Descargar - Relaciones Individuales de Trabajo

SECCIÓN JÓVENES (AMÉRICA) DE LA SIDTYSS
2014
Grandes Temas de la Relación de Trabajo
IV Seminario Internacional y Comparado en Derecho del Trabajo
Isla Margarita, Venezuela
GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
INDICE
Palabras liminares al proyecto sobre La Relación de Trabajo. Por Juan Pablo Mugnolo ......................................................................... 4
PROYECTO: “Grandes temas” vinculados a la cuestión de la “Relación de Trabajo” .............................................................................. 6
GRAN TEMA 1: La construcción del concepto de “relación de trabajo” ................................................................................................. 9
PRESENTACIÓN
Resumen de la producción jurídica en el “Gran Tema 1” ..................................................................................................................... 10
APORTES
La Construcción del Concepto “Relación de Trabajo”. Por Daniel Ulloa Millares .................................................................................. 11
¿De qué se habla cuando se habla de crisis de la noción de dependencia? y la esencial distinción entre trabajo autónomo y
dependiente o por cuenta ajena. Por Diego Ledesma Iturbide ............................................................................................................ 19
GRAN TEMA 2: “La relación de trabajo” y “el Derecho del Trabajo”.................................................................................................... 25
PRESENTACIÓN
“El desarrollo del proyecto en el ‘Gran Tema’ Nº 2”............................................................................................................................ 26
APORTES
La figura del empleador y la relación de trabajo dependiente. Por Oscar Eduardo Benitez.................................................................. 28
La “Relación de Trabajo” y el Derecho del Trabajo. Por Lucas José Caparrós ....................................................................................... 33
La “Relación de Trabajo” y el Derecho del Trabajo. Por Esteban Corti ................................................................................................. 42
Las relaciones laborales y los nuevos desafíos del Derecho del Trabajo. Por María José Díez Morra ................................................... 47
Alcances de la protección del Derecho del Trabajo. Por Ma. de los Ángeles Ferrario y J. Darío Scavuzzo ............................................. 52
El proceso expansivo del Derecho del Trabajo. Por Mario Garmendia Arigón ...................................................................................... 62
La “relación de trabajo y el “derecho del trabajo”. Por Guido Zárate .................................................................................................. 77
La naturaleza jurídica de la “relación de trabajo”. Por Diego Ledesma Iturbide ................................................................................... 87
La posible incidencia de los principios constitucionales en el concepto “relación de trabajo”. Un abordaje a 20 años de la reforma
constitucional. Por Cristina Andrea Graglia y Laura G. Nievas ............................................................................................................... 97
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“La relación de trabajo bajo el prisma que ofrecen los avances tecnológicos”. Por María Eugenia Elizabeth Plaza............................ 105
“La relación de trabajo en la era de la descentralización productiva: ¿La rigidez es flexibilización?”. Por Dante Alejandro Puppo .... 110
La Relación de Trabajo y el Derecho del Trabajo en Uruguay. Por Carolina Sarroca - Andrea Rodríguez - Ignacio Zubillaga................ 115
El huevo o la gallina. Por Pablo Salpeter ........................................................................................................................................... 126
¿Qué es y qué no es la relación de trabajo? Orígenes y evolución del Derecho del Trabajo. Por Jorge Luis Tribulo ........................... 133
COMENTARIOS A LOS APORTES
Comentarios a los trabajos finales presentados. Por Diego Ledesma Iturbide y Lucas José Caparrós ................................................. 147
Resumen de la producción jurídica en el “Gran Tema 2” .................................................................................................................. 155
GRAN TEMA 3: El papel de la iniciativa o voluntad privada en el establecimiento y modificación de condiciones de trabajo .......... 160
PRESENTACIÓN
Resumen ejecutivo del Gran Tema 3 ................................................................................................................................................ 161
APORTES
La inviabilidad absoluta de la iniciativa privada para ser ‘por sí sola’ causa de obligaciones en materia de “condiciones de trabajo”.
Por Diego Ledesma Iturbide .............................................................................................................................................................. 162
LAS RELACIONES ENTRE LA AUTONOMÍA INDIVIDUAL Y EL DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN ESPAÑA. Rodrigo Ignacio
Palomo Vélez .................................................................................................................................................................................... 173
Atribuyendo efectos a la voluntad del prestador de servicios personales en la calificación de contrato de trabajo. Mauricio
Hormazábal Valdés ........................................................................................................................................................................... 189
Abriendo espacios para una aplicación mínima del Derecho del Trabajo coherente con la naturaleza contractual de la relación
laboral. Mauricio Hormazábal Valdés ................................................................................................................................................ 199
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2014
PALABRAS LIMINARES AL PROYECTO SOBRE LA RELACIÓN DE TRABAJO
El presente emprendimiento académico se enmarca dentro de las actividades que llevamos a cabo
desde el “embrión” Latinoamericano de la Sección Jóvenes Juristas de la SIDTSS.
El primero de ellos fue una tarea emprendida por cada sección juvenil nacional y consistió en un
análisis comparativo sobre la interrelación que podría establecerse entre los diez años de crecimiento
económica en nuestro continente durante el período 2000/2010 y el mayor o menor grado de protección que
alcanzó el derecho social en dicho tiempo.
Esta segunda experiencia académica intenta recoger un ejercicio no necesariamente desde la óptica
del derecho comparado o desde las experiencias exclusivamente nacionales sino que, por el contrario, fue
planteado por los jóvenes juristas que integramos la Sección como una articulación de vínculos horizontales
respecto de temas (“grandes temas”) sobre la Relación de Trabajo con el único objetivo de reflexionar
libremente o explorar distintas temáticas sin pretensión de sistematicidad, de unicidad, de coherencia entre
los distintos aportes, o de agotar el tema o siquiera de arribar a conclusiones definitivas.
El desempeño transversal ceñido a desentrañar aquellas cuestiones nodales relativas a la Relación de
Trabajo ha respondido a dos cuestiones, una de fondo y otra metodológica o de forma.
La cuestión de fondo se limitó ni más ni menos que a respetar aquellos postulados de la Seccion
Jóvenes Juristas aprobados en nuestra primera sección en octubre de 2013 en Guayaquil, que destacan una
forma de trabajo e investigación que procura escapar de las lógicas convencionales y de ese modo se propone
que los trabajos emprendidos comprendan una perspectiva de derecho comparado (nacional o regional) y/o,
que signifiquen una revisión en torno a un determinado modo de comprender las cosas y/o, que contengan
una referencia crítica a la producción de autores clásicos de nuestro ámbito y/o, y que implique un análisis
multidisciplinario que abreve, entones, en producciones que correspondan a diferentes campos jurídicos o
científicos (vgr. sociología, historia, filosofía, política, economía, epistemología, etc.). Se ha pretendido a tales
efectos identificar algunos “grandes temas” vinculados a la cuestión de la “Relación de Trabajo” y reunir en
cada uno de ellos y de modo articulado y coordinado. Tales grandes temas han sido
“La construcción del
concepto de relación de trabajo”, “El papel de la iniciativa o voluntad privada en el establecimiento y
modificación de condiciones de trabajo” y “La relación de trabajo y el derecho del trabajo”. Explica el por qué
de elegir como tema de estudio La Relación de Trabajo, el horizonte que desde la sección nos pusimos para la
elaboración del producto académico en cuestión: el prestigioso Seminario de Posgrado de Isla Margarita de
mayo de 2014, auspiciado por la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo. En dicho seminario, todos los
asistentes contarán entre su bibliografía con el material producido desde la Sección Jóvenes Juristas, contando
además con un día en que particularmente se debatirá sobre los mismos en marco del mencionado Seminario
de Posgrado.
La cuestión de forma o metodológica que hiciera posible la concreción de la meta propuesta, se
tradujo en un trabajo que giró en torno a los mentados Grandes Temas cuya coordinación ha sido ejercida por
tres prestigiosos jóvenes referentes nacionales los que interactuaron con los colegas de toda Latinoamérica,
proponiendo y guiando el debate como así también generando la mentada articulación de los productos
aportados por los diferentes autores de cada país. Dicho marco de elaboración garantizó la absoluta
independencia organizativa a fin de que cada coordinación pudiera adecuarse al método que mejor le
resultase como así también la libre participación de los colegas de diversas nacionalidades.
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El exitoso cumplimiento del objetivo propuesto ha sido posible por el aporte serio, desinteresado y
generoso de los coordinadores de los grandes temas. Diego Ledesma Iturbide - destacado promotor de la
temática y de su metodología - prestigioso joven jurista de la República Argentina, Rodrigo Palomo Vélez,
destacado joven jurista de Chile y Daniel Ulloa Millares, prestigioso joven colega del Perú. Sin el esfuerzo de
cada uno de ellos, este trabajo hubiera naufragado.
Debo también destacar la participación entusiasta de colegas de todo el continente pues sus aportes
personales, sus puntos de vista expresados con valentía y solides, da un marco de enorme excelencia a la
presente obra.
También nuestro agradecimiento a Alexandre Marín Fantuzi, prestigioso y comprometido jurista
Venezolano, Web Master del embrión latinoamericano y nexo con la organización del Seminario de Posgrado,
y al colega Dante Alejandro Puppo, Web Master de la Sección Argentina de Jóvenes Juristas por su aporte
fundamental para una lograda conclusión de la obra.
Por último, y aquí me permito hablar como coordinador de la Sección Jóvenes Juristas de la Sociedad
Internacional de Derecho del Trabajo (responsabilidad que comparto con el colega y amigo Prof. Stefano
Bellomo), va mi agradecimiento y el de todos los que conformamos esta sección por el apoyo incondicional
que nos brindara el Prof. Adrián Goldin, Presidente de la SIDTSS, y Giuseppe Casale, su Secretario General. Sin
el marco de absoluta libertad académica y organizativa con que contamos desde temprano, este espacio no
hubiera logrado lo hasta hoy concluido ni tampoco ostentaría el futuro potencial que creemos estarle
imprimiendo.
Juan Pablo Mugnolo
Coordinador Sección Jóvenes Juristas SIDTSS
Embrión Latinoamericano
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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PROYECTO:
“GRANDES TEMAS” VINCULADOS A LA CUESTIÓN DE LA “RELACIÓN DE
TRABAJO”
“Gran Tema” Nº 1: La construcción del concepto de “relación de trabajo”.
Este punto propone poner foco en el concepto “relación de trabajo”. Un análisis crítico y profundo de
sus elementos definitorios y caracterizantes. Indagando críticamente por qué son esos y no otros; cuál es el
alcance de cada uno de ellos; y cuál es el modo que debe construirse el concepto, etc.
Este punto puede recurrir a un análisis epistemológico de la noción y preguntarse ¿Qué es un
concepto?; ¿Qué tipo de entidad es la relación de trabajo?; ¿Qué podemos saber de ella?, etc.
Podemos también recurrir a un análisis jurídico: ¿Qué papel cumple la noción en un sistema jurídico
determinado?; ¿Cuál es su “naturaleza jurídica?, ¿varía la noción en los sistemas de “common law”; los
sistemas jurídicos socialistas o comunistas?;
En el ámbito específico de los sistemas de derecho continental, ¿Qué relación existe entre la “relación
de trabajo” frente a los restantes vínculos contractuales de derecho privado con contenido patrimonial
(compraventa, locación, mandato, etc.)?
Otro punto puede consistir en responder si la noción o categoría conceptual “relación de trabajo” se
ha visto afectada tras el advenimiento del fenómeno de tercerización o descentralización productiva, en qué
sentido y con qué alcance.
Estos y otros interrogantes pueden desarrollarse en un sinnúmero de apartados, todos ellos, por
supuesto, deberán ser contestes con los fines y propósitos de la Sección. En este sentido se propone, por
ejemplo: a) la mirada multidisciplinaria; b) el estudio que recoja cómo estas mismas cuestiones e
interrogantes han encontrado respuesta en la doctrina clásica; c) que informe acerca de las tendencias en
doctrina y legislación comparada; d) la postura crítica e innovadora.
“Gran Tema” Nº 2: La “relación de trabajo” y el “derecho del trabajo”. La construcción de la noción
“relación de trabajo” a partir del principio protectorio o propósito tutelar del “derecho del trabajo”.
Este punto propone ahondar en la tarea de conceptualización de la noción “Relación de Trabajo”
según su relación con otra noción: la de “Derecho del Trabajo”. Y entonces estudiar el papel de influencia
recíproca entre ambas y en procura de solventar un interrogante fundamental ¿Es la “relación de trabajo” la
que delimita la noción de “derecho del trabajo”?, ¿o será al revés, y será la noción “derecho del trabajo” la
que delimita a la noción “relación de trabajo”?
Este apartado parte del análisis de la validez de una relación bidireccional compleja que se comprende
generalmente aceptada: a) La “Relación de Trabajo” es objeto central, núcleo delimitador y definitorio de la
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noción “Derecho del Trabajo” y b) El “Derecho del Trabajo” a partir de su objetivo o finalidad de tutela es
elemento delimitador, caracterizante y definitorio de la noción “Relación de Trabajo”.
Entonces y a partir de esta relación “bidireccional” descripta se trata de acumular análisis que
profundicen sobre la delimitación de los contornos de lo que se ha venido llamando por la doctrina como
“genoma laboral”, es decir, la esencia misma de las relaciones de trabajo. ¿Qué es y qué no es una relación de
trabajo? pero en este apartado, y a diferencia del anterior, esta tarea se realizará en articulación con la noción
“derecho del trabajo” y su propósito tutelar.
Por cierto que discutir sobre la esencia del Derecho del Trabajo y sobre el alcance de la protección
jurídica que otorga a los trabajadores, supone, sin duda, repensar la razón de ser de esta disciplina jurídica
(ontología jurídica) y sobre los valores que la sostienen (axiología jurídica).
En relación a la capacidad definitoria de la “Relación de Trabajo” por parte del “Derecho del Trabajo” a
partir de su finalidad tutelar se proponen dos tareas específicas. Intentar, por una parte, determinar cuál es el
grupo vulnerable en el mundo del trabajo. Es decir, identificar quienes son aquellos sujetos que realizan
trabajo en circunstancias tales de requerir una particular protección jurídica. Junto con lo anterior, habrá que
reflexionar acerca de cuál es esa protección jurídica. En otras palabras, identificar cómo el Derecho puede
contribuir a sobrellevar esa situación de vulnerabilidad. En particular, el objetivo será esbozar algunas
directrices generales respecto de cómo el Derecho del Trabajo ha asumido, con carácter preferente, dicha
misión.
Al igual que el punto anterior, se propone que éste incluya un importante número de trabajos
independientes y a la vez ordenados, que importen un análisis particularizado de los distintos aspectos
involucrados directa o indirectamente en la problemática, verbigracia: ¿Qué es el derecho del trabajo?; ¿Qué
es el derecho según las distintas posturas iusfilosóficas?; ¿Por qué entendemos que el derecho del trabajo es
una rama jurídica autonóma y no una simple acumulación de normas?; ¿que entendemos por rama jurídica?,
etc.
“Gran Tema” Nº 3: El papel de la iniciativa o voluntad privada en el establecimiento y
modificación de condiciones de trabajo.
Este punto propone un análisis crítico del principio jurídico de la “autonomía de la voluntad”, con
mención del rol que ella está destinada a cumplir en los distintos sistemas jurídicos y en el nuestro en
particular; su importancia en el establecimiento del contenido obligacional de los contratos con contenido
patrimonial y especialmente en el establecimiento y modificación de condiciones de trabajo en la relación de
trabajo.
También se incluye una mirada de la problemática en interrelación con el derecho a la negociación
colectiva, principalmente en supuestos de uso masivo de la autonomía privada (“autonomía individual en
masa”). Ello conecta con otras cuestiones específicas, como la eficacia de la autonomía colectiva vs la
posibilidad de descuelgues individuales de lo pactado colectivamente, o la distinción entre autonomía
individual, plural y colectiva.
Otra perspectiva de análisis que se propone sobre la cuestión es analizar la eficacia de la regulación
convencional (individual y colectiva) de la relación de trabajo en punto a la modificación de condiciones de
trabajo.
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Por último, se propone analizar el tema de los límites de la intervención estatal en el establecimiento y
modificación de las condiciones de trabajo, tema que puede enlazarse con un análisis de la arremetida de la
autonomía privada como argumento en la resolución de conflictos laborales.
Nuevamente aquí, como ocurre en los dos puntos anteriores, se prevé que éste incluya un importante
número de trabajos independientes y a la vez ordenados, que importen un análisis particularizado de los
distintos aspectos involucrados directa o indirectamente en la problemática, verbigracia: ¿Qué es un principio
jurídico?; ¿Qué significa el principio de autonomía de la voluntad?; ¿Qué función cumple en la problemática
de la autonomía de la voluntad la distinción entre “contrato de trabajo” y “relación de trabajo”?, entre
muchas otras, incluyendo, por supuesto, análisis que puntualmente recuerden cómo fue resuelta o analizada
la misma cuestión por la doctrina clásica, entre otras perspectivas, por supuesto, tales como las que fueron
señaladas en los puntos anteriores.
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GRAN TEMA 1
La construcción del concepto de “relación de trabajo”
Coordinador: Dr. Daniel Ulloa
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Resumen de la producción jurídica en el “Gran Tema 1”
El trabajo presentado bajo el tema “La construcción del concepto <<relación de trabajo>>” busca
presentar algunas ideas sobre algo que nos puede resultar evidente y lógico: que el trabajo personal prestado
bajo dependencia o subordinación justifica debe estar regulado por una rama especial del Derecho que le
brinde garantías, siendo que el Derecho Civil sigue sin poder cumplir esa función.
Así, con la información remitida por colegas de tres países, se suma la del autor para presentar, luego
de un resumen de las circunstancias que originaron el surgimiento del Derecho obrero la situación actual de la
definición legal del contrato de trabajo así como de la situación laboral en dichos países.
En el documento no se menciona el importante tema de la subordinación y su crítica, dado que éste
forma parte de otro estudio a ser presentado en este evento.
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La Construcción del Concepto “Relación de Trabajo”
Daniel Ulloa Millares (coordinador)
Tomando en cuenta que la relación entre el concepto “relación de trabajo” y el “contrato de trabajo”
ha venido siendo analizada en el segundo tema titulado “La relación de trabajo y el derecho del trabajo: la
construcción de la noción relación de trabajo a partir del principio protectorio o propósito tutelar del derecho
del trabajo”, bajo la coordinación del colega argentino Diego Ledesma Iturbide, este trabajo busca recordar el
origen del concepto de relación de trabajo como génesis de lo que luego se ha venido conociendo como
Derecho del Trabajo.
Así, los aportes que ha tenido este trabajo 1 nos permiten poder presentar algunas ideas que refuerzan
la necesidad actual de contar con un ordenamiento especial que regule una situación contractual también
especial, la que involucra la prestación personal de servicios ejecutados bajo una peculiar forma, esto es, bajo
una situación de ajenidad, dependencia o subordinación.
Resulta interesante que recién en el año 2006 la Organización Internacional del Trabajo, que fue
creada en el año 1919, haya formalizado en un documento (que buscó ser convenio pero terminó siendo
recomendación) los indicios que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo 2. En efecto, la
95º reunión de la conferencia internacional del trabajo adoptó la recomendación Nº 198 sobre la relación de
trabajo, culminando así una evolución de diez años que tuvo como punto relevante la aprobación del convenio
Nº 111 sobre las agencias de empleo privadas 3.
La recomendación considera que si la protección otorgada por las legislaciones y los convenios supone
la existencia de una relación de trabajo, y esta resulta difícil de determinar cuando no resultan claros los
derechos y obligaciones de las partes, ello puede crear graves problemas a los trabajadores interesados, a su
entorno y a la sociedad en general por lo que resulta necesario resolver esta incertidumbre para garantizar
una competencia legal y la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo.
Al respecto, es muy claro lo comentado por el profesor Ermida Uriarte en dicho año 4:
“No es tan poca cosa que luego de dos o tres décadas de flexibilización y desregulación, de
“retorno del arrendamiento de servicios”, de “fuga”, “huida” o “expulsión” de trabajadores del
Derecho laboral, de “empresas unipersonales”, de precarización, de tercerización, de remozamiento de
la autonomía individual de la voluntad (rectius: de la voluntad unilateral del empleador), la OIT
apruebe una recomendación que reafirme el principio protector, la primacía de la realidad, la
indiferencia de la calificación jurídica que las partes hagan del negocio, el concepto –tan
latinoamericano– de relación de trabajo, la subordinación o dependencia (no solo jurídica), la ajenidad
y que recopile un extenso y acumulativo elenco de indicios de la existencia de relación de trabajo
1
Provenientes de Argentina (Pablo Ramiro Arce y Diego Ledesma Iturbide), México (Jacqueline Alvarez Velázquez) y Uruguay (Amalia de
la Riva).
2
Ver el artículo 13 de dicha recomendación.
3
Tal como lo describe el profesor uruguayo Hugo Barreto en “La determinación de la relación de trabajo en la Recomendación 198 y el
fin del discurso único de la subordinación jurídica” en http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/1461/1144
4
Ermida Uriarte, Oscar, “La recomendación de la OIT sobre la relación de trabajo (2006), en revista Derecho Laboral, tomo XLIX – Nº
223, julio-setiembre 2006, p. 682-683.
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regulada por el Derecho laboral. Todo lo contrario; es particularmente significativo y clarificador de
cuáles son los objetivos, principios e instrumentos de la OIT y del Derecho del trabajo. Indica lo que
deben y lo que no deben hacer tanto el legislador como el juez. Por lo demás, la recomendación parece
sumarse a otros indicadores de agotamiento o enlentecimiento de la desregulación / flexibilización o
de ingreso a un “post-neoliberalismo”.
De la misma opinión es el profesor Hugo Barreto 5:
“En este punto, lejos de mantenerse en la trinchera de la subordinación, (la recomendación) se
enriquece con la incorporación de criterios e indicios (incluyendo la posibilidad de establecer
presunciones) además de sentar el principio de atender a la ejecución del trabajo sin incluir referencia
alguna a la voluntad de las partes (num. 9 de la Recomendación 198).”
Para luego concluir que:
“La “nueva doctrina” contenida en la recomendación sobre determinación de la relación de
trabajo impacta el estado de la jurisprudencia, de las prácticas laborales y de las elaboraciones
teóricas, fundamentalmente a partir de la afirmación sin restricciones de que la relación de trabajo se
determina a partir de los hechos relativos a la ejecución del trabajo, que evoca ciertamente los
desarrollos de la doctrina clásica latinoamericana que no hacía de la subordinación un discurso único ni
hegemónico. Se corrigen las fronteras, y se lleva la protección laboral fuera del radio de la
subordinación jurídica y hacia los confines del “trabajo necesitado de protección”. 6
Así las cosas, ese trabajo necesitado de protección tuvo unas características muy peculiares durante la
revolución industrial, lo cual motivó que el derecho del trabajo aparezca principalmente como un derecho
obrero que buscó solucionar la denominada “cuestión social”, la misma que siempre existió como problema
pero que las sociedades la abordaron básicamente con filantropía, beneficencia o caridad 7.
Como es conocido, y seguramente ocurrió en nuestros países, en el siglo XIX el capitalismo industrial
generó una delimitación más clara entre una clase burguesa y otra proletaria u obrera. Siendo libres todos los
ciudadanos (en Perú la esclavitud fue abolida en 1854) las diferencias empiezan a marcarse entre los
propietarios de bienes o capital y los no propietarios y con ello el establecimiento, ante la pasividad estatal, de
bajas retribuciones, largas jornadas laborales, abuso del trabajo infantil y femenino, insalubridad e inseguridad
de los centros de trabajo 8. De allí que no sea casualidad que en ese contexto aparezca la obra de Carlos Marx
(el primer volumen de “El Capital” aparece en 1867), el anarquismo, las organizaciones de trabajadores ya no
como sociedades de ayuda, compahnonnage o asociaciones de socorros mutuos sino en lo que la escritora
peruana Flora Tristán denominó en 1843, unión obrera 9, el ejercicio de los primeros movimientos sociales en
defensa de sus derechos (huelgas y boycotts 10) y las consiguientes represiones.
5
Barreto, op.cit., p. 21-22.
Ibid.
7
Al respecto ver el interesante trabajo del profesor español Mercader Uguina, Jesús “Filantropía, beneficencia y caridad en el primer
derecho obrero”, REDT, Nº 137, 2008, p. 27-71.
8
Dos películas basadas en libros que pueden reflejar esta realidad son “Daens” (Bélgica, 1992, director: Stijn Coninx) y “Germinal”
(Francia-Bélgica, 1993, director: Claude Berri).
9
Tristán, Flora, “Unión obrera” UNMSM, 2011.
10
Epónimo del capitán Charles Cunningham Boycott, quien a mediados de la segunda mitad del siglo XIX administraba con mano dura
las fincas del conde de Erne en Irlanda y por ello sufrió la negativa a contratar con él, conducta que ahora se conoce con su apellido.
6
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La urgencia de resolver los problemas sociales supuso que las legislaciones así como la OIT regulen, en
primer lugar, las condiciones de trabajo en la cual los obreros prestaban sus servicios. Así, es curiosa la
coincidencia que las primeras regulaciones resuelvan inicialmente temas como la jornada de trabajo o la
responsabilidad en los accidentes de trabajo. Así, si repasamos los primeros veinte convenios aprobados por la
OIT notaremos que todos están pensados en regular las condiciones de trabajo en el sector industrial, el
agrario y el mar. Claro, las formas de trabajo más evidentes en esa época en las que existían abusos que
controlar.
La protección de los empleados aparece mucho tiempo después en el derecho del trabajo.
Normalmente regulados por otras normas (derecho civil o derecho mercantil), poco a poco fueron siendo
incorporados al derecho del trabajo y hoy comparten una misma regulación con los obreros, agrupados bajo
un solo concepto: “trabajadores”.
Es por ello que, tal como indica Mercader:
“durante el siglo XIX se acabó imponiendo un discurso sobre la pobreza completamente nuevo.
El discurso preindustrial sobre la pobreza, de carácter conservador, romántico y basado en un mundo
anclado sobre las virtudes de la aristocracia de buen corazón, ya no servía para calificar una pobreza
que tenía un distinto fundamento. Conceptos como caridad, beneficencia, filantropía, misericordia y
piedad basados en los Evangelios, habían quedado anticuados”. 11
Actualmente nuestras legislaciones regulan este fenómeno bajo el concepto del contrato de trabajo.
Así, en Argentina el contrato de trabajo está definido en el art. 21 de la ley 20.744 (t.o. 1976) - llamada
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO - de la siguiente manera:
“Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una
persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo
la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el
pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan
sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos
con fuerza de tales y los usos y costumbres”. (las negritas son nuestras)
Asimismo, el art. 23 de la citada ley posee una importante presunción:
“El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo,
salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.
Esta presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al
contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado en calificar de empresario a quien presta el
servicio”.
Vemos que el legislador argentino utiliza la fórmula “bajo la dependencia” para definir el contrato de
trabajo, siendo aquél elemento el que define, en la realidad, la aplicación del derecho del trabajo.
11
Mercader, op. cit., p. 35-36.
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En México el texto referente a la definición del contrato de trabajo contemplado en la Ley Federal del
Trabajo de 1931 establece:
“Artículo 17. Contrato individual de trabajo es aquel por virtud del cual una persona se obliga
a prestar a otra, bajo su dirección y dependencia, un servicio personal mediante una retribución
convenida.
Artículo 18. Se presume la existencia del contrato de trabajo entre el que presta un servicio
personal y el que lo recibe. A falta de estipulaciones expresas de este contrato, la prestación de
servicios se entenderá regida por esta ley y por las normas que les son supletorias.”
Actualmente, dicho texto señala lo siguiente:
“Artículo 20.- Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen,
la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario.
Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel por
virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el
pago de un salario.
La prestación de un trabajo a que se refiere el párrafo primero y el contrato celebrado
producen los mismos efectos.”
Asimismo, el artículo siguiente también prevé una presunción:
Artículo 21.- Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que
presta un trabajo personal y el que lo recibe.”
En Perú existen una definición y dos presunciones, una más amplia que la otra: la ley de productividad
y competitividad laboral, aprobada por D.S. 003-97-TR y que repite un texto ya vigente en 1991 con la otrora
ley de fomento del empleo, decreto legislativo 728, señala lo siguiente:
“Artículo 4º.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.”
Siendo que la subordinación es descrita antes que definida en la misma norma:
“Artículo 9º.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su
empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes
necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la
razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de
trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de
razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.”
Y la segunda presunción, prevista en la nueva ley procesal del trabajo, ley 29497, siguiendo la idea
incluida en las normas argentina y mexicana, establece:
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“23.2 Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo
laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario.”
Finalmente, en Uruguay no existe una definición legal de contrato de trabajo pues se maneja una
conceptualización edificada desde la doctrina y la jurisprudencia basada predominantemente en el elemento
subordinación, la cual no les ha generado mayores problemas.
Cabe señalar que en los reportes de los cuatro países se manifiesta una coincidencia en el respeto y
acogida del concepto de subordinación o dependencia como elemento definidor de una relación de trabajo, lo
cual confirma la tendencia latinoamericana en este sentido.
De otro lado, si bien en Argentina existen relaciones laborales a las cuales no se les aplica la ley
general del trabajo, aquellas están reguladas por normas que no desconocen dicha naturaleza. Lo mismo
ocurre en Perú con excepción de las denominadas “modalidades formativas laborales”, que incluyen al
aprendizaje, las prácticas profesionales y supuestos especiales de reinserción laboral 12.
No obstante la uniformidad en la regulación de lo que debe considerarse como relación de trabajo,
nuestras realidades muestran un importante sector de trabajadores que no se encuentran protegidos por la
legislación laboral. Sea por simple incumplimiento o porque son “independientes”, resulta interesante
verificar que en nuestros países las tasas de desempleo resultan menores a las tasas de subempleo,
generándose la denominada “informalidad” laboral.
Así, tenemos el siguiente detallado reporte de México: En el tercer trimestre de 2012, la población
ocupada en el sector informal ascendió en México a 14.2 millones de personas, mientras que la informalidad
laboral o general abarcó a 29.3 millones, el 29.2% y el 60.1% respectivamente, de la población ocupada
nacional. Lo anterior implica que el sector informal contribuyó con un poco menos de la mitad (48.6%) del
empleo informal del país. El resto de éste provino del trabajo doméstico remunerado (2.1 millones de
personas), del ámbito agropecuario (6.2 millones), así como de las empresas, gobierno e instituciones (6.8
millones) 13.
En las áreas menos urbanizadas de México (localidades con menos de 100 mil habitantes) el
fenómeno del empleo informal presenta mayor intensidad, pues incluyó al 73.5% de las personas ocupadas,
en tanto que en las áreas más urbanizadas (localidades de 100 mil habitantes y más) abarcó al 47.0 por ciento.
El sector informal en particular, dio cuenta en estos ámbitos, del 31.6% y el 26.9% respectivamente, de la
población ocupada.
Atendiendo a la posición en la ocupación, la composición del empleo informal es la siguiente: el 51.9%
(15.2 millones de personas) eran trabajadores subordinados y remunerados, el 3.3% (1.0 millón) eran
empleadores, el 33.8% (9.9 millones) eran trabajadores por cuenta propia y el 11.0% (3.2 millones) eran
trabajadores no remunerados. En el caso del sector informal, el 32.4% (4.6 millones de personas) eran
trabajadores subordinados y remunerados, el 6.9% (1.0 millones) eran empleadores, el 51.6% (7.3 millones)
eran trabajadores por cuenta propia y 9.1% (1.3 millones) eran trabajadores no remunerados.
12
13
Todas reguladas por Ley 28518.
Fuente: INEGI, Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo, 3er. trimestre de 2012.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
Gráfica de distribución relativa del empleo informal y de la
ocupación en el sector informal, según posición en la ocupación:
Fuente: INEGI, Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo, 3er. trimestre de 2012
De los 29.3 millones de personas en condiciones de informalidad laboral en el tercer trimestre de
2012, casi 18 millones (61.3%) eran hombres y 11.3 millones (38.7%) mujeres. Por lo que respecta a los 14.2
millones de personas ocupadas en el sector informal, 8.4 millones (59.1%) eran hombres y 5.8 millones
(40.9%) mujeres.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
Gráfica empleo informal y ocupación en el sector informal, según
sexo (millones de personas)
Fuente: INEGI, Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo, 3er. trimestre de 2012
Al considerar la edad de la población ocupada en condiciones de empleo informal en el tercer
trimestre de 2012, se tiene que 12.6 millones de personas (42.9%) tenían entre 25 y 44 años de edad, 8.0
millones (27.3%) tenían de 45 a 64 años, 6.9 millones (23.5%) de 14 a 24 años y 1.8 millones (6.2%) 65 años y
más. Al referir a estas personas con el total de ocupados de su grupo específico de edad, destaca la situación
de desprotección laboral de los más viejos y de los más jóvenes, pues el 80.0% de los ocupados de 65 años y
más formó parte del empleo informal, así como el 71.6% de los ocupados de 14 a 24 años.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
En términos generales, los ocupados en condiciones de informalidad tienen niveles de escolaridad
inferiores a los ocupados formalmente, pues en los primeros la escolaridad promedio fue de 7.8 años,
mientras que los últimos ascendió a 11.7 años.
En relación con la actividad económica, 6.2 millones de personas en el empleo informal se
desempeñaban respectivamente en el sector agropecuario y en el secundario, mientras que 16.6 millones lo
hacía en el sector terciario; las participaciones porcentuales respectivas fueron de 21.0%, 21.3% y 56.7%; el
restante 1.0% (0.3 millones de personas) no especificó el sector de actividad económica en el que se
desempeñaba.
Por lo que hace a la duración de la jornada laboral, mientras una persona en condiciones de empleo
informal trabajó 39.5 horas a la semana, un ocupado formalmente lo hizo 42.7 horas. En cuanto a los ingresos
laborales, una persona ocupada formalmente obtuvo en promedio $38.4 pesos (US$ 2.94) por hora trabajada,
en tanto que un ocupado en el empleo informal percibió $24.8 pesos (US$ 1,90) por una hora de trabajo.
Por su parte, los trabajadores informales conformaban el 68,6% de la fuerza laboral del Perú en el año
2012, porcentaje equivalente a unas ocho millones de personas, según la OIT. Esta cifra significa una
reducción de solo 0,2% frente a la obtenida en el año 2011 (68,8%) y la generación solamente de 200 mil
empleos formales.
El 26,7% de los trabajadores informales en el Perú son empleados en el sector formal. El 68,8% son del
sector informal y el 4,5% proviene del sector de trabajadores domésticos.
Perú lamentablemente es uno de los países que más tasa de informalidad tiene en el mundo,
posicionándose muy por encima de la tasa promedio de 47,7%.
En Uruguay el trabajo informal en el año 2012 se ubicó en el 27%, tres puntos porcentuales menos
que en el 2011, mientras que en el 2005 la informalidad superaba el 40%.
Lo anterior, que puede tomarse como el fracaso de la legislación laboral para tutelar a toda persona
que presta servicios para otra, no debería significar abandonar el concepto de subordinación o dependencia
como el decisivo para determinar la existencia de un contrato de trabajo. Así, tal como señala Diego Ledesma
en su reporte:
“si a pesar aún de la naturaleza jurídica específica que tiene la relación de trabajo en la sistemática del
derecho privado, admitiéramos que en función de una constatada situación de debilidad negocial resultare
propicio superar esta distinción basada en la titularidad real del poder de organización y dirección empresario
estaremos, creo, comprometiendo el fundamento mismo de nuestra disciplina, desautorizándola como rama
autónoma y retornando al punto de partida, la necesidad de conceptualizarla como mero conjunto de normas
y de que en lugar de “Legislación Obrera” o sus sucedáneos, posiblemente tendremos “Legislación del
contratante débil”.
Por ello creemos que resulta importante seguir en la defensa de este tipo especial de prestación de
servicios, que subordina a una parte respecto de la otra y que figura en muchas de las Constituciones de
nuestro continente.
Lima, abril de 2014
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
¿De qué se habla cuando se habla de crisis de la noción de
dependencia? y la esencial distinción entre trabajo autónomo y
dependiente o por cuenta ajena
Por Diego Ledesma Iturbide ∗
Resumen:
El aporte pretende relevar las dos acepciones que se atribuyen a la noción “subordinación” o
“dependencia” laboral distinguiendo así entre su condición de elemento definitorio de la “relación de trabajo”
de su utilización como “criterio de reconocimiento” en la función judicial. Ello a fin de relevar cierta confusión
que se percibe existe a la hora de plantear la idea de la “crisis” de la noción de dependencia y en la formulación
de propuestas consideradas idóneas para superarla y especialmente aquellas que recomiendan el abandono de
la distinción entre las formas de trabajo “autónomo” e “independiente”. Una categorización que califico de
trascendente en tanto que da identidad y razón de ser a nuestra disciplina y que creo se halla plenamente
vigente, no obstante las dificultades que plantea el actual contexto productivo.
Introducción:
La noción de dependencia o subordinación es elemento esencial y configurador de toda “relación de
trabajo”. Y tanto es esto así que se suele denominar o describir a este especial vínculo jurídico como trabajo
“dependiente”. Sin embargo y no obstante su notorio protagonismo, y desde hace ya décadas, la noción está
sujeta a crítica y cuestionamiento creciente en función de su relevada falta de eficacia como instrumento para
la realización práctica de justicia.
En efecto, en nuestra disciplina es ya lugar común hacer referencia a los cambios ocurridos en los modos
de producción. Un relato que describe lo que se considera un abandono paulatino y generalizado de los
modos de organización empresaria típicos del conocido modelo “fordista-taylorista” y su reemplazo por la
figura actual de la empresa fragmentada, atomizada o en red, resultado de los procesos de descentralización y
externalización empresaria. Un análisis que hace foco luego en cómo tal fenómeno de transformación afecta a
nociones fundamentales en nuestra disciplina (vgr. “empleador”, “empresa” y “trabajador”) desorganizándola
por completo y obligando a su total reconstrucción y desde sus mismos cimientos.
