos, como declara la sentencia, por
su jubilación anticipada en la Compañía Transmediterranea, siendo Juan Ramón el verdadero perceptor de
los capitales de terceros y quien entregaba a Ismael los rendimientos pactados con terceros, por lo que no
resulta lógico atribuir a este ultimo algún tipo de participación en el árbol engañoso.
Y la misma carencia de pruebas puede predicarse respecto de Amparo , esposa de Ismael , y su
participación en las maniobras engañosos para convencer a confiados inversores en las excelencias del
negocio del que participaba su cónyuge, máxime cuando la sentencia ni siquiera afirma la intervención de
Amparo en el concierto defraudatorio. Consiguientemente, no afirmándose su participación en el "plan" y no
aportándose prueba directa o indiciaria alguna que permita efectuar en términos de certeza juicio de
inferencia para alcanzar la conclusión inculpatoria, no puede estimarse desvirtuada la interina presunción de
inocencia.
Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta
Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del
juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal
verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la
comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose
también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas
condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la
preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos
en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la
lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).
Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad
probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque
se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de
los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la
convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.
Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho
fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda
instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una
función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con
la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la
inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la
presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre
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todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la
prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de
inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la
sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en
el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 2004 de 9.3 ).
Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción
directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea
atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en
casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en
cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).
De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo
revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la
observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y
los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación
aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción
directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha
señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las
posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.
En definitiva, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente
con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto
338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad
es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad
del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo
lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el
Juzgador....".
SEGUNDO: Aplicando la doctrina expuesta al caso sometido a nuestro control casacional, no se
aprecia vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia.
En efecto la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho V analiza las cuestiones planteadas por
los recurrentes en el motivo, y en particular esa ignorancia del destino que Juan Ramón daba al metálico
que sucesivamente le iba entregando, ignorancia que descarta, sin que pueda basarse en esa inicial
inversión de Ismael de 2.000.000 ptas.
Para ello valora tanto las declaraciones de Valles como de Ismael , el careo practicado entre ambos,
sus manifestaciones exculpatorias, desvirtuadas por la abundantísima testifical practicada, para dejar
sentado que ambos idearon un plan para captar personas al objeto de invertir, supuestamente en Bodegas
Túnel SA. que elaboraba o comercializaba el reconocido producto de la isla denominado "Palo túnel", bien
que, en realidad el metálico sucesivamente obtenido era destinado afines particulares y, en principio, al
bono de los elevados intereses beneficio pactados con terceros, dando así apariencia de seriedad al
negocio que movía en cadena la voluntad de otros inversores.
Acuerdo de voluntades que la sentencia infiere además de las excusas de variada índole
proporcionadas por Ismael (camiones retenidos en aduanas de diversos países, posible inversión real del
metálico en actuaciones ilícitas, sea conjuntamente por ambos acusados) libramiento de pagares por
millonarias cifras a cargo de Juan Ramón (folio 162), y que ambos acusados han justificado para apaciguar
los ánimos de los inversores, para concluir que ni a Juan Ramón le importó la forma y vías con que Ismael
captara a los clientes con tal de recibir periódicamente unos ingresos con los que atender sea a otros
débitos, sea atenciones particulares, ni a Ismael le importó que hacia Juan Ramón con el dinero que le
entregaba con tal de recibir la parte de éste, con lo que el resultado producido le es objetivamente imputable
a ambos.
Y respecto a Amparo a la que la Sala considera cooperadora necesaria de al menos tres de las
acciones típicas integrantes del delito continuado, lo que deduce del testimonio de los perjudicados en estas
operaciones en orden a la actitud activa de la recurrente al dar soporte y verosimilitud (sea por su nueva
apariencia física y aditamientos portados-joyas, sea al mostrar su nueva casa, inmuebles y cuadros) a la
exposición propuestos e invitación reiterada a partir en los pingües beneficios del negocio, que apoyaba con
comentarios como "mirad como nos va, a vosotros os puede ir igual" y confirmando que el dinero de la
prejubilación o despido pactado de su marido lo tenían también invertido, lo cual la Sala considera que no
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podía ignorar que era ilícito, no solo porque Antonio siempre lo negó bien que ofreciendo explicaciones
absolutamente contradictorias, sino porque ella misma, aunque en el plenario se negó a declarar, de la
lectura en el plenario de las declaraciones judiciales se deduce que no fue aquél el destino del dinero de la
prejubilación.
Asimismo valora que en su declaración instructora sostenga que vivían con las 130.000 ptas. de
pensión del marido más otras 100.000 ptas. que ganaba en chapuzas, lo que considera incompatible con el
elevado nivel de vida que el matrimonio llevaba (en lo que incidieron los testigos en el juicio oral), que afirme
además que ella misma aconsejó a su marido que dejara el negocio de licores porque no existía ningún tipo
de papeles (lo que no se compagina con la testifical practicada), y que niegue haber visto que su marido
manejara grandes cantidades de dinero (lo que choca frontalmente con la declaración de los testigos María
Rosa que se desplazo desde Elche para entregarles a ambos, y en su propio domicilio, los dos millones
iniciales, y con la de Luis Antonio y su esposa Inmaculada , quienes sostuvieron que Amparo estuvo
siempre presente cuando les entregaron el dinero).
Consecuentemente, existiendo prueba personal y testifical practicada en el acto del juicio oral con
plena vigencia de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que acredita la participación de los
recurrentes en la trama engañosa de presunción de inocencia ha quedado desvirtuada.