∗
Abogado. Especialista en Derecho del Trabajo (Universidad Católica Argentina). Publicista. Jurista y Auxiliar docente en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1er. Premio en el Concurso de Trabajos Monográficos para Jóvenes Juristas de América
Latina, organizado por la “Asociación Argentina del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, en el marco de la celebración por su
50º Aniversario. Año 2007. 1er. Premio. Concurso “Marco Biagi” sobre Derecho Internacional y Comparado del Trabajo, organizado por
la “International Association of Labor Law Journals”. Año 2012. Integrante de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la
Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
En este contexto es que se suele referir a una “crisis” de la noción de dependencia o subordinación, y se
proponen soluciones vinculadas a la tarea de redefinir el ámbito subjetivo de aplicación del derecho del
trabajo, se discute su configuración tradicional y se sugiere su reconfiguración en procura de tutelar de
manera más eficiente al contratante débil en toda relación de trabajo productivo.
En dicha problemática, este trabajo procura, por un lado, relevar una distinción usualmente ignorada y
que está relacionada con las dos acepciones que entiendo tiene la noción de dependencia y subordinación
(punto 1), un análisis que se entiende importante para no caer en argumentaciones y conclusiones falaces y,
por otro lado, un puñado de reflexiones tendientes a revalidar la vigencia de la distinción entre trabajo
autónomo o independiente y dependiente o por cuenta ajena (punto 2).
1.- Las dos acepciones de la noción de “dependencia” y “subordinación” laboral:
Frente a la noción de “dependencia laboral” existe una distinción que, como señalé en la introducción, con
frecuencia se ignora y que tiene que ver con su empleo como a) elemento definitorio de la categoría
conceptual “relación de trabajo”, y como b) criterio para el reconocimiento de los vínculos particulares en la
realidad, es decir, una función meramente instrumental y funcional.
Por supuesto que ambas acepciones de la noción “dependencia” o “subordinación” están emparentadas
(cuestión que trataré de graficar en el punto 1.c), pero ciertamente que tal vinculación no implica confundirlas
como la misma cosa.
1.a. Dependencia como elemento definitorio del concepto “relación de trabajo”:
Bajo la primera acepción, la noción de dependencia o subordinación es parte esencial de la estructura
conceptual de “trabajador asalariado”, que a su vez resulta determinante y configurador de la existencia de
una “relación de trabajo”.
En efecto, se suele identificar como elementos definitorios de la noción “trabajo asalariado” o “relación de
trabajo” a aquellos vínculos que presentan los siguientes datos:
a) “voluntariedad”, que excluye las formas de trabajo forzoso u obligatorio;
b) de “prestación personal”, que niega la posibilidad de que el trabajador pueda designar reemplazantes
para cumplir la prestación comprometida;
c) de un “quehacer productivo”, que la hace incongruente principalmente a las actividades lúdicas;
d) “remunerado”, que la separa de las distintas formas de trabajo benévolo;
e) realizado “por cuenta ajena”, lo que implica la cesión anticipada de los frutos del trabajo; y
f) prestado en “relación de subordinación o dependencia jurídica”, dato que significa que el trabajador
pone su capacidad de trabajo a disposición de la contraparte, para que la dirija.
Aclaro que refiero a la “relación de trabajo” como “dogma” o “concepto” jurídico y no como presupuesto
de hecho o circunstancia fáctica de una norma (es decir: “antecedente normativo”). Otra distinción también
muchas veces ignorada.
1.b. Dependencia como criterio de reconocimiento:
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
Bajo la segunda acepción, en cambio, resulta ser uno más de los mecanismos utilizados por los operadores
jurídicos para decidir, frente a un caso concreto, la pertinencia de proceder a su inclusión o exclusión en la
categoría.
Los que denomino “criterios de reconocimiento” son herramientas que le brindan al operador jurídico una
estructura de razonamiento lógico inductivo que de acuerdo a su propio criterio valorativo le permitirán
destacar, justificadamente y de manera apriorística, ciertas y determinadas circunstancias de hecho por sobre
otras y, a partir de su verificación en el caso concreto y mediante el análisis, estimación y ponderación de cada
una de ellas, hacer derivar desde allí la decisión sobre la calificación o no, de un determinado vínculo como
relación de trabajo.
Entre los “criterios de reconocimiento” usualmente empleados ha sido el de la “dependencia jurídica”, sin
dudas, el prevalente. El mecanismo resulta de la búsqueda en el caso concreto de la configuración de los
indicios que se consideran evidencian un sometimiento de la actividad prometida por el trabajador frente al
empleador, a su poder de dirigir y controlar.
El criterio de la “dependencia económica”, por su parte, también de vasta utilización, basa su legitimidad
como tal en la suposición de que la persona que trabaja necesita de la contraprestación remuneratoria para
solventar los gastos para su propia subsistencia y la de su familia.
Otro criterio parte de la “propia aptitud calificatoria de las técnicas y contenidos de la protección”. Se
trata, en este caso, de la delimitación a partir de la propia configuración del Derecho del Trabajo, de su
dinámica vocación de proteger a todos los trabajadores de la unilateralidad contractual en la fijación de las
condiciones de trabajo y de empleo. Este criterio propuesto por Adrián Goldín propone poner el acento en
verificar si el trabajador cuenta con un razonable margen de autonomía a la hora de fijar y mantener, o incluso
variar, las condiciones en las que se presta el servicio en relación a quien lo emplea.
Es otro criterio el de “la incorporación del trabajador a organización ajena”, Pérez Botija decía que el
hecho de que el hombre mediante su contrato de trabajo participe formalmente en la producción sugiere, por
asociación de ideas, la imagen de la incorporación a una empresa y que su contrato laboral no significa tanto
que se ha obligado abstractamente con el empresario o patrono como que ha llegado a integrar el factor
humano de una cédula de la producción.
Otro criterio es “el riesgo de la empresa y las chances de obtener beneficios”. Según Weiss, cuando un
individuo está en una situación que lo pone en riesgo empresario pero que no le permite obtener las ventajas
correlativas, es un empleado. No lo es, por contrario, si puede actuar como empresa en su propio interés y
obtener para sí las ventajas.
Por último, incluyo en este listado no exhaustivo a la difundida “técnica del haz de indicios”. Criterio que
se integra con circunstancias de hecho que se relacionan con todos los demás expuestos y que consiste no en
verificar la reunión de todos los indicios en la situación analizada, sino de inducir de la unión de varios de ellos
la existencia de un vínculo de subordinación, técnica que permite la “asalarización” de gran número de
puestos de trabajo.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
1.c. Grafico que muestra la relación entre ambas nociones.
Mundo de la
“abstracción”, de
las ideas y de los
conceptos
Criterios de
reconocimiento:
Relación de Trabajo
- Personal,
- Por cuenta
ajena/subordinado;
- Remunerado
-
Dependencia
económica;
Dependencia
jurídica;
Haz de
Indicios,
Etc.
Mundo de los
“casos
individuales y
perceptibles”
(reales o
hipotéticos)
Relación
intersubjetiva
concreta y bajo
análisis en la
“función judicial”
Conclusión:
Afirmativa o negativa
2.- La relevancia de la distinción a la hora de analizar la denominada crisis de la noción de dependencia.
En función de la distinción efectuada es que se concluye que puede haber dos distintos supuestos o
escenarios de “crisis” que incumben a cada una de las nociones
2.a. La crisis de la noción de dependencia como elemento definitorio de la noción “relación de trabajo”.
Se entiende aquí que la noción de trabajo dependiente no es adecuada a los tiempos que corren y
entonces se propone abandonar la “dependencia” o “subordinación” como elemento definitorio y procurar
abarcar así y de esta manera también a los modos de trabajo independiente o autónomo.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
Esta cuestión la considero trascendental en tanto entiendo que de la respuesta que se brinde dependerá
que resulte o no legítimo y hasta quizás propicio y oportuno, abandonar esta clasificación tradicional a fin de
facilitar la tarea de auxiliar y proteger al contratante débil en una relación de trabajo productivo.
Sobre esta distinción y su vigencia haré unos comentarios en el punto 3 de este aporte.
2.b. La crisis de la noción de dependencia como criterio de reconocimiento.
En este caso, en cambio, se plantea la discusión en torno a la vigencia de este especial y particular “criterio
de reconocimiento” a partir de revelar que su aplicación frente a los nuevos modos de gestión empresarial no
ayuda a la eficaz distinción entre trabajo “asalariado” y “autónomo”. Y entonces, su aplicación dogmática en
los casos concretos puede conducir a conclusiones injustas en tanto avalen excluir de la tutela normativa a
relaciones de “trabajo asalariado” “encubiertas”, “fraudulentas” o ubicadas en las denominadas “zonas
grises”, consumando así situación injusta, o lo contrario, conducir a incluir relaciones “auténticamente”
independientes, con idéntico resultado no deseado.
Es este un problema puro de eficacia normativa. La distinción se entiende razonable pero su aplicación en
los hechos es conflictiva. Y se propone entonces su reemplazo, matización, o complementación por otros
criterios.
Lo que creo no se puede hacer válidamente en teoría es confundir las acepciones de la noción como si
fueran lo mismo. Por lo tanto, relevar las dificultades, ciertamente existentes, de aplicación práctica de la idea
de dependencia como “criterio de reconocimiento” no puede derivar, sin más, en una propuesta de abandono
de la distinción entre trabajo asalariado y autónomo.
3.- Reflexiones en torno a la importancia y vigencia de la distinción entre trabajo “asalariado” y
“autónomo”.
Entiendo que la distinción entre trabajo asalariado o dependiente y trabajo autónomo está asociado al
concepto de ajenidad, que la misma hace a la esencia de nuestra disciplina y por ende no se la puede
desconocer sin riesgo de perder el derecho del trabajo su identidad y razón de ser y de convertirse, entonces,
en algo distinto de lo que conocemos. En efecto, los motivos que en su momento validaron su aparición y
consolidación como rama jurídica autónoma, los problemas que ha tenido que enfrentar y el modo en que lo
ha hecho encuentran razón suficiente en la especificidad jurídica de la relación de trabajo y sus derivaciones.
Me refiero a que el objeto del acto del contrato o relación, esto es, la aptitud productiva del trabajador es
inseparable de uno de los sujetos, el trabajador que la ofrece 1. Esta circunstancia entiendo determina el límite
que divide el derecho del trabajo de otras disciplinas jurídicas y define especialmente su relación con el
derecho privado común.
Dicho esto, y si a pesar aún de la naturaleza jurídica específica que tiene la relación de trabajo en la
sistemática del derecho privado, admitiéramos que en función de una constatada situación de debilidad
negocial resultare propicio superar esta distinción basada en la titularidad real del poder de organización y
dirección empresario 2 estaremos, creo, comprometiendo el fundamento mismo de nuestra disciplina,
1
2
Esta cuestión y sus implicancias las he procurado desarrollar en mis aportes al “Gran Tema 2” y al “Gran Tema 3”.
Que resulta un dato “teórico”, según procuré demostrar en mi aporte al “Gran Tema 3”.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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desautorizándola como rama autónoma y retornando al punto de partida, la necesidad de conceptualizarla
como mero conjunto de normas y de que en lugar de “Legislación Obrera” o sus sucedáneos, posiblemente
tendremos “Legislación del contratante débil”.
Tal cosa no significaría el fin del mundo, claro, pero si será el fin de una forma de ver las cosas y resultará
entonces necesario establecer las nuevas bases ideológicas del que será otro “nuevo derecho” en tanto la
aplicación de principios clásicos y justificados sin controversia en nuestra disciplina, por ejemplo, el de
indemnidad, resultarán sin dudas y ahora potencialmente disfuncionales e injustos en su aplicación concreta.
Deberá nacer entonces un derecho del trabajo radicalmente distinto del que surgió a fines del siglo XIX, con
otras inquietudes, otros principios, con otra razón de ser, otra finalidad y propósito, otra justificación. Un
“nuevo derecho” cuya consolidación será, como siempre lo es, provisoria y traumática, hasta que alcance la
estabilidad dogmática que toda nueva rama requiere para funcionar de modo coherente.
Por mi parte califico de equivocada la pretensión de buscar nuevas herramientas normativas para
solventar los, por otro lado, inocultables problemas que presenta la “descentralización” en procura de
defender al contratante débil si ello importa el abandono o desinterés de una distinción tan relevante en
nuestra disciplina como la que expresa la dicotomía trabajo asalariado y trabajo autónomo.
Resulta, en definitiva y a mi criterio, irrazonable considerarla una traba al desarrollo de la disciplina
ateniendo al contexto actual y pretender, al mismo tiempo, la aplicación de todos sus principios como si nada
relevante hubiera sucedido.
En síntesis, la división entre trabajo autónomo y trabajo asalariado es esencial al derecho del trabajo y los
instrumentos normativos que se diseñan no pueden desconocer las diferencias existentes entre ambas
categorías sin que ello implique la desnaturalización de nuestra disciplina, el desdibujamiento de sus límites en
relación a las restantes y la inaplicabilidad de sus principios tradicionales so pena de una operatoria
disfuncional e injusta.
Existen, y es a esta altura innegable, un acercamiento real y ostensible de las formas de trabajo autónomo
y dependiente en la realidad, pero este no es un problema teórico, será un problema, en todo caso, vinculado
a la eficacia de los criterios para reconocerlos o de eficiencia normativa, de política legislativa y, en este último
caso, tal cuestión importará de parte del legislador la delicada tarea de diseñar medios idóneos para
efectivizar en los casos concretos la distinción teórica, o de suavizar el contraste existente entre ambas
categorías en relación al tratamiento jurídico que se le depara, como también, y fundamentalmente, detectar
y combatir los supuestos de fraude. Pero no puede invalidarse la distinción dogmática bajo análisis invocando
este tipo de cuestiones.
De hecho, uno de los mecanismos novedosos ha sido la puesta en vigencia de mecanismos e instrumentos
forjados en el ámbito de nuestra disciplina, haciéndolos aplicables a relaciones de trabajo autónomo o
independiente. Me refiero a la incorporación de estos trabajadores al régimen de negociación colectiva 3; al
establecimiento de competencia de la jurisdicción laboral; o al régimen de irrenunciabilidad de derechos 4. En
mi opinión, no esta una “tercera categoría” de trabajadores, entre autónomos y dependientes, y tampoco
implica una extensión o modificación esencial del ámbito subjetivo de aplicación del derecho del trabajo
abarcando así y entonces a formas de trabajo autónomo. Esto no lo considero en absoluto así y en cambio
creo que la “relación de trabajo” en su configuración tradicional conserva plena vigencia.
3
4
Como es el caso de los “cuasi-asalariados” en Alemania, o de los “Trade” en España.
Como es el caso de los trabajadores “Parasubordinados” en Italia.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
GRAN TEMA 2
La “relación de trabajo” y el “derecho del trabajo”. La
construcción de la noción “relación de trabajo” a partir del
principio protectorio o propósito tutelar del “derecho del trabajo”
Coordinador: Dr. Diego Ledesma Iturbide
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
“El desarrollo del proyecto en el ‘Gran Tema’ Nº 2”
Se trata en este apartado de relatar sólo cómo o que de qué manera se trabajó sin efectuar referencia
alguna al contenido sustancial que finalmente se alcanzó. Tal aspecto de la actividad, y visto desde una
perspectiva general, está sintéticamente referido en el documento intitulado “Resumen producción jurídica en
el 'Gran Tema' Nº 2”, inserto más abajo en el apartado “Corolario” de esta publicación.
El trabajo en el “Gran Tema” Nº 2 se desarrolló entre los meses de febrero y abril del 2014 y siguiendo
un cronograma de actividades cuyas circunstancias fueron consensuadas en una primera reunión del grupo 5.
Un plan de trabajo ciertamente diseñado para favorecer el intercambio y el debate entre los participantes y
que pretendía realizar adecuadamente el ideario contenido en la “Declaración de Fines y Propósitos de la
Sección Jóvenes (América) de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 6
La convocatoria a participar fue principalmente realizada mediante los medios tecnológicos de
comunicación de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AADTySS) y del
Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires (UBA), y también se efectivizó a través de la invitación directa o personal de los propios
miembros. El emplazamiento fue altamente exitoso registrándose adhesiones en la Argentina y en el Uruguay,
quienes expresaron su interés de ser parte del proyecto 7. En total se releva un total de sesenta y tres
participantes.
No obstante el proyecto tenía como objetivo la realización de una producción escrita esta
coordinación insistió en que no era necesario comprometer tal resultado para ser parte en él. Bastaba la
simple expresión individual afirmativa y concreta en tal sentido para ser entonces incluido en el mailing del
grupo y de este modo estar al tanto de todo lo que allí ocurría.
El primer paso en la actividad consistió en la presentación de los “sumarios” o “proyectos” de
investigación. Es decir, una exhibición de aquello sobre lo que se deseaba trabajar. El propósito de este “paso”
era ejercer una cierta supervisión de tipo “colectivo” y fundamentalmente dirigido a: a) asesorar o asistir al
participante en torno a la orientación de la actividad investigativa y a fin de evitarle desvíos involuntarios
sobre el que se erigía como objeto de nuestro “Gran Tema” 8; y b) auxiliar o colaborar en el material
5
El “cronograma” era el siguiente:
10 de febrero: Definición relativa a la metodología y establecimiento agenda de trabajo definitiva.
20 de febrero: Presentación de proyectos, sumarios o abstracts de trabajo y circulación al resto.
20 de marzo: Fecha de entrega de primera versión del trabajo y circulación.
30 de marzo: Presentación de los comentarios, interrogantes, sugerencias, propuestas de debate y circulación.
5 de abril: Reunión para intercambio, comentarios y debate en lugar a confirmar.
12 de abril: Fecha de entrega de trabajo culminado.
30 abril: Edición y presentación de los distintos trabajos y el relato de la reunión, de sus circunstancias y sus resultados.
6
Dicho documento puede verse en el “blog” de la Delegación Argentina de la Sección, en http://seccionjovenessidtyss.blogspot.com.ar
7
La Argentina tuvo representantes radicados en varias de sus provincias (por orden alfabético): Buenos Aires, Córdoba, Santa Fé,
Mendoza, Río Negro, Santa Fé y Tucumán.
8
Cosa que se consideraba por demás importante y trascendente, entre otras cosas, en orden de coordinar adecuadamente con los
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
bibliográfico que se entendía sería útil al aporte así proyectado. Por supuesto que las observaciones no eran
vinculantes sino meras recomendaciones entre pares. En total, se recibieron veintiocho proyectos de
investigación, entre los cuales habían producciones tanto individuales como grupales. Todos estos
documentos fueron remitidos a una dropbox a la que tenían libre acceso todos los participantes del proyecto
Cada uno pudo hacer las observaciones que tuvo interés de efectuar y de modo un público o privado.
El paso siguiente consistió en la presentación de las primeras versiones de los trabajo finales. Las
mismas también fueron remitidas al dropbox para ser sometidas a consideración del resto. Se recibió un total
de catorce aportes o monografías, producciones de autoría individual y grupal.
El tercer y último paso consistió en una invitación a efectuar comentarios escritos sobre los trabajos
finales, reflexiones que podían estar orientadas o dirigidas a un trabajo en particular, a un grupo de ellos, o a
todos en general. Se efectuaron dos comentarios, que también fueron remitidos al dropbox de nuestro grupo.
Hasta allí la actividad vinculada a la producción escrita, cabe agregar que en el transcurso y al final
hubieron reuniones de discusión de estructura informal que se desarrollaron y pautaron de modo
absolutamente libre y voluntario y que resultaron muy fructíferas y enriquecedoras en múltiples sentidos. Por
cierto, el documento intitulado “Resumen producción jurídica en el 'Gran Tema' Nº 2”, inserto más abajo en el
apartado “Corolario” está inspirado y recoge las ideas y reflexiones planteadas en estas reuniones y
particularmente en las últimas.
restantes “Grandes Temas” como también para facilitar el intercambio o debate posterior a partir de estar analizando, todos los
participantes, cuestiones similares.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
La figura del empleador y la relación de trabajo dependiente
Por Oscar Eduardo Benitez ∗
SUMARIO
1.- Introducción. “En un principio era el verbo…”. 2.- La visión tradicional del derecho del trabajo. 3.Siguiendo el camino de la duda. 4.- Crítica a la “visión tradicional” 5.- Conclusión.
1.- Introducción. “En un principio era el verbo…”.
En un principio fue el verbo, los hechos, la realidad, los movimientos sociales, etc… lo que motivó a
juristas y legisladores a crear lo que hoy conocemos como derecho del trabajo, quienes observando lo que
sucedía en la relaciones de trabajo dependientes, decidieron conformar una doctrina y legislación tuitiva,
protectora, intervencionista, para equilibrar y proteger a un sujeto débil, quien constantemente se encontraba
abusado frente al poder que ante sus necesidades tenía el propietario del capital.
Asociado históricamente al capitalismo y al comienzo de la era industrial, el derecho del trabajo dio sus
primeros pasos en el mundo del derecho positivo como un aspecto del derecho civil y luego comercial, antes
de adquirir la independencia y autonomía que hoy todos destacan.
Fue el verbo el que entonces, produjo el cambio de paradigma a partir del cuestionamiento de lo
dado, y es el verbo el que en la actualidad exige que constantemente se siga analizando cuáles son los
caracteres esenciales de “la relación de trabajo” que genera lo que el derecho positivo es “el contrato de
trabajo”, y que, por lo tanto, justifica la aplicación de la normativa tuitiva.
Por supuesto que en el camino encontraremos resabios de aquellas interpretaciones del pasado que,
analizadas profunda y honestamente, merecerán ser consideradas, ratificadas o refutadas, para poder seguir
avanzando.
Continuando con el propósito de la sección que nos convoca a este serie de exposiciones, en este
trabajo se tratará de analizar si en la actualidad sigue vigente la premisa que indica que necesariamente el
empleador debe ser una empresa -entendida ésta en su concepción amplia que prevé el articulo 5 de la Ley de
Contrato de Trabajo 1- o si la modernidad y sus cambios de paradigmas, nos exigen la revisión de ese tradicional
criterio.
2.- La visión tradicional del derecho del trabajo.
Tradicionalmente se ha asociado el contrato de trabajo a la empresa, y ello obedece seguramente al
origen de esta rama del derecho que hicimos referencia en la introducción.
En este sentido, desde Francia y sus comienzos con Ley Chaptal, en Inglaterra y su sistema de
∗
Abogado (UBA) y Docente Universitario de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, en las materias "Elementos del
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", "Derecho de las Relaciones Individuales del Trabajo" y "Derecho Laboral Practico”. Como
docente terciario se ha desempeñado como Profesor Titular de la Materia "Derecho Laboral" en el Politécnico de la Ciudad de Buenos
Aires. También se ha desempeñado como colaborador de Actualización en Jurisprudencia de la Revista de Derecho Laboral de la
Editorial Rubinzal-Culzoni, donde también ha publicado artículos de su autoría, así como ha colaborado en la última obra del Dr. Raul
Horacio Ojeda, “Estatuto para el personal de Casa Particulares”, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013 .
1
.- “A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”.
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collective barganing para regular las relaciones industriales, y en Argentina desde la “legislación de Indias”,
pasando el contrato de conchabado o conchado, el Código de Comercio de Vélez Sarsfield y Acevedo, la
necesidad de regulación de las actividades laborales siempre estuvo relacionada con la actividad productiva.
De allí que resulte comprensible, si se analiza el derecho en general y el derecho del trabajo en particular
desde el punto de vista de la escuela histórica alemana, considerar que el derecho del trabajo esté
circunscripto a la “actividad productiva y creadora del hombre” confundiendo a ésta con actividad económica
que nuestro sistema desplaza a un segundo lugar 2.
Ello ha generado que distintos autores y magistrados, conscientes de la trascendencia que en la
actualidad tiene el concepto amplio de “empresa” para nuestra civilización capitalista, unan el origen y destino
del derecho del trabajo con el del sistema de producción de riqueza 3, afirmando que “nuestro derecho laboral
se apoya en la existencia de empresas de producción” y, por ende “el esquema de subordinación económica y
técnica que el contrato de trabajo presupone se da solo cuando existe una organización que necesita
incorporar como elemento la fuerza de trabajo obrera” 4.
Conforme este criterio, al que denominaré “visión tradicional”, “sin una empresa como organización
destinada a utilizar el trabajo humano como medio productivo, no hay contrato de trabajo” 5, por lo que la
existencia del derecho del trabajo, que impone las normas de regulación de ese contrato, estaría siempre
supeditado a la existencia de una empresa como sujeto empleador.
Debe destacarse que esta perspectiva, “hoy goza de una creciente popularidad entre los autores, a
saber, que la LCT toda, y no ya solamente la presunción del art. 23, se aplica a la relaciones de trabajo
articuladas con referencia a una organización de medios ordenados jerárquicamente para satisfacer
requerimientos del mercado” 6.
3.- Siguiendo el camino de la duda.
Ahora bien, si nos circunscribimos al derecho nacional argentino, y analizamos el fenómeno desde una
perspectiva positivista 7, en nuestra legislación, cuando la Ley de Contrato de Trabajo describe a los sujetos del
contrato de trabajo, y particularmente el empleador en su artículo 26, no dice que el empleador debe ser una
empresa, sino que toda persona que requiera los servicios de un trabajador 8. Tampoco lo dice la ley, cuando
define a la relación y el contrato de trabajo 9.
2
.- Vease en este aspecto el artículo 4 de la Ley de Contrato de Trabajo. “Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita
que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal
objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de
intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley.”
3
.- Dice al respecto Alan Supiot: “El derecho del trabajo tiene, por cierto, una prehistoria, pero su historia se confunde con la del
capitalismo”. SUPIOT, Alan. “Derecho del Trabajo” Editorial Heliasta, Bs As, 2008, 1ª Edición, p. 14.
4
.- POSE, Carlos, “Algunas reflexiones referidas a la proyección y aplicación del artículo 23 de la LCT” publicado en DT 1997-A-59.
5
.- MAZA, Miguel, Ciudado hogareño de enfermos y otros aspectos laborativos a favor de quienes no son empresa para el derecho del
trabajo, en DLR XXII-126 (1998).
6
.- MACHADO, José Daniel. “La presunción del Art. 23 de la LCT” publicado en RDL 2005-2, p. 103.
7
.- Pues no debemos olvidar que la primera fuente de interpretación del derecho es la ley.
8
.- Art. 26 de la Ley 20744. Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica
propia, que requiera los servicios de un trabajador.
9
.- El Art. 21 de la LCT define al contrato de trabajo como: “Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre
que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta,
durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la
forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas
o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres” mientras que el art. 22 dice que: “Habrá relación de trabajo cuando una
persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el
pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen”.
En nada obsta a lo expuesto, lo expresado por la legislación en los artículos 4 y 5 de la LCT, pues si bien hablan del objeto principal del
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Asimismo, debe destacarse que de la lectura de los autores ya clásicos, tampoco se desprende la
necesidad de la configuración de una empresa como dador de trabajo, para la existencia del contrato de
trabajo 10.
Siguiendo la primera regla del método cartesiano de investigación 11, siendo que no resulta evidente
que deba considerarse que el empleador debe ser necesariamente una empresa, debemos preguntarnos: ¿de
dónde surge esta posible predisposición cognitiva 12?
Analizando 13 este fenómeno y sintetizando 14 sus causas, parece que la postura de la figura empleadorempresario, tiene origen en la búsqueda de respuestas adecuadas a la realidad cambiante y la consecuente
“crisis de identificación de sujetos a proteger” 15.
En este sentido, es ilustrador Ramirez Bosco 16, quien sostiene: “El concepto de empresa, si se lo trata
de utilizar para delimitar al concepto de trabajo, puede ser muy útil, por más que de hecho se superpone con
la dependencia, o por lo menos son instrumentos complementarios… De lo que se trata es del concepto
económico simple de empresa como conjunto de factores de producción agrupados u organizados para la
producción de un bien o servicio. En este sentido, el trabajador es siempre parte del factor mano de obra que
se organiza con los demás medios de producción, en una empresa dentro de la cual, a los efectos de lograr el
fin productivo, es tan importante la existencia de las partes (los factores de producción) como la necesaria
relación entre ellas” 17.
4.- Critica a la “visión tradicional”.
No puede negarse que como medio técnico 18, la interpretación tradicional es útil como indicio, a los
fines de poder analizar si estamos en presencia de una relación de trabajo dependiente.
Ahora bien, sin perjuicio de la evidente visión del trabajador como un Recurso Humano que no
comparto por el oxímoron que ello implica 19, las observaciones efectuadas y los nobles esfuerzos realizados
por destacados juristas, parecen confundir las circunstancias en que generalmente se encuentra incluso el
contrato de trabajo y de la empresa y empresario, en manera alguna supedita su existencia del contrato de trabajo.
“Del análisis de los arts. 4 y 5 de la LCT no se colige que sólo un empresario pueda ser reputado "empleador" en la sistemática de la ley
(Conf. vto DR. Vaccari in re "Garay, Aldo c/Georgalos de Gounaridis, María s/ despido" Sala V sent. 57157 del 29/10/97) por lo que el
argumento dirigido a excluir dentro del ámbito de regulación del contrato de trabajo a la enfermera que se desempeña en el domicilio
del paciente por el mero hecho de no poder reputarse al contratante empresario, deviene inatendible” (CNAT Sala II Expte nº 18144/00
sent. 90323 11/4/02 "Melero, Felisa c/ Ojalvo, David s/ ind. 247/249 LCT").
10
.- Véase: ENSINK, Juan A., “El Contrato de Trabajo. Definición y concepto” y CABANELLAS, Guillermo. “Elementos esenciales del
Contrato de Trabajo” en la obra “Derecho Individual del Trabajo”, Editorial Heliasta, Bs As, 1ª Edicion, 1979, ps. 51 y 93.
11
.- “No admitir jamás como verdadero cosa alguna sin conocer con evidencia que lo era: es decir, evitar con todo cuidado la
precipitación y la prevención, y no comprender en mis juicios nada más que lo que se presentara tan clara y distintamente a mi espíritu
que no tuviese ocasión alguna para ponerlo en duda”.
12
.- Un sesgo cognitivo, prejuicio cognitivo o predisposición cognitiva son términos usados para describir alteraciones en la mente
humana que son moderadamente difíciles de eliminar y que llevan a una posible distorsión de la percepción, una distorsión cognitiva, a
un juicio impreciso o a una interpretación ilógica.
13
.- Análisis, segunda regla del método cartesiano.
14
.- Síntesis, tercera regla del método cartesiano.
15
.- OJEDA, Raúl. Nuevas Fronteras del Derecho del Trabajo. Colección Temas de Derecho Laboral, Ed. Errepar, p 167.
16
.- Quien atribuye a Fernández Madrid el hecho de redirigir la antigua concepción institucionalista alemana de la “incorporación del
trabajador a la empresa” para convertirla en algo muy parecido a al concepto de inserción de la fuerza de trabajo en un ámbito ajeno.
Decisiva para exista relación de trabajo.
17
.- RAMIREZ BOSCO, Luis, “Sobre los recurrentes problemas de la dependencia laboral” en La Relación de Trabajo, Mario Ackerman y
Alejandro Sudera, Coordinadores. Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, 1ª Edición, p. 247.
18
.- “Se entiende por medios técnico al conjunto de instrumentos utilizados por el ordenamiento jurídico para garantizar la efectividad
del principio protectorio” (CANDAL, Pablo. “Medios técnicos” en Tratado de Derecho del Trabajo. Director Mario E. Ackerman, Editorial
Rubinzal-Culzoni, Tomo I, Santa Fe. 2009, p 717.)
19
.- Ver en este sentido: ACKERMAN, Mario. “Si son Humanos no son Recursos”. Año 1. N0 7. Septiembre 1995.
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contrato de trabajo tradicional, con las características esenciales del mismo.
En este sentido, considerar una circunstancia generalizada como característica intrínseca y excluyente,
puede llevarnos al error de aceptar lo que generalmente sucede como justo y/o correcto, incurriendo en el
clásico error de la teoría utilitarista 20 de aceptar lo socialmente aceptado como pacífico 21.
Por otro lado, supeditar la existencia del contrato de trabajo a la existencia de una empresa en la
persona del sujeto empleador, no se condice uno de los nuevos principios básicos del derecho del trabajo, que
enfoca al trabajador como centro de imputación de normas y protección, en lo que Podetti llama “el principio
de centralidad de la persona del trabajador”, para quien constituye “un nuevo modelo del derecho del trabajo,
que podría serlo el de la sociedad postindustrial, al que Borrajo Dacruz denomina derecho personalista del
trabajo” 22.
En este sentido, la concepción tradicional centra su atención en las cualidades de la persona que paga
la remuneración, es decir, en el empleador y no en el sujeto de protección, que es el trabajador, sin siquiera
considerar que, como ya dijimos de la normativa vigente, no se desprende tal requisito 23.
Tampoco parece determinante el argumento de quienes centran su “Visión tradicional” en la
necesidad de la existencia de una actividad “productiva” la cual no se configuraría sin la presencia de la
empresa, ya que entrar, aún prescindiendo del significado literal que dicha palabra tiene 24, no podemos dejar
de considera que en la actualidad, la prestación de un servicio –que en el objeto del contrato de trabajo es de
forma dependiente-, es en si mismo, en una actividad productiva e inclusive económica 25.
5.- Conclusión.
Sostener, como lo hace la postura tradicional, que se requiere la existencia de la empresa para que
existe el contrato de trabajo, es delimitar el concepto de contrato de trabajo, y por lo tanto, reducir el campo
de universo de aplicación del mismo, pudiendo generar la contradicción que un trabajador que conforme la
clásica matriz de dependencia, no sea alcanzado por la normativa destinada a su protección, por el hecho que
su empleador no es una empresa, incumpliendo con el objetivo del derecho del trabajo, o de lo que podría
denominarse el nuevo derecho del trabajo.
Por tal razón, la “visión tradicional” resulta correcta analizada a luz de lo Alan Supiot ha llamado la
“Haz de indicios” 26, que consiste en analizar el cúmulo de elementos objetivos que rodean una relación
contractual, sin perjuicio de la denominación que le han dado las partes, para poder considerar si estamos en
presencia o no de trabajo dependiente. Pero justamente, por tratarse de un medio técnico cuya finalidad es
garantizar la efectividad del principio protectorio, siempre deberá considerarse como un indicio incluyente y
efectivo, pero no determinante ni excluyente.
20
.- A la cual se le critica, que no ve al hombre como un fin en si mismo, sino siempre como un medio.
.- Pues produce felicidad y no conflicto.
22
.- Y sigue“…En efecto, está en proceso de constitución, como nuevo individuo histórico-jurídico, un derecho transaccional, entre
libertad y autoridad; entre individualismo y colectivismo, pero cuyo centro nuclear es el hombre mismo en cuanto
persona. Este derecho sirve, en el trabajador, a su condición de productor y consumidor; y su punto de partida está en la aceptación del
trabajador como persona plena y, por tanto, sui iuris, señor de sí mismo”(Podetti, Humberto A. “Los principios del derecho del trabajo”,
publicado en DT 1996-A-1125.).
23
.- En este sentido ALAIN SUPIOT, sostiene: “es ilusorio pensar que la empresa sea la base institucional de las relaciones de trabajo” (El
Derecho del Trabajo, Editorial Heliasta, Bs As. 2008, 1ra Edición, p. 51).
24
.- Según el diccionario de la Real Academia Española: productivo, va., es (Del lat. productīvus). 1. adj. Que tiene virtud de producir, 2.
adj. Que es útil o provechoso; y 3. adj. Econ. Que arroja un resultado favorable de valor entre precios y costes.
25
.- “Son actividades económicas todos los procesos que tienen lugar para la obtención de productos, bienes y/o servicios destinados a
cubrir necesidades y deseos en una sociedad en particular”. Desde Definición ABC: http://www.definicionabc.com/economia/actividadeconomica.php#ixzz2ybMeSRO3
26
.- SUPIOT, Alan. “Trabajo asalariado y trabajo independiente, informe para VI congreso Europeo del Trabajo, Varsovia, 13-17 de
septiembre de 1999, `s. 144 y 145.
21
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A modo de colofón, en cada caso concreto, la circunstancia que el empleador sea o no empresa, podrá
ser analizada como un indicio incluyente en caso que la respuesta sea afirmativa, pero nunca como excluyente
-por si sola- en caso que no lo sea.
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La “Relación de Trabajo” y el Derecho del Trabajo
Por Lucas José Caparrós •
I.- La “relación de trabajo” en el nacimiento del Derecho del Trabajo
Cuando decidí participar en este trabajo por momentos pluriindividual, por momentos colectivo,
elaborado en el marco de la Sección de Jóvenes Juristas de la SIDTSS, supe que no sería sencillo. Digo esto
puesto que el “embrión latinoamericano” de la Sección resolvió, con muy buen tino, abordar una de las
cuestiones más álgidas y actuales del debate de nuestra especialidad, merecedora de las más diversas y
controversiales posiciones doctrinarias.
La lectura y relectura de algunos ensayos sobre la problemática estudiada, el intercambio intelectual
con los distinguidos Colegas integrantes del Equipo de trabajo y los replanteos de pensamiento que
indefectiblemente se suscitan en el análisis de cuestiones no resueltas, no obstante enriquecerme, volvieron a
confundirme. Así pues, entendí que, como casi siempre, la mejor manera de intentar desenmarañar un
determinado asunto es comenzar por el principio.
Repasemos, primero, el interrogante común propuesto para el desarrollo de las distintas producciones
que integran la presente compilación: ¿Es la “relación de trabajo” la que delimita la noción de “Derecho del
Trabajo”?, ¿o será al revés?
Como lo dejara sentado algunas líneas arriba, procuraré evitar el riesgo de incurrir en una verdadera
logomaquia planteando la pregunta previa y obligada a la antes evocada: ¿Qué ha sido primero en el tiempo?,
¿la “relación de trabajo” o la rama del Derecho que regula ese vínculo?
Para dar respuesta a esta última cuestión, entiendo que debemos colocarnos el ropaje del observador
histórico. Desde este lugar, juzgo (sencilla y rápidamente) que lo primero en el tiempo ha sido la relación de
trabajo y la nota de la dependencia, distintiva de dicho vínculo.