TERCERO: El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ .
y 852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . en
tanto que sin expresar la fuente de prueba de la que se ha servido para establecer unos determinados
hechos probados en la sentencia, los incorpora sin más de forma arbitraria, cuando no contradictoria con
medios de prueba validamente practicados e introducidos en el Plenario, en concreto en relación a las
sumas supuestamente entregadas por los también supuestos perjudicados y al, propio tiempo, también
deforma arbitraria les imputa unas cantidades recuperadas, operaciones todas que la Sala de instancia lleva
a cabo sin expresar la fuente probatoria de la que fluyen dichas cifras.
Muy diversas alegaciones son fundamentadas en el derecho a obtener una tutela judicial efectiva. De
entre ellas es habitual utilizarla para alegar ausencia de motivación, en general, de la sentencia, y de la
especificación de los elementos de prueba emanados de los medios probatorios, en virtud de los cuales se
hayan acreditado determinados elementos fácticos, en particular, requisito que debe entenderse cumplido si
la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura
arbitrariedad ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento
empleado: una motivación escueta o incluso una fundamentación por remisión, pueden ser suficientes
porque la Constitución no garantiza un derecho fundamental del justiciable o una determinada extensión de
la motivación judicial, ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y
aplicación del derecho o revisar la forma y estructura de la resolución judicial sino solo comprobar si existe
fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente
suficiente motivación de la decisión adoptada ( STC. 175/92 de 2.11 ).
Pues bien, la sentencia de instancia, si revela sus fuentes de prueba, en concreto en el Fundamento
de Derecho tercero expresa literalmente "acreditado aquí merced a la testifical acudida (y ocasionalmente la
prueba documental) la realidad del desprendimiento patrimonial efectuado por todos y cada uno de los
sujetos precedentemente citados en el "factum", es más, ello ni tan siquiera ha sido cuestionado en acto de
juicio oral a la luz del palmario reconocimiento efectuado en sede instructora por parte de Ismael de haber
percibido, sea en una única entrega, sea en varias, la totalidad de las cantidades reseñadas, pertenencias a
las personas precedentemente citadas (como lo acreditan las manifestaciones propias obrantes a los folios
262, 264 en correlación al 368, 369, 371, 372, 374 y 464 de las actuaciones); y acreditado además, por
igual vía, el perjuicio sufrido por todos y cada uno de ellos....".
Consecuentemente no puede entenderse producida la infracción constitucional art. 24.1, siendo lo
realmente cuestionado la valoración que la Sala sentenciadora realiza de aquellas declaraciones
personales, lo que no tiene cabida en aquella infracción denunciada.
CUARTO: El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . y
852 LECrim. por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia, art. 24.2 CE .
Como complemento al anterior motivo y pese a no recogerse expresamente en el factum la sentencia
incluye en su narración supuestos en que afirma que fueron inducidos por el recurrente cuando de la prueba
practicada en el plenario, resulta que no tuvo relación alguna con dichos supuestos perjudicados, quienes
decidieron efectuar las operaciones crediticias a instancia de terceros no acusados.
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El motivo no puede prosperar. En la estafa que examinamos los recurrentes realizan una puesta de
escena en ejecución de un designio criminal único encaminada a defraudar a un numero indeterminado de
personas, y esta acción defraudatoria puede proyectarse sobre una persona, que a su vez convenza a
otras, como consecuencia de su propio engaño, a realizar similares inversiones, aunque estas ultimas no
tuviesen contacto directo con los acusados. Esto es precisamente la mecánica comisiva de estas estafas en
"cascada" o pirámides, que los inversores primeros convencidos de la seriedad de su inversión, difundan
boca a boca a otras personas que los intereses aportados se abonaban efectivamente, extendiendo así, de
forma involuntaria, los efectos de la estafa y numero de perjudicados, en provecho de los recurrentes, sin
olvidar que el perjuicio puede ser propio o ajeno, por lo que perjudicado y engañado pueden serlo personas
distintas ( SS. 30.1.87, 20.2.88, 14.1.2003, 15.12.2004 ); falta de identificación entre sujeto pasivo y víctima
que no afecta al juicio de tipicidad.
QUINTO: El motivo cuarto por infracción de Ley sustantiva, al amparo del art. 849.1 LECrim . toda vez
que dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido el art. 248 CP., por no concurrir el engaño
bastante y proporcional ni tampoco relación de causalidad entre el expresado engaño y el error y
consecuente desplazamiento patrimonial, al tratarse de unas inversiones carentes de sentido y explicación
retribuidas a un interés anual del 130-260% sin otra referencia que la "importación de licores del mercado
común para su venta en Mallorca, obteniendo un container gratis por cada 2 ó 3 de los adquiridos". En
definitiva, la causa eficiente del perjuicio patrimonial -se argumenta- no fue el engaño supuestamente
padecido sino su censurable abandono, cuando no una premeditada y voluntaria dejación de
autorresponsabilidad.
El motivo no puede ser estimado.
Como decíamos en las recientes sentencias 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 , que la estafa
como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de
precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto
de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición
que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000
de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que
causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como
la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.
El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como
cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante
del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a
"cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le
determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (
STS. 27.1.2000 ). hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).
Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del
engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda
una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un
dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000 ).
Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea
capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo
lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un
error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente
constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan STS 2.2.2002 ).
En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado
para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos
objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado
conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que
en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de
maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades
supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que
tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o
cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.
En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido
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subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7,
1083/2002 de 11.6--, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean
suficientes i idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe
valorarse por tanto "intuitir personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas
sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 1128/2000 de
26.6, 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las
condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS.
161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003 ).
SEXTO: Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo
aplicable el principio de autorresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal
quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en si
mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.
Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el
patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor
ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.
Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un
engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es
necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea
imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma,
requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto,
el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la
imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la
causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad
natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la
producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción
y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente
relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de
probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis
posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el
momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de
sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la
valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del
comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos
del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso
nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente
inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la
estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad
por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio
de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los
conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo
objetivo- subjetivo que en realidad es preponderantemente subjeto.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida
en que el engaño se contenga dentro de los limites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte
en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La
adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o
inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del
error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el
engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el
alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico
de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que
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corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus
deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la
adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la
medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el
caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la
medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las
relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una
mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no
puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de
riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para
vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error
es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de
la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a
la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte dela víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de
cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre
el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por
ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en
el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de
protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se
acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad
socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que
opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las
relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la
capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable
objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría
de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de
protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente
evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el
tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la
pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas
en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo
cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En
conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos
de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que
son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no
bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.
SEPTIMO: No obstante esta doctrina no es aplicable al caso presente.
En efecto la sentencia de instancia destaca la puesta en escena orquestada por el acusado Antonio
en la que incidieron todos los testigos que tuvieron ocasión de visitar su nuevo domicilio, para hacer
razonablemente creíble para los perjudicados que era consecuencia directa del negocio que Antonio
potenciaba y en el que invertía y reinvertía siempre relacionado con una empresa reconocida en la isla por
uno de un producto, más aún cuando múltiples destinatarios del engaño conocían directamente cual había
sido la precedente situación económica de Antonio o del matrimonio mismo (sea por razón de vecindad,
amistad o parentesco) y cuya nueva prosperidad provocó en sus diferentes interlocutores una actitud de
confianza o falta de prevención, deliberadamente promovida y aprovechada, múltiples de los perjudicados
que constataban como las entregas semanalmente pactadas por Antonio con otros conocidos, eran
puntualmente satisfechas por éste "lo que, sin duda, contribuyó a hacer más convincentes las propuestas de
negocio que los acusados, reflexivamente, consiguieron poner en circulación por el conducto de familiares y
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amigos de los sucesivamente captados, algo que, sin duda, contribuyó a potenciar ese clima de confianza
tan hábilmente inducido como bien aprovechado".
Igualmente la Sala valora no sólo la idoneidad en abstracto del engaño para inducir a error desde la
perspectiva de los muy elevados intereses o ganancias ofertados (muy superiores a los habituales
bancarios) en conjunción con la total declinación de información adicional por los intereses acerca de una
potencial ampliación de capital por parte de Bodegas Túnel SA, en qué país del Mercado Común se
aprovisionaba, cantidades adquiridas y tipos de licores importados, que bien parece sólo sería consustancial
a la diligencia más exquisita de cualquier inversor, que además habría de presuponer una formación
intelectual y/o profesional no concurrente en ninguno de los perjudicados. Sino también la idoneidad
concreta del mismo lo relevante, en razón a las peculiares circunstancias concurrentes en los acusados y
las víctimas del engaño, todas ellas personas que, como en inmediación constató la Sala, poseían una débil
o superficial instrucción y su extracción social era modesta y netamente trabajadora sin una singular
cualificación...".
De la anterior argumentación expuesta por la Sala sentenciadora, se desprenden la concurrencia de
todos y cada uno de los elementos del delito de estafa por cuanto los acusados desplegaron una acción
fraudulenta idónea para generar en las víctimas el error que determinó el desplazamiento patrimonial en su
propio perjuicio, debiéndose insistir en que la ponderación del grado de credibilidad de aquellas no debe
hacerse exclusivamente en base a criterios o módulos objetivos sino en función de las circunstancias
personales del sujeto afectado y todas del caso concreto.
OCTAVO: El motivo quinto por infracción de Ley sustantiva, al amparo del art. 849.1 LECrim . toda
vez que dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido un precepto penal sustantivo, por
indebida aplicación del art. 248 CP .
El motivo impugna la sentencia por cuanto estima que concurre el delito de estafa respecto de
aquellos supuestos sujetos perjudicados a quienes los recurrentes ni siquiera conocen de suerte que fueron
terceras personas quienes indujeron a los mismos a efectuar las inversiones (prestamos) que se dicen
obtenidos mediante engaño bastante, y a quienes en el "factum" de la resolución se les llama "inversores
más remotos".
Coincidiendo en su planteamiento y argumentación con el motivo tercero articulado por la vía de
infracción de precepto constitucional, presunción de inocencia, hemos de estar a lo razonado ut supra en el
Fundamento de Derecho cuarto que damos por reproducido en aras a la brevedad y para evitar
innecesarias repeticiones.
NOVENO: El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción de Ley, aplicación indebida del
art. 248 CP. El motivo es complementario de los anteriores motivos cuarto y quinto y considera que no
concurrió engaño bastante ni relación de causalidad, en todo caso, respecto de Jose María , empleado de la
Caja de Ahorros "Sa Nostra", a quien, por su experiencia en el sector crediticio, le es especialmente
aplicable el principio de autorresponsabilidad y consiguientemente, le es más censurable la absoluta falta de
diligencia, la pueril y estúpida credibilidad y, en suma, la paradigmática indolencia.
El motivo no puede tener favorable acogida, dando por reproducido lo ya argumentado con
anterioridad al desestimar el cuarto de los motivos.
En el caso presente, la sentencia se refiere y analiza de forma expresa y singularizada el caso de
Bruno destacando como por su propio trabajo, empleado de Banca, pudo comprobar como Ismael
efectuaba periódicos ingresos semanales de intereses en las cuentas bancarias de otros clientes, y como
Ismael les informó que eran debidos a intereses o garantías del negocio de autos y que llevaba
conjuntamente con Julián para Bodegas Túnel SA., invitándole reiteradamente a participar en dicha
inversión, lo que finalmente hizo al constatar que, efectivamente, se abonaban los intereses.