Como afirma GOLDIN, con su característica elocuencia, la sucesión temporal entre ‘subordinación’ y
Derecho del Trabajo ha sido la siguiente: la ‘dependencia laboral’ apareció primero en el tiempo como un tipo
singular de desigualdad, que luego dio nacimiento a una nueva rama del Derecho (el Derecho del Trabajo) y
que, finalmente, hace a las veces de centro de imputación objetiva de la tutela del Derecho Laboral 1.
Conforme se advierte en el extracto elegido de los tantísimos trabajos - elaborados sobre la temática
analizada- del citado autor, entiendo que resulta inviable la proposición de una secuencia distinta a la
anteriormente expresada. Como es obvio, el lazo laboral-dependiente (en un primer momento innominado, o
diferentemente nominado) es preexistente a la rama del Derecho destinada a regularlo. Esa misma “relación
de trabajo” fue, al comienzo, asimilada jurídicamente sobre la base natural del vínculo entre sujetos privados:
•
Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, República Argentina. Integrante de la Sección de Jóvenes
Juristas de la SIDTSS, “embrión latinoamericano”.
1
Vid. GOLDIN, Adrián en Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, GOLDIN (Dir.), ALIMENTI (Coord.), La Ley, segunda edición
actualizada, Buenos Aires 2013, p. 4.
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el contrato. Fueron las particulares características del enlace entre el asalariado y su dador de trabajo las que
hicieron necesaria una especial regulación que, valiéndose de la técnica de limitación de la autonomía de la
voluntad, evitara los abusos patronales y al mismo tiempo asegurase al trabajador su medio normal de
subsistencia 2.
Partiendo de esta premisa, comprendiendo que la “relación de trabajo” –como manifestación de un
tipo singular de desigualdad- es el cigoto del Derecho del Trabajo y que un posible enroque temporal conlleva
a configurar una verdadera contradicción histórica, podemos seguir desentrañando la cuestión en estudio,
reformulando el interrogante troncal de este ensayo, del siguiente modo: ¿La “dependencia laboral”, tal como
la conocemos, actúa como cerrojo inviolable y perpetuo de acceso a la protección del Derecho del Trabajo?, ¿o,
por el contrario, el Derecho del Trabajo tiene la capacidad de adaptarse a la mutación de las expresiones
laborales (en sentido amplio)?
II.- El Derecho del Trabajo como continente del tipo conceptual
Ya desde el siglo XVIII, el hecho social del trabajo ofrecía un panorama binómico 3, cuyos dos términos
se hallaban perfectamente diferenciados: el trabajo autónomo, que no merecía mayor protección que la del
Derecho Común; y el trabajo dependiente, que reclamaba una tutela especial –la del Derecho Laboral-.
Actualmente, el hecho social del trabajo propone un escenario distinto y más complejo, compuesto
por distintas expresiones laborales, cambiando -desde lo fáctico- al binomio tradicional por un genuino
polinomio. Este escenario, a mi entender, no debiera ser dividido por un corte meridiano que separe
relaciones receptoras de la protección absoluta del Derecho del Trabajo, por un lado, y vínculos únicamente
regidos por las leyes del libre mercado, por el otro.
Ahora bien, ¿por qué sostengo tal cosa?
Como toda construcción jurídica destinada a reglar relaciones humanas, el Derecho del Trabajo fue
creado con determinados objetivos. Fue en una segunda instancia -luego de identificados sus fundamentos,
finalidades y funciones- que el Derecho Laboral adoptó una serie de técnicas que le permitieron durante un
buen tiempo (y aún le continúan permitiendo), en menor o mayor medida, cumplir con sus metas.
El Derecho del Trabajo, en su versión original, acogió un tipo conceptual específico (la subordinación
clásica) como centro de imputación objetiva y llave de acceso a su singular protección. Ese tipo conceptual,
como es lógico, coincidió con el arquetipo de desigualdad que motivó el nacimiento del aquella rama del
Derecho.
Por todo ello, sostengo que el Derecho del Trabajo, destinado a cumplir determinados objetivos, actúa
como continente del tipo conceptual de la dependencia laboral. Quiero decir que el reglar las relaciones
enmarcadas en esa matriz conceptual posibilitó al Derecho del Trabajo alcanzar los objetivos para los que
está destinado, pero la regulación de aquellos vínculos no constituye el fin último del Derecho Laboral. Para
DEVEALI, la dependencia es un “…concepto que, como en otras ramas del derecho y aún en otras ciencias, se
formulan inicialmente para fundamentar una determinada solución y desde allí adquieren paulatinamente
2
Cfr. BAYLOS GRAU, Antonio, Derecho del Trabajo: modelo para armar, (Trotta), Madrid 1991, pp. 21 y ss.; y MUGNOLO, Juan Pablo,
CAPARRÓS, Lucas José y FERNÁNDEZ, Mariela Lucía, “Los derechos colectivos de los trabajadores autónomos”, Revista Fórum
Trabalhista-RFT, Belo Horizonte, Brasil, ano 2, n. 9, nov./dez. 2013.
3
Véase el desarrollo histórico en JÁUREGUI ATONDO, Ramón, MOLTÓ GARCÍA, Juan Ignacio y GONZÁLEZ DE LENA, Francisco, Un futuro
para el trabajador en la nueva sociedad laboral, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2004, p. 39 y ss. ss.
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alcance general y se les acepta sin discusión, como si se tratara de algo cierto y definitivo, sin tener en cuenta
las circunstancias especiales que originaron su aparición” 4.
Si entendiésemos lo contrario, si juzgásemos que es la subordinación laboral la que delimita la noción
“Derecho del Trabajo”, deberíamos afirmar, también, que esta rama del Derecho fue creada ad-hoc 5, sin
ninguna otra expectativa que normar un número determinable de vínculos y -con un mínimo de previsibilidaddecididamente destinada a disminuir junto con aquéllos. Me cuesta creer que una rama del Derecho,
deliberada y voluntariamente, se conciba aferrada a una afección invalidante como es la clausura in aeternum
de su centro de imputación objetiva. Máxime, cuando su nacimiento parte de la experiencia adquirida de la
mutación de los modelos de producción.
III.- Fundamento, fines y funciones del Derecho del Trabajo. La técnica como elemento limitante
En el apartado precedente, me he referido a los fundamentos del Derecho del Trabajo.
Sin perjuicio de que no es el objeto de este trabajo el desarrollo del contenido de ese aspecto,
procuraré describir brevemente lo que entiendo relevante para el presente análisis.
La doctrina es conteste en afirmar que uno de los fundamentos de esa rama del Derecho es el de
“moralizar la economía”, es decir someter a las relaciones económicas a valores morales; “se trata de
moralizar a la economía, para despojarla de su idea mercantilista única y recurrente acerca del trabajo como
objeto de transacción comercial. Esta es una realidad que aun hoy pervive en la relación desigual de poder
entre trabajadores y empleadores […]
Se procura, de esta manera, la imposición de límites sustantivos o de contenido y de carácter externo
al juego del “mercado de trabajo”, justificados en la necesidad de defender los derechos a la vida, a la salud y a
la dignidad de la persona (M. Valverde y otros). El derecho del trabajo busca, de este modo, el equilibrio entre
lo económico y lo social en la perspectiva de una idea de democracia económica (Jáuregui Atondo y otros)” 6.
Como afirma CASTEL, “Librado a sí mismo, el proceso de industrialización engendró un monstruo, el
pauperismo. ¿Cómo encontrar un compromiso entre el mercado y el trabajo que asegurara la paz social y
reabsorbiera la desafiliación de masas creada por la industrialización?” 7; el Derecho del Trabajo surge como
parte de la respuesta a ese interrogante, permitiendo armonizar el sistema capitalista con derechos sociales.
Partiendo de dicha premisa, se desprenden de allí algunos de los fines del Derecho del Trabajo que
aquí nos interesan, como son: la tutela del trabajador y el rendimiento de la fuerza de trabajo 8.
Finalmente, y como consecuencia de lo anterior, se evidencia la función ambivalente del Derecho
Laboral -que también hará falta para completar el presente estudio-, en tanto integra el conflicto social entre
capital y trabajo, al tiempo que “civiliza” el poder empresarial 9.
En este sentido, considero que el fundamento del Derecho del Trabajo, como así también sus fines y
funciones, son aún más abarcativas que la simple regulación de las relaciones de trabajo típicas. Lo que
4
DEVEALI, Mario, citado en GOLDIN, Adrián, “Las fronteras de la dependencia”, Derecho del Trabajo 2001-B, 2036.
Me permito el exceso argumental a los fines de ilustrar la idea expuesta.
6
Cfr. CAPARRÓS, Fernando Javier, en Curso de Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 19 y ss.
7
Cfr. CASTEL, Robert, Las metamorfosis de la cuestión social, Ed. Paidós, Lanús, Buenos Aires, 1997, p. 213.
8
Vid. MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIERREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín, Derecho del Trabajo, Ed.
Tecnos, 16ª edición, Madrid, 2007, pp. 60 y ss.
9
Cfr. CAPARRÓS, Fernando Javier, en Curso de Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 32 y ss.
5
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verdaderamente limita la actuación de Derecho Laboral son algunas de las técnicas jurídicas que hasta el
momento se han empleado para perseguir los objetivos propios de esta rama del Derecho.
IV.- El Derecho del Trabajo como derecho especial
Entendida así la sustancia del Derecho del Trabajo, se justifica el porqué de su escisión parcial del
Derecho Civil.
En efecto, el Derecho Común carece de los elementos necesarios para tutelar al trabajador, fin
perseguido tanto por quienes pretenden “moralizar la economía”, como por quienes procuran mantener el
orden económico establecido.
Históricamente el Derecho Común demostró su incapacidad de hacerlo, es decir de encontrar el
equilibrio entre sistema económico y cuestión social. El Derecho del Trabajo, a través de su finalidad tuitiva -su
principio protectorio- viene a morigerar la desigualdad natural que yace en los vínculos laborales y a cumplir
aquella función ambivalente a la que hiciera referencia en el apartado anterior. Así pues, el Derecho Laboral,
como derecho especial, logra el cometido de integrar el conflicto social, en donde el Derecho Civil fracasó.
“El carácter especial que reviste el derecho del trabajo se debe a que éste corresponde a la aparición de
situaciones especiales no previstas o no adecuadamente resueltas por el derecho común. Hubo necesidad de
crear un derecho nuevo para hacer frente a fenómenos sociológicos nuevos surgidos a consecuencia de nuevas
formas económicas y técnicas. Al mismo tiempo se trató de resolver problemas que esos mismos fenómenos y
sus derivaciones en el campo social y político, plantearon con respecto a las ideas fundamentales sobre la
convivencia humana en general, dentro de un determinado país” 10.
Va de suyo que aquella función integradora del conflicto resulta imprescindible en cualquier sociedad
democrática para mantener la paz social. Es, sin duda, el Derecho del Trabajo (junto al Derecho de la
Seguridad Social) 11 el único que ha demostrado ser capaz de satisfacer dicha necesidad.
Como expresa KAHN FREUND, pueden existir normas que resuelvan el conflicto social, pero no pueden
existir normas que lo eliminen 12.
V.- Nuevos modos de producción y progresiva crisis de abarcatividad del Derecho del Trabajo13
Los avatares producidos en el escenario socioeconómico sobre el que opera el Derecho del Trabajo
han puesto en jaque a esta disciplina que, si bien sigue vigente y adaptándose a las sobrevinientes
transformaciones (no debe dudarse de ello), se halla en posición defensiva y atravesando un estadio de
debilitamiento de su capacidad protectoria 14.
Las crisis que enfrenta actualmente el Derecho del Trabajo requieren un análisis exhaustivo que
excede el objeto del presente trabajo 15. Nos ocuparemos seguidamente de algunas de las modalidades de
10
Cfr. KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1962, tomo I, p. 8.
Vid. MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIERREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín, Derecho del Trabajo, op. cit.,
pp. 59 y ss.; y CASTEL, Robert, Las metamorfosis…, op. cit., pp. 301 y ss.
12
Cfr. KAHN FREUND, Otto, Trabajo y Derecho, 3ª edición inglesa traducida al español, Ed. Centro de Publicaciones del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987; y CAPARRÓS, Fernando Javier, en Curso de Derecho del Trabajo…, op. cit., p. 32.
13
El presente apartado es un extracto de mi trabajo en coautoría con MUGNOLO, Juan Pablo y FERNÁNDEZ, Mariela Lucía, “Los
derechos colectivos de los trabajadores autónomos”, op. cit.
14
Vid. VON POTOBSKY, Geraldo, “Modalidades laborales y su encuadramiento normativo. Tendencias en Europa y en América Latina”,
Derecho del Trabajo 2010 (junio), 1378.
15
Amplíese con BRONSTEIN, Arturo, “Retos actuales del derecho del trabajo”, Derecho del Trabajo 2005 (octubre), 1367.
11
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trabajo engendradas en la empresa postfordista, colocadas por fuera de los límites del concepto tradicional de
la dependencia, y de su problemática en el campo laboral.
V.1.- La ‘deslaboralización’ de las relaciones modernas: regresión tutelar
Los modernos sistemas de producción han dado nacimiento a nuevos tipos de relaciones laborales,
algunos de ellos opacos (de aparente autonomía) y otros que simplemente han emigrado del centro de
imputación objetiva del derecho del trabajo, quedando excluidos de la tutela proporcionada por el
ordenamiento laboral. En efecto, las características de las tareas desarrolladas por el trabajador postfordista,
que suponen una considerable independencia técnica y en muchos casos una autonomía jurídica, rompen el
estereotipo bipolar clásico trabajador dependiente/trabajador autónomo puesto que “ambas figuras del
referido binomio, que podían distinguirse perfectamente dentro del modelo industrial taylorista-fordista,
mediante el cual la producción de bienes comenzaba y concluía dentro de una misma empresa, ahora se
confunden y se diluyen dentro de los nuevos sistemas de organización empresarial” 16.
Se produce así un fenómeno de ‘deslaboralización’ de las relaciones de trabajo mediante la utilización
de figuras contractuales (civiles o comerciales), amparándose en necesidades tecnológicas, de competitividad
o de organización del trabajo, que provocan la huida del derecho del trabajo de un importante elenco de
trabajadores 17, colocándolos en una situación de absoluta desprotección. Lo que revela, en palabras de Supiot,
que “la subordinación ya no basta para satisfacer las necesidades de instituciones que rechazan el modelo
piramidal y prefieren la estructura en red”, estructura que, según el autor, promueve vínculos asimilables al
vasallaje 18, lo que supone una regresión de la asimilación jurídica de esas relaciones al momento anterior al
nacimiento de la tutela laboral descripto al inicio de este trabajo (ver capítulo I.-) 19. <<Más vale entonces
tomar nota de esa refeudalización y esforzarse por controlarla, que ceder ante los espejismos de la “totalidad
contractual”>> 20.
De esta forma, se ha quitado al trabajador del típico vínculo laboral estable y duradero, para
incorporarlo a una red productiva, dejándolo indefenso, quedando librado a las reglas del libre marcado.
Cabe agregar que nos hallamos frente a un proceso de disolución o desnaturalización de la categoría
de la dependencia de un derecho del trabajo cuya tutela se ha extendido a sujetos que se encuentran en una
situación bien distinta a la del “típico obrero subordinado” y que gozan de gran autonomía (como por ejemplo
un directivo de empresa), mientras que, paradojalmente, los trabajadores más débiles se ven privados de
dicha protección 21.
V.2.- La subordinación interempresarial
16
CAPARRÓS, Fernando Javier, “La parasubordinación. Origen, enlace y prospectiva”, Colección de temas de derecho laboral 2009-2,
Coordinadora: Andrea GARCÍA VIOR, (Errepar), p. 114.
17
Vid. ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar, “Crítica de la subordinación”, Derecho del Trabajo 2003-B, 1168.
18
SUPIOT, Alain, Homo Juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho, (Siglo XXI editores), Buenos Aires 2007, pp. 161 y
ss.
19
En la Argentina, el Grupo de Expertos en Relaciones Laborales creado por el MTEySS, también lo ha entendido así al afirmar que se
percibe “un intento por resaltar el poder jurígeno de la autonomía de la voluntad, soslayando la desigualdad negocial, observándose
una peligrosa tendencia hacia la individualización y un retorno a la trascendencia de la voluntad funcional de las partes como
tipificadora del contrato de trabajo.” (Estado actual del sistema de relaciones laborales en la Argentina – Informe del Grupo de Expertos
en Relaciones Laborales, (Rubinzal-Culzoni), Santa Fe 2008, p. 160).
20
SUPIOT, Alain, op, cit., p. 164.
21
Vid. MERCADER UGUINA, Jesús R., op cit., p. 84.; y Trabajo y empleo: transformaciones del trabajo y futuro del derecho del trabajo en
Europa, Coordinado por Alain SUPIOT, (Tirant lo Blanch), Valencia 1999, pp. 50 y ss.
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Las nuevas modalidades de organización empresarial han transformado el concepto clásico de la
dependencia, que ha pasado de ser una noción relacional a una contextual u organizativa. En consecuencia, el
núcleo de detección de la dependencia se traslada del interior de la relación a su espacio exterior 22.
La búsqueda de trabajadores que se comporten como si fueran independientes y responsables,
genera una reacción inversa de la dependencia que “gana terreno en las relaciones de las empresas entre sí” 23.
Se vislumbra pues una subordinación interempresarial (por oposición a la tradicional dependencia
intraempresarial), que denota la desigualdad negocial entre el titular de la organización de la red de
producción y el resto de los integrantes de la “telaraña”.
VI.- ¿Por qué el Derecho del Trabajo continúa siendo eficaz?
Antes de responder la pregunta del epígrafe, debe resaltarse que, sin dudas, el Derecho del Trabajo ha
revelado su capacidad –cuando menos parcial- de adaptación a las distintas estructuras socioeconómicas
sobre las que ha operado, evidenciando su aptitud de perdurar en el tiempo 24. El Derecho Laboral ha resistido
con algún éxito los cambios producidos dentro de su propia matriz conceptual, la proliferación de la
descentralización productiva como modo de producción, y hasta el intento de deslaboralización de algunas
relaciones dependientes.
Ello –la capacidad de adaptación y perdurabilidad del Derecho del Trabajo -, a mi juicio, abona aún
más la teoría que sostengo: el Derecho Laboral es continente del tipo conceptual –la dependencia-, cuya
versión original, en rigor de verdad, no alcanzaría para regular todos los vínculos que el Derecho del Trabajo
regla en la actualidad. Ergo, no es cierto que la “relación de trabajo” (que -aunque limitadamente- se ha
movido al son de las necesidades del Derecho Laboral) sea la que delimite la noción del “Derecho del Trabajo”.
Creo fervientemente en que el Derecho del Trabajo –como lo hizo hasta ahora- se seguirá abriendo camino en
un ambiente cambiante que lo conmueve.
Ahora sí, me abocaré brevemente a contestar el interrogante preliminar. Parafraseando a GOLDIN, el
Derecho del Trabajo continúa siendo eficaz porque, hasta ahora, las manifestaciones del conflicto social que
pretende integrar –y al que hemos aludido reiteradamente- se han producido, en su inmensa mayoría, en el
marco de vínculos de trabajo dependientes 25. Por esa misma razón, el Derecho del Trabajo aún no ha sido
pasible de cambios sustanciales en su estructura.
VII.- Consecuencias de la concepción de un Derecho del Trabajo “aggiornable”
22
Vid. MERCADER UGUINA, Jesús R., op. cit., pp. 83 y ss.
SUPIOT, Alain, Homos Juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho, op. cit., p. 183.
24
Sobre este punto, resulta de sumo interés el trabajo de Adrián GOLDIN, intitulado “Algunos rasgos definitorios de un Derecho del
Trabajo en proceso de cambio” -Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, ISSN 0213-0556, Nº 2, 2014, Madrid, pp. 2946-, en donde el autor da cuenta de cuáles son los rasgos definitorios del Derecho del Trabajo (lo que han revelado su capacidad de
transitar las instancias de creación, desarrollo, profundización, crisis y reforma de esa rama del derecho) y cuáles son las ideas
particulares de éste (es decir, las que, por el contrario, no se hallan presentes en todas las etapas del Derecho Laboral, ni en todos los
diversos sistemas jurídicos).
25
Dice GOLDIN, refiriéndose a la categoría de la subordinación: “…el concepto de dependencia laboral fue hasta hoy eficaz porque la
inmensa mayoría de los vínculos que se proponía abarcar se insertaba nítidamente dentro de sus fronteras o quedaba claramente fuera
de ellas, sin que una u otra variante demandara esfuerzo calificatorio alguno” (Cfr. GOLDIN, Adrián, “Las fronteras de la dependencia”,
op. cit.).
23
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Es cierto que, como acabo de expresar, las manifestaciones del repetido conflicto social se han
producido mayoritariamente en el ámbito de la dependencia laboral. Pero también es cierto que las figuras
laborales ubicadas por fuera de los confines de la ‘subordinación’ están en constante aumento.
El concebir al Derecho del Trabajo como un derecho “aggiornable” y, consecuentemente, no limitarlo
desde su definición misma a la categoría de la dependencia típica, permite cuando menos satisfacer aquella
necesidad de integrar el conflicto social, más rápida y eficazmente.
Si por vía de hipótesis partiésemos de la premisa de que la cantidad de las figuras aludidas –las que no
encajan en la matriz de la dependencia clásica- seguirá aumentando y que en determinado momento las
relaciones típicamente subordinadas podrían perder el lugar preponderante que actualmente ocupan en el
mercado de trabajo, parece razonable afirmar que el conflicto social comenzará a expresarse con mayor
intensidad en espacios no regulados por el Derecho del Trabajo.
En ese caso –hipotético-, también parece lógico sostener que el Derecho Civil que no pudo cumplir
antes con la función ambivalente de integrar el conflicto social entre capital y trabajo y, al mismo tiempo,
generar la estabilidad del sistema económico, volverá a fracasar. De hecho, esto ya ha ocurrido:
En varios países, las relaciones de dependencia económica (paradependientes), han debido ser
reguladas echando mano del Derecho del Trabajo: La “parasubordinación” ha merecido protección legislativa
en Italia mediante la reforma del Código de Procedimiento Civil de 1973, que en su art. 409.3 dispone que
para la solución extrajudicial y el trámite judicial de los conflictos de los trabajadores parasubordinados, serán
de aplicación las mismas normas que regulan el procedimiento de controversias de las relaciones laborales
subordinadas 26. Más recientemente, en el año 2003, Italia incorporó a su legislación dos nuevas formas de
paratrabajo: el ‘trabajo a proyecto’ y el ‘contrato para trabajo ocasional’.
En el caso alemán de los trabajadores “cuasiasalariados”(arbeitnehmerähnlicheperssonen), a quienes
con fundamento en su dependencia económica se les reconoce ciertos derechos propios de los trabajadores
subordinados, como vacaciones, seguridad e higiene, negociación colectiva y acceso a los tribunales laborales.
La ley inglesa de 1998, sobre salario mínimo, se aplica no sólo a los trabajadores dependientes sino
además a otros sujetos que presten servicios personales, aún cuando no puedan ser calificados jurídicamente
como empleados. La ley sudraficana sobre condiciones básicas de empleo faculta a la autoridad pública a
extender su aplicación, total o parcialmente, a los trabajadores calificados como “contratistas dependientes”.
La Directiva de la Comunidad Europea 86/652/EEC sobre agentes comerciales independientes
demanda el establecimiento de una remuneración mínima para esos trabajadores y de un período de preaviso
para el supuesto de finalización de su relación con la empresa que representan.
Por su parte, la parasubordinación ha sido legislada por el derecho español bajo la calificación de
“Trabajo Autónomo Económicamente Dependiente”, constituyéndose quizá en la regulación normativa más
específica de la categoría. Esta figura ha sido instituida en la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA) del
año 2007, que regla además el trabajo autónomo ordinario 27.
Si retomamos la hipótesis propuesta se advierte palmariamente, en primer lugar, que el conflicto
social que necesariamente debe ser integrado no desaparece. En segundo término, que el Derecho Civil no
tiene la aptitud suficiente para regular dicho conflicto.
26
La norma citada no refiere al término “parasubordinación”; éste es una creación de la doctrina.
Lo expresado sobre la regulación normativa de la paredependencia, pertenece a mi trabajo en coautoría con MUGNOLO, Juan Pablo y
FERNÁNDEZ, Mariela Lucía, “Los derechos colectivos de los trabajadores autónomos”, op. cit.
27
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Ante ese panorama se abren dos caminos, uno de ellos, en donde el conflicto social queda lisa y
llanamente desprovisto de la regulación de cualquier rama del Derecho que tienda a integrarlo; no sostengo
que quede carente de regulación normativa, sino falto de un derecho especial que procure cumplir aquella
mentada función ambivalente. Esta es la senda que transitaría dicha pugna social para quienes entienden
(erradamente, a mi juicio) que la noción del Derecho del Trabajo está circunscripta a la dependencia clásica.
El segundo camino, transita por la redefinición de algunas de las técnicas y soluciones que aporta el
Derecho Laboral, especialidad que ha demostrado ser capaz de cumplir la necesaria función integradora del
conflicto. Esta última vía es la única que yo imagino suficientemente preparada y naturalmente destinada a
alcanzar aquel objetivo. Comparto con SUPIOT que la influencia del Derecho Laboral “…desborda las fronteras
del salariado, con motivo de la atracción que ejerce sobre las otras formas de trabajo o los vínculos que
mantiene con ellas. Su función de derecho común de las relaciones de dependencia económica se manifiesta en
el hecho de que gran parte de sus conceptos se extendieron más allá del salariado…” 28.
Hay quienes podrán rechazar al Derecho del Trabajo como nomen iuris del ordenamiento destinado a
tales fines. Lo que es seguro, es que cualquier rama del Derecho que se aboque a la tarea en cuestión deberá
valerse de muchos de los principios y técnicas que han definido al Derecho Laboral. Más aún, deberá tomar
del Derecho del Trabajo nada menos que su propio fundamento.
Sobre ese tópico se ha dicho que es necesario “…delimitar con cierta precisión un marco jurídico que
adapte las características y virtudes del régimen jurídico de los contratos de trabajo y del Derecho Laboral al
trabajo dependiente por cuenta propia o independiente por cuenta ajena” 29.
“Si de verdad el derecho del trabajo está buscando sustento en nuevos equilibrios aún por construirse,
si las políticas que le contienen no pueden sino reconocer y adaptarse a contextos que han cambiado mucho y
lo siguen haciendo, si tampoco las técnicas predominantes serán necesariamente las mismas, si el
ordenamiento deberá redefinir nada menos que su propio centro de imputación normativa, no debería
descartarse que el derecho del trabajo tenga por delante un destino refundacional.
Una refundación sin fundadores, como fue la del derecho del trabajo que profesamos; pero que
también ha de expresar esa lucha, quizás inacabable, que el hombre viene dando desde siempre por el derecho
y la equidad” 30.
Tampoco puede olvidarse la importancia superlativa del aspecto colectivo del Derecho del Trabajo,
que también excede la noción de “relación de trabajo” típica.
He tenido la oportunidad de analizar más de una vez esa materia. En el marco de dichos estudios 31 he
sostenido –y sigo sosteniendo- que, sin duda, la negociación colectiva ha sido, es y será un valioso motor de dinámica
adaptación a la realidad en materia de regulación de las relaciones laborales. Las experiencias argentina32 y comparada
28
Cfr. SUPIOT, Alain, Derecho del Trabajo, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 10.
Cfr. JÁUREGUI ATONDO, Ramón, MOLTÓ GARCÍA, Juan Ignacio y GONZÁLEZ DE LENA, Francisco, Un futuro para el trabajador en la
nueva sociedad laboral, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2004, p. 191.
30
Cfr. GOLDIN, Adrián, “Las fronteras de la dependencia”, op. cit.
31
Véase mi trabajo en coautoría con Martín Federico GOLCMAN, “La negociación colectiva. Una aproximación desde el punto de vista
de los trabajadores autónomos y parasubordinados”, ponencia presentada y expuesta en el I Congreso Regional Latinoamericano “El
estado de la Ciencia del Derecho en América Latina” (Sesión de Derecho del Trabajo), organizado por la Dirección de Programas
Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, con la colaboración del Departamento de Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
República Argentina, 5 y 6 de junio de 2013 (síntesis publicada en el sitio web de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires -Dirección de Programas Internacionales-: http://www.derecho.uba.ar/institucional/programasinternacionales/lucas-j-caparros-ymartin-golcman-uba-ambito-personal-del-derecho-del-trabajo.pdf).
32
En Argentina, la primera conquista en materia de derecho colectivo ha sido la de los trabajadores tipográficos (linotipistas) que en
1878, tras una extensa huelga, consiguieron concertar el primer convenio colectivo de trabajo el que, asimismo, resultó antecedente de
29
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demuestran que, contrariamente, la regulación legislativa de los vínculos de trabajo es ineficiente a ese respecto, ha
llegado tarde o, en muchas ocasiones, jamás ha llegado.
Así, la negociación colectiva, sobreviniente al conflicto colectivo y antecesora de la eventual solución contractual,
se constituye en el medio idóneo de acondicionamiento del Derecho a las nuevas manifestaciones de las relaciones de
trabajo y promotora de una norma imperativa distinta a la voluntad de las partes individuales.
Más aún, en ocasiones, el órgano legislativo delega tácitamente a los actores sociales la adecuación jurídica a las
nuevas modalidades de las relaciones laborales, para luego recoger la salida convencional y asignarle, total o
parcialmente, formato de ley33. Otras veces, el legislador expresamente confía a los sujetos privados la regulación de sus
vínculos34. Se trata, en fin, de la autocomposición de un conflicto que no ha tenido, por una u otra razón, una solución
heterónoma.
El Derecho Colectivo del Trabajo es, pues, un suelo fecundo para labrar la salida por el Derecho del Trabajo de la
espinosa problemática social que conmueve a nuestra disciplina. No por ello es el único espacio para elaborar el
necesario antídoto a la inclemencia de la metamorfosis del mercado de trabajo, pero su relevancia es superlativa, pues
permite su tratamiento por los propios interesados.
VIII.- Colofón
En el discurrir del presente ensayo he intentado dar cuenta del error conceptual en el que se incurre al
procurar realizar el esfuerzo dialéctico de limitar la existencia misma del Derecho del Trabajo a su original
centro de imputación objetiva.
El debate sobre la teorización del conflicto social y el futuro de su regulación normativa, lejos de
convertirse en una labor estéril, nos posibilita colectar las herramientas que serán indispensables para brindar
las soluciones prácticas a las consecuencias de una eventual agudización de la crisis del Derecho del Trabajo.
En opinión de este autor, será el Derecho del Trabajo –en primera persona o cediéndole sus
fundamentos, fines y funciones a otra disciplina- quien nos proveerá dichas herramientas. Lo determinante, lo
que debemos perseguir como resultado de la discusión, es saber elegirlas.
la leyes de jornada limitada dictadas en Córdoba, Mendoza, San Juan y Santa Fe, y su posterior regulación en la ley nacional 11.544 de
1929.
33
En otros países, este tipo de delegación parlamentaria se realiza de manera expresa. Ver el caso francés en SUPIOT, Alain, Homo
Juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho, (Siglo XXI editores), Buenos Aires 2007, pp. 228 y ss.
34
Tal es el caso de la técnica utilizada por el legislador a lo largo de la LCT, por ejemplo en el inc. 5° de su art. 92 ter.
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La “Relación de Trabajo” y el Derecho del Trabajo
Por Esteban Corti ∗
“Todo hombre y mujer trabajadora, son sujetos de preferente tutela constitucional”
CSJN, Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales. 21/09/2004.
“La moda es ser libre.”
José Mujica, presidente de la República Oriental del Uruguay, discurso Santiago de Chile 2014.
Resumen:
Desde el análisis del fundamento del derecho del trabajo y de su necesidad para regular la desigualdad
generada por el sistema capitalista, estudio su aplicación en los casos concretos. Concluyo que no se debe
prescindir de recordar el fundamento del derecho del trabajo al momento de decidir si la normativa laboral
resulta aplicable a una relación entre partes.
I.- La necesidad de un Derecho del Trabajo. II.-Relación con su aplicación. III.- Influencia en el
concepto de dependencia laboral. IV.- Relación con los indicios tradicionales. V.- Casos Prácticos.
Conclusiones.
I. La Necesidad de un Derecho del Trabajo.
Para analizar el tema de la vinculación entre la relación de trabajo y el derecho de trabajo considero
imprescindible desarrollar cual es, a mi entender, el objeto del derecho de trabajo.
Siguiendo al Dr. Ackerman en su trabajo “Entre el exabrupto y la esperanza.”, se observar que la
abolición de la esclavitud encerraba solo una ficción de la libertad de los hombres. En dicha obra, cuenta el
citado autor, como el esclavo declarado libre se encuentra ante la necesidad de obtener dinero para poder
satisfacer sus necesidades básicas antes cubiertas por su amo. Al no tener bienes dicha persona “libre” no
tiene otra alternativa que entregar su fuerza de trabajo a otra persona. Vaya libertad tenia esta persona que la
única manera de satisfacer sus necesidades básicas era dando su fuerza de trabajo a otra persona.
∗
Abogado. Especialista en Derecho del Trabajo (UBA). Mención de Honor (UBA) Auxiliar docente en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, Cátedra Dr. Miguel Angel Maza. Integrante del Instituto del Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados
de San Isidro dirigido por el Dr. Osvaldo Maddaloni. Estudios de Posgrados terminados en la Maestría en Derecho del Trabajo y
Relaciones Internacionales UNTREF. Cursante en la Carrera de Especialización en Derecho del Trabajo UBA.
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Así fue que la libertad e igualdad declarada por la Revolución Burguesa resulto ser una ficción. Ya que
en una sociedad capitalista donde es necesario tener bienes para satisfacer necesidades, si todos los hombres
no tenían los mismos bienes es evidente que no eran libres ni iguales.
Tal situación provoco que estos esclavos de los amos pasen a ser esclavos del sistema y tengan que
acudir a dar su libertad a otros a fin de obtener dinero para satisfacer sus necesidades básicas. Esta situación
que vivían los esclavos- libres, determinaba un escaso poder de negociación para vender su libertad a las
personas que si poseían bienes, por lo tanto debían aceptar dar mucha libertad a cambio de poco lo que se
traducía en largas jornadas de trabajo, penosas condiciones de seguridad e higiene, baja remuneración,
trabajo de menores, y de mujeres embarazadas, entre otras circunstancias.
Lo expuesto determina que estas personas no resultaban libres ya que no obtenían el dinero necesario
para satisfacer sus necesidades básicas y disfrutar de la libertad de su amo otorgada por el nuevo sistema.
Este hecho afectaba la paz social, ya que gran parte de la población se encontraba sometida a estas
circunstancias. Asimismo surgía en el mundo un pensamiento que proponía una alternativa al sistema
capitalista por lo que ponía en duda dicho sistema económico centrado en la propiedad individual.
Por lo expuesto, con el sistema capitalista surge este fenómeno que consiste en la situación que viven
las personas que no tienen bienes y deben salir a vender su fuerza de trabajo a otra persona a fin de obtener
dinero para satisfacer sus necesidades e internar vivir dignamente.
Tal situación evidencio que el derecho civil, que consideraba iguales a las partes de un contrato, no
podía solucionar la problemática social ya que en este caso las partes no eran iguales.
Es así que surge la necesidad de un derecho que, a fin de mantener la paz social y permitir el
desarrollo del sistema capitalista, venga a regular la situación descripta. Dicha situación es lo que entendemos
por relación de trabajo.
En tal sentido, ante la falta de poder de negociación del esclavo transformado en hombre libre, el
derecho de trabajo regula cual es el valor mínimo de la libertad de un hombre para trabajar a favor del otro,
cuál es el tiempo máximo que lo debe hacer, en qué condiciones de higiene debe realizar la tarea, a partir de
qué edad, etc.
Aquí encontramos el objeto del derecho de trabajo, que hoy mismo resulta vigente entre nosotros, en
fin regular la relación de trabajo que se da entre partes con distinto poder de negociación. Es fácil observar a
esa persona física que, luego de terminar sus estudios secundarios no tiene bienes para afrontar sus estudios
universitarios ni sus necesidades básicas y debe dar su libertad a otro a fin de obtener dinero. Dicha persona
tiene el mismo poder de de negociación que aquel esclavo-libre, y resulta fundamental el derecho del trabajo
para regular las condiciones de su trabajo. Es evidente que esta persona que da su trabajo depende para vivir
de quien recibe su trabajo, por lo que nos encontramos con el concepto de dependencia que existe en la
relación de trabajo descripta.
II.- Relación con su aplicación.
Vimos en el punto anterior lo imprescindible que resulta para el desarrollo del sistema capitalista el
derecho del trabajo.
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Demostrada la inexistencia de libertad e igualdad entre las personas es necesario un derecho que
venga a regular las condiciones de la relación de trabajo que se da entre una persona que da su libertad a otra
a fin de obtener dinero para luego tratar de ser libre.
Un sistema que levanta las banderas de la libertad no debe dejar afuera del disfrute de poder elegir a
gran parte de la población que para ser libre tiene que entregar su fuerza de trabajo a otro, lo que implica que
si esta persona debe dar su fuerza de trabajo durante jornadas extensas, a cambio de un dinero que no
alcance, o cuando es niño, al fin de cuentas no es libre por lo que el sistema no cumpliría con su promesa de
libertad e igualdad que lo justifica.
Es allí que la aplicación del derecho de trabajo es necesaria cuando la realidad demuestra que una
persona no es libre para negociar las condiciones de trabajo con otra. En la relación de trabajo que se da entre
esas dos personas es donde se necesita del derecho del trabajo.
Partiendo de la idea de que todos los hombres desean disponer de su tiempo a su favor, vivir en
condiciones dignas y obtener el mayor dinero posible para satisfacer sus necesidades, el acuerdo obtenido
entre las partes demostrara la necesidad de aplicar la normativa creada para proteger a la parte más débil y a
su vez al sistema capitalista en su conjunto.