Siendo así no se aprecia infracción del art. 248 CP . y al motivo carece de fundamento.
DECIMO: El motivo séptimo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley sustantiva, toda
vez que, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por indebida aplicación del art. 28 b
CP ., en relación a la participación de Amparo como cooperadora necesaria, dado que en el factum de la
sentencia no se describe esa participación cualificada y determinante sin la cual el pretendido delito no se
habría producido, pues no cabe estimar como tal la mera expresión de su satisfacción a la mera invitación a
secundar la inversión previamente efectuada por su esposo, siendo de destacar que solo se condena a
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Amparo respecto a tres de las acciones típicas, cuando la lista de perjudicados es mucho más amplia, lo
que denota que su intervención en ningún caso puede estimarse condición sine qua non para que se
produjera el delito por el que viene condenado su esposo, pues, de hecho, en esas otras y más numerosas
operaciones, otros perjudicados procedieron a la entrega del dinero sin intervención de Amparo .
Como señalan las SSTS. 1177/98 de 14.12, 1240/2000 de 11.9, 247/2001 de 23.2 , la nueva
definición de coautoría acogida en el art. 28 CP. 1995, como "realización conjunta del hecho" implica que
cada uno de los concertados para ejecutar el hecho colabora con alguna aportación objetiva y causal,
eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute,
por si mismo, los actos naturales integradores del núcleo del tipo, en este caso, el engaño, pues a la
realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones causales
decisivas.
En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum previo" y del condominio funcional del hecho,
cabe integrar en la coautoría como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al hecho del tipo
como la realizada por Amparo que si bien no intervino de manera directa y personal en el núcleo de la trama
urdida entre su esposa y el Sr. Juan Ramón , si se integró en el plan común de la estafa, en la forma que se
describe en el apartado 1 de los Hechos Probados -"logrando así convencer en un corto espacio de tiempo,
propiamente en unas ocasiones y en otras auxiliado además por su esposa y también acusada.... que con
satisfacción expresaba su nueva posición económica, fruto de la inversión efectuada por el matrimonio e
invitando a secundarla a vecinos, amigos y parientes de la seriedad de la operación"-, se detalla en el
apartado B en relación, de una parte a Carlos Ramón , su esposa Paloma , el hijo de ambos, Felipe , y la
hermana de ésta Leonor ; de otro María Rosa y Luis Carlos y el hijo de ambos Ismael ; y por ultimo Luis
Antonio ; y se complementa en el Fundamento Jurídico 5º destacando en base al testimonio de los
anteriores "la actitud activa de la recurrente al dar soporte y verosimilitud (sea por a través de su nueva
apariencia física y aditamentos portados-joyas, sea al mostrar su nueva casa, muebles y cuadros) a la
exposición, propuesta e invitación reiterada a participar en los pingües beneficios del negocio, que apoyó en
comentarios tales como "mirad como nos va, a vosotros os puede ir igual" y confirmando que el dinero de la
prejubilación o despido pactado de Ismael lo tenían bien invertido, lo cual... no podía ignorar que era
incierto".
Por ello, como la estafa se configura en el caso actual como un único proyecto delictivo desarrollado
en varias fases, todas ellas integradas en la acción delictiva, por lo que el hecho de que el papel asumido
por Amparo se desarrolle en más de 5 fases, no excluiría su tipicidad.
En cualquier caso lo único que cabria discutir sería el encuadre de dicha conducta en la coautoria, en
sentido propio, o en la cooperación necesaria, asimilada punitivamente, y que supone la contribución al
hecho criminal con actos sin los cuales ésta no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría
material y directa -dice la STS. 1338/2000 de 24.7 - en que el cooperador no ejercita el hecho típico,
desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la
del autor material ( STS. 935/2001 de 24.5 ) de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la
consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto
puro, refiriéndose la jurisprudencia a las teorías esgrimidas para diferenciar esta cooperación equiparable a
la autoria en sentido estricto de la meramente eficaz, calificable de complicidad, la de la "condictio sine qua
non", la del "dominio del hecho", o la de las aportaciones necesarias.
En el caso presente la conducta de la recurrente expresando con satisfacción las ventajas
económicas del negocio de su esposo integra, en relación a las tres operaciones concretas que la Sala
limite su actuación, actos de cooperación necesaria ayudando a convencer al autor principal.
El argumento de que como la lista de los perjudicados es mucho más amplia, su intervención en
ningún caso puede estimarse condición sine qua non para la comisión del delito por el que fue condenado el
acusado, no resulta aceptable.
La jurisprudencia anterior a la introducción en el Código precedente del art. 69 bis, al exigir la unidad
de propósito no apreciaba la continuidad cuando iniciada la serie delictiva por uno o varios individuos, se le
unían otros, en actuaciones siguientes, aunque se admitió ( SSTS. 28.6.66 y 27.10.78 ) para aquel sujeto
que, concurriendo los requisitos de la misma, hubiera participado en todas las sucesivas acciones. En la
actualidad, al bastar el aprovechamiento de idéntica ocasión, se facilita la incorporación de nuevos
participes, admitiéndose la participación adhesiva en el delito continuado ( SSTS. 2035/93 de 23.9, 1245/94
de 15.6, 241/95 de 24.2 ). Por ello es correcto mantener la unidad jurídica propia del delito continuado y
construir sobre idéntico titulo de imputación la participación de los distintos acusados.
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El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.
UNDECIMO: El motivo octavo por infracción de Ley sustantiva, al amparo del art. 849.1 LECrim., toda
vez que, dados los hechos que se declaran probados se ha infringido un precepto penal sustantivo, por
indebida inaplicación del art. 131 CP .