El derecho de trabajo establece normas mediante las cuales intenta proteger la libertad de las
personas que dan su trabajo a otro. En caso de que el acuerdo de partes supere los mínimos el derecho de
trabajo no resulta necesario en el caso concreto ya que las partes contratantes negociaron en condiciones
libres por lo que superaron los mínimos legales. En dicho caso el derecho de trabajo resguarda que no surjan
nuevas condiciones de trabajo que demuestre que el trabajador las acepta en su perjuicio por no contar con
libertad de negociación.
Para el supuesto que del acuerdo surja que la persona que entrega su libertad en peores condiciones
que las mínimas establecidas por el legislador, el derecho entiende que no negocio libremente y por lo tanto
aplica las condiciones mínimas de pleno derecho.
Por lo expuesto vemos la relación entre la necesidad del derecho de trabajo y su aplicación en la
relación de trabajo, y este análisis nos servirá para tratar el punto siguiente que estudia el concepto de
dependencia laboral y su vinculación con la necesidad que tiene una relación de trabajo con desigual poder de
negociación de una legislación protectoria. Allí donde hay una relación de trabajo desigual debe aplicarse el
derecho de trabajo, con las características que veremos en el punto siguiente.
Resulta prudente reiterar hasta el cansancio que el derecho de trabajo viene a regular el valor de la
libertad de una persona, cuanto tiempo de trabajo una persona tiene que dar para luego obtener el dinero
que le permita ser realmente libre. A pesar de no ser objeto del presente trabajo, es necesario llamar la
atención ante situaciones en que las normas laborales no protegen la libertad de las personas y no permiten
que dichas personas sean realmente libres. Es así cuando el salario mínimo no permite satisfacer las
necesidades básicas del grupo familiar, en fin cuando el trabajador da su libertad y no obtienen dignidad. Ante
tales situaciones hay que cotejar dichas normas que no cumplen con el fin del derecho de trabajo con los
tratados internacionales y las Constituciones de cada Estado, a fin de determinar su validez siempre poniendo
atención en si cumplen o no con la finalidad perseguida.
III.- Influencia en el concepto de dependencia laboral.
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Vimos en los puntos anteriores que el derecho del trabajo surge de la necesidad de regular ese hecho
social por el cual una persona sin bienes está obligada a entregar lo único que tiene, es decir su fuerza de
trabajo, a otro a fin de poder satisfacer sus necesidades básicas y vivir dignamente.
En la relación de trabajo descripta hay un poder de negociación desigual, está en juego la libertad de
la persona que da su trabajo, es fundamental para el desarrollo de la sociedad capitalista, una de las partes
necesita de la relación para poder vivir dignamente, es evidente que se diferencia del resto de las relaciones
jurídicas.
La palabra utilizada por la legislación y doctrina Argentina para caracterizar esa relación de trabajo es
“dependencia”. Y determinar si una relación es dependiente o no, es nada menos que resolver si resulta
aplicable o no el derecho del trabajo a un caso concreto.
La legislación Argentina, en los artículos 21 y 22 de la Ley de Contrato de Trabajo utiliza el término
dependencia para decir que se aplica la normativa laboral en las relaciones de trabajo en que una persona da
su fuerza de trabajo a otro bajo su dependencia.
A partir de allí, resulta apasionante resolver en cada caso concreto si estamos o no ante una relación
dependiente.
Previo a repasar algunos de los indicios tradicionales que utiliza la doctrina y la jurisprudencia para
resolver sobre un caso dudoso de dependencia, es preciso analizar la palabra dependencia dentro de una
relación de trabajo.
Dicho término, se refiere a que la persona que da su fuerza de trabajo a la otra, depende de la otra
para poder vivir dignamente. Esta dependencia se da desde el momento de comenzar la relación de trabajo y
durante toda la relación. Esta dependencia se observa en la necesidad que tiene el trabajador de: cobrar la
remuneración, recibir las herramientas de trabajo, el desarrollo económico de la persona que lo contrata, el
cuidado de su salud, protección contra el despido etc; lo que necesita un trabajador, entre otras palabras es la
protección que da el artículo 14 bis de la CN Argentina.
En fin, si una persona depende de la relación de trabajo que tiene con otra es muy probable que
necesite del derecho de trabajo para protegerse por su desigual poder de negociación con la persona que lo
contrata.
IV.- Relación con los indicios tradicionales.
Lo expuesto en el punto anterior en cuanto a la dependencia que tiene el trabajador con la persona
que recibe su fuerza de trabajo a cambio de pagar un salario, se puede relacionar con los indicios tradicionales
de dependencia laboral.
Entre otros analizaremos los siguientes indicios;
-Ajenidad de los frutos, si la persona que da su fuerza de trabajo no recibe los frutos del mismo es
evidente que depende de la persona que lo contrata para poder vivir dignamente.
-Exclusividad, si el trabajador solo prestar tareas a favor de una persona y/o a favor de la persona que
autoriza quien lo contrata, es notorio que depende de la persona que lo contrata para poder vivir dignamente.
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-Lugar de trabajo, si la persona da su fuerza de trabajo en un lugar habilitado a favor de quien recibe la
fuerza de trabajo, es evidente que depende de la persona que lo contrata para poder vivir.
-Propiedad de los medios materiales e inmateriales, si la persona que da su fuerza de trabajo utiliza las
herramientas, la marca, las recetas, etc, de la persona que lo contrata es cierto que depende de la persona
que recibe el trabajo para poder vivir.
Como vemos, los indicios tradicionales analizados concuerdan con la idea de necesidad expuesta. Por
lo que concluimos que, al preguntarnos si estamos ante una relación de dependencia. no podemos dejar de
averiguar si la persona que da su fuerza de trabajo necesita de la otra para poder obtener dinero para vivir
dignamente.
V.- Casos Prácticos. Conclusiones.
Para cerrar la exposición, es preciso advertir que el tema de la aplicación o no del derecho de trabajo a
un caso concreto será eternamente materia de discusión, siendo fundamental que los intérpretes del derecho
no dejen de aplicar la legislación protectoria cuando una de las partes demuestren que negociaron en forma
desigual ya sea al inicio, durante o al fin de la relación.
Esa negociación desigual, se va a dar en toda situación que una de las partes no pueda rechazar las
decisiones del otro por su estado de necesidad. Esto se puede dar en el caso de un gerente de banco que
necesita su sueldo, por más alto que sea, para mantener su nivel de vida, como en una persona que fabrica
muebles en su casa para una cadena de supermercados quien determina el precio y la cantidad del trabajo. Lo
mismo sucede con el médico que atiende pacientes de una clínica en el horario y en lugar indicado por la
empresa, ya que necesidad del dinero recibido a cambio para satisfacer sus necesidades.
De lo contrario no veremos necesidad, en el caso de que una persona que comercializa un servicio a
varios clientes y puede negociar libremente con cada uno de ellos, no poniendo el peligro sus ingresos el
fracaso de una negociación.
En fin, el derecho del trabajo se aplica al hecho social creado por el sistema capitalismo que determina
que una persona necesite dar su fuerza de trabajo a otra para poder satisfacer sus necesidades básicas.
Mientras exista este hecho social, el derecho del trabajo deberá aplicarse para proteger a la parte más débil.
Podrán cambiar las tecnologías, las estrategias para huir del derecho del trabajo, el fraude, la
tercerización, pero mientras perdure el sistema capitalista existirá el hecho social descripto y es allí donde
debemos aplicar el derecho de trabajo.
Sin olvidarnos que lo que protege dicho derecho protectorio es la libertad de las personas.
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Las relaciones laborales y los nuevos desafíos del Derecho del Trabajo.
Por María José Díez Morra∗
Resumen:
El presente trabajo parte del señalamiento de las relaciones laborales amparadas por el Derecho del
Trabajo y los fundamentos de su protección. En este lineamiento, se plantea la enunciación de los nuevos
desafíos del Derecho del Trabajo considerando la realidad actual en base a las transformaciones que se han
suscitado en materia económica, tecnológica y en la organización del trabajo, para luego señalar el enfoque de
una propuesta. A partir de ello se extraen las conclusiones finales.
I. Las relaciones laborales amparadas por el Derecho del Trabajo y los fundamentos de su protección.
Comenzaremos por establecer cuáles son las relaciones laborales que protege el Derecho del Trabajo
Argentino, 1 considerando que el eje central de las mismas se basa en la figura de la subordinación. 2
Para ello corresponde indicar, siguiendo Rodríguez Mancini, que las relaciones laborales incluidas en el
actual ámbito del Derecho del Trabajo son aquellas en las cuales el trabajo se presta con dependencia, en
contraposición con el trabajo autónomo, configurando relaciones subordinadas jurídicamente y dependientes
económicamente o no, y de carácter oneroso, entre personas privadas (excluyéndose al Estado como
empleador ya que estas relaciones quedan enmarcadas en el empleo público, excepto que por acto expreso se
las incluya). 3
En este sentido, cabe recordar que el Derecho del Trabajo no ampara todas las relaciones de trabajo sino
solamente a las que presentan las características que se han señalado precedentemente.
Para atender a los fundamentos de la protección de estas relaciones laborales es conveniente rememorar
que los orígenes del Derecho del Trabajo estuvieron vinculados con los hechos de abuso y de explotación en
los que se veían sometidos los trabajadores que prestaban servicios en fábricas u otros establecimientos
industriales como consecuencia de su hiposuficiencia negocial frente al empleador. 4
De esta manera, se entendió que la subordinación indica una desigualdad en la relación de trabajo, “la que
deriva de que uno de los sujetos -el empleador- es quien dirige y otro -el trabajador- quien obedece y ejecuta
la prestación comprometida.” 5
∗
Abogada. Especialista en Derecho del Trabajo por la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires.
Integrante de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social.
1
Hablaremos de la principal relación del Derecho del Trabajo que es la individual, sin perjuicio de que existen otras relaciones como
por ejemplo las relaciones colectivas de trabajo.
2
Además en la relación laboral existe un trabajo personal, voluntario, remunerado y por cuenta ajena.
3
Rodríguez Mancini, Jorge, “Notas de la dependencia laboral”, Revista de Derecho Laboral, 2005-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Pág. 37-45.
4
Caamaño Rojo, Eduardo: “La Parasubordinación o trabajo autónomo económicamente dependiente. El empleo en las fronteras del
Derecho del Trabajo”, Revista Laboral Chilena, Diciembre 2004, p. 61 s. (Parte I) y Enero de 2005, pág. 68 s. (Parte 2), en
http://ocw.pucv.cl/cursos-1/der351/materiales-de-clases/articulos-profesor/la-parasubordinacion
5
Rodríguez Mancini, Jorge, “Curso de Derecho de Trabajo y la Seguridad Social”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 21
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Ante esta realidad, se advirtió que el Derecho Civil, basado en la igualdad jurídica de las partes
contratantes y la autonomía de la voluntad, no era ya el que debía regular las relaciones de trabajo, sino que
se necesitaba una protección más específica. 6
Es así como en esa realidad histórica y social el Derecho del Trabajo vino a reconocer derechos específicos
a las relaciones laborales que clamaban protección.
De esta manera, se tuvo en cuenta que la importancia del trabajo humano radica en su faz subjetiva,
centrada en la propia dignidad del hombre, y de la cual se desprende el valor mismo de la dignidad del trabajo.
Es decir que “la subjetividad confiere al trabajo su peculiar dignidad, que impide considerarlo como una
simple mercancía o un elemento impersonal de la organización productiva.” 7
II. Enunciación de los nuevos desafíos del Derecho del Trabajo a partir de la realidad actual.
Cabe destacar que a partir de las transformaciones que se han suscitado en materia económica,
tecnológica y en la organización del trabajo han surgido nuevas relaciones laborales que difieren de aquel
modelo de relación de trabajo que se receptó en los orígenes del Derecho del Trabajo.
En este sentido, los cambios técnicos a través del desarrollo de las tecnologías de la información y las
telecomunicaciones en los sistemas productivos han modificado la industria y la forma de organización del
trabajo, haciendo que aparezcan formas descentralizadas de trabajo.
Se puede señalar que se vislumbra un apartamiento de la contratación directa de trabajadores y una
mayor descentralización de trabajos por medio de otras empresas o trabajadores autónomos. 8
Siguiendo a Perugini se puede advertir que han surgido “esquemas de redes que sustituyeron la
integración vertical por un modelo de organización de carácter horizontal, cuyas características son la
descentralización y fragmentación del ciclo productivo, a través relaciones de autonomía, coordinación y
articulación interempresariales donde se privilegia la autonomía funcional, la flexibilidad y la capacidad de
adaptación.” 9
Todo ello ha contribuido a la presencia de una mayor cantidad de figuras autónomas de trabajo, como así
también de aquellas que pertenecen a zonas grises de trabajo, es decir, que se encuentran en una categoría
intermedia entre el trabajo subordinado y el autónomo. 10
Corresponde señalar entre estas nuevas formas de relaciones laborales a la del trabajo económicamente
dependiente, la cual si bien el trabajador es independiente, su ingreso depende de unos pocos clientes o de
uno sólo. 11 En estos casos, países como Italia, Alemania y España han decidido otorgar algún tipo de
6
Caamaño Rojo, Eduardo, op. cit. en nota 4
Pontificio Consejo Justicia y Paz, “Compendio de la doctrina social de la Iglesia”, Conferencia Episcopal Argentina Oficina del libro, 1º
edición, Buenos Aires, 2005, pág. 182.
8
Sanguineti Raymond, Wilfredo “La dependencia y las nuevas realidades económicas y sociales: ¿un criterio en crisis?”, Temas
Laborales, 1996, núm. 40, págs. 53-71. Publicado también en Alé-Kumá, Revista Jurídica, Neiva (Colombia), 1997, págs. 139-157;
Doctrina Judicial Laboral, Rosario (Argentina), 2000, núm. 2, págs. 4-33; y J. NEVES MUJICA (Compilador), Derecho Laboral. Selección de
Textos, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho, 2000).
9
Perugini Alejandro, “El contrato de trabajo. Vigencia y prospectiva“, ver www. asociacion.org.ar., Grupo de Estudio.
10
Álvarez, Eduardo, “Tercerización, descentralización productiva y Derecho del Trabajo”, Revista Derecho del Trabajo. Año I, N°1.
Ediciones Infojus, Id Infojus: DACF120082, pág. 13.
11
Oficina Internacional del Trabajo, Informe V, La relación de trabajo, Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª reunión, 2006, pág. 13.
7
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protección teniendo en consideración que “no están en el marco de una relación subordinada clásica, pero
que reúnen datos claros de dependencia económica con uno empresario.” 12
A su vez, cabe destacar que el surgimiento de nuevos tipos de relaciones de trabajo ha causado que ya no
se vislumbre fácilmente la situación laboral de estos trabajadores, y que, por lo tanto, queden al margen de la
protección del Derecho del Trabajo.
A partir de esta realidad reseñada, la doctrina comenzó a cuestionarse si el concepto de dependencia, que
marca la inclusión de las relaciones laborales en el ámbito del Derecho del Trabajo, debe cambiarse por otro
que no deje de lado aquellas nuevas figuras y relaciones de trabajo que si bien no presentan las características
del “dependiente típico” configuran relaciones de “trabajo”. 13
Se puede advertir entonces que lo antedicho configura uno de los grandes desafíos del Derecho del
Trabajo actual, en cuanto intentar brindar una solución a esta problemática.
III. Enfoque de una propuesta.
Partiendo del derecho de trabajar y de la protección específica del trabajo en todas sus formas como
manda nuestra Constitución Nacional en los artículos 14 y 14 bis, no podemos dejar de señalar que el
Derecho del Trabajo tiene la misión de velar por el amparo del trabajo, valga la redundancia, “en todas sus
formas”.
Esto es así independientemente de los modelos organizativos de trabajo, ya que no debe olvidarse que el
que trabaja es un hombre, y por tanto el valor subjetivo del trabajo.
De esta manera, así como en un principio el Derecho de Trabajo resguardó la relación laboral que se
presentaba históricamente con las características de dependencia, hoy debe continuar protegiendo al
trabajador aunque el “modelo de relación laboral” haya cambiado.
En este lineamiento, es dable rememorar que fue en la medida en que el Derecho Civil no logró tutelar la
nueva realidad de las relaciones laborales que surge nuestro Derecho del Trabajo para velar por aquel fin. La
situación se asemeja a lo que ocurre actualmente con las nuevas relaciones de trabajo, por ello debe ser el
Derecho del Trabajo quien se encargue de otorgarles su protección.
En este sentido, el desarrollo de nuevas estructuras de producción, comercialización y de nuevas
tecnologías, nos hacen pensar que el Derecho del Trabajo debe adaptarse y buscar nuevos enfoques de tutela
a los trabajadores, ante el cambio de la realidad laboral.
Esto es así, debido a que el “modelo de trabajo subordinado” que surgió en un momento histórico
determinado, hoy se encuentra en plena decadencia y convive, o paulatinamente es reemplazado, por otras
modalidades de trabajo.
En concordancia con Raso Delgue 14 se estima que la “teoría de los círculos” puede brindar protección
adecuada a la nueva realidad de las relaciones de trabajo. Siguiendo esta teoría se podrá articular el Derecho
12
Rodríguez Mancini, Jorge, “Presente y futuro del Derecho del Trabajo”, Conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Belgrano en el acto realizado en homenaje al Dr. Antonio Vázquez Vialard, 16 de abril de 2008.
13
Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer Miguel, Ponencia “El Derecho del trabajo y las relaciones laborales ante los cambios económicos y
sociales”, X Congreso Europeo de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Sevilla, España, 21 al 23 de septiembre de 2011.
14
Raso Delgue, Juan, “Derecho del Trabajo, Seguridad Social y relaciones laborales: hacia una teoría de los círculos”, Derecho Laboral,
t. XLI, Nº 190, Montevideo, págs. 583/595.
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del Trabajo a través de círculos concéntricos de mayor a menor protección. El núcleo de mayor protección lo
constituirán las relaciones de trabajo subordinadas, actual objeto del Derecho del Trabajo. A su vez, los
consiguientes círculos se van a ir alejando del núcleo y, por lo tanto, poseerán una protección menor cuanto
más autonomía tenga el trabajador. Cabe destacar que existe un piso mínimo de derechos que se le debe
otorgar a todo trabajador.
De esta manera, se puede señalar que el concepto de subordinación sigue siendo central a la hora de
otorgar la máxima tutela del Derecho del Trabajo, sin embargo, ello no excluye de protección a las otras
relaciones laborales que no cumplen con los estándares típicos de dependencia.
Afirmamos junto a Raso Delgue que “Regular los nuevos trabajos significará ordenar y volver más justa la
nueva sociedad, pero para ello es necesario construir, a partir de principios esenciales del derecho, una nueva
regulación y tutela de esos nuevos trabajos.” 15
IV. Conclusiones Finales:
El Derecho del Trabajo que en sus orígenes se configuró para proteger las relaciones de trabajo marcadas
por la dependencia hoy se plantea la necesidad de enfrentar nuevas realidades de trabajo.
Ante estas circunstancias, nos atrevemos a concluir que es el Derecho del Trabajo el encargado de
encontrar una solución a esta problemática, partiendo de la protección que debe tener todo trabajo basado
en el valor subjetivo del mismo.
Dicho en otras palabras, la generación de nuevas relaciones de trabajo a partir de los cambios producidos
en materia económica, tecnológica y organizativa, requiere de un Derecho del Trabajo que propicie nuevas
formas de tutela para no dejar en un margen de total desprotección a aquellas relaciones.
Conforme a lo expresado, corresponde señalar que si bien el concepto de subordinación sigue siendo
central a la hora de otorgar la máxima tutela del Derecho del Trabajo, se deben ofrecer distintos niveles de
protección de las relaciones laborales teniendo en cuenta el mayor o menor grado de autonomía que posea el
sujeto que trabaja, existiendo siempre un piso mínimo de derechos que se le debe otorgar a todo trabajador
por su condición de persona.
Finalmente es dable expresar que el objeto del Derecho del Trabajo no debe quedar limitado a una
determinada forma de organización de la producción o “modelo de relación de trabajo”, sino que debe asumir
su función protectora esencial junto a los valores y principios que le dieron su origen y poder adaptarse a los
cambios históricos ante la transformación de las relaciones laborales.
Bibliografía
- ÁLVAREZ, Eduardo, “Tercerización, descentralización productiva y Derecho del Trabajo”, Revista Derecho
del Trabajo. Año I, N°1. Ediciones Infojus, pág. 3 a 18.,Id Infojus: DACF120082.
- CAAMAÑO ROJO, Eduardo: “La Parasubordinación o trabajo autónomo económicamente dependiente. El
empleo en las fronteras del Derecho del Trabajo”, Revista Laboral Chilena, diciembre 2004, pág. 61 s. (Parte
I) y enero de 2005, pág. 68 s. (Parte 2), en http://ocw.pucv.cl/cursos-1/der351/materiales-declases/articulos-profesor/la-parasubordinacion.
15
Raso Delgue, Juan, Ponencia “El Derecho del Empleo. La nueva dimensión. del Trabajo”, Congreso Internacional sobre Culturas y
Sistemas Jurídicos comparados, Ciudad de México, 9 al 14 de Febrero de 2004.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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- OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Informe V, La relación de trabajo, Conferencia Internacional del
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- RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Curso de Derecho de Trabajo y la Seguridad Social”, Ed. Astrea, Buenos
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- RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Presente y futuro del Derecho del Trabajo”, Conferencia pronunciada en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Belgrano en el acto realizado en homenaje al
Dr. Antonio Vázquez Vialard, 16 de abril de 2008.
- RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, Miguel, Ponencia “El Derecho del trabajo y las relaciones laborales
ante los cambios económicos y sociales”, X Congreso Europeo de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Sevilla, España, 21 al 23 de septiembre de 2011.
- SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo “La dependencia y las nuevas realidades económicas y sociales: ¿un
criterio en crisis?”, Temas Laborales, 1996, núm. 40, págs. 53-71. Publicado también en Alé-Kumá, Revista
Jurídica, Neiva (Colombia), 1997, págs. 139-157; Doctrina Judicial Laboral, Rosario (Argentina), 2000, núm. 2,
págs. 4-33; y J. NEVES MUJICA (Compilador), Derecho Laboral. Selección de Textos, Lima, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho, 2000.
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Alcances de la protección del Derecho del Trabajo
Por Ma. de los Ángeles Ferrario ∗ y Scavuzzo, J. Darío ∗∗
Síntesis
El hecho de que una prestación de servicios a un tercero sea reconocida como Relación de Trabajo por
el Derecho de Trabajo, permite a los trabajadores acceder a los beneficios reconocidos por dicha normativa.
En el mercado de trabajo actual se dan distintos fenómenos y modalidades de vinculación que tornan más
complejo el hecho de la determinación de una relación de trabajo. Esta problemática exige soluciones,
principalmente desde el sector estatal, a fin de que los trabajadores no queden excluidos del régimen laboral y
así poder evitar las consecuencias dañosas que esta situación trae aparejadas.
INTRODUCCIÓN
El principal objetivo planteado al momento de abordar la realización del presente trabajo fue el de
reflejar la respuesta que el derecho del trabajo puede dar frente a las nuevas modalidades de contratación
que se dan en la relación de trabajo.
El trabajo, designa a aquella parte de la actividad humana que aspira a realizar una obra útil, es decir,
a producir bienes y servicios propios que satisfagan las necesidades materiales y las necesidades simbólicas de
los hombres. Esta producción supone una colaboración entre los hombres que, en grados diferentes,
dependen todos del trabajo de otro.
La importancia de la temática abordada radica en la posibilidad de los trabajadores de acceder a los
derechos y beneficios que brinda el Derecho del Trabajo, una vez que su vínculo jurídico, queda determinado
como relación de trabajo.
Para ello se realizará un repaso por la evolución histórica de la noción de relación de trabajo, para
continuar con un análisis de los inconvenientes que surgen a partir de la estrechez que puede tener el
concepto de relación de trabajo, ya sea a causa de una deficiente redacción de la ley o de una aplicación
restrictiva de la misma y que, en definitiva, culmina con una disconformidad con la realidad fáctica, y la
consiguiente desprotección a las personas que prestan servicios que no son considerados trabajo, creando
graves problemas a los trabajadores interesados, a su entorno y a la sociedad en general. Finalmente, se
brindará un detalle de las posibles herramientas a las que se puede recurrir a los fines de superar esta
situación.
La dificultad de establecer la existencia de una relación de trabajo está cada vez más generalizada,
porque las relaciones de trabajo y los tipos de contrato han cambiado, muchas veces para dotar de mayor
flexibilidad al mercado de trabajo. Así, por ejemplo, las empresas recurren con mayor frecuencia a la
∗
Abogada. Especialista en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (UCC – UNC – UNL). Adscripta Cátedra Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social (UCC). Miembro Comisión Directiva de la Asociación de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Córdoba. Miembro
Instituto “Padre Hurtado”. Ponente Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (Chile 2012). Integrante de la
Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
∗∗
Abogado. Adscripto Derecho Privado VIII Facultad de Derecho y Cs. Sociales. (UNC). Integrante de la Delegación Argentina de la
Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
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contratación de servicios y funciones que anteriormente formaban parte de las empresas, a contratistas
independientes, agencias de empleo o cooperativas (lo que se conoce como desintegración vertical), y la
complejidad de las cadenas de producción aumenta cada vez más. A menudo los derechos y obligaciones de
las partes no están claros, se intenta encubrir la relación de trabajo o hay deficiencias o lagunas en la
legislación, su interpretación o su aplicación. Esto tiene consecuencias importantes para los trabajadores y
para la sociedad en general. En razón de que no se los reconoce como empleados, los trabajadores podrían
carecer de protección laboral y tener menor protección de la seguridad social. También podrían experimentar
dificultades para obtener la protección de la inspección del trabajo y acceder a los tribunales.
RELACIÓN DE TRABAJO. CONSIDERACIONES GENERALES.
Toda persona puede ofrecer sus servicios en virtud de una relación de trabajo bajo las órdenes de un
empleador y por una remuneración o en virtud de una relación independiente de índole civil o comercial y
mediante un pago.
Según la Organización Internacional del Trabajo una relación de trabajo se da cuando se prestan
servicios en determinadas condiciones a cambio de remuneración. Es el vínculo jurídico entre el empleador y
el empleado que desencadena muchos de los derechos y obligaciones recíprocas contenidos en la legislación
laboral de numerosos países con diferentes tradiciones jurídicas, aunque con variaciones. 1 La insistencia del
derecho en la relación de trabajo se debe al hecho de que la legislación laboral busca precisamente “abordar
lo que podría ser una posición de negociación desigual entre las partes de una relación de trabajo”. Por
consiguiente, casi siempre la legislación distingue entre un trabajador en relación de dependencia en el marco
de un contrato de empleo y un trabajador independiente en el marco de un contrato civil o comercial. Esta
situación, combinada con cambios en el entorno laboral da lugar a posibles abusos y exclusiones.
El concepto de relación de trabajo es aplicable a una situación en la que se ha establecido un vínculo
jurídico entre una persona a la que se conoce como “empleado" y otra a la que se conoce como “empleador",
para la cual aquélla trabaja o a la cual presta sus servicios en determinadas condiciones y a cambio de una
remuneración. El trabajo independiente o por cuenta propia en el marco de un arreglo contractual comercial o
civil por definición está fuera del ámbito de la relación de trabajo.
Es mediante la relación de trabajo, independientemente de la manera en que se la haya definido,
como se crean derechos y obligaciones recíprocas entre el empleado y el empleador. La relación de trabajo
fue, y continua siendo, el principal medio de que pueden servirse los trabajadores para acceder a los derechos
y prestaciones asociadas con el empleo en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social. Es el punto
de referencia fundamental para determinar la naturaleza y la extensión de los derechos de los empleadores,
como también de sus obligaciones respecto de los trabajadores.
Existen a la vez relaciones contractuales civiles o comerciales en virtud de las cuales las empresas
pueden procurarse los servicios de trabajadores independientes conforme a arreglos y condiciones que no son
los de una relación de trabajo. Desde hace algunos años, es cada vez más frecuente la utilización de
trabajadores según esas modalidades contractuales. Desde un punto de vista jurídico, esas modalidades
operan fuera del marco de la relación de trabajo.
Son cada vez más frecuentes las controversias acerca de la naturaleza jurídica de una relación en
virtud de la cual se prevé la prestación de un servicio. Una relación de trabajo puede ser disfrazada o puede
ser objetivamente ambigua. En ambos casos surge la incertidumbre respecto de cuál es el alcance de la ley, de
modo que puede suceder que la protección que ésta ofrece sea neutralizada.
1 O.I.T. El entorno normativo y la economía informal. Comprensión de la relación de trabajo y su impacto sobre la informalidad. pág. 2
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Para verificar si existe o no existe una relación de trabajo es necesario guiarse por los hechos, y no por
la denominación o forma que las partes le hayan dado.
En otras palabras, lo que cuenta es aquello que se conoce en derecho como el principio de la primacía
de la realidad, que a veces es enunciado expresamente en algunos sistemas jurídicos nacionales. Los
tribunales también aplican con frecuencia este principio en ausencia de una norma expresa.
EXISTENCIA DE RELACIÓN DE TRABAJO
En una típica relación de trabajo por lo general no se pone en duda la condición del trabajador. Dicho
esto, puede ocurrir que se haya concedido al trabajador un amplio margen de autonomía y ese solo factor
puede generar un elemento de duda acerca de cuál es el verdadero estatuto del empleado. Como en las
situaciones relativas a la relación de trabajo disfrazada hay casos en que los principales factores que
caracterizan esa relación no saltan a la vista con claridad. En esos casos no ha habido una intención deliberada
de disimular la realidad, sino que más bien puede haber la duda genuina acerca de si hay o no una relación de
trabajo. Esto puede ocurrir como consecuencia de una forma compleja de relación de los trabajadores con las
personas a quienes proporcionan su trabajo, o debido a la forma en que evolucionó con el tiempo esa
relación. Tales situaciones pueden producirse con personas que normalmente son trabajadores autónomos,
como por ejemplo los electricistas, plomeros o programadores de informática, y que gradualmente llegan a
tener un arreglo permanente con un solo cliente.
En otros casos, sobre todo en centros de trabajo sujetos a grandes transformaciones, es posible y
hasta necesario que haya que recurrir a una serie de acuerdos de empleo más flexibles y dinámicos, difíciles
de encajar en los esquemas tradicionales de una relación de trabajo. Por ejemplo, una persona puede ser
contratada a distancia para que realice determinado trabajo también a distancia, sin horarios o días de trabajo
determinados, con formas especiales de remuneración y plena autonomía en cuanto a la organización del
trabajo. Es posible que en tales casos los trabajadores así asignados no hayan entrado jamás en la empresa
que los emplea, como puede ocurrir cuando han sido reclutados y trabajan por conducto de Internet, y sean
pagados a través de un banco. Sin embargo, acaso porque utilizan materiales, equipo o herramientas
proporcionados por la empresa cliente, deben cumplir instrucciones y están sujetos a un control por parte de
ella que no por ser distinto de lo habitual deja de ser severo, es posible que la empresa considere que tales
trabajadores son empleados suyos. El surgimiento de los «e-lancers" (trabajadores independientes en línea) es
otro fenómeno que está presentando un desafío a la estructura del empleo tradicional.
Disfrazar una relación de trabajo significa crearle una apariencia distinta de la que en verdad tiene con
el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley o evadir impuestos o las obligaciones de la
seguridad social. Se trata pues de una acción destinada a ocultar o deformar la relación de trabajo, dándole
otro ropaje mediante una figura jurídica o una forma distinta. Una relación de trabajo encubierta también
puede servir para ocultar la identidad del empleador, cuando la persona designada como tal en realidad es un
intermediario que libera al empleador de aparecer como parte en la relación de trabajo y, de esta manera, de
la responsabilidad que debiera asumir ante su personal.
El encubrimiento más radical consiste en hacer aparecer una relación de trabajo con el aspecto de una
relación de naturaleza jurídica diferente, sea civil, comercial, cooperativa, de base familiar o cualquier otra.
Algunos de los arreglos contractuales de uso más frecuente para disfrazar la relación de trabajo incluyen una
amplia variedad de contratos civiles y comerciales que hacen creer que se está realizando un trabajo en forma
independiente.
El encubrimiento, también, puede versar no ya sobre la naturaleza jurídica de la relación, sino sobre la
modalidad utilizada para establecerla. No desaparece la relación de trabajo, pero deforma su naturaleza la
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forma que se le da. El contrato será entonces manipulado de modo que prive a los trabajadores dependientes
de ciertos derechos y prestaciones. Es lo que sucede cuando el contrato de trabajo es aparentemente
convenido por un período determinado, o para realizar una tarea precisa, pero luego es renovado repetidas
veces, en forma sucesiva o no. A raíz de esto, el trabajador no puede beneficiarse de ciertas ventajas previstas
por la ley de trabajo o el contrato colectivo.
El problema de la relación de trabajo encubierta u objetivamente ambigua no se suscita
exclusivamente a causa de la falta de claridad de la ley o la estrechez de su ámbito de aplicación. Otra causa
que en algunos países es de especial importancia es el hecho de que la ley no se cumpla y de que tampoco se
vele por hacerla acatar.
Este fenómeno de incumplimiento de la ley se ha difundido mucho en los países en desarrollo, aunque
también se observa en países industrializados.
La principal causa de este inconveniente está dada por el hecho de que no son suficientes los
mecanismos y procedimientos mediante los cuales se puede determinar la existencia de una relación de
trabajo y establecer la identidad de las personas involucradas y, en tales condiciones, es difícil evitar las
infracciones de la ley del trabajo o proteger los derechos de los trabajadores.
Las restricciones presupuestarias afectan en muchos países la acción de las autoridades
administrativas y judiciales, que, por otra parte, tienen facultades limitadas y cuentan con insuficientes
mecanismos de vigilancia, todo lo cual conspira contra el cumplimiento de sus obligaciones.
Para mejorar la protección de los trabajadores en su relación de trabajo es necesario que funcionen
eficazmente los mecanismos e instituciones que existen para hacer cumplir la legislación del trabajo. En cada
país, según cuáles sean las insuficiencias de su sistema jurídico y de la organización y funcionamiento de las
instituciones laborales, podría considerarse la posibilidad de simplificar la inspección del trabajo y hacerla más
eficaz, dándole facultades consultivas y ejecutivas adecuadas a las circunstancias de hoy día.
DERECHO DEL TRABAJO. SUBORDINACIÓN.
No caben dudas que la legislación del trabajo ha sido concebida en función de la gran industria y de los
efectos sociales que ella irrogaba. Allí se incubó la lucha de clases y de allí salieron las voces de protesta que
dieron vida a las más radicales doctrinas sociales.
El nexo que une al derecho del trabajo con la revolución industrial del siglo XIX es de tal magnitud que
por ejemplo en el caso de Inglaterra, país que estaba entonces a la cabeza del desarrollo industrial a los
conflictos del trabajo se les llamaba industrial disputes, a los tribunales del trabajo se le conocía como
industrial courts y a los consejos paritarios de consulta se les designaba como industrial councils.
La necesidad de poner límites a la autonomía de la voluntad dio origen al Derecho del Trabajo, el cual,
se materializó en un primer momento como un conjunto disperso y heterogéneo de normas de origen estatal
destinadas a proteger al trabajador en función de la situación de mayor vulnerabilidad en que se encontraba
frente al propietario de los factores de producción.
Fue en el momento de apogeo de la industria cuando la legislación del trabajo se constituyó en
disciplina jurídica autónoma. Y fue entonces que bajo el signo de la subordinación se marcaron los límites del
nuevo derecho y también se engendraron las condiciones que hoy sitúan a la gran masa del sector informal al
margen del derecho.
Se quiso proteger al trabajador subordinado o dependiente que se estimaba indefenso e
hiposuficiente al tiempo que se presumía iba a ser el mayoritario o predominante.
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Es decir, el derecho del trabajo nació de la mano de la dependencia, a él le corresponde superar esa
desigualdad real, "paliar esa carencia, es decir, "civilizar" el poder empresarial, dotándolo de un marco jurídico
allí donde se ejerce, [...] en la empresa".
En nuestro país, la sanción de la ley 20.744, visto el hecho desde tal perspectiva, supone el resultado
de una de tales interacciones, a consecuencia de la cual el concepto de “dependencia laboral”, gestado en
antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, consolidó su protagonismo como “llave maestra”, tal la
elocuente expresión de Adrián Goldín, que determina la aplicación o no del derecho del trabajo a una
determinada porción de la realidad 2.
Así también en nuestro país primero se le llamó “legislación industrial”, para que luego, a instancia de
los legisladores socialistas pasó a ser llamado “Derecho social” o “Derecho nuevo”, según Alfredo Palacios,
imponiéndose finalmente la actual denominación.
Por otro lado, en 1919 cuando se creó la OIT su Constitución ciñó su competencia a las cuestiones de
la industria y del trabajo.
La legislación del trabajo tomó entonces como modelo o prototipo de sus regulaciones al trabajador
asalariado que reflejaba la circunstancia industrial del momento.
Cabe agregar que “primero llegó el vínculo y luego el concepto, es decir, primero existió el hecho del
trabajo prestado para otros en condición de subordinación e inferioridad y luego se produjo el desarrollo del
concepto jurídico de relación de dependencia. Así, éste se asocia en sus orígenes con el modo típico de
relación que tuvo lugar a partir de la revolución industrial y en el marco de la ideología liberal dominante, ya
que es en este contexto donde se produjeron los abusos que la evolución del derecho, y el desarrollo del
Derecho del Trabajo en particular, procuró evitar” 3.
Como lo señala Caparrós el concepto no emana de la ley ni de una categorización jurídica sino que se
fue construyendo a través del reconocimiento inductivo de las notas que singularizaron históricamente el
modo en que el típico trabajador industrial y el titular de la organización productiva se vincularon en el marco
de la sociedad capitalista y, para ello, se relevaron los contenidos fácticos reconocidos en cada relación
individual "típica" derivándose de esos elementos cierta constante en las vinculaciones de similar tipología.
Entre los autores clásicos, Krostoschin, en su Tratado Práctico de Derecho del Trabajo expuso que la
dependencia laboral se caracteriza por la sujeción personal, elemento que la diferencia de la genérica
dependencia jurídica o económica que existiría en las locaciones de servicios o de obras, e inclusive en el
mandato, por la cual el trabajador “dependiente” no solo debe efectuar la tarea bajo las instrucciones
generales acordadas contractualmente, sino que está sujeto al derecho de dirección del empleador en todo
momento, careciendo de toda autonomía al respecto. No obstante, acepta que el grado de sujeción a este
poder de dirección varía según la posición del dependiente en la empresa, su competencia o especialidad
técnica, lo cual hace que el concepto de dependencia sea “relativo”, debiendo el legislador, y a falta de ello
la doctrina y la jurisprudencia, fijar las condiciones en que debe reconocerse su existencia. En este sentido,
refiere que la jurisprudencia ha señalado como elementos distintivos la imposibilidad de disposición del
trabajador, la facultad del empleador de dar órdenes y de sustituir, cuando lo creyere conveniente, su propia
voluntad a la del trabajador. En contraposición, y siempre según este autor, la falta de autonomía se revela en
la sujeción a cierta disciplina de la organización, fundamentalmente relativas a lugar y tiempo de trabajo, a la
prestación estrictamente personal, y al reconocimiento del superior jerárquico, esto es, de la autoridad
funcional del empleador a quien se debe obediencia, sea cual fuese el grado en que ésta se exija. Señaló
2
3
Alejandro Peruggini. EL CONTRATO DE TRABAJO. VIGENCIA Y PROSPECTIVA.
PERUGINI, Alejandro H. “Relación de Dependencia”.
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asimismo que como el trabajador normalmente se “incorpora” a un establecimiento extraño, este hecho
adquiere particular relevancia, porque ni el locador ni el mandatario se integran físicamente a la unidad
laboral ajena, manteniendo la independencia de su conducta personal, que el trabajador dependiente
subordina al mecanismo de la empresa. Sin embargo, reconoce una cantidad importante de trabajadores que
no presentan tal incorporación física, respecto de los cuales la dependencia personal aludida no se manifiesta
con la misma intensidad. También en estos casos las dudas que pudieran existir deben ser resueltas por la
jurisprudencia según las circunstancias del caso, o bien en forma general por el propio legislador, para lo cual
suele tenerse en cuenta la necesidad sociológica de una protección adecuada, debido a la inferioridad
económica de estas personas frente al empleador, frente a lo cual acepta, que aún siendo el elemento
personal o jerárquico de la dependencia del trabajador el elemento decisivo, deben contemplarse otros
aspectos, tal como la dependencia económica, que si bien normalmente se unen, pueden no hacerlo
necesariamente, dado que cierta posibilidad económica es compatible con la calidad de trabajador
dependiente. Sin perjuicio de ello, a la inversa, la dependencia jurídica lleva implícita la dependencia
económica, en tanto el trabajador renuncia, en parte, a la explotación de sus facultades en interés propio, a
cambio de lo cual renuncia a asumir riesgos económicos
Este concepto de dependencia, se ha mantenido prácticamente invariable en los textos doctrinarios y
en las decisiones jurisprudenciales, al punto que, más allá de algunas variantes según los autores o los jueces
según circunstancias puntuales, ni siquiera suele ponerse en duda cuando se habla de la crisis de la
especialidad.
De este modo, lo cierto es que tales ideas, crisis o no mediante, han perdurado durante décadas,
apareciendo como la directriz que fundamenta las decisiones que día a día se expresan en los distintos
tribunales del país. Como resultado de ello, se aprecia un derecho que reclama protecciones fuertes para los
típicos trabajadores dependientes, definidos fundamentalmente por la sujeción jurídico.-personal en el marco
de una organización ajena, algunas otras protecciones para figuras que, aún cuando no responden a tales
parámetros, aparecen históricamente ligadas al sector trabajo (vgr. trabajadores a domicilio, servicio
doméstico, etc.), y otra vasto sector de “trabajadores” que en función de una supuesta autonomía jurídica
son librados a su suerte.
Inevitablemente un derecho cuyas raíces remontan a los inicios de la sociedad industrial tenía que
chocar con la realidad de una sociedad post industrial coexistente con una economía de servicios.
FENÓMENOS QUE ALEJAN AL TRABAJADOR DE SU PARADIGMA HISTÓRICO.
Tradicionalmente, el modelo ordinario organizacional de la “empresa” podía explicarse a través de los
siguientes tres pilares:
●
Control total del ciclo productivo de bienes y servicios. (integración vertical)
●
Autonomía de cada compañía en sus relaciones con otras.
●
Administración ordenada jerárquicamente.
Este modelo fue reemplazado por otro, cuyas características estructurales se muestran totalmente
opuestas, a saber:
●
Fragmentación del ciclo de producción. (integración horizontal)
●
Dependencia, coordinación y articulación dentro de las relaciones de negocios.
●
Administración ordenada por la autonomía funcional.
Cualquiera que fueran los cambios, su carácter progresivo implicaba gastos adicionales para el
empleador. La ecuación menos horas de trabajo y mayores aumentos de salarios tenía que suscitar su
oposición y provocar las críticas de los economistas, en especial de los neoliberales.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
En mayo de 2000 se celebró en Ginebra, en el seno de la OIT, una Reunión tripartita de expertos sobre
los trabajadores en situaciones en las cuales necesitan protección, en cuya Declaración conjunta se observó
que el fenómeno mundial de las transformaciones ocurridas en la naturaleza del trabajo ha dado lugar a
situaciones en las cuales el ámbito legal de la relación de trabajo no está en conformidad con las realidades de
las relaciones de trabajo. Esto ha traído como consecuencia una tendencia según la cual los trabajadores que
deberían ser protegidos por la legislación del trabajo, jurídicamente o de hecho, no reciben dicha protección.
Una de las consecuencias asociadas a los cambios de estructura del mercado de trabajo, la organización del
trabajo y la aplicación deficiente de la ley es el fenómeno cada vez más frecuente de trabajadores que en
realidad son empleados pero que no cuentan con la protección que ofrece una relación de trabajo.
En este sentido, cada vez más gente acepta contratos de corta duración o conviene en trabajar sólo
ciertos días por semana debido a la escasez de mejores oportunidades de conseguir empleo. Otros
trabajadores consideran que esas opciones son adecuadas para ellos tanto como para la empresa. Recurrir a
contratos de trabajo de diversos géneros es un recurso legítimo tanto para que las empresas puedan hacer
frente a los desafíos que se les plantean como para que puedan atender las necesidades de mayor flexibilidad
en el trabajo de ciertos asalariados. Todas estas formas contractuales existen dentro del marco de la relación
de trabajo.
PRINCIPALES CONSECUENCIAS.
La falta de protección laboral tiene consecuencias adversas sobre todo para los trabajadores y sus
familias. Al mismo tiempo, la inexistencia de derechos y garantías puede tener efectos contraproducentes en
las empresas y acarrear resultados negativos para la sociedad en general.
Los trabajadores perjudicados no sólo pierden los derechos que les conferían las leyes de trabajo, sino
que también tropiezan con dificultades para conseguir que los inspectores del trabajo intervengan en su favor
o tener acceso a los tribunales de trabajo. Consiguientemente, esos trabajadores quedan relegados al margen
del sistema de seguridad social o reciben prestaciones mucho menos favorables que las que pueden obtener
los trabajadores a quienes se reconoce la condición de empleados.
Que los trabajadores carezcan de protección laboral también puede acarrear consecuencias para los
empleadores, en la medida en que ello socava la productividad y distorsiona la competencia entre las
empresas, tanto a nivel nacional o sectorial como en el ámbito internacional, a menudo en detrimento de
aquellas empresas que cumplen la ley. La falta de seguridad jurídica puede redundar en la adopción de
decisiones judiciales en virtud de las cuales se dé la calificación de asalariados a trabajadores contratados
como independientes, con considerables consecuencias económicas imprevistas para las empresas. Al mismo
tiempo, enfrentados a la realidad de su condición, los trabajadores desprovistos de toda posibilidad de
estabilidad o ascenso pueden manifestar desapego por la empresa y contribuir a que aumente una creciente y
costosa rotación de mano de obra.
Otro aspecto de la desprotección es que se descuida la formación, incluso aquella que es necesaria
por razones de seguridad en lugares de trabajo que comportan riesgos. Las empresas pueden ser reacias a
invertir fondos en la formación de trabajadores que probablemente no permanecerán a su servicio durante
mucho tiempo. La empresa usuaria de los servicios de una empresa contratista difícilmente querrá dedicarse a
formar al personal suministrado por ésta, salvo cuando esto sea necesario por razones especiales 19.
Y es sabido que los trabajadores que no han recibido una formación están más expuestos a accidentes
de trabajo, y pueden comprometer la competitividad de la empresa que los emplea. Además, la falta de
inversión en formación puede afectar a la competitividad nacional. Agréguese a estas consideraciones el
hecho de que en algunos sectores de actividad, que emplean gran número de trabajadores desprotegidos, la
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imagen negativa de las empresas correspondientes puede provocar graves problemas de reclutamiento y
retención de trabajadores.
La ausencia de medidas de protección laboral puede tener consecuencias indeseables para la salud y
la seguridad de terceros y de la sociedad en general. Algunos accidentes, por ejemplo los que pueden
provocar camiones de transporte pesado o los accidentes mayores ocurridos en instalaciones industriales,
pueden destruir o dañar el medio ambiente y producir víctimas inocentes.
La desprotección también puede acarrear notables efectos financieros por la falta de pago de las
cotizaciones a la seguridad social o de los impuestos.
POSIBLES SOLUCIONES
La primera parte de la estrategia sugerida podría tener por meta esclarecer el campo de aplicación de
la ley, completarlo y precisarlo. En esa tarea sería útil examinar las formas más comunes de encubrimiento de
la relación de trabajo y los casos en que resulta más difícil determinar si lo que existe es un contrato de trabajo
o un contrato civil o comercial. Se trataría de corregir las deficiencias de orden técnico que contengan las
disposiciones legales con miras a prever el modo de considerar los casos de ambigüedad objetiva y atacar el
fenómeno del encubrimiento de la relación de trabajo. Respecto de las relaciones «triangulares", el objetivo
sería precisar el campo de aplicación de la ley para que los empleados sepan quién es el empleador, cuáles son
sus derechos y quiénes deben responder por ellos.
Las leyes y su interpretación deberían ser compatibles con los objetivos del trabajo decente, a saber,
mejorar la cantidad y la calidad de los puestos de trabajo, ser lo suficientemente flexibles como para no
obstaculizar formas novedosas de trabajo decente, y promover ese tipo de empleo y el crecimiento. El diálogo
social con participación tripartita constituye un método clave para lograr que la reforma legislativa aporte
claridad y previsibilidad, y sea suficientemente flexible.
Para regular adecuadamente los casos que no caen dentro de las fronteras delimitadas por las leyes
actuales, quizá no baste el esfuerzo de clarificación.
Habrá que plantearse la necesidad de ajustar los límites de la legislación, lo cual puede ser hecho de
varias maneras.
En primer término, en el caso de la relación de trabajo objetivamente ambigua, donde los elementos
de la relación de trabajo, o algunos de ellos, son poco claros o inexistentes, es preciso modificar la ley con
miras a que permita una identificación más clara de la relación de trabajo, toda vez que esa relación exista.
En segundo término, la legislación puede ser extendida de modo que pueda abarcar categorías de
asalariados o sectores hasta ahora excluidos, expresa o implícitamente, de su campo de aplicación. En esas
condiciones, convendría dar pasos para lograr progresivamente una más amplia aplicación general de la
legislación de que se trate.
En tercer término, puede que el campo de aplicación de la ley sea adecuado, pero que los tribunales lo
interpreten restrictivamente. El desarrollo de factores e indicadores para la determinación de la existencia de
una relación de trabajo puede fomentar la coherencia y previsibilidad de las decisiones judiciales.
Finalmente, la ausencia de protección laboral plantea cuestiones de equidad, por un lado, y de
flexibilidad o adaptabilidad, por otro. Se debe buscar un equilibrio entre ambas mediante un diálogo social
destinado a lograr un consenso básico. Los empleadores están enfrentados siempre al desafío de sobrevivir
en una economía globalizada y competitiva, y legítimamente buscan soluciones viables entre las opciones
brindadas por diversas formas de empleo. Pero dicho esto, cabe recordar que las empresas no pueden
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mejorar su productividad si disponen de una fuerza de trabajo mal formada, desprovista de motivación y,
además, constantemente sujeta a cambios en su composición.
Algunas legislaciones dan un paso más y califican ciertas situaciones potencialmente ambiguas o
controvertidas como relaciones de trabajo, bien sea en términos generales o bajo ciertas condiciones, o al
menos presumen que se trata de relaciones de trabajo.
En España, por ejemplo, la ley considera que los deportistas profesionales tienen una relación laboral
de carácter especial cuando, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dedican
voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un
club o entidad deportiva a cambio de una retribución. En cambio están excluidas del ámbito de esa norma y
por tanto de la protección de la ley laboral las personas que se dedican a la práctica del deporte dentro del
ámbito de un club, percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de su práctica
deportiva.
A la inversa, la legislación puede precisar que ciertas formas de empleo no son relaciones de trabajo, o
excluir ciertas categorías de trabajadores de su ámbito de aplicación mientras otras leyes autorizan al
Gobierno a hacer tales exclusiones. La más frecuente es la exclusión total o parcial de funcionarios públicos y
trabajadores similares; menos frecuente, la de los trabajadores del sector público.
La legislación adoptada en algunos países desde fines del siglo XX contiene disposiciones que
reenfocan la relación de trabajo para extender el ámbito de aplicación de la ley y por tanto su protección a
nuevas categorías de trabajadores; para combatir las relaciones de trabajo encubiertas o fraudulentas y
mejorar el cumplimiento de la ley; y para aliviar la carga de la prueba del trabajador, en particular cuando
debe demostrar la existencia de una relación de trabajo en un caso determinado. Junto con esta respuesta
normativa a la preocupación creciente de la falta de protección de los trabajadores que de hecho están en una
relación de trabajo que puede ser ambigua o encubierta, ha habido también una sostenida tendencia en la
jurisprudencia en el sentido de aplicar el enfoque tradicional de la relación de trabajo a situaciones nuevas y
complejas.
La preocupación por clarificar el ámbito de la relación de trabajo ha sido expresada de diversas
maneras. Una respuesta ha sido tratar de redefinir con mayor precisión el ámbito de la relación de trabajo
independientemente de la forma del contrato, o de establecer mecanismos de ajuste del ámbito de la ley de
acuerdo con las necesidades cambiantes. Otro enfoque del problema ha sido establecer más claramente los
límites entre el trabajo dependiente y el trabajo independiente. Una tercera opción combina estos dos
elementos.
ROL DEL ESTADO
El Estado tiene que desempeñar un papel fundamental, creando un marco constitucional propicio para
que, al responder a la evolución de las exigencias de la economía global, se concilie la necesidad de flexibilidad
que tienen las empresas con la necesidad de seguridad que tienen los trabajadores [...] Una estrategia
dinámica para gestionar el cambio del mercado de trabajo resulta fundamental para las políticas nacionales
destinadas a dar respuesta a los desafíos sociales de la globalización.
Para evaluar y abordar mejor las diversas cuestiones relacionadas con el ámbito de la relación de
trabajo, debería alentarse a los gobiernos a desarrollar una política nacional que contase con la participación
de los interlocutores sociales. Tal y como especifica la Declaración conjunta adoptada por la Reunión de
expertos en situaciones en las cuales los trabajadores necesitan protección (Ginebra, mayo de 2000), dicha
política debería incluir los siguientes elementos, sin necesariamente limitarse a ellos:
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-
una guía clara para los empleadores y los trabajadores acerca de las relaciones de trabajo y en particular
sobre la distinción entre trabajadores dependientes e independientes;
-
una efectiva protección a los trabajadores;
-
disposiciones para combatir el encubrimiento de la relación de trabajo, el cual produce el efecto de privar
de protección legal adecuada a los trabajadores dependientes;
-
la no interferencia en las contrataciones genuinamente comerciales o de trabajo verdaderamente
independiente;
-
el acceso a mecanismos adecuados de solución de conflictos para determinar la condición jurídica de los
trabajadores.
-
Debido a la brecha creciente que se ha abierto entre la ley y la realidad de la relación de trabajo, es
indudable la necesidad de adoptar medidas para corregir ese hiato.
-
El objetivo debería ser la actualización y clarificación del ámbito de aplicación de la ley relativa a la
relación de trabajo, con miras a que se pueda reconocer con mayor facilidad toda relación de trabajo
existente, así como desalentar los intentos de disfrazarla.
BIBLIOGRAFIA.
PERUGINI, Alejandro H. “Relación de Dependencia”. 1ª Ed. Hammurabi. Ed. Jose Luis Depalma. 2004
AKERMAN, Mario E., SUDERA, Alejandro. “ La Relación de Trabajo”. 1º Ed. Rubinzal Culzini, 2009.
VALDOVINOS, Oscar - Las relaciones de trabajo al final del siglo XX. Toselli, Carlos Alberto - La relación
de dependencia.
PERUGINI, Alejandro H - El carácter instrumental del concepto de dependencia : adaptación y
supervivencia.
VAZQUEZ VIALARD, Antonio Luis Roberto - Contrato y relación de trabajo
CÓRDOVA, Efrén - Un siglo de avances y frustraciones en el derecho del trabajo
GARCIA VIOR, Andrea E. - Fronteras entre el trabajo autónomo y el trabajo dependiente
Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª reunión, 2006 - Informe V: La relación de trabajo
OIT R198 - Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198)
OIT. Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006
OITTHE EMPLOYMENT RELATIONSHIP: An annotated guide to ILO Recommendation No. 198
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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El proceso expansivo del Derecho del Trabajo
Por Mario Garmendia Arigón ∗
Sumario
I) El “trabajo invisible” del liberalismo. II) El intervencionismo y los primeros sujetos amparados. III) La
factoría industrial: sujeto y campo de juego de la legislación. IV) La configuración y expansión del objeto del
Derecho del Trabajo. V) La difuminación de la empresa y las técnicas de imputación de responsabilidades. VI)
Ubi labor ibi virtus: la tutela de los hiposuficientes. VII) La tendencia expansiva en su faz jurisdiccional: el caso
brasileño. VIII) Conclusiones
I) El trabajo invisible del liberalismo
El punto en que debe situarse el inicio de nuestro análisis se ubica en el momento histórico en que el
trabajo brindado a otro en virtud de una relación definida como “libre” 1, vino a tomar el lugar que antes
ocupaba el trabajo esclavo o servil, realizado por imposición del derecho de propiedad ejercido directamente
sobre el individuo, a título de derecho real 2.
En términos muy concisos se ha dicho que el objeto del Derecho del Trabajo se condensa en una idea
extremadamente simple: es “aquel que rige los intercambios de trabajo y dinero” 3.
En un contexto jurídico dominado por un discurso que no lo visualizaba como un fenómeno que
ameritara algún tipo de tratamiento particular, el intercambio derivado del trabajo industrial fue descrito como
un contrato y encontró acomodo en la figura del arrendamiento, en su versión de la locación de obras 4. Se
desarrolló de manera indiferenciada, pues el jurista del liberalismo clásico no alcanzaba a apreciar en ese
negocio nada distinto de lo que podía encontrar en cualquier contrato, instrumento que, por otra parte,
∗
Profesor Agregado (grado 4) de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de la
República (Montevideo) y Profesor Titular de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho – CLAEH (Punta del Este). Magíster en
Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
1.
La ley conocida como “d’Allarde”, sancionada por la Asamblea Nacional francesa en marzo de 1791, proclamó la libertad de trabajo
(“toda persona será libre de hacer aquel negocio o de ejercer la profesión, arte u oficio que estime conveniente”, artículo 7). La
misma idea fue más adelante ratificada por el artículo 13 de la Constitución de 1793 (“Ningún género de trabajo, cultura, comercio,
podrá ser prohibido a la industria de los ciudadanos”) y más adelante por la Constitución del año III. Cfe. Brun, André y Galland,
Henri (1978), Droit du Travail, 2ª ed., t. I, París, Sirey, p. 8; Durand, Paul y Jaussaud, R. (1947), Traité de Droit du Travail, T. I, París,
Dalloz, p. 62; Camerlynck, G.H. y Lyon-Caen, G., Derecho del Trabajo, trad. de la 5ª ed. francesa, Madrid, Ed. Aguilar, p. 1. A
propósito de los alcances del carácter “libre” del trabajo humano, vide: Ackerman, Mario (2005), “El trabajo, los trabajadores y el
Derecho del trabajo”, Tratado de Derecho del Trabajo, T. I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 16 y ss.
2.
Sinzheimer, Hugo (1928), “La democratizzazione del raporto di lavoro”, Giornale di Diritto del lavoro e di relazioni industriali, n. 2,
1979; Barbagelata, Héctor-Hugo (2009), Curso sobre la Evolución del Pensamiento Juslaboralista, Montevideo, FCU, p. 16.
3.
Supiot, Alain (2008), El Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Heliasta, p. 18.
4.
Aunque en un territorio algo difuso, compartido entre la locación de servicios (arts. 1780 y 1781) y la locación de obras propiamente
dicha (arts.1787 a 1799). Cfe. Supiot, 2008, 18.
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representaba la más perfecta síntesis del ideal de justicia 5. Como denunciara Alfredo L. Palacios, esto era el
resultado de una concepción basada en la figura “del propietario”, que conducía “al descuido de los intereses de
los pobres” 6. Prevalecía una idea del trabajo como cosa, del trabajador como una fuente generadora de energía
y del salario como el precio que debía pagar el capitalista a efectos de apropiarse de la mercancía que
necesitaba incorporar a su proceso productivo 7.
Es así que la esencia principal del trabajo industrial era por entonces perfectamente invisible para el
Derecho. Donde la realidad mostraba trabajadores en situación de inferioridad ante el empresario, el jurista
sólo veía, en uno y otro de los extremos del vínculo, sujetos de derecho libres e iguales y, por lo tanto,
plenamente capaces de asumir obligaciones a través de un contrato 8.
Ante el Derecho del liberalismo de comienzos del siglo XIX, no había trabajadores, sino sólo individuos
capaces de contratar y ninguna razón podía determinar que hacia ellos se dirigiera un tratamiento distinto o
particular. Hacerlo, habría sido lo mismo que retornar a la práctica de los privilegios, lo que hubiera significado
distorsionar la construcción basada en la idea de un Derecho común 9, aplicable a todos con carácter universal y
sin distinción de ningún tipo.
II) El intervencionismo y los primeros sujetos amparados
Fue a partir de la alarma provocada por las terribles condiciones a las que eran sometidos los niños 10,
que los Estados comenzaron a adoptar algunas normas tendientes a limitar el esfuerzo excesivo al que éstos
resultaban expuestos 11.
Aquéllas no eran, todavía, normas protectoras del trabajador, sino, en alguna medida, de la niñez, pues
el trabajo todavía no era apreciado como una materia que en sí misma reclamara una tutela particular.
5.
Fouillée, Alfred (1885), La sciencie sociale contemporaine, 2ª ed., París, Hachette et cie, p. 46. Gounot, Emmanuel (1912), Le
principe de l’autonomie de la volonté en Droit privé. Contribution a l’etude critique de l’individualisme juridique, París, Arthur
Rousseau, éditeur, p. 78.
6.
Palacios, Alfredo L. (1920), El Nuevo Derecho (Legislación del Trabajo), Buenos Aires, J. Lajouane & Cía Editores, Librería Nacional, p.
37 y ss. En la misma línea: Menger, Anton (1998), El Derecho Civil y los Pobres, Granada, Colección Crítica del Derecho, Director:
José Luis Monereo Pérez, Editorial Comares, p. 134
7.
A partir de tales premisas, juristas tan reconocidos como Marcel Planiol, explicaban sin rubor que la cosa arrendada en aquel
contrato era la fuerza de trabajo que reside en cada persona “y que pude ser utilizada por otro como la de una máquina o un
a
caballo”. Planiol, Marcel (avec la colaboration de G. Ripert), (1937), Traité Elémentaire de Droit Civil, 11 éd., t. 12, París, Librarie
Générale de Droit & Jurisprudence, p. 667.
8.
A esto refería Radbruch cuando aludía al espíritu del Derecho Civil, que “reconoce sólo personas, sujetos jurídicos iguales por ambas
partes; y nada sabe del trabajador situado en inferioridad frente al empresario”, Radbruch, Gustav (1930), Introducción a la Ciencia
del Derecho, Bib de la Rev de Der Privado, Volumen 11: Serie C, p. 113.
9.
Que Georges Scelle identificara como un “dogma jurídico proclamado por la revolución”. Scelle, Georges (1922), Le Droit Ouvrier,
París, A. Colin, p. 3.
10.
Relevadas por diversas encuestas realizadas, por ejemplo, en Gran Bretaña (Chadwick, Edwin, Report on the sanitary condition of
the
labouring
population
of
Great
Britain,
de
1843,
a
cuyo
texto
se
puede
acceder
en
http://archive.org/details/reportonsanitary00chaduoft) y Francia (Villermé, Louis René, Tableau de l’état physique et moral des
ouvriers employés dans les manufactures de coton, de laine et de soie, a cuyo texto se puede acceder en
http://classiques.uqac.ca/classiques/villerme_louis_rene/tableau_etat_physique_moral/tableau_etat_physique.html).
11.
Según anotaba De la Cueva, la preocupación por la suerte de los más jóvenes parece haber tenido, en alguna medida, un origen de
carácter militar. “La utilización del trabajo de los niños –informaba un general prusiano en 1828- agota prematuramente el material
humano y no está lejano el día en que la actual clase laborante no tenga más subsitituto que una masa físicamente degenerada”.
De la Cueva, Mario (1960), Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, 5ª ed., México, Porrúa, p. 23.
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La ley intervino, al principio, para proteger a los niños por su condición de tales, quienes así pasaron a
ser los primeros sujetos alcanzados por normas de carácter tutelar. Pero al mismo tiempo se rechazaba con
especial énfasis toda posibilidad de admitir que el trabajo de los adultos pudiera ser objeto de algún tipo de
reglamentación 12.
En todo caso, es allí donde se encuentra el comienzo del fin del abstencionismo estatal y el inicio de lo
que habría de ser el proceso de desarrollo de una legislación interventora, que pondría su primer punto de
atención en el proletario, en el obrero de la fábrica.
Sin embargo, aquellas primeras normas, todavía dispersas y carentes de unidad, aún no se lanzaban a
involucrar con sus preceptos a un universo subjetivo general y abstracto, definible a partir de la consideración
sobre la naturaleza del vínculo existente entre el trabajador y el empleador. Sólo se dirigían a regular (y a título
de rigurosa excepción) a determinadas profesiones o a ciertas categorías específicas de trabajadores, a las que,
como se ha anotado con acierto, reunía conceptualmente a partir de una suerte de tipicidad social asentada en
su condición de “operarios” u “obreros” de “fábricas”, “talleres”, “establecimientos industriales” o similares 13.
III) La factoría industrial: sujeto y campo de juego de la legislación
Al tiempo que, en su condición de empleador, comenzó a construirse su perfil como uno de los sujetos
de las nuevas normas, la fábrica industrial también se erigía como el elemento central en torno al que se
definían los límites conceptuales de aquella legislación que dificultosamente se abría paso en un escenario
todavía dominado por instituciones y conceptos jurídicos nacidos y desarrollados en el Derecho civil.
Así fue que, por ejemplo, el primer convenio internacional que consagró la limitación del tiempo de
trabajo, delimitó su alcance subjetivo a la industria y también eso explica que “industrial” y “obrero”, fueran los
primeros adjetivos que se emplearon para calificar a la nueva legislación que comenzaba a desarrollarse.
Durante casi toda la primera mitad del siglo XX muchos autores continuaron prefiriendo las denominaciones
que evocaban el origen obrero o industrial de aquellas normas 14, tendencia que incluso hoy se mantiene en la
expresión industrial relations, empleada por los autores de habla inglesa.
Posteriormente, el comercio y aún más tarde, el sector de los servicios, vinieron a sumarse a este
paulatino proceso expansivo que en materia de alcances subjetivos comenzaban a esbozar las normas
laborales 15.
12.
Es ilustrativo a este respecto que hasta las postrimerías del siglo XIX los principales Estados europeos se resistían a aceptar que se
pudieran adoptar normas internacionales sobre el trabajo de los adultos, aunque sí comenzaban a admitir la idea de una
“legislación internacional” que atendiera el trabajo de los menores. Cfe. Valticós, Nicolas (1983), Droit International du Travail, in
G.H. Camerlynck, Droit du Travail, T. 8.
13.
Al respecto enseña Daniel Rivas que “Las primeras leyes protectoras del trabajo, determinaron su ámbito de aplicación mediante la
enumeración de las actividades alcanzadas y de los sujetos protegidos, sin pronunciarse sobre la naturaleza del vínculo jurídico existente
entre el trabajador y empresario”, Rivas, Daniel (1996), La subordinación. Criterio distintivo del contrato de trabajo, Montevideo, FCU, p.
28. En este sentido, es muy ilustrativo el tenor del artículo 1º de la ley uruguaya sobre “limitación de la jornada” (Nº 5.350, del 17 de
noviembre de 1915), identificada por Barbagelata como el “acto de nacimiento de la legislación del trabajo en América Latina” (vide:
Barbagelata, H-H (1985), El Derecho del Trabajo en América Latina, Madrid, p. 55), que define su ámbito subjetivo de aplicación de la
siguiente forma: “El trabajo efectivo de los obreros de fábricas, talleres, astilleros, canteras, empresas de construcción de tierra ó en los
puertos, costas y ríos; de los dependientes ó mozos de casas industriales ó de comercio, de los conductores, guardas y demás empleados
de ferrocarriles y tranvías; de los carreros de playa, y, en general, de todas las personas que tengan tareas del mismo género de las de los
obreros y empleados que se indican, no durará más de ocho horas por día”.
14.
Supiot, 1998, 9.
15.
Plá Rodríguez, Américo (1979), Curso de Derecho Laboral, T. I, vol. 1, Montevideo, Ed. Acali, p. 104.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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Sobre la base de un determinado modelo de empresa se perfiló un concepto tipo de relación individual
de trabajo, en el que un empleador claramente definido y único, contrataba la prestación de una labor
específica y predeterminada, que era desarrollada dentro de un establecimiento, durante un cierto número de
horas -también previamente definido- y que, en esencia, se remuneraba en base al tiempo durante el cual el
trabajador permanecía “subordinado” al poder de dirección del empleador.
Ese arquetipo de empresa se convirtió en el ecosistema en que se desarrolló el trabajo industrial y
sobre el que se construyeron los principales institutos y definiciones del Derecho del trabajo tradicional, a
saber: la idea del contrato de trabajo, de la jornada, los descansos, el salario, los poderes patronales y hasta las
propias definiciones de los actores (trabajador y empleador) que configuraron el vínculo laboral típico.
Naturalmente, también aquel modelo de organización empresarial fue la base para el surgimiento y desarrollo
de todos los fenómenos laborales colectivos. Por eso asiste razón a quienes señalan que la empresa, como
hecho socio-económico, se impuso al Derecho 16.
IV) La configuración y expansión del objeto del Derecho del Trabajo
La construcción de aquel entramado normativo comenzaba a desarrollarse sobre la base de un pilar
conceptual que ya se vislumbraba como esencial en la configuración de la materia: la subordinación o
dependencia. La condición en que debía estar el trabajador para quedar alcanzado por aquella legislación
tutelar, consistía en que realizara su actividad en calidad de “subordinado” o “dependiente”, en el marco de un
vínculo jurídico cuya naturaleza contractual era postulada por algunos e impugnada por otros.
Sin embargo, aquella crucial noción, sobre la que se iniciaba el proceso de demarcación de las fronteras
del “nuevo Derecho”, no acertaba a afianzarse en una definición única, consensuada y simple 17. En buena
medida, las dificultades y dilemas que incesantemente comenzaron a plantearse a este respecto, tenían su
origen en la necesidad de incorporar (o mejor dicho, de no dejar afuera) del amparo que proveían las normas
laborales, a determinadas categorías de trabajadores que iban apareciendo como resultado de la dinámica
constante de la organización del trabajo 18.
Así fue que, por ejemplo, ante el surgimiento de formas de trabajo que no era prestado bajo el control
o vigilancia directa del empleador (como el caso del trabajo a domicilio) la noción de subordinación jurídica
típica comenzó a deslizarse hacia ámbitos que contemplaron la importancia de admitir la idea de la
dependencia económica de quien trabaja respecto de quien se beneficia de su actividad 19. Algo similar sucedió
en el caso de los vendedores de plaza y viajantes, cuyo proceso hacia el reconocimiento como empleados
dependientes fue caracterizado por Mario De la Cueva, como una “batalla” 20.
16.
Verge, Pierre (avec la colaboration de Sophie Dufour) (2003), Configuration Diversifiée de l’entreprise et Droit du travail, Québec, Les
Presses de l’Université Laval, p. 2.
17.
Rivas, 1996, 35; Alimenti, Jorgelina Fulvia (2005), “La dependencia laboral”, Tratado de Derecho del Trabajo (Ackerman – Tosca), T. I,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 146. “De graves consecuencias –dice Supiot-, la cuestión de la calificación de la relación de trabajo
es, también, una cuestión difícil”. Supiot, 1998, 70.
18.
Rivas, Ibíd; Ermida Uriarte, Óscar, “El concepto de subordinación o dependencia en el derecho laboral y de la seguridad social”
(1983), Revista Tributaria, T. X, Nº 52, Montevideo; Goldin, Adrián O. (2002), La tendencia de transformación del Derecho del
Trabajo, Monografías Jurídicas, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo Perrot, p. 31; Plá Rodríguez, Américo (1977), “A propósito de las
fronteras del Derecho del Trabajo”, Estudios sobre Derecho Laboral, homenaje a Rafael Caldera, T. I, Caracas, Ed. Sucre, p. 313 y ss.
19.
Sobre el punto ver: Cuche, Paul (1932), La définition du salarié et le critère de la dépendance économique, París, Dalloz,; Barbagelata, H.H. (1992), Derecho del Trabajo, T. III, Montevideo, FCU, p. 93; Rivas, 1996, 32-33; Supiot, 1998, 72.
20.
De la Cueva, Mario (2003), El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, T. I, México, Ed. Porrúa, p. 533.
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La noción de “subordinación” se expandía, adoptando renovados perfiles y sesgos, con el sentido de
hacerse cada vez más complaciente al ingreso de nuevos sujetos 21 al universo protector que ya dispensaban las
normas laborales a los trabajadores “clásicos”.
En el momento en que dicha tendencia expansiva alcanzó su cenit, el universo subjetivo abarcado por
el Derecho del Trabajo resultaba ser tan amplio, que no faltaron las críticas de quienes apuntaban a denunciar
su déficit de “selectividad social”, debido a que su amparo alcanzaba, incluso, a sujetos que, como es el caso de
los altos ejecutivos, carecían de la condición proletaria que había resultado determinante para que se
produjera el lanzamiento de la legislación social 22.
La “subordinación” se evidenciaba como un concepto sumamente elástico, que sucesivamente se iba
enriqueciendo con elementos de tenor socio-económico o similares, en un proceso que parecía encaminado a
consagrar la protección del trabajo a secas, es decir, “al margen de tecnicismos jurídicos” 23.
Sin embargo, el terreno que a nivel subjetivo iban conquistando las normas laborales, gracias a la
ductilidad que presentaba el concepto sobre el que se erigía su objeto (la subordinación), no suponía que
automáticamente todos los trabajadores dependientes recibieran el mismo nivel y condiciones de protección.
Antes bien, las normas (o, en algunos casos, la propia práctica jurisprudencial 24) consagraron distingos entre
diversas categorías de trabajadores, muchas veces siguiendo pautas o criterios inspirados en factores de
carácter sociológico, que no siempre resultaban de fácil o inobjetable justificación 25. Incluso es notorio que
ciertos colectivos de trabajadores tradicionalmente quedaron bastante alejados del calor irradiado por la
legislación laboral, a pesar de su inequívoca condición de “dependientes” 26.
V) La difuminación de la empresa y las técnicas de imputación de responsabilidades
En las últimas décadas se produjeron mutaciones muy significativas en los sistemas de relaciones
laborales 27, los que en buena medida resultaron pautados por el surgimiento y desarrollo de formas novedosas
21.
A este respecto, se da por entendido que cualquier persona está en condiciones de prestar sus servicios en calidad de trabajador
dependiente, con abstracción de la índole del trabajo que realice, circunstancia que, según enseñaba Plá Rodríguez, determinaba que
quedaran incluidos “…tanto los servicios de carácter manual como los de índole intelectual, tanto los servicios ligados con la actividad
económica como los otros servicios, de cualquier índole que sean: cultural, artístico, deportiva, gremial, etc.” Plá Rodríguez, 1979, 103.
En términos similares: Barbagelata, Héctor-Hugo (1995), Derecho del Trabajo, T. I, vol. 1, 2ª ed., Montevideo, FCU, p. 105 y ss.
22.
Rivas, 1996, 39. De la Cueva, 2003, 92 y ss.
23.
Barbagelata, H.-H., 1992, 93.
24.
En los repertorios jurisprudenciales es posible apreciar que a menudo en los fallos se descarta la vigencia material de las normas
laborales respecto de ciertos trabajadores que realizan actividades que son calificadas como “changas”, a pesar de que dicha
categoría no aparece discriminada por ninguna norma del ordenamiento positivo vigente. Algo similar se puede señalar en
referencia a los destajistas y la tendencia expresada en ciertas sentencias, en el sentido de excluirlos de la aplicación de las normas
sobre horas extras.
25.
Como la que diferencia a los obreros de los empleados, que Krotoschin calificara como un prejuicio. Vide: Krotoschin (1950), Curso
de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, p. 12, citado por Barbagelata, H.-H. (1995), Derecho del Trabajo, T. I, p. 107 y 108.
26.