Argumenta el motivo que habiendo entrado en vigor el 1.10.2004, la reforma del Código Penal
operada por LO. 15/2003 de 25.11 , que atribuyó al delito de estafa básico, arts. 248 y 249, la categoría de
delito menos grave, con una penalidad de 6 meses a tres años de prisión ( arts. 13 y 33 a) CP .), verificado
que los delitos menos graves con ese arco punitivo prescriben a los tres años ( art. 131.1 CP .), consta que
la imputación de Amparo aconteció el 18.10.2000, por lo que debe concluirse que dicha imputación se hizo
una vez transcurrido el plazo de tres años legalmente prevenido, considerando -como recoge el factum de la
sentencia- que los hechos finalizaron en su ejecución en julio 1997, procede estimar que el delito
efectivamente se hallaba prescrito a la fecha de la imputación.
El motivo no puede tener favorable acogida.
En efecto lo que de nuevo vuelve a suscitarse es la vieja cuestión en la interpretación que deba darse
a la expresión "cuando (o desde que) el procedimiento se dirija contra el culpable", como momento en que
se interrumpe la prescripción ( arts. 114 CP. 1973 y 132 CP. vigente). Pues bien, siguiendo el criterio ya
mantenido por las SS. 25.1.94 y 15.10.2001 , en la interpretación de la referida expresión legal no debe
entenderse que sólo y exclusivamente cuando el procedimiento se dirija formalmente contra determinada
persona se interrumpe el plazo de prescripción. Por contra, tampoco se debe reputar suficiente, a tal efecto,
la mera apertura del procedimiento y el inicio de actuaciones para averiguar la forma en que ocurrieran los
hechos y las personas que fueran eventualmente responsables. Es suficiente que en el procedimiento haya
aparecido ya una persona perfectamente identificada a la que sea legítimo señalar como posible
responsable, para que pueda decirse que contra ella se dirige el procedimiento ( STS de 31 de diciembre de
1.997 ).
En armonía con tal doctrina interpretativa, esta Sala tiene declarado que en relación al momento
interruptivo de la prescripción, no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del
delito cuando el procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas, o contra personas
diferentes de quien interesa la prescripción; pero tampoco es exigible que se dicte un auto de
procesamiento o se formalice judicialmente la imputación (mediante la citación a declarar en concepto de
imputado), siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción que en la querella, denuncia o
investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito
que es objeto del procedimiento ( SSTS de 20 de diciembre de 1.996, 19 de julio, 30 de septiembre y 11 de
noviembre de 1.997, entre otras muchas). Consecuentemente según correcta interpretación que ha de
hacerse de la expresión "desde que el procedimiento se dirija contra el culpable ( art. 132.2 CP .), no es
precisa una "imputación formal" para la producción de tal efecto, bastando para ello cualquier acto que se
dirija a la investigación de hechos en los que, quienes interiormente resultan condenados, estuvieran
implicados ( SSTS. 30.6.2000, 17.10.2002 ). Se interrumpe por la sumisión a procedimiento penal, aunque
no esté formalmente imputada la persona.
Conforme a esta doctrina si la parte denunciante interesó por escrito de 26.2.2000 que se recibiera
declaración a Amparo , esposa del imputado "... en principio en calidad de testigo con la advertencia de que
puede dirigirse la acusación contra ella, habida cuenta que de las declaraciones de los testigos podría
desprenderse la coautoria de la misma", y si ante el requerimiento del Juez instructor por providencia de
28.2.2000 para que el solicitante "manifieste con qué elementos objetivos cuenta para suponer que la
señora Dª Amparo puede estar implicada en los hechos", la acusación particular el 1.5.2000, cuando
todavía no había transcurrido el plazo de prescripción que la recurrente considera aplicable, explícito las
razones por las que estimaba procedente la imputación interesada, en esta ultima fecha hay que entender
se produjo la interrupción de la prescripción sin que sea necesaria esa imputación formal que se produciría
mediante la citación para declarar en tal concepto, providencia 6.10.2000.
DECIMOSEGUNDO: Desde otra perspectiva, tampoco puede operar la prescripción. En efecto la
recurrente ha sido condenada por un delito continuado de estafa el art. 249 CP. en relación con los arts.
74.1 y 2 CP .
De una interpretación tanto literal como lógica y finalista de lo dispuesto en el art. 131 CP . se deduce
que la cuantía de la pena correspondiente al delito que se dice prescrito debe ser la máxima que la Ley
señala y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga en cada caso concreto, ya que esto ultimo no es
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Centro de Documentación Judicial
cuestión de legalidad, sino simplemente de individualización de la pena, que el Legislador no debe, ni
puede, tener en cuenta al establecer el tiempo prescriptivo con base a la duración de la sanción penal.
Ello dio lugar al acuerdo General del Pleno de esta Sala de 29.4.97, que estableció en principio, que
los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran
corresponderles, vendrán determinadas por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las
posibilidades punitivas que nos presente cada caso concreto ( SS. 690/2000 de 14.4, 1173/2000 de 30.6,
1927/2001 de 22.10, 1937/2001 de 26.10, 547/2002 de 27.3, 71/2004 de 2.2 ), y en el caso presente no se
puede olvidar que las acusaciones calificaron los hechos como delito continuado de estafa, art. 248 y 250.6
(especial gravedad de la defraudación) y7ª (abuso relaciones personales) con penalidad de hasta 6 años
prisión.
Esta postura ha sido objeto de dos matizaciones, la primera que el concepto de pena en abstracto
debe relacionarse necesariamente con los grados de ejecución o título de participación concreta que se den
en el supuesto enjuiciado y por tanto, con apartamiento del tipo penal genéricamente descrito que se hacia
coincidente con la participación a título de autor y en delito consumado. Ello supone que si el delito está en
grado de frustración o la participación lo es a titulo de cómplice, el concepto de pena en abstracto debe
enmarcarse en esas concretas coordinadas porque existe una delimitación ex lege que no puede ser
obviada ( sTS. 1823/2002 de 14.5 ).