Ha sido un hecho históricamente recurrente que, por ejemplo, los trabajadores rurales y los trabajadores domésticos quedaran al
margen, en forma total o parcial, de las condiciones consagradas por las normas laborales. En alguna medida, algo similar ha
ocurrido con los trabajadores públicos, a quienes, de jure o, muchas veces, de facto, se les impone una relación en la que el Estadoempleador ostenta una posición prominente. Vide: Cassinelli Muñoz, Horacio (1962), “Régimen jurídico general de los trabajadores
y estatuto de los funcionarios”, Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, T. 58, Montevideo, p. 232 y ss.; Bronstein,
Arturo (1981), Las relaciones laborales en las empresas estatales de América Latina, Ginebra, OIT.
27.
Bronstein, (2010), Derecho Internacional y Comparado del Trabajo. Desafíos Actuales, Plaza y Valdes Editores, OIT, p. 14 y ss.; Raso
Delgue, Juan (2009), La contratación atípica del trabajo, 2ª edición, Montevideo, AMF, p. 26 y ss.
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de organización de la actividad productiva-empresarial. La forma tradicional de empresa perdió terreno frente
al avance de modalidades que ponen en práctica la desintegración y dispersión de sus procesos productivos 28.
La “empresa virtual” o “difuminada” configura una nueva realidad, particularmente compleja, que
pone al Derecho del Trabajo ante el reto de “buscar las nuevas fronteras de la figura del empleador, haciendo
primar la realidad sobre las construcciones societarias y contractuales, y establecer límites precisos y claros
sobre la responsabilidad de los agentes que intervienen en los proceso de tercerización” 29.
Con la mirada puesta en dicha finalidad, las legislaciones han desarrollado mecanismos que atribuyen o
imputan responsabilidades a sujetos que no necesariamente encajan dentro de la figura tradicional del
empleador 30. En muchos casos, esos nuevos o renovados instrumentos legislativos vienen a sumarse a
construcciones clásicas, que antes o paralelamente, habían sido elaboradas por la doctrina con la misma
inspiración, como proyección del principio de primacía de la realidad 31. Así, por ejemplo, la personería laboral
del empleador 32 o la conocida como conjunto económico 33 o la del llamado “empleador complejo”, concepto de
más reciente aparición y que apunta a “formas de relacionamiento empresarial en las que existe una pluralidad
de empresas que organizan, dirigen y se benefician simultáneamente de los servicios de un trabajador, pero
que, en principio, carecen de lazos de dependencia entre sí y no están sometidas a un mismo centro de
dirección” 34.
En este sentido se ha señalado que el Derecho del trabajo “tiene suficiente autonomía como para
otorgar personería laboral a determinadas realidades, sin que esto importe otorgársela a todos los efectos
jurídicos” 35 y ha conseguido construir una noción independiente del “responsable” en términos laborales, la que
toma en cuenta “la situación de hecho bajo un doble aspecto económico y social para asegurar la eficacia de las
disposiciones protectoras de los trabajadores y hace abstracción de la independencia jurídica de las sociedades
del grupo y de la noción de persona moral” 36.
De este modo, el sistema jurídico laboral generó su propio y particular concepto de empresa, no sometido a
los lineamientos del Derecho comercial y que apunta a consolidar una hermenéutica basada en la consigna de
28.
Plá Rodríguez, A. (2000), “La descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo”, Cuarenta y dos estudios sobre la
descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo, Montevideo, FCU, p. 15; Garmendia, Mario (2005), “La nueva consideración
de la empresa y su influencia en la caracterización de las relaciones laborales”, in Las transformaciones de la empresa en el Derecho
del trabajo (Encuentro Argentino-Uruguayo de Profesores de Derecho del Trabajo, Buenos Aires – Montevideo, Rubinzal-Culzoni
Editores, p. 841 y ss.; Ackerman, 2005, 32 y ss.; Alimenti, 2005, 148 y ss.
29.
Castello, Alejandro (2004), Responsabilidad Solidaria en el Derecho del Trabajo, Montevideo, FCU, p. 22.
30.
Por ejemplo, en Uruguay, las leyes Nº 18.099 (24 de enero de 2007) y 18.251 (6 de enero de 2008), que consagran el régimen de
responsabilidad aplicable a aquellos patronos o empresarios que para desarrollar su actividad recurren al auxilio de
subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra. En una línea similar pueden citarse los artículos 28 a 31 de la
Ley de Contrato de Trabajo, de Argentina.
31.
Plá Rodríguez, A. (1998), Los principios del Derecho del Trabajo, 3ª ed. actualizada, Buenos Aires, Depalma, p. 339 y ss.
32.
Que supera el concepto de la personería del derecho civil para aceptar otro de contornos mucho más amplios e informales. Vide:
Plá Regules, María Josefina (1976), “La personería laboral del empleador”, Derecho Laboral, tomo XIX, Nº 101, p. 131.
33.
Que le reconoce relevancia a la unidad económica y social, allí donde existe una división jurídica formal que no se corresponde con
la realidad. Castello, A, (2006), Grupo de Empresas y Derecho del Trabajo, Montevideo, FCU, p. 136 y ss.
34.
Castello, Ibíd, 167; Fernández Brignoni, Hugo (2001), “Enfoques jurisprudenciales sobre los sujetos del Derecho del Trabajo”, Temas
Prácticos de Derecho Laboral, tomo 2, Montevideo, FCU, p. 87.
35.
Plá Regules, 1976, 131.
36.
Roger de Lestang (1983), “La concentration du capital et le droit du travail”, Droit Social, p. 301, citado por Plá Rodríguez, A. (1993),
“Sobre el alcance de la noción de Conjunto Económico”, Revista Judicatura, Publicación Oficial de la Asociación de Magistrados
Judiciales del Uruguay, Nº 36, p. 13.
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evitar, en toda la medida de lo posible, que los derechos del trabajador resulten frustrados o desconocidos
como consecuencia de que no se logre detectar un responsable a quien reclamar o exigir su satisfacción. Dicha
concepción, autónoma e inspirada en el sentido tutelar que nutre a esta disciplina, atiende a la realidad por
encima de las formalidades y dirige su mira a los hechos materiales para darle a éstos determinadas
consecuencias jurídico-laborales que, en muchos casos, no son reconocibles o aceptables en el ámbito del
Derecho mercantil 37.
VI) Ubi labor ibi virtus: la tutela de los hiposuficientes
Cuando la doctrina laboral clásica hacía referencia al “trabajo” sin adjetivarlo, podía darse por supuesto que
estaba aludiendo, en rigor, al trabajo “subordinado” 38, pues este elemento fue, como se dijo más arriba, el que
tradicionalmente sirvió como referencia para delimitar el campo conceptual de la disciplina y, por defecto,
también condicionó su ámbito subjetivo de aplicación.
Una relación individual de trabajo moldeada, entonces, a partir de un tipo determinado, que presenta, por
una parte, a un sujeto empleador, único y fácilmente individualizable, que se vincula con un sujeto trabajador,
que brinda su actividad durante un cierto tiempo (predeterminado y estructurado) en el que permanece
subordinado al poder de dirección del primero.
Las nuevas realidades que exhibe la organización del trabajo en muchos casos no dejan espacio para la
mayoría de las definiciones que tradicionalmente constituyeron la sustancia de la disciplina y determinan la
necesidad de que el instituto de la dependencia o subordinación laboral sea objeto, según Goldin, del “más
cuidadoso seguimiento”, a efectos de establecer “qué correspondencia guarda con los modos dominantes en
los que hoy y en los tiempos por venir se contrata y se despliega el trabajo humano, si todos ellos tienen cabida
en aquel molde tradicional y, en consecuencia, si encuentran respuesta a sus específicas necesidades de
regulación y amparo” 39.
La diversificación de las formas en que se brinda el trabajo para otro, ha determinado que desde hace algún
tiempo haya reforzado su importancia la idea que da título al presente capítulo, es decir, “donde hay trabajo
hay virtud”, incluso más allá del concepto tradicional de la subordinación. Esto ha provocado la aparición de lo
que algunos califican como un Derecho del trabajo “de segundo tipo” 40, que reacciona contra la excesiva
relevancia tradicionalmente otorgada a la noción jurídico-formal de subordinación y cuestiona la falta de
atención brindada a lo que, según entienden, debió ser el foco de la legislación tutelar: la existencia de
desequilibrios contractuales reales 41. En esta nueva regulación, las propias nociones clásicas de “trabajador” y
“empleador” ya no se identifican tan claramente con los sujetos que en ella interactúan. Otras expresiones,
como “oferta” y “demanda” de trabajo, comienzan a emplearse para aludir a los nuevos protagonistas de las
relaciones laborales y simultáneamente, adquieren carta de ciudadanía algunos conceptos, como la
parasubordinación (empleada por la legislación italiana), los trabajadores autónomos económicamente
37.
In extenso: Garmendia, Mario (2012), “Fideicomiso: análisis laboral”, revista CADE, Doctrina & Jurisprudencia, t. XVIII, Montevideo,
p. 47 y ss.
38.
Cfe. Plá Rodríguez, 1979, 101.
39.
Goldin, Adrián O., 2002, 31.
40.
Supiot, Alain (1990), “Pourquoi un Droit du Travail?”, Droit Social, N° 6, p. 489.
41.
Ermida, Oscar y Hernández Álvarez, Oscar (2002), “Crítica de la subordinación”, Derecho Laboral, T. XLV, Montevideo, p. 233 y ss.;
Raso Delgue, 2009, 49 y ss. Al respecto ya se ha convertido en clásica la feliz expresión de Mario Ackerman, cuando alude al reto de
reenfocar la norma laboral, mediante “…la sustitución de la lente normal por un gran angular”, Ackerman, 2005, 34.
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dependientes (TRADE), definidos por la legislación española 42, los cuasi asalariados de la normativa alemana, o
el empleo de términos que en otros tiempos habrían sido calificados como una contradictio in adjectio, como el
de “empresario dependiente” 43. Sin embargo, estos novedosos términos parecen reflejar mejor una realidad
donde la distinción entre “subordinación” y “trabajo independiente” es cada vez menos perceptible 44.
La técnica del “haz de indicios”, que fue concebido para extender el campo de aplicación del Derecho del
Trabajo a actividades que, por su naturaleza, realizan su trabajo con ciertos márgenes de autonomía
(comisionistas, agentes de comercio, profesionales liberales, artistas, periodistas, deportistas, etc.), hoy “puede
servir para mantener dentro de las fronteras de la condición de asalariado a trabajadores por cuenta ajena
atrapados por el «posfordismo» y la autonomización de su puesto de trabajo” 45. Como respuesta frente a la
crisis del concepto de “subordinación” hoy es apreciable un movimiento de adaptación que exige ampliar la
mira, para captar a modalidades de trabajo que, según las ideas clásicas, calificarían como de autonomía,
evitando que queden excluidos del campo de protección del Derecho del Trabajo 46. La sumisión a órdenes ha
dejado de ser tomada como el elemento característico del asalariado y se admite que la necesidad de
protección debe reconocerse también a quien, sin recibir tales órdenes, se encuentra en situación de
dependencia económica o de hiposuficiencia 47 respecto de un empresario. Estas tendencias habilitan
afirmaciones tales como que “el Derecho del Trabajo ha dejado de ser el derecho de los obreros o de los
empleados para convertirse en el derecho común de toda relación laboral” 48.
Sin embargo, esta corriente se encuentra con objeciones provenientes de dos vertientes de signo contrario
entre sí. Por una parte, los hay quienes la denuncian como un retroceso, por considerarla la puerta de entrada
para una disminución general de los niveles de protección de las normas laborales. En el otro extremo, están
aquellos que, concibiendo al Derecho del trabajo como un factor contraproducente para el desarrollo
económico, defienden la conveniencia de contar con una normativa funcional o dúctil ante las necesidades de
la nueva empresa y, por lo tanto, consideran beneficioso que se permita escapar a los que deseen fugarse 49. Es
del caso señalar que fue con inspiración en ideas de tal índole, que en los años ’90 del siglo pasado, varias
legislaciones incorporaron normas que toleraban o, incluso, estimulaban el recurso a modalidades de trabajo
autónomo o seudo autónomo. En estos casos, la reconstrucción del ámbito subjetivo tradicional del Derecho del
trabajo se consigue mediante la derogación de las mismas 50.
42.
Sala Franco, Tomás (2011), “Descentralización laboral y responsabilidad laboral en España”, La descentralización empresarial y la
responsabilidad laboral en España, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 241 y ss.
43.
Supiot, Alain (1999) Coordinador-, Trabajo y Empleo, Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa,
Valencia, Tirant lo Blanch, p. 47 (Informe Supiot) y Verge, 2003, 15 y 16.
44.
Supiot, 2008, 75. Bronstein, 2010, 53 y ss.; Alimenti, 2005, 169 y ss.
45.
Informe Supiot, 1999, 50.
46.
Bronstein, A. (2005), “Ámbito de la relación del trabajo: el debate en la OIT”, in La subordinación o dependencia en el contrato de
trabajo, en el proceso de transformación de la empresa, Santiago de Chile, LexisNexis, p. 16.
47.
Deveali, Mario L. (1983), El derecho del trabajo en su aplicación y sus tendencias, T. I, Buenos Aires, Astrea, , p. 179, citado por
Goldin, 2002, 34.
48.
Informe Supiot, 1999, 50.
49.
Bronstein las define como las “tesis del escape”. Bronstein, 2005, 41. También: Romagnoli, Umberto (1993), “Il grande esodo”,
ponencia a la Mesa Redonda sobre Desafíos actuales para el Derecho del Trabajo, Santiago; Castello, A. (1998), “De la fuerza
expansiva a la reducción del círculo de sujetos protegidos por el Derecho Laboral. Una nueva tendencia de fines del siglo XX”,
Derecho Laboral, T. XLI, p. 295 y ss.
50.
En Uruguay, el art. 178 de la ley 16.713 (3 de setiembre de 1995) fue un claro ejemplo de lo señalado. Sobre la base de criterios
puramente formalistas la norma promovía, al decir de Plá, “a apartarse de la verdad para achicar la órbita del derecho del trabajo”
(Plá Rodríguez, (1998), “La actual coyuntura del Derecho del Trabajo”, in Evolución del Pensamiento Juslaboralista, Estudios en
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La Recomendación 198 de la OIT, así como los informes que la precedieron, contienen un excelente
compendio de los debates y dificultades que suscita el concepto de relación de trabajo. Esta Recomendación
(adoptada el 15 de junio de 2006, en la 95ª Sesión de la Conferencia General del Trabajo) si bien es un
instrumento que por su propia índole no se impone con carácter imperativo, posee un contenido
particularmente relevante, pues concentra una serie de conceptos básicos en la materia que constituye su
objeto, de tal suerte que ofrece una cabal síntesis de lo que es el “estado del arte” a nivel mundial acerca de la
noción de relación de trabajo 51.
VII) La tendencia expansiva en su faz jurisdiccional: el caso brasileño
Para ilustrar acerca de qué tan próximo se encuentra el ensanchamiento conceptual de las fronteras de la
disciplina, resulta interesante traer a colación un debate bastante actual, que está planteado en Brasil.
En ese país, la competencia de la justicia “trabalhista” está consagrada en el texto constitucional (Sección V,
artículo 114). En su redacción originaria, la norma estableció que dichas Sedes judiciales estaban encargadas de
juzgar los “dissidios” (divergencias, litigios) individuales y colectivos, entre trabajadores y empleadores, así
como otras controversias derivadas de la relación de trabajo, pero esto último, sólo en cuanto la ley lo
dispusiera expresamente 52.
A partir de aquel texto, existía consenso doctrinario y jurisprudencial acerca de que la competencia de la
Justicia trabalhista estaba centrada en la “relación de empleo” y que la posibilidad de ensanchar tal
competencia para alcanzar otras modalidades de “relación de trabajo” (atención: no “de empleo”, sino “de
trabajo”), dependía de expresa previsión legal 53. En la doctrina brasileña se entiende que los conceptos
Homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata, Montevideo, FCU, p. 386). La norma fue derogada por la ley 18.783 (19 de julio de
2011). Vide también: Barretto, H. (1998), “Realidad y verosimilitud en el Derecho del Trabajo y Seguridad Social”, Derecho Laboral,
núm. 190, p. 282 y ss.; Garmendia, M. (2005), Eficacia práctica de las normas laborales, Montevideo, FCU, p. 99 y ss.; Grzetich,
Antonio y Fernández, Hugo (1990), “La subcontratación laboral y las figuras afines”, in Temas Prácticos de Derecho Laboral,
Montevideo, FCU, p. 120; Fernández, Hugo, Nicoliello, Ariel y Rodríguez Azcúe, Álvaro (2005), “Empresas unipersonales y
regulación del trabajo autónomo: posibles alternativas teóricas”, Derecho Laboral, núm. 220, p. 723 y ss.; Nicoliello, A. (2011), “La
derogación del artículo 178 de la ley Nº 16.713 (empresas unipersonales)”, Derecho Laboral, núm. 244, p. 741 y ss.; VV.AA., 21ª
Jornadas Uruguayas de DTSS (2010), etc.
51.
Vide: Ermida Uriarte, O. (2006), “La recomendación de la OIT sobre la relación de trabajo”, Derecho Laboral, T. XLIV, p. 673 y ss.;
Barretto Ghione, H (2007), “La determinación de la relación de trabajo en la Recomendación 198 y el fin del discurso único de la
subordinación jurídica”, Derecho Laboral, T. L, p. 81 y ss.; Corradetti, Susana (2009), “La Recomendación Internacional sobre la
Relación de Trabajo, 2006. Hacia una definición internacional de la Relación de Trabajo?”, Revista Derecho del Trabajo, núm. 8,
Barquisimeto, p. 75 y ss. Como ha hecho notar Zapirain, la Recomendación ya ha inspirado algún reciente fallo de la Justicia del
Trabajo uruguaya (Zapirain, Washington (2013), “Trabajo socio cooperativista”, Derecho Laboral, num. 250, p. 369 y ss.).
52.
El texto en portugués rezaba: “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre
trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos
Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho,
bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas”. En relación a los
conflictos colectivos, los párrafos 1º y 2º del mismo artículo, disponían que aquéllos debían solucionarse mediante negociación
colectiva y, frustrada la misma, por medio de arbitraje. Pero en caso que cualquiera de las partes se rehusare a la negociación o al
arbitraje, también contemplaba la posibilidad de someterlos a decisión judicial.
53.
Cfe. García, Gustavo Filipe Barbosa (2010), Da relação de emprego à relação de trabalho: alargamento e adequação do núcleo da
competencia trabalhista, São Paulo, Faculdade de Direito, USP, p. 74. La doctrina entendía que la primera redacción sólo
contemplaba la “relación de empleo” y, excepcionalmente (ante expresa disposición legal) determinadas “relaciones de trabajo”
porque el artículo 114 comenzaba mencionando al “empleador” y al “trabajador”, expresión esta última que se entendía
solamente referida al “empleado” (es decir, al trabajador que se encuentra en una “relación de empleo”), pues, se consideraba
inviable hablar de empleador como uno de los dos polos de una relación jurídica sin que en el otro polo el sujeto que se presenta
no sea un empleado (“Como é inviável falar em empregador como um dos pólos de uma relação jurídica sem que no outro pólo o
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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“relación de trabajo” y “relación de empleo”, mantienen entre sí un vínculo de género a especie, de tal suerte
que la “relación de empleo” es, siempre, “relación de trabajo”, mas no toda “relación de trabajo” es “relación
de empleo”, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores autónomos (ej.: profesionales liberales,
arrendamientos de servicios, etc.) 54. La “relación de empleo” es, para la doctrina brasileña, la “relación de
trabajo” en que se encuentran presentes los elementos previstos en los artículos 2 y 3 de la Consolidação das
Leis do Trabalho (CLT), es decir: prestación del servicio por persona natural, con carácter personalísimo, de
naturaleza no eventual, y con las notas de subordinación y onerosidad 55.
La competencia de la Justiça trabalhista estaba centrada, entonces, en la idea de “relación de empleo”
y sólo mediando expresa disposición legal, podía admitirse el ingreso de la “relación de trabajo”.
Pero en 2004 fue aprobada la Emenda Constitucional Nº 45, que modificó (ampliando muy
significativamente) varios aspectos importantes de la competencia atribuida a los jueces de trabajo. En lo que a
nuestros efectos interesa, la modificación implicó que quedara atrás la idea de la “relación de empleo”, para
incorporar la noción de “relación de trabajo”, a secas 56.
La aprobación de tal Emenda abrió un intenso debate en torno a cuál es, en la actualidad, la nueva
configuración de la competencia de los tribunales de trabajo.
En la doctrina hay diversas opiniones. Algunos sostienen que no se ha producido ninguna variante en
relación a los límites de dicha competencia 57. Otros entienden que la reforma ha determinado que la
competencia de la Justicia del trabajo alcance a todas las formas de trabajo humano, con independencia de la
rama del Derecho que las regule 58. Y entre ambos extremos se aprecia una variada gama de opiniones
intermedias 59.
En todo caso, parece cada vez más consolidada la idea de que la competencia de la Justiça trabalhista
no queda reducida a las relaciones dotadas de la nota de “subordinación”, sino que alcanza, mucho más
ampliamente, a todas aquellas situaciones en que una persona física presta un servicio en forma personal, sin
asumir la forma de actividad empresarial, a un tomador de dichos servicios que no sea el destinatario final de
los mismos. De modo que, en principio y siempre que no sea brindado en virtud de una relación de consumo, ni
de una relación empresarial, puede considerarse configurado el concepto de “relación de trabajo” que
actualmente (a partir de la Emenda 45) prevé el artículo 114, inciso I de la “Constituição” como determinante
para definir la competencia de la Justiça trabalhista 60.
Como se puede apreciar, los conceptos usuales (por ejemplo: relación de trabajo, materia laboral, etc.)
se nutren por estos días de nuevos contenidos y sentidos, que expanden notablemente sus fronteras
sujeito que se apresenta seja o empregado, interpreta-se por “trabalhador” a figura do empregado”), Cfe. Nascimento, Amauri
Mascaro (1996), Curso e direito processual do trabalho, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, p. 100.
54.
Cfe. Russomano, Mozart Víctor (1997), Curso de direito do trabalho, 6ª ed., Curitiba, Juruá, p. 52.
55.
Dallegrave Neto, José Affonso (1998), Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural, São Paulo, LTr, p. 61.
56.
En lo atinente a este punto concreto, la nueva redacción establece que “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I) as
ações oriundas da relação de trabalho…”.
57.
V. gr.: Souto Maior, Jorge Luiz (2007), Relação de emprego e direito do trabalho: no contexto da ampliação da competencia da
Justiça do Trabalho, LTr, p. 104 y ss.; Martins, Sergio Pinto (2010), Direito Processual do trabalho, 30ª ed., São Paulo, Atlas, p. 106 y
ss.
58.
Mallet, Estêvão (2005), Apontamentos sobre a competência da Justiça do Trabalho após Emenda Constitucional N. 45, Direito,
trabalho e processo em transformação, São Paulo, LTr, p. 168 y ss.
59.
Una prolija sistematización de las mismas puede consultarse en García, Gustavo Filipe Barbosa, 2010, 153 y ss.
60.
Cfe. García, Gustavo Filipe Barbosa, 2010, 157.
Página 71
GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
tradicionales y así, ponen por delante desafíos importantes sobre las nuevas definiciones de los mismos, así
como de la forma en que ellas harán impacto en diversos institutos de la disciplina laboral.
VIII) Conclusiones
Hace dos siglos apenas despuntaban las primeras normas dirigidas a contemplar la situación de sujetos
que habían quedado expuestos como víctimas del desarrollo industrial. Éstos, que hasta entonces habían sido
ignorados en su particularidad por la cultura jurídica dominante, comenzaban a ser destinatarios de una
incipiente legislación, objetada y resistida, que muy lentamente se abriría paso en un contexto que, a lo sumo,
podía aceptarla como un mal necesario. Eran, en todo caso, normas de excepción, enfocadas específicamente
en determinados sujetos, a quienes se apartaba de las reglas del Derecho común para otorgarles un
tratamiento especial. Comenzando por los niños y las mujeres, para pasar luego a los operarios de las
manufacturas de algodón, lana o seda, a los obreros de las minas de carbón o de las acerías; el proceso de
aquella nueva legislación se inició enfocándose en sujetos concretos, incluidos en universos que sucesivamente
fueron comprendiendo, primero, a determinados sectores o actividades, luego, con más generalidad, a la
industria y, más adelante, al comercio y a los servicios.
Las normas laborales, que comenzaron definiendo cuáles eran los sujetos que debían quedar
alcanzados por sus preceptos, mutaron luego la técnica de demarcación de su ámbito subjetivo y tomaron
como referencia un centro de gravedad hacia el que se hizo converger toda su lógica: el concepto de
subordinación.
A partir de este punto, la legislación laboral dejó de ser una colección o cúmulo de preceptos dirigidos a
tales o cuales trabajadores, para comenzar a construirse como disciplina jurídica, como un nuevo Derecho,
subjetivamente referenciado en el trabajador subordinado. Por su parte, el empleador era, no sólo el otro
sujeto de aquellas normas, sino también, el anfitrión del sistema que mediante las mismas se pretendía
regular. Traduciéndolo a términos informáticos, se podría decir que la empresa, en su formato tradicional, fue
el hardware, para el que y en el que se desarrolló el software del Derecho de trabajo.
Si bien dejaba abiertas (o entreabiertas) algunas hendijas de desprotección o infra-protección, el
Derecho del trabajo dejó de ser una normativa de excepción, para extenderse, con carácter general, sobre toda
la actividad subordinada realizada en el, por entonces, aún preciso entorno de la empresa ajena. El adjetivo
que calificaba al objeto, se había demostrado, además, lo suficientemente dúctil como para absorber
situaciones que, como el trabajo a domicilio, podían presentar características que no encajaban exactamente
en el tipo más común.
En tales circunstancias, no estaba en tela de juicio que la subordinación era el mojón que demarcaba
los confines de la disciplina. No se podía vislumbrar, hace cuatro o cinco décadas, qué interés podría tener “el
trabajo libre del mundo capitalista en que se le incluya dentro de la categoría del trabajo subordinado”, ni
resultaba aceptable que el Derecho del trabajo, concebido como el derecho de la clase trabajadora, pudiera
extenderse “a quienes manifiestamente no forman parte de ella” 61. No había espacio para imaginar “cómo
podría extenderse el derecho colectivo del trabajo a los trabajadores libres” o de qué manera aquellos “que
ejercen libremente su profesión dentro de un sistema de clientela, pudieran sindicarse y exigir (…) la firma de un
contrato colectivo” o de qué forma se les podrían aplicar “las instituciones del derecho individual del trabajo”
61.
De la Cueva, 2003, 92.
Página 72
GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
como la fijación de salarios mínimos o la prohibición, menos aún la vigilancia sobre un pintor para impedirle que
permanezca diez horas o más en su estudio” 62.
Sin embargo, la realidad ha ido superando todas las categorías, todas las nociones y definiciones
formales, y se ha encargado de demostrar que sí era posible que los trabajadores autónomos pudieran tener
interés en aproximarse al cobijo de las normas laborales, que también era posible que negociaran y celebraran
acuerdos colectivos 63 y que se beneficiaran con el establecimiento de condiciones mínimas de remuneración,
descansos, vacaciones y otras cuestiones similares 64. Imposible, inaceptable e incomprensible hace cuatro o
cinco décadas; posible, aceptado y comprensible por estos días.
¿Implica esto que se ha producido una expansión del ámbito subjetivo del Derecho del trabajo?
¿Significa que las normas laborales han sorteado la valla de la subordinación para lanzarse a la captura de los
autónomos? ¿O se trata en realidad del primer paso del sutil triunfo de las corrientes que pugnaron por reducir
la protección consagrada por las normas laborales?
Para quien de antemano asumiera que los autónomos económicamente dependientes estaban
predestinados a quedar exiliados del amparo de las normas del Derecho del trabajo, el hecho de recibir alguna
tutela (aunque más no sea, alguna), tiene, claramente, un sentido expansivo. En cambio, para quien visualizara
a la dependencia económica como el factor verdaderamente distintivo del fuero laboral, todavía estaba por
verse si realmente esos sujetos estaban o no del otro lado de la línea. La paradoja de que “lo tradicional sirve al
progreso” 65, también puede ser una forma de tomar posición frente a esta novedosa tendencia, que desde esta
perspectiva podría no presentarse como una evolución, sino como un retroceso, como un éxito épico de las
corrientes que postularon la reducción del garantismo social a una porción congrua 66. Desde este ángulo,
podría ser, en el mejor de los casos, la consolidación de una transacción histórica con dichas corrientes y, en el
peor, como el inicio de un avance de estas últimas sobre el terreno antes ocupado por las normas inspiradas en
el sentido protector clásico.
El dilema es de difícil e incierto pronóstico. En todo caso, parece oportuno prestar atención al prudente
consejo de Tomás Sala Franco, cuando sugestivamente dice que “convendrá, por tanto, “esperar y ver” con
mirada crítica cómo se desarrollan los acontecimientos” 67.
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64.
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67.
Sala Franco, 2011, 248.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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La “relación de trabajo y el “derecho del trabajo”.
Algunas precisiones sobre “la relación de trabajo”
Por Guido Zárate ∗
ABSTRACT:
El fin esencial de este trabajo radica en analizar el surgimiento de esta rama del Derecho que nació
con el propósito de coartar la autonomía de la voluntad ante determinadas relaciones humanas. En rigor – y
con especial énfasis – se examinará el concepto clásico de “relación de trabajo”, sus notas tipificantes, su
regulación legislativa en nuestro ordenamiento jurídico y la necesidad – o no – de la presencia del contrato de
trabajo para que aquélla quede establecida.
En este orden de ideas, se pasará revista a las nuevas maneras de optimizar los recursos materiales e
inmateriales en las organizaciones empresarias que tuvieron en su origen – y sobre todo desde la aparición del
Derecho del Trabajo – la repetición invariable del mismo trabajo. Es que el avance tecnológico cada vez más
vertiginoso influye decididamente en las relaciones de trabajo y produce – entre otros efectos – una
proliferación de nuevas formas de empleo que generan incertidumbres en los operadores jurídicos a la hora
de aplicar – o no – la normativa laboral.
Resta agregar, por último, la incógnita de si los criterios para delinear y precisar los alcances de la
“relación de trabajo” otrora originada en la era industrial – y de ahí, según mi entender, el nacimiento del
Contrato de Trabajo, y su consecuente legislación protectoria – siguen siendo aplicables para imputar
normativamente a las relaciones laborales actuales. En esta temática no puede soslayarse el artículo 14 bis
perteneciente a nuestra Carta Magna en el cual se justifica, sostiene y se protege el trabajo en sus diversas
formas.
SUMARIO:
1) El nacimiento del Derecho del Trabajo, ¿una necesidad?; 2) Cuestionamiento de las notas
características de ¿la relación de trabajo?; 3) Repercusiones ante las nuevas formas de organización
empresarial; 4) La subordinación/dependencia económica: ¿amplía el campo de aplicación del Derecho del
Trabajo?; 5) Conclusión. Opinión personal.
1. El nacimiento del Derecho del Trabajo, ¿una necesidad?
∗
Abogado. Autor de diversos artículos de la disciplina. Auxiliar docente en las materias “Elementos de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social” y “Elementos de Derecho Procesal Civil y Comercial” en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires (U.B.A.). Empleado del Ministerio Público Fiscal de la Nación.
Página 77
GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
La “cuestión social” 68 hizo necesaria una actividad legisferante que diera soluciones a los primeros
reclamos sindicales y manifestaciones colectivas. Previo a ello, no debemos obviar que la idiosincrasia y
criterio de la época sostenían que las relaciones jurídicas entre dos o más personas se regían de acuerdo con
lo que las mismas habían pactado. Así, la norma fundamental reguladora de las relaciones humanas estaba
dada por la voluntad de las partes. La situación descripta – dentro del seno de la industria y sus nuevas
“relaciones” – trajo aparejada graves situaciones de iniquidad en el intercambio de prestaciones (intercambio
que, huelga mencionarlo, es trabajo por salario), sumado a las jornadas de trabajo agotadoras y la posible
agravación de contraer una enfermedad o sufrir un accidente ocasionado por la nueva maquinaria. En
términos económicos-financieros, el industrialismo fue altamente positivo ya que la capacidad productiva del
hombre ha sido ampliada de manera industrial – valga la exageración –.
Con todo esto, reiteradamente leemos que la gestación del Derecho del Trabajo es un
desprendimiento del Derecho Civil.
Advirtiendo lo dicho en el párrafo precedente, Palacios afirma que “… la industria moderna ha
determinado nuevas necesidades, nuevas relaciones de derecho entre patrones y obreros y que estas
relaciones producidas exigían nuevos preceptos legales” 69. Y así, como el derecho cumple la función de evitar o
resolver algunos conflictos entre los individuos y de proveer herramientas para hacer posible la cooperación
social 70, la legislación vigente al momento del surgimiento de la “cuestión social” ya mencionada, no
respondía a las necesidades creadas por este movimiento industrial moderno.
De esta manera, y a grandes rasgos 71 – y sin pasar por alto que el punto de inflexión en la materia está
dado por el movimiento (de carácter: social, económico, cultural, jurídico y político) llamado “Revolución
Industrial” – nació el Derecho del Trabajo con el principal propósito de restringir la autonomía de la voluntad
debido a la evidente, y notoria, inferioridad negocial del trabajador y así lograr una mayor equivalencia en las
prestaciones. Respecto a esta nueva situación, Vázquez Vialard nos ilustra afirmando que “… las partes…
deben adecuarse a ese – refiriéndose al Derecho del Trabajo – ordenamiento que contiene cláusulas legales
predispuestas, con la particularidad – propia de esta nueva rama jurídica – de que, en caso de ocurrir una
situación de violación del ordenamiento legal, la relación concertada de suyo no es nula, sino que tiene plena
efectividad, pero con la característica de que las disposiciones contractuales que violaban ese orden mínimo –
refiriéndose, aquí, al orden público laboral – ope legis son sustituidas por la norma que se había querido eludir,
la que, de oficio, se incorpora al trato concertado…” 72
Derecho del Trabajo que abraza tanto la faz individual del mismo como su aspecto colectivo. Incluso –
y de manera esclarecedora – la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, categóricamente, ha dicho que
“El derecho material protectorio, el procedimiento laboral autónomo y la magistratura especializada son la
tríada sobre la que se erige una justicia del trabajo en condiciones de efectivizar la tutela de los principios
68
Instaurada al final del siglo XVIII y principios del XIX. Fernández Madrid puntualiza que la cuestión social motivó un importante
debate doctrinario. Los trabajadores para lograr una posición de mayor fuerza frente a los abusos que padecían se agruparon formando
asociaciones. El sindicato cumplió una función vital para obtener del Estado normas mínimas de protección y para que los empleadores
las respetaran (Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, 2007, I, 7/8).
69
PALACIOS, Alfredo A., El nuevo derecho, El Ateneo, Buenos Aires, 1928, 2da. Ed., 36.
70
NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 2ª ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, 3.
71
Ya que para explicar toda la historia del Derecho del Trabajo (véase: las prestaciones y maneras de vincularse previo a la época
industrial, las prestaciones durante la etapa industrial e, incluso, la profundidad e interdisciplinariedad que requiere detallar la
“cuestión social”), es necesario un análisis que excede los motivos principales y fundamentales del presente trabajo.
72
VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, “Algunas características del contrato laboral; situaciones discutidas”, Revista de Derecho Laboral:
Contratación laboral, Rubilzal – Culzoni, Santa Fé, 2005 – 2, 14/15.
Página 78
GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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fundamentales del Derecho del Trabajo.” 73 . Así, vemos como esta nueva legislación (denominada
protectoria 74) vino a cumplir, desde mi óptica, con dos objetivos (y necesidades) fundamentales: por un lado,
proteger al sujeto que resigna libertad y, consecuentemente, se somete a la sumisión de los poderes
jerárquicos del empleador 75, esto es, el trabajador. En la otra orilla del mar, este reciente Derecho vino a
afianzar el novedoso modo de producción a gran escala denominado – entre tantas maneras – Revolución
Industrial 76. Modo de producción ahora regulado por una nueva normativa que busca la atenuación del
conflicto permanente, antagónico y – de cierta manera – irreconciliable, presente en los vínculos
contractuales laborales 77.
A raíz de todo lo expuesto, percibimos que – en verdad – lo que primero arribó fue el vínculo y luego
el concepto 78, es decir, inauguralmente se presentó el hecho del trabajo prestado para otros en condición de
subordinación e inferioridad – la relación de trabajo propiamente dicha – y, con posterioridad, se produjo el
nacimiento del concepto jurídico de relación de dependencia. Todo ello generó la evolución y modificación de
los estándares de la época para así – en consecuencia – dar nacimiento a esta flamante legislación del Trabajo
con su inexorable instituto: el contrato de trabajo. Ello sin pasar por alto que dentro de esta nueva tipificación
contractual se encuentra a la subordinación como su nota distintiva. Es que, en otras palabras y con ánimo de
ser reiterativo, el hecho del trabajo y la prestación efectivamente prestada son perseguidos por esta nueva
legislación.
En el mismo orden, destaco que el Derecho del Trabajo pivota 79 (sólo de manera tangencial – y con
fines didácticos – este concepto puede ser asimilado al pie de pívot utilizado en el deporte llamado Basketball)
sobre la noción, alcance y precisión con la cual se defina el concepto de Relación de Trabajo, la cual – sobre
todo en nuestro Régimen de Contrato de Trabajo (ley 20.744: art. 22) – es definida por el legislador en tanto y
en cuanto “… una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia
de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.”
2. Cuestionamiento de las notas características de ¿la relación de trabajo?
Nuestro ordenamiento laboral vislumbra sus fines económicos y sociológicos propios y provenientes
del tipo de organización que rodea a la sociedad en determinada época. De esta manera, se amolda al tipo de
estructura productiva, ya que resulta impensado que el Derecho se encuentre ajeno a la realidad. Y así, de
acuerdo con la legislación vigente, la prestación de trabajo objeto del R.C.T., puede tener dos orígenes: 1) un
73
C.N.A.T., Sala VI, “Diz, Héctor Alberto c/ Securitas Argentina S.a. y otros s/ Accidente - Acción Civil" Expte. 37.931/2.013, Sent. Interl.