La segunda matización, recuerda la STS. 1375/2004 de 30.11 , se refiere a que la pena en abstracto,
así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que
puede serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el término "pena máxima"
señalada al delito, que se contiene en el art. 131 del actual CP., es decir, pena en abstracto máxima posible
legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar, por la aplicación de
algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva ( sTS. 222/2002 de 15.5 ). En tal sentido se pueden
citar las SSTS. 3.11.92, 11.3.93, 16.1.97 , que afirman que "a los efectos de la determinación del plazo de
prescripción ha de partirse de la pena exasperada por la continuidad delictiva, pues la previsión legal para el
delito continuado ofrece suficiente seguridad jurídica". En el mismo sentido la STS. 27.1.99 , con cita en la
sentencia de 25.5.93 , declara que "... la facultad que concede el art. 69 bis de elevar la pena hasta el grado
medio del superior en grado, no deja de ser lex certa y lex scripta, en cuanto se haya previamente
establecida como posible en la propia norma preexistente..." e igualmente la S. 14.5.2002.
Consecuentemente como tanto la regla 1 como la 2 del art. 74 , posibilitan la imposición de la pena
inferior en grado, la pena en abstracto máxime posible, aceptando la calificación de la sentencia recurrida,
delito continuado estafa art. 248, 249, 74.1 y 2 CP ., podría ser superior a 3 años, con la aplicación del plazo
prescriptivo de 5 años, que no habría transcurrido incluso tomando la fecha de la declaración como
imputado 18.10.2000, como la que interrumpió la prescripción.
DECIMOTERCERO: El motivo noveno por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4
LOPJ. y 852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ,
por cuanto siendo de aplicación la reforma de LO. 15/2003, que entró en vigor el 1.10.2004, que modificó el
marco punitivo del art. 249, sustituyendo la pena inicialmente prevista -6 meses a 4 años prisión- por 6
meses a 3 años, por lo que se hace obligado acomodar las penas impuestas por el Tribunal a quo a la
nueva métrica resultante.
De acuerdo con ello, la pena de Ismael exigiría sustituir los tres años de prisión -que supondría el
máximo posible en la nueva regulación- por la de 24 meses de prisión, mientras que la pena de Amparo
habría de pasar de los 27 meses impuestos a 21 meses de prisión.
El motivo debe, en parte ser estimado.
En efecto hay que coincidir con la parte recurrente en que la aplicación que postula el Ministerio
Fiscal, al impugnar el motivo de las disposiciones transitorias 2ª LO. 15/2003 y 5ª Ley 10/95 , por la que
aprobó el nuevo Código Penal, no resulta procedente, por cuanto al momento de dictarse sentencia
(11.11.2004), ya habría entrado en vigor la LO. 15/2003 , de suerte que el Tribunal a quo debió aplicar el
nuevo Texto legal normativo, no por derecho transitorio, sino en virtud del principio de retroactividad de las
disposiciones penales favorables, acogido en el art. 2.2 CP . que obligaba al tribunal que dicta sentencia el
11.11.2004 , y por lo tanto ya en vigor la Ley 15/2003 de 25.11, de reforma del Código Penal (entrada en
vigor que lo fue al 1.10.2004), a comparar la anterior legislación bajo cuya vigencia se cometieron los
hechos y la nueva regulación, y en concreto, el art. 249 CP . que establece el marco penológico para la
estafa básica del art. 248, en que se subsume la conducta de los acusados, en la anterior redacción
señalaba como pena típica la de 6 meses a 4 años de prisión, mientras que la proporcionada al precepto
15
Centro de Documentación Judicial
por la actual redacción asocia a la conducta punible la pena típica de 6 meses a 3 años de prisión, es
evidente que esta regulación es más favorable y debió ser aplicada por el Tribunal sentenciador.
Es cierto que las penas impuestas en la sentencia recurrida, tres años a Ismael y 27 meses a Amparo
, cuya extensión se razona convenientemente en el Fundamento Jurídico octavo, pueden serlo también con
arreglo a la nueva regulación, pero supondrían en relación al primero, la pena máxima posible, y con
respecto a la segunda su imposición en la mitad superior, lo que implicaría que no resultaran adecuadas,
conforme a la propia argumentación de la resolución recurrida, vulnerándose, en cierta medida el principio
de proporcionalidad.
Consecuentemente, teniendo en cuenta las penas inicialmente impuestas, 3 años y 27 meses
respectivamente en relación al máximo permitido por la Ley anterior, 4 años, equivaldrían a 27 y 21 meses,
con arreglo al máximo de la nueva regulación, tres años.
El motivo, en este aspecto deberá ser estimado.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
DECIMOCUARTO: El primer motivo al amparo del art. 849.1 LECrim. infracción de Ley por aplicación
indebida del art. 74.1 y 2, y correlativa falta de aplicación del art. 250.1.6 CP .
La sentencia recurrida resuelve el problema aplicativo derivado de la calificación jurídica de los
hechos como integrantes de un delito continuado de los arts. 74.1 y 2 CP . y la posible aplicación del subtipo
agravado del delito de estafa previsto en el art. 250.1.6 (especial gravedad atendiendo al valor de la
defraudación) excluyendo la aplicación de este ultimo, que sin embargo, es de referencia obligada al
tratarse de una infracción patrimonial continuada en la que la pena se determina por el importe total de lo
defraudado.