36.492, 09/12/2.013.
74
Al respecto ver, sobre todo, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional Argentina.
75
Posición y fundamentación sostenida, principalmente, por Mario E. ACKERMAN.
76
Iniciado a mediados del siglo XVIII.
77
“Es así que la necesidad de superación de los conflictos sociales dará lugar a una evolución del Derecho orientado a dar respuesta a
los problemas propios de la cuestión social y al estatuto de los trabajadores, sin abandonar los esquemas del nuevo orden social y
económico impuestos a partir de la revolución industrial y su ideología de sustento, el liberalismo.” (PERUGINI, Alejandro H., Relación de
dependencia, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, 2da. Ed., 40).
78
GOLDÍN, Adrián O., “El concepto de dependencia laboral y las transformaciones productivas”, en Relaciones Laborales, 1996-I-341.
79
El diccionario de la Real Academia Española define a esta palabra como: “Moverse o apoyarse sobre un pivote.” Y a esta última
palabra, la define: “Extremo cilíndrico o puntiagudo de una pieza, donde se apoya o inserta otra, bien con carácter fijo o bien de manera
que una de ellas pueda girar u oscilar con facilidad respecto de la otra.” (fuente: www.rae.es).
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
contrato de trabajo pactado en forma expresa o implícita (ver, entre otros, los artículos 45, 46, 48 y 49 del
régimen citado) y 2) una situación de hecho, con abstracción del acto o causa que le dio nacimiento 80.
La relación de trabajo tiene su expresión fáctica en la efectiva prestación de tareas. Si bien no
soslayamos el laborioso debate doctrinario que se ha generado entre la tesis contractualista 81 y la
anticontractualista 82, coincidimos con Justo López y su posición intermedia/mixta en la que se sostiene que la
relación de trabajo es normalmente constituida por el contrato de trabajo pero ello no obstaculiza a que
pueda existir relación sin contrato 83. Es que si bien, a primera vista, parecería que el legislador reguló al
contrato y a la relación de trabajo como sinónimos 84, lo cierto es que para situarse bajo la órbita de protección
del Derecho del Trabajo, es necesario la existencia de trabajo humano y libre prestado en relación de
dependencia 85, independientemente de la fuente que le haya dado origen. En otras palabras, el negocio
jurídico constitutivo es el contrato donde interviene la voluntad de las partes (ya sea de manera expresa o
tácita) y, por su parte, la relación de trabajo es la puesta en marcha del mismo ya que el artículo 21 R.C.T. es
preciso al utilizar la frase “… se obligue a…” mientras que, a renglón seguido, lo previsto en el artículo 22 R.C.T.
sólo refiere a la realización de determinadas prestaciones, cuyo comienzo puede estar dado por aquél negocio
constitutivo o bien – como ya se mencionó – “cualquiera sea el acto que le de origen”.
Aquí he de referirme, también, al sujeto contractual que necesita una mayor protección: el trabajador.
El R.C.T., puntualmente en su artículo 25, al remitir a “… las condiciones previstas en los artículos 21 y 22…”,
nos está señalando que el trabajador tutelado por este derecho protectorio, será el que preste tareas en
condiciones de dependencia, siendo su contracara la figura del trabajador autónomo. Dependencia que se
manifiesta en la incorporación dentro de una organización instrumental de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos (art. 5, R.C.T.). Es que
el esquema tipificado de la relación de trabajo regulado por el R.C.T. articula de manera recíproca dos
prestaciones: el trabajo subordinado y la remuneración 86.
Cierto sector de la doctrina expresa que la dependencia laboral se manifiesta en tres aspectos:
económico, jurídico y técnico. Ello sin perder de vista que éste último es el más tenue a la hora de buscar el
encuadre jurídico ya que dependerá – en gran medida – de la capacitación profesional de cada trabajador. En
cuanto a los otros dos aspectos mencionados, mayoritariamente prevalece el consenso de que el elemento
característico de la subordinación es el jurídico el cual se caracteriza por la sumisión del prestador de servicios
– trabajador – al poder de dirección y organización del empleador.
Si bien resulta posible el encasillamiento del concepto clásico de relación de dependencia en
supuestos de un trabajador contratado por tiempo indeterminado que presta sus tareas dentro del
establecimiento del empleador, la cuestión radica en analizar aquellos supuestos en los cuales se titubea en la
aplicación – o no – el Derecho del Trabajo. Es decir, supuestos en los cuales se nos obliga a repensar el
esquema tradicional de protección del trabajador.
80
VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, “Contrato y relación de trabajo”, en Mario E. ACKERMAN (dir.) y Diego M. TOSCA (coord.), Tratado de
Derecho del Trabajo, Rubinzal – Culzoni, Santa Fé, 2008, II, 62.
81
La cual sostiene, principalmente, que la relación de trabajo no puede existir sin un contrato como antecedente que le dé origen.
82
Aquí se le quita trascendencia al contrato y afirma que la relación se constituye sólo a partir de la ocupación efectiva del trabajador.
83
Justo LÓPEZ, Norberto CENTENO y Juan Carlos FERNÁNDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo comentada, 2ª ed., Contabilidad
Moderna, Buenos Aires, 1987, I, 242.
84
Ya sea mencionándolos de manera conjunta o sólo a la relación. Ver la Ley de Contrato de Trabajo (Nro. 20.744): art. 1, la titulación
del Capítulo I dentro del Título II, art. 21, art. 22, art. 24, art. 25, art. 33, art. 63, art. 102, art. 141, art. 148, art. 229, art. 252.
85
Término no definido expresamente por el legislador pero mencionado a lo largo de la Ley de Contrato de Trabajo (Nro. 20.744): arts.
21, 22, 27, 29 – tercer párrafo –, 99 y 253.
86
LÓPEZ, CENTENO y FERNÁNDEZ MADRID, I, 249.
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Presupongo, decisivamente, que brindar la elasticidad suficiente a aquél concepto en procura de
abarcar la mayor cantidad posible de situaciones en las cuales una persona se encuentre en la necesidad de
protección – atento a las nuevas modalidades y formas de organización de la actividad empresaria –, podrá
traer aparejado un ensanchamiento tal que a todo tipo de realización de prestaciones se pretenda la
aplicación sin más de la legislación laboral. Es que no debemos soslayar que este Derecho ha nacido, crecido y
– en menor medida, atento a su juventud – madurado a las luces de la protección de la persona que ofrece
trabajo y cede una porción de su libertad a cambio de una contraprestación que, en este caso, es el salario.
Salario que es fundamental para el trabajador y, a su vez, generador de la dependencia económica, la cual ha
generado que el clásico concepto de la dependencia no tenga que ser profundamente reparado si no, más
bien, crecer, madurar y ubicar el centro de atención en un aspecto no tenido como protagonista principal a la
hora de definir, encuadrar y precisar los alcances de esta normativa especial apartada del ordenamiento
común.
Quisiera insistir – una vez más – en la función que cumple la definición del concepto de relación de
dependencia toda vez que traerá como resultado la identificación del sujeto necesitado de protección legal.
3. Repercusiones ante las nuevas formas de organización empresarial.
Con sólo leer el título del presente acápite, caemos en la cuenta de las dificultades que se presentan
hoy en día a la hora del reconocimiento de la figura del empleador. No debemos pasar por alto que, en gran
medida, los estudios doctrinarios de la materia han puesto el interés en el trabajador. Es que, en palabras de
Álvarez, “nuestro desafío como juristas reside en desarrollar esfuerzos creativos para mantener la tutela del
dependiente y que no se convierta en una víctima de un proceso que ya no se puede encauzar en una
normativa como la nuestra, que no está pensada para la segmentación productiva.” 87
Sucede que los trabajadores otrora protegidos al momento del nacimiento de esta nueva rama
jurídica, presentan un gran contraste – en la mayoría de los casos – respecto de las nuevas formas de trabajo.
Las dimensiones – físicas – de las empresas tienden a disminuir. Los modelos de organización taylorista y
fordista – trabajo parcelado, repetitivo, con estudios de tiempo y movimientos (propio de una mecanización
rígida 88 basado en el concepto de empresa integral fabricante de todos los componentes de sus productos) –
son dejados de lado 89 por empresas concentradas, principalmente, en su actividad principal dando lugar así a
la externalización de numerosas actividades lo que flexibiliza su estructura. Cambios que fueron consecuencias
de las nuevas necesidades económicas dentro del ámbito empresario.
Montuschi expresa que “Durante casi un siglo la organización del trabajo se basó en una organización
jerárquica de arriba hacia abajo con puestos caracterizados por un alto grado de especialización y tareas
simples y, con frecuencia, de carácter repetitivo. Por el contrario dentro de la Sociedad de la Información –
denominación propia de la autora – las empresas exitosas serán “empresas flexibles” basadas cada vez más en
procesos y cada vez menos en funciones especializadas y en rígidas estructuras jerárquicas. En las mismas los
87
ÁLVAREZ, Eduardo O., “Tercerización, descentralización productiva y Derecho del Trabajo”, Revista Derecho del Trabajo, Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2012, Año 1, Nro. 1, 3.
88
MADDALONI, Osvaldo A., “Los desafíos del derecho del trabajo a la luz de la descentralización productiva”, D.T., 2013 (septiembre),
2161.
89
A partir de la década de 1970.
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trabajadores tendrán a su cargo un conjunto de funciones en vez de la estricta demarcación de tareas vigente
en el viejo modelo…” 90
Desde luego que, ante este escenario descripto, el Derecho del Trabajo no puede permanecer ajeno.
El modelo de producción anterior, al dividir el trabajo en el interior de las empresas, tenía como resultado la
prevalencia del trabajo dependiente sobre el trabajo autónomo – en términos cuantitativos –. Ahora, y de
manera paulatina – la brecha se ha achicado 91. Es que se pasó de un modelo de empresa integrada
verticalmente, a una empresa modular, conocida como empresa en red, organizada de modo reticular 92.
4. La subordinación/dependencia económica: ¿amplía el campo de aplicación del Derecho del
Trabajo?
El interrogante que antecede hace que – nuevamente – nos preguntemos si es necesaria la ampliación
(y, por ende, protección) del Derecho del Trabajo. Ante el abanico de nuevas situaciones que se presentan hoy
en día resulta, con gran frecuencia, difícil reconocer la dependencia jurídica 93. Esta situación se presenta en
personas que, por necesidad estrictamente económica, no son – en algunos casos – encuadrables en la figura
del trabajo dependiente, generando así una situación de desprotección 94.
Insisto en este punto ya que ante el evidente aumento de trabajo llevado a cabo en forma autónoma,
por trabajadores independientes, hicieron surgir tendencias doctrinarias que buscan la creación de una
normativa que proteja a esta forma de trabajar. Es decir, extender las fronteras del Derecho del Trabajo. Y
todo esto porque la consideración de una actividad como laboral conlleva inminentemente la aplicación de
una gran cantidad de normas protectoras del prestador de servicios y su inserción en el sistema de Seguridad
Social.
Las nuevas formas de trabajar tienen características propias del trabajo autónomo como del trabajo
subordinado. Resulta que trabajan por cuenta propia y no se encuentran subordinados a un empleador – es
90
MONTUSCHI, Luisa, “Descentralización productiva y otras formas de organización del trabajo. Enfoque socioeconómico” en
Descentralización Productiva, 1ª ed., RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (coord.), La Ley, Buenos Aires, 2009, 7.
91
En Argentina, esta situación no ha adquirido la magnitud e intensidad que reina en Europa.
92
CRAIG, Graciela L. e HIERREZUELO, Ricardo D., “La tercerización laboral y el art. 30 de la L.C.T.”, Revista Derecho del Trabajo, Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2012, Año 1, Nro. 1, 119.
93
“La dependencia del trabajador es una relación jurídica de poder que tiene determinados efectos jurídicos, que se apartan, sin
embargo, de los puros efectos jurídicos obligacionales. Pensemos en el poder de mando del empresario. Ningún acreedor pueden dar
órdenes al deudor. El Derecho de Obligaciones no conoce el poder de obediencia del deudor. Nadie duda, sin embargo, que el
empresario puede dar órdenes al trabajador y que éste tiene la obligación de obedecer. Esa sumisión aclara que en el mundo del trabajo
el empresario no sólo tiene un derecho como acreedor, a la manera obligacional, sino un derecho de poder, de carácter jurídicopersonal. Pensemos en la apropiación directa del producto del trabajo del obrero, por el empresario. ¿Cómo se puede explicar esa
atribución al empresario del producto del trabajo? Desde luego, no cabe una explicación obligacional. Sólo se explica por esa relación
jurídica de poder que junta en una unidad jurídica al empresario y al trabajador, y cuyo titular es el primero…” (SINZHEIMER, Hugo, La
esencia del Derecho del Trabajo, en SINZHEIMER, Hugo, Crisis económica y Derecho del Trabajo; cinco estudios sobre la problemática
humana y conceptual del Derecho del Trabajo, IELSS, Madrid, 1984, ps. 67 y ss., esp. Ps. 75/76, citado por ACKERMAN, Mario E., “El
trabajo, los trabajadores y el derecho del trabajo”, en ACKERMAN (dir.) y TOSCA (coord.), Tratado…, I, 18/19, nota 39.
94
Situación ya advertida por la O.I.T. en su “Recomendación sobre la relación de trabajo” Nro. 198, 2006. Sobre todo en su Preámbulo
cuando se considera “… las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo cuando no resultan claros los
derechos y obligaciones respectivos de las partes interesadas, cuando se ha intentando encubrir la relación de trabajo, o cuando hay
insuficiencias o limitaciones en la legislación, en su interpretación o en su aplicación…” y, además, cuando se reconoce “… que esa
protección – de la legislación del trabajo – debería ser accesible a todos, en especial a los trabajadores vulnerables, y basarse en leyes
eficaces, efectivas y de amplio alcance, con resultados rápidos y que fomenten el cumplimiento voluntario…”,
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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decir, mantienen la independencia jurídica – pero, al mismo tiempo, son “económicamente dependientes” en
el sentido de que trabajan casi exclusivamente para una sola empresa. Así, se han propuesto diferentes
denominaciones para describir y clasificar a dicho grupo: trabajadores financieramente dependientes,
trabajadores económicamente dependientes, trabajadores parasubordinados o trabajadores en condiciones
similares a los trabajadores por cuenta ajena 95. Leyendo con detenimiento estas designaciones, vemos que el
foco está ubicado en el aspecto económico de la dependencia.
En rigor, de manera inveterada, ante la vacilación respecto de si una determinada prestación de
servicios es pasible de tutela bajo la legislación laboral, se analizaba si el trabajador se encontraba
jurídicamente subordinado a quien recibe su actividad. Ahora bien, deseo subrayar que en algunas nuevas
formas de relaciones laborales (por ejemplo: teletrabajo, trabajo tercerizado, entre otras), a veces, no resulta
del todo sencillo determinar si efectivamente hay dependencia en sentido jurídico (trabajador “alejado” de las
esfera de acción habitual del empleador), aunque sí se puede distinguir que hay una dependencia en sentido
económico. Debido a ello, siguiendo a Ermida Uriarte, calificamos de loable que en la Recomendación Nro.
198 (O.I.T.) – citada en la nota 28 – se refiera al concepto de “subordinación” sin ningún aditamento y no se
haya referido a la subordinación jurídica, únicamente 96.
Detrás de todo esto, y siguiendo a Ramírez Bosco 97, vemos que este problema es enfocado, no en
nuestro país, de dos maneras distintas: la primera propone abarcar a todo trabajo – no sólo al
tradicionalmente dependiente – en una protección común y uniforme. Entre nosotros se adecuaría, al menos
de manera literal, al artículo 14 bis de la Constitución Nacional al proteger al trabajo en todas sus formas y no
sólo al trabajo dependiente o subordinado. La contrapartida de esto sería una regulación sumamente
abarcativa que podría llegar a generar perplejidades (piénsese en la comparación entre los derechos
“laborales” del Estatuto del Trabajo Autónomo de España – ley 20-2007 – con los de las leyes laborales
tradicionales). La otra alternativa es legislar distintos grados de protección para distintas clases de
trabajadores, posibilidad en boga en varios países de la Comunidad Europea 98. El autor citado sostiene que la
tarea sería facilitada si se hubiera empezado por la figura del sujeto necesitado de protección y sus
necesidades, y no por la relación de éste con un tercero. A su vez, afirma que se ha concentrado la atención,
en general, en el contrato de trabajo. Propone, por su parte, concentrarse en la perspectiva económica y de
ahí dilucidar cuánto se debe y se puede proteger.
Desde otro punto de vista, Perugini, siguiendo a Supiot, sotiene que “Si bien es cierto que ese
trabajador histórico presentaba un perfil de necesidad económica que era lo que lo llevaba a aceptar ese
vínculo como medio de supervivencia y de incorporación a la vida social, dicha necesidad no se ha constituido
como un elemento tipificante de la figura del trabajador como sujeto de un contrato de trabajo dependiente…”
y que, a su entender, la incorporación en la organización ajena es el elemento definitorio. En este sentido,
puntualiza que “…La subordinación jurídica y técnica se advierte en algunos casos más débil y en otros más
fuerte, por lo que el énfasis debe ser puesto en la inserción del trabajador en una empresa ajena, aun cuando
95
PERULLI, Adalberto, “Trabajo económicamente dependiente (trabajo parasubordinado)”, estudio elaborado por Adalberto Perulli,
Parlamento Europeo – Comisión de Empleo y Asuntos Sociales, 2003.
96
ERMIDA URIARTE, Oscar, “La recomendación 198 sobre la relación de trabajo y su importancia para los trabajadores”, Grupo de
Trabajo Autoreforma Sindical (G.T.A.S.), III Reunión, Lima, Octubre 2010.
97
RAMÍREZ BOSCO, Luis, “Sobre los recurrentes problemas de la dependencia laboral”, en ACKERMAN, Mario E. (coord.), SUDERA,
Alejandro (coord.), La relación de trabajo, 1ª ed., Sante Fé: Rubinzal Culzoni, 2009, 233.
98
“El resultado es que en la Europa de los 27, el número de autoempleados se encuentra ya próximo a los 23 millones de personas. Si
contamos también países tan cercanos como Turquía, Suiza o Croacia, la cifra supera ya a los 27 millones.” REYNA FERNÁNDEZ,
Sebastián, “El trabajo autónomo en el modelo social europeo y en el reordenamiento jurídico de la UE en la Estrategia de Lisboa
después de 2010: especial referencia al trabajador autónomo dependiente.” publicado en www.aptaib.com (Associació de Professionals
i Treballadors Autónoms de les illes Balears).
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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objetivamente pudieran no existir algunos elementos objetivos a través de los cuales se manifiesta usualmente
el poder de dirección.” 99
Sin ánimo de adelantarme al punto siguiente, en el cual elaboraré mi conclusión, entiendo que el
aspecto económico de la dependencia es la pauta habilitante para ampliar la protección del Derecho del
Trabajo. Sobre todo ante estas nuevas formas de organización empresarial ya harto mencionadas a lo largo de
este trabajo.
Es significativa la importancia que tiene La Ley española 20/2.007 sobre el Estatuto del Trabajo
Autónomo que regula la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente, es decir, la
identificación de una relación jurídica mediante un dato no jurídico, sino económico 100. Puntualmente, en el
artículo 11.2, se establecen ciertas condiciones – a mi juicio, acertadamente – que tienen que reunirse para la
tipificación de la figura en análisis 101
5. Conclusión. Opinión personal.
Valdés Dal Ré con suma precisión dice: “Educados como habíamos sido en un método jurídico que
había erigido al trabajador en la figura clave y esencial del Derecho del Trabajo, no nos habíamos percatado de
las formidables mutaciones que, de forma discreta pero constante, se estaban produciendo, desde mediados
de los años 70, en la organización del trabajo”. 102
Me resulta difícil no estar de acuerdo con la posición sostenida por Ramírez Bosco 103, para hacer
frente a los límites referidos a la construcción de la relación de trabajo y paso a explicar por qué. Depender
económicamente de otro es no poder mantenerse si no es por su relación con el otro. Como bien se afirmó en
el punto 2. de este trabajo, la cuestión esencial radica en analizar aquellos supuestos en los cuales se titubea
en la aplicación – o no – el Derecho del Trabajo y, sobre todo, en situaciones donde la dependencia jurídica
tiene escaso protagonismo y falla como elemento de precisa demarcación. Antes de seguir adelante, advierto
que ampliar el campo de aplicación del Derecho del Trabajo, no implica ensancharlo del tal manera que regule
y proteja todo tipo de trabajo humano ya que ha sido organizado y delineado exclusivamente dentro del
trabajo dependiente. Es inevitable advertir como el modelo binario trabajo subordinado/trabajo autónomo no
ha variado, pero si existe esta novedosa tendencia de incluir al “trabajo económicamente dependiente” como
subgrupo dentro de la categoría legal del “trabajo autónomo” 104.
99
PERUGINI, Alejandro H., Relación…, 63/64.
Ver, especialmente, el Capítulo III – Régimen Profesional del Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente, donde el artículo
11 afirma que: “Concepto y ámbito subjetivo. 1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el art.
1º. 2d) de la presente Ley son aquellos que realizan una actividad económica profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal,
directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al
menos, el setenta y cinto por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas profesionales…”
101
Coincidentes y complementarios que los criterios de identificación mencionados y desarrollados a lo largo del informe de PERULLI,
Adalberto, “Trabajo económicamente dependiente…”, citado en la nota 29. Entre ellos, destaco: situación de dependencia económica,
trabajo personal, continuidad y coordinación del trabajo, ingresos (en su totalidad o en su mayor parte) procedentes de un único
cliente, seguridad social (pensión), derechos sindicales y de negociación colectiva.
102
VALDES DAL RÉ, Fernando, “Descentralización productiva y desorganización del Derecho del Trabajo” en www.dialnet.unirioja.es,
citado por MADDALONI, “Los desafíos…”.
103
También sostenida por Mario E. ACKERMAN.
104
“El Derecho Laboral Alemán fue uno de los primeros en ocuparse de un tipo de trabajadores, los autónomos económicamente
dependientes, que el desarrollo social y económico ha hecho que tengan una presencia cada vez más importante en el mercado de
100
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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Comprendo que la necesidad de una categoría jurídica intermedia entre el trabajador asalariado y el
empresario se muestra más que evidente. A la libertad de trabajar debemos alimentarla de mayores
dimensiones al poder experimentar, en el curso de la carrera profesional de cada trabajador, enfrentarse a
distintas situaciones: asalariado, trabajador autónomo económicamente dependiente o empresario.
Conviene, sin embargo, advertir que aquí se descarta la presencia de situaciones fraudulentas, es
decir, los “falsos autónomos” como vía de escape de la protección brindada por el Derecho del Trabajo.
Por todo lo dicho hasta aquí, opino que el concepto de relación de dependencia no debe ser
reformulado "in totum". Lo que se requiere – precisamente – es que el foco de atención esté puesto, de
manera primordial, en el aspecto económico ya que – como bien se puso de resalto – se ha percibido que el
aspecto jurídico es ineficaz, por sí solo, para determinar la existencia o no de la efectiva relación de trabajo y,
por ende, la aplicación de toda la legislación pertinente. Y, sobre todo, advirtiendo las constantes
modificaciones que se encuentran hoy en día presentes en las nuevas formas de organización empresaria,
donde – siendo consciente de la reiteración – la dependencia jurídica se ve postergada ante la dependencia
económica. Por lo tanto, se trata de una redefinición del concepto clásico del trabajo subordinado para poder
así detectar, con precisión, cuál es el grupo vulnerable necesitado de tutela dentro del mundo del trabajo.
Para verlo gráficamente, el aspecto que deberá cruzar en primer lugar la bandera a cuadros tendrá
que ser la dependencia económica y, en segundo lugar la jurídica (al momento del surgimiento de esta nueva
rama del derecho el primer lugar era ocupado por esta última).
Nada impide que el Derecho del Trabajo busque extender sus propios límites para abarcar nuevas
situaciones dentro del mundo de las incipientes formas de trabajar. Esto trae consigo lo expresado con
anterioridad (en el punto 1.): “el hecho del trabajo y la prestación efectivamente prestada son perseguidos por
esta nueva legislación” de lo que resulta que esta rama jurídica está creciendo – y, a su vez, madurando – para
lograr atenuar la contraposición permanente de intereses presente en los vínculos laborales.
Finalmente, un fortalecimiento del sistema de la Seguridad Social será ineludible para hacer frente a
toda esta situación descripta 105.
BIBLIOGRAFÍA:
-
ACKERMAN, Mario E. (coord.), SUDERA, Alejandro (coord.), La relación de trabajo, 1ª ed., Sante Fé:
Rubinzal Culzoni, 2009.
trabajo. Ya su Ley de Convenios Colectivos de 1972 se refería a estos sujetos (a los que llama cuasitrabajadores) para otorgarles el
derecho a la negociación colectiva y a afiliarse a los sindicatos, abriendo un camino que después siguieron otras leyes de contenido
laboral… El cuasitrabajador es definido por la jurisprudencia alemana, que exige la concurrencia de una serie de requisitos para
entender que se trata de esta figura. Siendo trabajadores autónomos, con un contrato de obra o servicio con su empresario, le son de
aplicación algunas de las normas laborales, extendiéndoles así de manera excepcional parte de la protección que se otorga al
trabajador subordinado: sometimiento a los tribunales laborales, derecho a vacaciones anuales retribuidas, protección en materia de
prevención de riesgos laborales, derechos a permisos de formación, los mencionados derechos colectivos y participación en el seguro de
pensiones.” (VELASCO PORTERO, Ma. Teresa y FRÖHLICH, Martín, “El trabajador económicamente dependiente en el derecho alemán:
el cuasitrabajador”, www.juntadeandalucia.es, Temas Laborales núm. 111/2011, 121-134.
105
Por ejemplo, La Ley española 20/2.007, en su Título IV – Protección Social del Trabajador Autónomo, se ocupa de regular lo aquí
mencionado.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
-
-
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ACKERMAN, Mario E. (dir.) y TOSCA, Diego M. (coord.), Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal –
Culzoni, Santa Fé, 2008, II.
ERMIDA URIARTE, Oscar, “La recomendación 198 sobre la relación de trabajo y su importancia para los
trabajadores”, Grupo de Trabajo Autoreforma Sindical (G.T.A.S.), III Reunión, Lima, Octubre 2010.
GARCÍA VIOR, Andrea (Coord.), Colección Temas de Derecho Laboral, Nro. 2, Errepar, Buenos Aires,
2009.
GOLDIN, Adrián O., “Las fronteras de la dependencia”, en D.T., 2001-B-2036.
GUIBOURG, Ricardo A., “Relación de Trabajo y nulidad del contrato” Legislación del Trabajo T. XX-B,
1972, ps. 1041 a 1072.
LÓPEZ, Justo, CENTENO, Norberto y FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo
comentada, 2ª ed., Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, I.
MADDALONI, Osvaldo A., “Los desafíos del derecho del trabajo a la luz de la descentralización
productiva”, D.T., 2013 (septiembre), 2161.
NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2007
PALACIOS, Alfredo A., El nuevo derecho, 2ª. Ed., El Ateneo, Buenos Aires, 1928,
PERUGINI, Alejandro, Relación de dependencia, 2ª. ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2010.
PERUGINI, Eduardo R., “La dependencia laboral”, D.T., 32-87.
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elaborado por Adalberto Perulli, Parlamento Europeo – Comisión de Empleo y Asuntos Sociales, 2003.
Revista de Derecho Laboral: Contratación laboral, Rubilzal – Culzoni, Santa Fé, 2005 – 2.
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Nro. 1.
REYNA FERNÁNDEZ, Sebastián, “El trabajo autónomo en el modelo social europeo y en el
reordenamiento jurídico de la UE en la Estrategia de Lisboa después de 2010: especial referencia al
trabajador autónomo dependiente.” publicado en www.aptaib.com (Associació de Professionals i
Treballadors Autónoms de les illes Balears).
RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (coord.), Descentralización Productiva, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2009.
VELASCO PORTERO, Ma. Teresa y FRÖHLICH, Martín, “El trabajador económicamente dependiente en
el derecho alemán: el cuasitrabajador”, www.juntadeandalucia.es, Temas Laborales núm. 111/2011,
121-134.
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La naturaleza jurídica de la “relación de trabajo”
(Una respuesta al interrogante: “¿Es la “relación de trabajo” la que delimita la noción de “derecho del
trabajo”?, ¿o será al revés, y será la noción “derecho del trabajo” la que delimita a la noción “relación de
trabajo”?”)
Por Diego Marcelo Ledesma Iturbide ∗
Resumen:
El aporte comienza estableciendo un piso teórico que consiste en distinguir y conceptualizar tres funciones
que se entienden cruciales y que, aunque vinculadas, son esencialmente diferentes, a saber: a) la función
legislativa; b) la función judicial y c) la función de jurista, para luego, encuadrar en esta última perspectiva
todo lo que aquí se estudia y trata. Luego, se analiza y justifica la procedencia y viabilidad de pensar en torno
a la “naturaleza jurídica” de los “conceptos” o “dogmas” jurídicos como paso previo a examinar la que
corresponde reconocerle a la “relación de trabajo”. Finalmente se reflexiona en relación a esta cuestión, sus
implicancias y, específicamente, su vinculación con la noción “derecho del trabajo”, con su razón de existir, con
sus fines y con sus propósitos. Todo este desarrollo fundamenta la respuesta al interrogante contenido en el
punto “conclusiones”.
1.- INTRODUCCIÓN: Prolegómenos y Plan de Obra:
a.- La conceptualización de los dogmas jurídicos frente a la función “legislativa”, “judicial” y “de jurista”.
Cuando alguien pretende conocer o analizar un concepto, noción o dogma jurídico cualquiera, y ya sea
para estudiarlo en particular o simplemente para emplearlo de modo adecuado y en procura de solventar otra
inquietud, otro objeto o propósito ulterior, lo usual es que consulte primero a “la norma” que ensaya una
definición sobre tal elemento, y dicha noción allí expuesta le significará su punto de partida ineludible e
insuperable. Y esto es tan frecuente en la doctrina disponible que pareciera que desarrollar o comprender un
concepto al margen de lo que expresa “el dispositivo normativo concreto” es de mala técnica, un análisis
alejado, impropio o inaplicable en nuestro sistema jurídico, o un mero comentario “de lege ferenda”. Pero,
pienso y me pregunto ¿goza la norma jurídica general de atribuciones para imponer en términos de
generalidad el contenido conceptual de una noción u objeto jurídico cualquiera y al punto incluso de clausurar
toda posible discusión a su respecto o de invalidar cualquier otra propuesta alternativa e incluyendo la mera
posibilidad de efectuarle críticas? Entiendo que la respuesta sólo puede ser afirmativa en términos relativos.
∗
Abogado. Especialista en Derecho del Trabajo (Universidad Católica Argentina). Publicista. Jurista y Auxiliar docente en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1er. Premio en el Concurso de Trabajos Monográficos para Jóvenes Juristas de América
Latina, organizado por la “Asociación Argentina del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, en el marco de la celebración por su
50º Aniversario. Año 2007. 1er. Premio. Concurso “Marco Biagi” sobre Derecho Internacional y Comparado del Trabajo, organizado por
la “International Association of Labor Law Journals”. Año 2012. Integrante de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la
Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
Pero desde ya me adelanto a afirmar ciertamente que no, que resulta claro que no forma parte de las
atribuciones y poderes que corresponde reconocerle a una “norma jurídica” la de establecer o fijar con tales
características y con semejantes consecuencias las definiciones o conceptualizaciones que eventualmente
efectúa de ciertas nociones o dogmas jurídicos.
En efecto, la norma general es resultado del ejercicio de una “función”, la denominada “función
legislativa”, acción que consiste en individualizar una “circunstancia de hecho” para imputarle luego y a
renglón seguido “consecuencias jurídicas”, creando, de esta forma, una “norma jurídica general”. Se trata de
la célebre fórmula “dado A debe ser B”, y donde lo dado: “A” es el “presupuesto fáctico” que tiene prevista
determinada solución o tratamiento jurídico como debiendo ser, aquél contenido en “B”, que es entonces el
“consecuente normativo”. La cuestión es bastante más compleja, pero basta lo dicho hasta aquí para
sustentar la conclusión de que la “función legislativa” consiste, en esencia, en la señalada tarea de
individualizar una circunstancia de hecho (simple o compleja) y de atribuirle luego efectos o tratamiento
jurídico y cuyo resultado es una “norma jurídica general”.
En este sentido, entiendo que toda conceptualización que el legislador 1 efectúe deberá contextualizarse y
comprenderse como parte de la “función legislativa” que éste desarrolla. Así, si una determinada prescripción
normativa o “metanormativa” (me refiero con la expresión a los denominados “principios”) “define” alguna
noción, deberá entenderse que lo hace como modo de “completar” o “complementar” la circunstancia de
hecho a la que le imputa efectos jurídicos 2. Y precisamente allí yace y consiste la obligatoriedad de la
conceptualización realizada e inserta en la prescripción normativa.
Según lo señalado, tal definición devendrá imperativa para todo aquél que aplica el precepto en ejercicio
de la “función judicial” y deberá, pues, atenerse a la noción expuesta bajo pena de caer en arbitrariedad en su
decisión. Y esto es así en tanto el concepto o definición brindada por el legislador, como señalé, participa de la
descripción de la “circunstancia de hecho” identificada como “antecedente normativo”. La precisa y la
completa. No resultará válido aquí, entonces, apartarse de la definición inserta en la norma jurídica general
porque tal acción importará tanto como desvirtuar o falsear en algún sentido el presupuesto fáctico referido
en la norma obligatoria, desplazándola de modo arbitrario, e importará, entonces y en última instancia, su
inválida modificación. Y esto será así sin importar la fuente o las razones que fundamenten la disidencia
conceptual que puntualmente se sostenga.
Todo esto en el entendimiento de que quien ejerce la “función judicial” encara la tarea de subsumir
comportamiento intersubjetivo concreto (real o hipotético) en una norma jurídica general en cuya elaboración
no participa. Y, en tal sentido, si se decide y juzga que el caso mentado y bajo análisis exhibe la “circunstancia
de hecho” prevista en la norma jurídica general, esto es, aquello previsto en el “antecedente normativo”,
deviene absolutamente obligatorio aplicar el tratamiento jurídico previsto en la propia norma como
“debiendo ser”, esto es, como “consecuente normativo”. No resulta válido, entonces y en esta perspectiva,
reitero, pretender modificar el sentido de la “circunstancia de hecho” descripta e individualizada en la norma
so pretexto de supuestos “errores” o de sostener disidencias con la definición erigida por el legislador.
Por cierto que alterar el sentido del “presupuesto fáctico” previsto en la norma en la “función judicial”
importará al mismo tiempo tanto como desvirtuar o modificar el sentido de Justicia que la propia disposición
expresa y de parte de quien no está siquiera teóricamente legitimado para ello. Téngase presente que, como
1
Entendiendo como a total a todas las “entidades” capaces de crear normativa general obligatoria en nuestro sistema jurídico.
En realidad, resulta inveterada tradición pensar que no le corresponde al legislador la tarea de definir conceptos y sólo lo hace en
cuanto lo considera necesario y útil para clarificar o explicitar mejor las situaciones de hecho que individualiza y a las que luego les
imputa el consecuente normativo.
2
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se señaló, resulta un dato teórico insoslayable que en los sistemas jurídicos contemporáneos quien ejerce la
“función judicial” no crea la norma general en la que va a subsumir su caso y la que le va proveer la solución a
su conflicto. Es decir, que se parte de la distinción esencial entre “función judicial” y “función legislativa”.
Si, en cambio, el sujeto en cuestión realiza la “función del jurista”, analista preocupado por estos asuntos
dogmáticos, la respuesta entonces difiere sustancialmente. Y ya no será la norma jurídica general la que le
determinará de un modo imperativo y categórico la extensión conceptual de una noción jurídica cualquiera. Ni
será tampoco su punto de partida obligatorio o inexcusable. Salvo, por supuesto, que aquél esté realizando
una práctica hipotética de “función judicial” o de “función legislativa” 3. Por supuesto que esto no quiere decir
que no resulte buena práctica tenerla bien en cuenta ni mucho menos, máxime en sistemas jurídicos de
“derecho continental”, simplemente digo e insisto en que no se haya determinado en su análisis por una
determinada definición o conceptualización normativa.
No pretendo dedicarle más desarrollo a esta cuestión, que sin embargo entiendo crucial, y que se sustenta
en distinguir y separar la “función judicial”, de la “función legislativa” y de la “función del jurista”.
Concibiéndolas como prácticas esencialmente diferentes unas de otras. Aclaro, por último, que las distintas
“funciones” no están asociadas necesariamente con sujeto ni órgano alguno, ni con el juez ni el legislador
habilitados constitucionalmente, ni tampoco con el estudioso o académico universitario, se trata, reitero, sólo
de “funciones” que en teoría cualquier ser humano puede válidamente practicar.
Este aporte, que se comprende como ejercicio de la denominada “función de jurista”, no parte entonces
en su búsqueda del concepto “relación o contrato de trabajo” 4 de la norma sancionada por el legislador
laboral. Y, en cambio, propone iniciar tal búsqueda de significado considerando al “sistema jurídico” como
“totalidad”, comprendiendo así al conjunto de las prescripciones jurídicas que lo integran, tanto las
normativas como las “metanormativas”, y también, considerando especial y particularmente la entidad e
importancia del concepto analizado en relación a nuestra disciplina toda, de los valores de todo tipo y
naturaleza que lo sustentan y que le resultan subyacentes y que nuestro sistema, además, pretende realizar y
efectivizar mediante su estructura toda.
Por último, y en tanto la perspectiva que se ensaya es puramente jurídica, es que entiendo que
conceptualizar la “relación de trabajo” es reconocer su “naturaleza jurídica”.
b.- Plan de obra:
La idea principal es responder al interrogante que contiene el subtítulo del aporte. La respuesta que
brindo al final y como conclusión se fundamenta en una proposición hipotética que se señala al comienzo de
la “Primera Parte” y que se relaciona y complementa con el contenido de la “Segunda Parte”.