Argumenta el Ministerio Fiscal, con cita SSTS. 2.12.2003 y 21.3.2000 , que tratándose de delitos
contra el patrimonio, razones de proporcionalidad de la pena, de no vulneración del principio "non bis in
idem" y de especialidad, han sido tenidas en cuenta por el legislador penal que ha dispuesto una normativa
penológica especial. Así, dispone que en los delitos contra el patrimonio se tendrá en cuenta el perjuicio
total causado, y la posibilidad de imponer una pena superior en uno o dos grados, "si el hecho revistiera
especial gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas" . Por consiguiente no estimando el
Tribunal de instancia la concurrencia de acciones individuales por si solas susceptibles de ser calificadas
como de notoria gravedad y excluyendo la exasperación punitiva que ofrece el art. 74, la pena una vez
determinada por el importe global de lo defraudado, habrá de imponerse a la vista del marco punitivo del art.
250.1.6 CP .
Esta argumentación necesita ser matizada. Así, no podemos olvidar que nos encontramos ante una
continuidad delictiva y este delito no aparece definido como una "suma de delitos", sino de "acciones u
omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrina y
jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en
beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una
verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que
presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.
En este caso, de los hechos probados surgen una homogeneidad de actos que responden a un único
fin o plan del autor, difícilmente aislables, aprovechando una idéntica ocasión, como exige el art. 74 CP., por
lo que debe apreciarse la continuidad delictiva. Ello puede implicar la incompatibilidad de aplicar
simultáneamente la agravante especifica de la especial gravedad, por la cuantía de lo defraudado con la
continuidad delictiva, pues ello podría originar una doble pluralidad agravatoria derivada de un mismo
hecho, por lo que resultaría vulnerado el principio "non bis in idem", arts. 74.2 y 250.1.6ª.
Las SSTS. 27.6.2002 y 6.11.2001, han examinado la cuestión planteada y declaran que el delito
continuado no excluye siempre las agravantes de los hechos que individualmente componen la continuidad
delictiva. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de los
hechos concurre una circunstancia agravante ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito
continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante.
Se trata de una cuestión que ha sido objeto de decisiones de esta Sala en la que hemos excluido
toda infracción del principio non bis in idem ( SSTS. 13.2.97, 17.12.96 ).
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Centro de Documentación Judicial
La razón -como recuerda la STS. 7.2.2005 - es clara: el delito continuado es mas grave que un delito
único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consecuentemente, si cada uno o alguno de
ellos, de los hechos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico
que la agravación por la continuidad no puede quedar sin contenido. La agravante del art. 250.1.6ª CP .
referida a cada uno de los hechos de la continuidad delictiva reprime más intensamente el especial ánimo
de lucro del autor del delito. La agravación que tiene en cuenta el delito continuado tiene otro fundamento:
se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que
dan lugar a una unidad jurídica específica.
Concretado así el problema en la posible incompatibilidad de aplicar simultáneamente la agravante de
especial gravedad por la cuantía de lo defraudado con la continuidad delictiva, en el caso que se analiza
cada una de las acciones individualmente consideradas no se integran en el subtipo de estafa del art.
250.1.6ª, por la cuantía de lo defraudado en cada supuesto, atendidas las pautas que a tales efectos ha
establecido esta Sala. No estamos ante un conjunto de acciones cada una de las cuales -o al menos alguna
de ellas- en su propia individualidad, constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad
defraudada. En el primer caso, no se violenta el principio non bis in idem, pues la continuidad delictiva se
establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el tipo
agravado del tan repetido art. 250.1.6ª, de manera que la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a
través de la regla penológica del art. 74.2 CP resulta legalmente intachable para castigar una reiteración de
acciones delictivas, pero también es evidente -como aquí acontece- que en el segundo supuesto la
circunstancia del importe total de la defraudación no podría servir a la vez para calificar los hechos como
delito de estafa agravada y como delito continuado de este concreto tipo, pues ello vulneraría el mentado
principio "non bis idem".
Supuesto este analizado por la STS. 605/2005 de 11.5 en los términos siguientes:
"La jurisprudencia de la Sala Segunda (ver STS. 1236/02 ó 760/03 y las citadas en las mismas ) ha
señalado que el delito continuado no excluye las agravantes de los hechos que individualmente componen
la continuidad delictiva, es decir, si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la
del artículo 250.1.6º C.P ., ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aun
cuando en otros hechos no haya concurrido la misma. Ello quiere decir que en estos casos no existe
vulneración del principio "non bis in idem".
Ahora bien, caso distinto es que en ninguno de los hechos que integran el delito continuado concurra
individualmente considerados la agravante, como sucede en el presente caso, luego si tomásemos la
cuantía total, sumadas las estafas individuales, para alcanzar la aplicación de la agravante de especial
gravedad, sí estaríamos infringiendo el principio mencionado porque el importe total de la defraudación
serviría a la vez para calificar los hechos como delito continuado y como delito de estafa agravada. En estos
casos se aplicará la regla penológica del artículo 74.2 C.P ., aplicable a las infracciones continuadas contra
el patrimonio, que ya tiene en cuenta para la imposición de la pena el perjuicio total causado.
Criterio este ya mantenido por la Sr. 556/2005 de 21.3, que en un caso similar de apropiación
indebida, en el que ninguno de los talones cobrados por el recurrente alcanzaba la cantidad de 6.000.000
ptas. de acuerdo con el criterio que en este momento se está consolidando en la Sala - estimó
indebidamente aplicado el subtipo de especial gravedad-, con la consecuencia de calificar el hecho como
constitutivo del delito continuado del tipo básico, con aplicación de la regla del art. 74.2 CP .
En relación a este extremo existe una jurisprudencia consolidada ( SS. 23.12.98, 17.3.99, 28.7.99,
11.10.99, 9.5.2000, 19.6.2000, 7.5.2002, 7.6.2002, 8.7.2002, 12.3.2004 ), que considera que tal apartado 2
del art. 74 es una norma específica para los delitos contra el patrimonio que no obliga en el delito
continuado a la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, tal como
preceptúa el apartado 1º, sino que permite recorrer todo el margen correspondiente a la misma, en el
presente caso la del art. 249 CP .
En efecto la obligada referencia al perjuicio total causado a la hora de fijar la pena correspondiente en
los delitos continuados al patrimonio ( art. 74.2, inciso 1º CP .), junto con la previsión legal de que en tales
delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados <<si el hecho revistiere notoria
gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas>> ( artículo 74.2, inciso 2º C.P .), debe ser
interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos,
al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1º del mismo artículo, aplicable lógicamente a
los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o
moderada entidad del perjuicio total causado, puede imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente
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al tipo básico del que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena. De no
interpretarse así el precepto carecería de sentido la referencia al "perjuicio total causado", impidiendo, al
propio tiempo, al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del
sujeto, "de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos
constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de
escasa entidad; mientras se prevé la posibilidad de aplicar una importante agravación penológica para los
casos en que los hechos revistieren una notoria gravedad y afectasen a una generalidad de personas". No
sería lógico tampoco, siguiendo esta línea, que un sólo delito de estafa por cuantía elevadas pero no
suficiente para la aplicación de la agravación del art. 250.1.6, resultase menos castigado al ser factible la
imposición de la pena en su mitad inferior, que dos infracciones por importe de 400 euros cada una,
apreciadas como continuadas que implicaría aplicar la mitad superior. Con ello, en definitiva, como señala la
sentencia 1095/01, de lo que se trata es de hacer posible la adaptación de la pena a las concretas
circunstancias del caso y en este sentido el inciso segundo del artículo 74.2 C.P . autoriza al Tribunal a
imponer la pena superior en uno o dos grados "si el hecho revistiese notoria gravedad y hubiere perjudicado
a una generalidad de personas".
En el caso que se analiza la sentencia de instancia no aplica la exasperación punitiva prevista en el
inciso segundo del art. 74.2, pero ello no impide, pues obviamente este apartado segundo no lo excluye,
que la pena pueda ser impuesta en la mitad superior y en la extensión que por la Sala sentenciadora se
justifique conforme a ese perjuicio total causado.
El motivo por lo expuesto se desestima.
DECIMOQUINTO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción de Ley por
inaplicación indebida del art. 250.1.7 CP .; consistente en cometerse el hecho con abuso de las relaciones
personales existentes entre víctima y defraudador.
El CP. de 1995, recoge como agravación especifica del delito de estafa una figura que no participa
plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones
personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad
empresarial o profesional", caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la
confianza que se quebranta en la estafa.
La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos
supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica,
subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la
situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y
ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto
de confianza en estos delitos.
La STS. 1218/2001 de 20.6 , precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales
junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas "por la
especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación
debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la
conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta
de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( ssTS. 28.5.2002, 5.4.2002,
4.2.2003, 5.11.2003 ).
En igual sentido la STS. 785/2005 de 14.6, recuerda que hemos dicho (STS 383/2004, de 24 de
marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.7 CP , abuso de
las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala
(ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de
abril , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250
del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una
confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde
una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y
ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de
confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra
ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de
4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre ).
En el caso presente, la sentencia de instancia Fundamento Jurídico 4, apartado B analiza la posible
aplicación de este subtipo agravado, que descarta de forma razonada por cuanto fue precisamente ese
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Centro de Documentación Judicial
abuso de relaciones personales lo que originó el nacimiento del injusto típico, resultando impensable la
producción de ese engaño "bastante" si no estuviera fundamentado en la propia confianza generada por
una dilatada relación de vecindad, amistad o parentesco que a la mayoría de los perjudicados les única con
el acusado, que fue la que les determinó a invertir porque allí estaba, el amigo, el primo, no un extraño, que
les garantizaba la seguridad de la inversión.
No existe por tanto relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra
la conducta engañosa.
El motivo debe ser desestimado.
DECIMOSEXTO: Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por EL
MINISTERIO FISCAL, por infracción de Ley, y estimando parcialmente el noveno de los motivos del recurso
interpuesto por Amparo Y Ismael , debemos declarar y declaramos haber lugar a la casación de la sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1ª de fecha 11.11.2004 , en causa
seguida contra los referidos por estafa, y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución, dictándose a
continuación segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos
legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo
Gómez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil seis.
En la causa incoada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1ª, por delito de
estafa, contra Ismael , con DNI. NUM001 , nacido el 1.6.42 en Palma, hijo de Manuel y Juana, cuyos
antecedentes penales y solvencia no constan, privado de libertad por esta causa desde el día 28 de mayo
de 1999 hasta el día 4 de agosto del mismo año; Amparo , con DNI. NUM002 , nacida el 27.5.45, en Murcia,
Hija de Andrés y de Josefa. Juan Ramón , con DNI. NUM003 , nacido el 13.4.1962, hijo de Rafael y
Catalina, cuyos antecedentes penales y solvencia no constan, privado de libertad por esta causa los días 16
y 17 de julio de 1998; ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados
al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo
siguiente:
I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluyendo los hechos probados, que han sido incorporados
a nuestra primera sentencia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO: Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico Décimotercero de la sentencia
precedente, las penas adecuadas y proporcionales a la nueva regulación LO. 15/2003. serán de 27 meses
prisión, para Ismael y 21 meses para Amparo .
III. FALLO
Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Palma de Mallorca, Sección Primera de fecha 11 de noviembre de 2004 , condenamos a Ismael a la
pena de veintisiete meses de prisión, y a Amparo a la pena de veintiún meses de prisión.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
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mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo
Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día
de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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