Así, el primer segmento está dedicado a la cuestión de la “naturaleza jurídica” de la “relación de trabajo”,
es fundamentalmente explicativo y, a través de tres subtítulos, se pretende brindar una respuesta posible a los
siguientes interrogantes: ¿por qué resulta válido hablar de la “naturaleza jurídica” de la “relación de
trabajo”?, ¿qué implica, cuál es y en qué consiste?, y ¿cuáles son las consecuencias que de ella se desprenden
en todo el análisis del fenómeno jurídico laboral? Este apartado, entiendo, permitirá entender la cuestión de
3
Estas últimas resultan dos prácticas usuales en doctrina. Por un lado, decir cómo deben resolver las disputas y controversias los
jueces, planteando casos concretos reales o hipotéticos y, por otro lado, diciendo cómo debiera legislarse. Distinta es la cuestión, me
parece, cuando el jurista advierte al Juez o al Legislador sobre el uso adecuado o inadecuado de los distintos dogmas o conceptos
jurídicos. Pero, insisto, el estudio de los dogmas es atribución del Jurista.
4
En adelante, sólo me referiré a “relación de trabajo” para denotar el concepto y tan sólo por ser en la actualidad la expresión más
difundida a nivel global.
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los límites de creatividad dogmática en torno al concepto por parte de quien ejerce la “función legislativa” y
tenderá, también, a dejar sentada la idea de que la “relación de trabajo” goza de atributos propios que el
intérprete debe descubrir y considerar adecuadamente.
El segundo segmento, está dedicado a describir lo que se entiende por “derecho del trabajo” tratando de
desglosar los elementos de contexto que lo perfilan como el fenómeno que es, y señalar la relación que lo
vincula con el “concepto” o “dogma” jurídico “relación de trabajo” y su especial naturaleza jurídica.
Finalmente, en el punto “Conclusión”, se brinda la respuesta al interrogante que se valora como correcta
según todo lo señalado en el aporte.
PRIMERA PARTE:
En torno a la validez de hablar de la “naturaleza jurídica” de la “relación de trabajo”, su explicación
y sus implicancias.
Proposición hipotética: La “relación de trabajo” es un dogma jurídico cuyos elementos definitorios le
vienen dados al jurista y que, por lo tanto, su configuración y límites no están sometidos a su libre creatividad
ni imaginación. No resulta válido, por tanto, predicar de aquella lo que aquella no tiene, so pena de caer en un
pensamiento inválido o falso en tanto inauténtico y meramente voluntarista.
1. La “relación de trabajo” y el sistema jurídico
Aquello que denominamos, sin temor a provocar controversia o cuestionamiento de nadie,
“sistema jurídico” es, ante todo, un “sistema”. Y se entiende por tal a un conjunto de elementos que
interactúan entre sí y que se hallan ordenados y en funcionamiento coherente según una finalidad o
propósito.
Los objetos o elementos del “sistema jurídico” son los denominados “dogmas”, que no son nada
distinto que “conceptos”, objetos “ideales” o “conceptuales” (vgr., “contrato”; “acto”; “negocio”, “persona”) 5.
Estos objetos, en los sistemas jurídicos de las características del nuestro, denominados “de derecho
continental” son, fundamentalmente, construcciones o creaciones del “legislador” 6. Una vez elaborados éstos
5
Edmund HUSSERL, reconoce cuatro diferentes familias de objetos, distinguiendo entre objetos ideales, objetos de la naturaleza,
objetos culturales y objetos metafísicos.
6
Como se señaló también en la introducción, la expresión “legislador” se utiliza aquí en el sentido de abarcar a toda entidad capaz de
crear una disposición normativa general. Asimismo, utilizo la expresión “fundamentalmente” porque entiendo que hay que distinguir
entre los vocablos contenidos en la norma (significante normativo) del sentido que se les atribuye en su aplicación práctica en el
ejercicio de la función judicial (significado normativo). Y que de tal distinción deriva una eventual y potencial disociación entre aquella
que fuera la intención o el propósito del “legislador” en relación a las consecuencias perceptibles derivadas de su aplicación concreta
por parte del juez en un litigio determinado y especialmente cuando se crea “jurisprudencia”. De todos modos, entiendo que esto no
obsta a concluir que el rol de legislador en la estructuración del sistema jurídico, con la generalidad que le es inherente, es mucho más
relevante que la del juez individual frente al caso concreto. Por supuesto que éste último ejerce su imperio mediante la sanción de la
“norma jurídica individual” y también es bien sabido que ningún legislador “constitucionalmente habilitado” puede mediante el texto
asignado a una norma imponerle al juez la solución que debe darle a un caso concreto. Pero este es otro tema. En todo caso, lo que
quería decir es que los “conceptos” o “dogmas” también sufren modificaciones por efecto de la jurisprudencia y, de un modo más
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se integran en la organización que implica todo sistema. La misma, entiendo, puede válidamente describirse
como luciendo una estructura de tipo piramidal, donde existe una relación de subordinación y dependencia de
tipo “conceptual” entre los distintos elementos, entre todos y cada uno de ellos. Los objetos dogmáticos que
integran sistemas del tipo del nuestro se ubican, según las características que a su vez se les atribuyen, dentro
de categorías dogmáticas más generales, siendo que la posición o ubicación que cada uno de ellos ostenta en
el conjunto determina los efectos o consecuencias jurídicas que en particular cabe “reconocerles” a cada uno
de ellos. Y empleo la expresión “reconocer” en la inteligencia de que la noción particular, el dogma jurídico
concreto, se halla subordinado al sistema que lo contiene, y que la tarea del intérprete es descubrir algo que el
dogma ya posee en sí mismo y en su relación con la organización o sistema al que pertenece, todo esto según
cuales hayan sido las características esenciales y definitorias que el legislador en ejercicio de su potestad
creativa le haya asignado, y aclaro e insisto, tanto en relación al dogma en cuestión como a cada uno de los
restantes que conforman el sistema. 7
Por eso, la tarea de determinar la “naturaleza jurídica” de la “relación de trabajo” no consiste en una
“calificación”, que es acción que menta una decisión sujeta a la libre voluntad del operador; ni tampoco es una
“identificación”, práctica ésta que consiste en dar o asignar identidad a algo; se trata de un “reconocimiento”,
se trata, en síntesis, de describir lo que el objeto ya tiene en sí mismo y en su relación con los restantes
objetos del sistema.
Es por tales características definitorias y siendo todo sistema jurídico (y aún uno de la complejidad y
magnitud del nuestro) una mera creación intelectual, que la expresión “naturaleza jurídica” resulta de
utilización válida y ciertamente explicativa para cada uno de los dogmas que lo integran. La misma expresa
adecuadamente la idea de que cada instituto u objeto dogmático halla en el sistema una ubicación que a su
respecto le viene impuesta por las propias características que le fueron atribuidas, por las del resto de los
objetos que forman parte del conjunto, y por las de todo el sistema en el que opera. Así, por ejemplo, en
nuestro sistema jurídico, un “contrato”, en los términos definidos por la legislación, no puede ser otra cosa
que un acto jurídico, y esto es así porque es esa y no otra su “naturaleza jurídica”. No se trata de la
“naturaleza jurídica” de un comportamiento humano concreto y perceptible, sino de la de un “dogma” que
funciona junto a otros dentro de un sistema determinado. Lo mismo ocurre con todos los sistemas integrados
por objetos “ideales” (vgr. sistema matemáticos, sistemas geométricos, sistemas de ortografía). Tampoco se
trata de la “naturaleza jurídica” del vocablo “contrato” o de su significado corriente según los usos del
lenguaje, o de develar la “naturaleza metafísica” o la “esencia” de todo contrato. Se trata, simplemente, del
“contrato” en términos estrictamente normativos, en perspectiva de “dogma”, de su ubicación en el sistema,
excluyendo toda referencia a cualquier otro orden prescritivo (vgr., moral, religioso, asociacional) o contexto
(vgr, deportivo, lúdico, cultural). 8
La “relación de trabajo”, y más allá de que la expresión refiere o menta también un fenómeno, algo que
ocurre perceptible, es un “dogma” o “concepto”, porque así lo dispuso el legislador cuando a ese tipo de
lejano y mediato, consecuencia de los aportes y debates en doctrina. Todos estos sujetos en funciones son creadores de derecho y dan
cuenta de su constante e inevitable evolución.
7
Esta estructura descripta, y no obstante su importancia, es comúnmente desconsiderada por la doctrina a causa de un “positivismo
legalista” que sostiene la falacia de que el “derecho” es la sumatoria de textos normativos sancionadas por el legislador y publicados
conforme los procedimientos previstos constitucionalmente. Que el derecho consiste en la práctica de verificar en los hechos la
premisa fáctica prevista por el legislador en la norma y aplicar la consecuencia allí dispuesta. En este sentido, un iusfilósofo de
renombre en la Argentina, Carlos Cárcova, dice con inusual énfasis que las normas jurídicas carecen de un único significado verdadero.
CÁRCOVA, Carlos María, ¿Hay una traducción correcta de las normas? en Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Ambrosio
L. Gioja , Año III, Número 4, 2009.
8
No puede obviarse que los vocablos del lenguaje natural que emplea todo sistema jurídico son invariablemente “vagos” en su
aplicación, pudiendo ser también “ambiguos” e incluso debe anotarse el efecto “emotivo” que pueden generar en el receptor.
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vínculo intersubjetivo le atribuyó un lugar en nuestro sistema jurídico. Y no me refiero al legislador laboral
contemporáneo, sino a aquél que sentó las bases de nuestro sistema jurídico de derecho privado, aquél que
optó por incorporar a texto expreso los principios establecidos en los procesos revolucionarios del s. XVIII,
cuando se estableciera el sustrato sobre el que se construyó el derecho privado de la modernidad. Aquél
producto del movimiento cultural denominado “ilustración”, “iluminismo” o “racionalismo” y cuyos pilares son
la “igualdad” y la “libertad” de todos los seres humanos. Antes de eso, las relaciones de trabajo asalariado, o
incluso el propio trabajador, no existía como ser autónomo, no era considerado “digno por naturaleza”, no
gozaba de personalidad, no era sujeto de derecho, en términos jurídicos era un ente asimilable a un objeto, y
por tanto susceptible de apropiación. Sobre estas cuestiones me ocuparé más adelante en este aporte.
2. La “naturaleza jurídica” de la “relación de trabajo”
La tarea que sigue es reconocer cuál es la “naturaleza jurídica” de la “relación de trabajo”. El primer
interrogante es acerca del motivo por el cual ella conforma una figura que debe considerarse de manera
diferente y separada en relación a todas las demás integrantes del sistema jurídico, y lo que explica por qué no
resulta válida su consideración como una variedad más de entre todos los contratos posibles, o en otros
términos: ¿cuál es la especificidad jurídica que tiene la “relación de trabajo” que produce que las reglas
generales de los contratos resulten disfuncionales a su respecto?
La hipótesis que sostengo es que la “relación de trabajo” goza de una especificidad jurídica que valida su
tratamiento diferencial en nuestro sistema jurídico y que resulta la razón de ser de nuestra disciplina, a la vez
que sienta las bases sobre las que ésta se desarrolla.
La especificidad jurídica de todo dogma, de cualquiera, surge cuando el sustrato fáctico que menta es
procesado por los restantes dogmas del derecho privado moderno que integran el sistema jurídico de que se
trate, los que le son apriorísticos. En el caso de la “relación de trabajo”, el análisis de su estructura jurídica
según el “molde” dogmático provisto por el “positivismo científico” conduce al descubrimiento de una
especificidad jurídica relevante y significativa que permite y justifica la delimitación coherente y dinámica de la
parcela de la realidad que refiere la “relación de trabajo” y que ciertamente “impone” un tratamiento
diferencial. Que no es la necesidad de protección, de naturaleza contingente, sino aquello por lo cual se
distingue, en aquellos términos, de cualquier otro contrato previsto y regulado por el derecho privado
moderno. Porque, sin dudas, la “relación de trabajo” tiene estructurales diferencias con aquellos y sólo se
asimilan en tanto ambos importan una expresión de voluntad común. Más esto o la ausencia de coerción, no
pueden determinar en absoluto una equiparación o subsunción entre ellos a título de género y especie, ni
mucho menos. Tienen diferente “naturaleza”.
En tren de dejar expuestas las diferencias comienzo mencionando lo que comparten. En este sentido y en
primer lugar, todo “contrato” es especie del género “acto o negocio jurídico”, específicamente se trata de uno
de tipo bilateral y de contenido patrimonial y, en estos términos y en tal condición, participa de sus elementos
esenciales: sujeto, objeto y forma (se discute si la causa integra esta categoría). Sin embargo, en la relación de
trabajo se da la particularidad, ya destacada por la doctrina especializada 9, de que el objeto de la relación se
confunde de manera inescindible con uno de los sujetos, el trabajador. Se puede sostener, entonces, que la
“naturaleza jurídica” de la “relación de trabajo” consiste en un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial
donde el objeto del negocio es inseparable de uno de los sujetos.
9
SUPIOT, Alain, en Crítica del Derecho del Trabajo. Informes y Estudios. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España., 1996, ps.
65 y ss.
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3. El déficit que se precipita a partir de la especial “naturaleza jurídica” de la “relación de
trabajo”
La cuestión es ciertamente trascendente y en distintos sentidos porque cabe preguntarse ¿qué
ocurre cuando el objeto del acto es “inseparable” de uno de los sujetos? Pues bien, en los sistemas de derecho
y filosofía “liberal” como lo es el nuestro, nada menos que la “autonomía de la voluntad” pierde toda
legitimidad como principio jurídico, con todo lo que ello implica. En efecto, corresponder considerar
adecuadamente que en todo lo atinente al establecimiento, modificación y extinción de derechos y
obligaciones sobre las cosas y las personas, de la puesta en marcha de todo tipo y variedad de relaciones
contractuales, la iniciativa individual, esto es, la capacidad de asumir compromisos con libertad, de
autodeterminarse es, sin lugar a dudas, el pilar fundamental de nuestro sistema de derecho privado
patrimonial. Y la separación entre “sujeto” y “objeto” consagra este principio en tanto permite, dentro de la
dogmática de los actos jurídicos, la jerarquización máxima del principio de la “autonomía de la voluntad” que,
en tanto auténtico principio jurídico, hace las veces de telón de fondo de toda la regulación civil y cuyo efecto
jurídico principal en los contratos se traduce en el reconocimiento de fuerza de ley de las convenciones. Un
principio que en este ámbito sólo encuentra restricciones en excepciones puntuales fundadas sólo en
nociones de justicia y bien común (vgr. teoría de la lesión enorme, imprevisión y abuso del derecho).
No se trata aquí, por supuesto, de la autonomía de la voluntad entendida como “libertad de
autodecisión”, es decir, de contratar o no, sino como libertad de autorregulación, referida al establecimiento
del contenido obligacional del contrato, específicamente me refiero a las denominadas “condiciones de
trabajo”. Y este es el déficit que detecto, la imposibilidad teórica y práctica de reconocerle a la autonomía de
la voluntad privada eficacia para ser, por sí misma, fuente de “condiciones de trabajo”, las que son nada
distinto que “cláusulas contractuales”. 10
SEGUNDA PARTE:
La “relación de trabajo” y el “derecho del trabajo”
Entiendo por “derecho del trabajo” al conjunto de prescripciones, institutos e instrumentos destinados y
tendientes a regular de modo integral la totalidad de los vínculos jurídicos existentes en las relaciones de
trabajo.
Se dice que el “derecho del trabajo”, tal como lo conocemos, puede sólo existir en un sistema con las
siguientes características: a) destinado a regular la generalidad de las relaciones de trabajo vigentes en un
Estado Nación; lo que desde ya implica que es una creación o productivo típico derivado de los procesos
revolucionarios del siglo XVIII; b) sustentado en los principios de la filosofía política liberal y antropocéntrico;
donde el ser humano sea considerado moralmente digno por naturaleza y en situación de igualdad de
condiciones con los demás; b) funcional y operativo respecto de una economía “capitalista” y “de mercado”.
Estos caracteres suponen, respectivamente, que existe reconocido y tutelado el “derecho de propiedad
10
Sobre esta cuestión profundizo en mi aporte al “Gran Tema 3”.
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privada sobre los medios de producción” y que el “precio” de todos los bienes, mercancías o cosas, deriva
fundamentalmente o principalmente, del resultado del libre juego de la oferta y la demanda. Confieso que no
estoy tan seguro de compartir la afirmación que inicia este párrafo, en tanto conduciría sostener que ausente
cualquiera de todos estos elementos no correspondería hablar a ciencia cierta de la existencia de un “derecho
del trabajo”, pero, ciertamente, reconozco que tales circunstancias señaladas determinan fuertemente la
fisonomía y la problemática que enfrenta el “nuestro”.
Profundizando sobre esta cuestión, ciertamente entiendo que la existencia del Estado soberano y titular
exclusivo del poder de sancionar la legislación vigente así como de vigilar su efectivo cumplimiento mediante
el ejercicio del monopolio de la fuerza, resulta un dato necesario para la existencia misma del “derecho del
trabajo” en su actual configuración. Destaco que tales circunstancias sólo pudieron existir a partir de los
profundos cambios políticos provocados por los procesos revolucionarios acaecidos desde el siglo XVIII,
cuando se llevó adelante el fenomenal proceso de “unificación del derecho”. Aspiración novedosa y que se
materializó mediante un proceso de “recepción” de la tradición jurídica romana. Antes de eso, antes del
advenimiento del “Estado-Nación”, existía un fenómeno de “particularismo jurídico”, sistemas y códigos
“costumbristas” basados en las tradiciones vigentes del lugar de que se tratara y exigibles según, también,
propias y establecidas prácticas (vgr. “derechos municipales”), prescripciones dictadas y respetadas según
procedimientos particulares, considerados derecho vigente, sin sistematización, coexistiendo regulaciones
específicas con otras más generales, algunas de ellas dictadas incluso sólo en virtud o como requisito para la
práctica de una cierta actividad profesional (vgr. corporaciones de oficios). Todo esto fue desplazado
abruptamente por razones políticas y económicas y sustentado en la impronta “racionalista” de la época de la
“ilustración”, con su método y su sistema. En los que nos interesa, las “condiciones de trabajo”, antes del gran
cambio señalado, eran establecidas por reglamentación privada, vía estatutaria, por las denominadas
“corporaciones de oficios”.
Por otro lado, y también a partir de los procesos revolucionarios citados, todas las personas fueron
reconocidas jurídicamente iguales en dignidad. Y esto ha sido un verdadero axioma de la modernidad. El
problema reside en que la inspiración “racionalista” en la cultura jurídica romana encontró allí un conflicto
patente. En efecto, existe una contradicción evidente entre el “axioma de la igualdad” entre las personas y el
régimen de trabajo por cuenta ajena. En este sentido destaco que la única figura jurídica disponible para
subsumir el fenómeno del trabajo en régimen asalariado era el contrato de locación de servicios (locatio
hominis), reitero e insisto, el único previsto para regular el mismo supuesto de hecho que en la actualidad
menta la relación de trabajo. Pero claro, tal figura y su tratamiento se correspondían, naturalmente y como no
podía ser de otro modo, con la cultura en la que aquella se originó, me refiero a la cultura romana. Y esta
cultura jurídica, o cultura a secas, representada en el Corpus Iuris de Justiniano, no postulaba la igualdad y
libertad de todas las personas y era absolutamente extraña, por lo tanto, a las premisas liberales
revolucionarias. De hecho, los juristas romanos sólo en medida muy escasa estaban interesados por la
situación de los trabajadores y escribían sólo para la clase de los beati possidentes, a la que ellos mismos
pertenecían11. Con la llegada de la modernidad y la equiparación inicial y apriorística de todas las personas,
queda privada de viabilidad o legitimidad la noción jurídica del arrendamiento de personas, considerado una
variedad dentro del arrendamiento de “cosas”.
Pero hay más, el reconocimiento del “derecho de propiedad privada sobre los medios de producción”
determina que quien “emplea” o “contrata” a un trabajador asalariado sea el titular exclusivo del ejercicio del
poder de organización y dirección empresaria, lo que a su vez deriva en la caracterización del vínculo jurídico
laboral como uno del tipo “jerárquico”, una relación donde uno manda y el otro obedece. La derivación
11
PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 1954, p. 245.
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racional que entiendo y sostengo se puede válidamente realizar a partir de la existencia del derecho
fundamental de “propiedad privada reconocido sobre los medios de producción” que concluye o conduce a la
titularidad del poder organización y dirección empresaria en cabeza del empleador determina que resulte
imposible que pueda existir un comando compartido de la gestión empresaria. Por supuesto, cabría dar
cuenta de que a principios del siglo XX existió una oportunidad de poner en cuestionamiento tal principio,
pero tal cosa quedó sólo en la intención de ciertos líderes de los movimientos de trabajadores de izquierda.
Por último, las reglas de la “economía de mercado” aplicadas a todos los ámbitos del intercambio
económico y la producción determinan que el precio del “salario o remuneración” se establezca, como
principio, según el resultado del libre juego de la oferta y de la demanda. Y esta circunstancia ha conformado
la que ha sido, sin lugar a dudas, la preocupación fundamental en la historia jurídica laboral y el fundamento
mismo de la existencia y permanencia del “derecho del trabajo” actual. Una preocupación plasmada en la
clásica expresión que prescribe: el trabajo no es una mercancía. Que no es, por supuesto, una descripción sino
una “prescripción”. La frase debe comprenderse como tal y entonces, el trabajo no “debe ser” considerado
una mercancía. Pero queda abierta la cuestión, ¿cómo o mediante qué método se debe fijar el valor del
trabajo en el contexto de una “economía de mercado”?, pregunta esencial que se ha disparado hacia las
restantes “condiciones de trabajo”, ¿cómo o mediante qué método se deben establecer las demás
condiciones de trabajo? (horario, tareas, etc.).
Todas estas circunstancias contextuales son las que dan forma, enfrenta y determina al “derecho del
trabajo” que conocemos y cuya razón última de ser consiste en la necesidad de reemplazar el “déficit” que en
nuestro sistema de derecho privado patrimonial plantea la noción jurídica “relación de trabajo”, según se
señaló más arriba, esto es, la necesidad teórica y práctica de abandonar a la “autonomía privada” como
principio jurídico. Cuestión esta que es propia, típica y ocurre sólo en nuestra materia. 12
En función del déficit señalado, es que reconozco la puesta en práctica de cuatro soluciones, digamos
“puras”, que constituyen lo central en nuestra disciplina, para solventar tal falta en la estructura dogmática del
derecho privado asociada con la imposibilidad, teórica y práctica, de atenerse sólo al resultado de las
convenciones: a) la exigencia de la adecuación de la voluntad privada a los fines de la empresa, así la potestad
autorreguladora será fuente válida de las obligaciones en tanto y cuanto sea ejercida en procura del bien del
emprendimiento productivo; b) la garantía en torno a la activa participación de los trabajadores en la
dirección del emprendimiento productivo mediante procedimientos de cogestión o el establecimiento de la
participación en los frutos del esfuerzo común, mediante esta herramienta se comparte el poder de dirección
empresario y sus ganancias, desaparece la distinción capitalista de funciones entre los sujetos y la voluntad
privada naturalmente recobra su legitimidad como fuente; c) el estímulo a la participación de las
representaciones colectivas en el establecimiento de condiciones de trabajo, fundamentalmente mediante la
adopción de acuerdos colectivos imperativos para las partes individuales; y d) e inicialmente la más extendida,
mediante la imposición de condiciones de trabajo por norma heterónoma de fuente Estatal, también
12
Por supuesto que esto no significa que la “voluntad privada” de cualquiera de los sujetos de la relación sea inválida o nula. Porque tal
cosa dependerá del legislador o del juez en ejercicio de la función judicial. Lo que digo y reafirmo como hipótesis es que el problema es
que no se puede establecer a priori y ni siquiera como “regla” o “principio”, que la voluntad privada de cualquiera de las partes está
legitimada, en términos teóricos, para ser “por sí sola” la gran reguladora de las relaciones de intercambio en una relación jerárquica
como lo es la “relación de trabajo”, donde uno de los sujetos (el trabajador) es, al mismo tiempo sujeto y objeto del acto en cuestión. Y
no es una cuestión de debilidad en la fuerza negocial. Nótese que la misma debilidad que aqueja al “trabajador” puede afectar al
“consumidor” y, sin embargo, éste no encuentra su iniciativa coartada y sólo tiene protección ante las cláusulas “abusivas” de las que
puede ser víctima, producto de su debilidad económica, de su impericia o falta de experticia o de su necesidad.
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indisponible para las partes, o en todo caso, donde las partes individuales en una relación contractual pueden
sólo mejorarlas en cierta dirección. 13
Por cierto que ninguno de estos mecanismos o instrumentos son necesarios al concepto “derecho del
trabajo”, son contingentes, pueden estar o no, pueden variar libremente y son el resultado, más bien, de las
tensiones políticas existentes y cuya existencia y configuración resulta ser consecuencia o manifestación de
política legislativa.
CONCLUSIÓN:
La “relación de trabajo”, dogma jurídico de un sistema jurídico “situado” es la causa del “derecho del
trabajo” que conocemos. Y éste no es otra cosa que la reacción jurídica realizada mediante la puesta en
práctica de prescripciones, instrumentos y mecanismos de tal naturaleza y todos ellos ordenados y tendientes
a solventar el déficit que plantea la invalidez de la iniciativa privada para ser por sí sola causa de las cláusulas
contractuales de la relación de trabajo específicamente denominadas “condiciones de trabajo”. Según su
fisonomía actual y con el propósito de hacerla socialmente viable.
Por ello es que frente al interrogante: “¿Es la “relación de trabajo” la que delimita la noción de “derecho
del trabajo”?, ¿o será al revés, y será la noción “derecho del trabajo” la que delimita a la noción “relación de
trabajo”?”, la respuesta que se considera correcta es la primera. En síntesis, la “relación de trabajo” es la
causa del “derecho del trabajo” y no al revés, y la deseada evolución de nuestra disciplina no puede implicar
desconocer esta realidad bajo pena de incurrir en una práctica inauténtica. Y es bien sabido que todo
pensamiento inauténtico encuentra en sí mismo la causa de su ineludible fracaso.
13
Existen otras propias de otros ordenamientos, la “sentencia normativa” prevista en el Brasil, o en nuestro país, lo que ocurría con el
procedimiento de “arbitraje obligatorio” previsto por ley y ya derogado.
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La posible incidencia de los principios constitucionales en el concepto
“relación de trabajo”. Un abordaje a 20 años de la reforma constitucional
Por Cristina Andrea Graglia ∗ y Laura G. Nievas ∗∗
Sumario: I) Introducción – II) Neoconstutucionalismo o constitucionalismo contemporáneo – III)
Constitucionalización de los derechos – IV) La “relación de trabajo” como concepto cultural – V)) Conclusiones
- VI) Bibliografía.
Resumen: A partir de la afirmación que la corriente neoconstitucionalista ha implicado múltiples
interrogantes para la Teoría del Derecho, el presente trabajo indaga sobre la incidencia de este fenómeno en el
ámbito ius-laboral. En especial, la implicancia de los principios constitucionales sobre el concepto “relación de
trabajo”, su alcance o interpretación.
I)
Introducción
En el ámbito constitucional, el siglo XX nos ha dejado como herencia un fenómeno jurídico en curso y
con múltiples manifestaciones (Ugarte Cataldo, 2011); se trata del neoconstitucionalismo o constitucionalismo
contemporáneo, el cual trae aparejado profundos efectos para el Derecho en general, a lo que no es ajeno el
Derecho del Trabajo.
En tal marco, nos proponemos como objetivo indagar sobre la evolución del concepto “relación de
trabajo”, en tanto elemento fundamental para ingresar -en regímenes jurídicos como el argentino- en el
ámbito de protección del Derecho del Trabajo, y la posible incidencia de los principios constitucionales sobre
su alcance e interpretación.
A tales efectos, por un lado, abordaremos algunos aspectos significativos del neoconstitucionalismo, y
su relación con el contenido normativo actual de las constituciones, haciendo especial referencia al ámbito
ius-laboral, en el caso argentino. Por otro, efectuaremos una reconstrucción del concepto “relación de
trabajo”, destacando especialmente su carácter de cultural e histórico.
∗
Abogada. Egresada sobresaliente FDCS-UNC (2009). Empleada del Poder Judicial de la Pcia. de Córdoba. Alumna de la Especialización
del Derecho del Trabajo (UNC-UCC-UNL). Integrante de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes Juristas de la Sociedad
Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Coordinadora y colaboradora “ad honorem” de síntesis jurisprudencial en
La Instancia Judicial, Revista y Web de Doctrina y Jurisprudencia. Disertante. Autora de ponencias.
∗∗
Abogada. Alumna de la Maestría en Derecho y Argumentación Jurídica FDCS-UNC. Adscripta a la Cátedra de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social FDCS-UNC. Premio Antonio Vázquez Vialard a la solidez científica, en el marco de las “X Jornadas del Centro de la
República. En homenaje a Oscar Ermida Uriarte”, organizadas por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social – Filial Córdoba- 2011. Colaboradora de Síntesis Jurisprudencial de la Revista La Instancia Judicial. Miembro de la Sección Jóvenes
Juristas de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
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2014
Por último, brindaremos nuestras conclusiones, en torno a la incidencia del los principios
constitucionales en la interpretación actual del concepto “relación de trabajo”, de especial interés para el caso
argentino, atento encontrarnos en el vigésimo aniversario de la reforma constitucional.
II)
Neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo
En el siglo XIX y a principios del XX las constituciones europeas eran, a pesar de ser formalmente la
pieza clave y de mayor jerarquía del ordenamiento, básicamente normas de contenido institucional y
procedimental, que determinaban la estructura, competencias y funcionamiento de las instituciones básicas
del estado, y que carecían prácticamente de contenidos sustantivos que sirvieran de límites a los poderes
públicos. Tras la segunda guerra mundial, y en gran parte motivado por los horrores que se habían
experimentado, la práctica totalidad de las constituciones aprobadas comenzaron a incluir preceptos con
importantes contenidos sustantivos, en forma de ‘derechos’, ‘valores’, ‘principios’, ‘bienes’ o ‘fines’, entre
otros (Martínez Zorrilla, 2004).
Asimismo, la intención no era que estos preceptos se limitaran a ser simples declaraciones de
principios o proclamas programáticas, sino que fueran auténticas normas jurídicas de rango constitucional que
limitaran efectivamente a los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones
Se trata del referido fenómeno del neoconstitucionalismo. En tal sentido y efectuando un estudio más
pormenorizado del tema, Prieto Sanchis (2001) refiere que entre lo se entiende por neoconstitucionalismo o
constitucionalismo contemporáneo -y a los fines del presente trabajo- resultan de interés dos enfoques; por
un lado, el neoconstitucionalismo como modelo institucional de una determinada forma de organización
política, es decir como un cierto tipo de Estado de Derecho o Estado Constitucional de Derecho, y por otro,
como una Teoría del Derecho que permite explicar las características de dicho modelo.
Respecto del primer enfoque, es decir como tipo de Estado de Derecho, el neoconstitucionalismo
implica la convergencia de dos tradiciones constitucionales; la tradición norteamericana originaria 1 y la
concepción del constitucionalismo nacido de la revolución francesa 2, reuniendo de este modo como aspectos
característicos; fuerte contenido normativo y garantías jurisdiccionales. Es decir, de la primera de las
tradiciones se recoge la idea de garantía jurisdiccional; de la segunda, se hereda un ambicioso programa
normativo que va más allá de lo que exigiría la mera organización del poder mediante el establecimiento de
las reglas de juego.
1
Que concibe la Constitución como regla de juego de la competencia social y política, como pactos mínimos que permite asegurar la
autonomía de los individuos como sujetos privados y como agentes políticos a fin de que sean ellos, en un marco democrático y
relativamente igualitario, quienes desarrollen libremente su plan de vida personal y adopten en lo fundamental las decisiones
colectivas pertinentes en cada momento histórico. PRIETO SANCHÍS, Luis. (2001). Neoconstitucionalismo y ponderación judicial.
AFDUAM 5 (2001), en Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM – Derecho y Proceso (5). (p. 201-228). Madrid. Ed. Boletín Oficial
del Estado FDUAM, p. 202.
2
Que concibe la constitución como la encarnación de un proyecto político bastante bien articulado, generalmente como el programa
directivo de una empresa de transformación social y política. Si puede decirse así en esta segunda concepción la Constitución no se
limita a fijar reglas de juego, sino que pretende participar directamente en el mismo condicionando con mayor o menor detalle las
futuras decisiones colectivas a propósito del modelo económico, de la acción del Estado en la esfera de la educación, de la sanidad, de
las relaciones laborales, etc. Ob. Cit. p. 203.
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Este nuevo modelo de Estado de Derecho, reclama un Teoría de Derecho cuyos rasgos más
sobresalientes han sido resumidos en los siguientes: omnipresencia de la Constitución en todas las áreas
jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes; más principios que reglas, más ponderación que
subsunción, omnipresencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario, y coexistencia de una
constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios (Prieto Sanchis, 2001).
En relación al primer aspecto -omnipresencia de la Constitución-, al ofrecer la Constitución un denso
contenido material compuesto de valores, principios, derechos fundamentales, directrices a los poderes
públicos, etc., resulta difícil concebir un problema jurídico medianamente serio que no encuentre alguna
orientación en el texto constitucional. Es lo que se ha denominado, a veces, el efecto “impregnación” o
“irradición” del texto constitucional; de alguna manera todo deviene derecho constitucional y en esa medida
la ley deja de ser el referente supremo para la solución de los casos (Prieto Sanchis, 2001, p. 208).
En igual sentido, y efectuando un abordaje del caso brasilero, Cristovam refiere que la noción de
constitucionalismo está marcada por el movimiento de positivización en el ámbito constitucional de los
principios generales del derecho. El movimiento migratorio de los principios para las constituciones –sea
mediante la recepción legislativas o mediante la incorporación de principios del derecho internacionaltermina constituyendo el trazo distintivo de los modelos constitucionales contemporáneos (Cristóvam, 2011).
Indudablemente el proceso descripto implica un cambio de paradigma no sólo respecto del modelo de
Estado sino, también -como se ha expresado-, sobre la Teoría del Derecho en la medida que ésta pretende
explicar o describir los rasgos característicos y el modo de funcionamiento de los sistemas jurídicos (Prieto
Sanchis, 2001). Así el cambio operado en estos últimos, reclama nuevos planteos teóricos.
III)
Constitucionalización de los derechos
En tal contexto, y razonamiento deductivo de por medio, podemos afirmar que el proceso descripto
precedentemente trae aparejado profundos efectos para el Derecho del Trabajo. A fines didácticos, seguimos
la diferenciación efectuada por Ugarte Cataldo (2011), respecto de que históricamente el Derecho
Constitucional y el Derecho del Trabajo se cruzan en dos momentos, siendo de interés para este trabajo el
último de esos “encuentros”.
En relación al primer momento, el mencionado autor expresa que a inicios del siglo XX el Derecho del
Trabajo y el orden constitucional no tenían punto de contacto. En la cultura jurídica de la época era
completamente normal el divorcio absoluto entre el principal instrumento dogmatico del derecho nuevo –
contrato de trabajo- y la principal técnica de protección de los individuos del Derecho Constitucional -las
libertades personales-. Y encuentra entre las razones para tal distanciamiento; la importante distinción entre
derecho público y derecho privado y la ubicación del contrato de trabajo en esta última área. Como también,
la distancia entre el prototipo ideológico sobre el que se construye la regulación jurídica del contrato de
trabajo y la de los derechos constitucionales.
Posteriormente, el cierre de ese divorcio se produce de la mano del Constitucionalismo Social a partir
de las primeras décadas del siglo pasado. Así, las constituciones decimonónicas que simplemente ignoraban el
fenómeno laboral darán paso al denominado constitucionalismo social; esto es la incorporación progresiva de
derechos laborales en las normas superiores del sistema legal (Ugarte Cataldo, 2011).
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En síntesis, expresa que los derechos fundamentales propiamente laborales del trabajador serán
tempranamente reconocidos por el Estado dentro del marco de la constitución de las sociedades
democráticas industriales de inicios del siglo veinte, pero sometidos al mismo tiempo a una profusa y
sistemática regulación legal que abarcará las tres puntas más relevantes de esos derechos: la organización
sindical, la negociación colectiva y la huelga (Ugarte Cataldo, 2011).
El segundo de los momentos, implica la concreción en el ordenamiento jurídico del fenómeno de la
constitucionalización de los derechos, siendo el momento de referirnos, en el caso argentino, a la reforma
constitucional del año 1994, y la consecuente incorporación a la misma de tratados internacionales con
jerarquía constitucional. Lo que implicó e implica un reordenamiento del sistema de fuentes y del modo de
interpretar el derecho.
Este fenómeno –constitucionalización de los derechos- trae aparejado fuertes efectos en el ámbito del
Derecho del Trabajo, como la efectiva aplicación del derecho internacional de los Derecho Humanos. En tal
sentido, Cerda López expresa; “en los últimos años, la Corte Suprema nutrió al derecho laboral de la fructífera
doctrina del derecho internacional de los derechos humanos, operativizando sus normas a fines de que no
tengan ningún tipo de obstáculo jurídico para su plena aplicación” (2011, p. 55).
“A través del “principio protectorio” (Art. 14 bis CN), colocó al trabajador como sujeto de preferente
tutela constitucional, ampliando el espectro protectorio de sus derechos. Se destacan entre otros
pronunciamientos: “Aquino”, “Aróstegui”, “Vizzotti”, “Madorrán”, “Pérez”, “ATE”, “Rossi”, “Alvarez” y
“Pellicori” en todos ellos se puede observar la aplicación de las normas de los tratados internacionales de los
derechos humanos y cómo ciertos enunciados, a saber, la “dignidad”, el “derecho al trabajo”, la “igualdad”, la
“prohibición de no discriminación”, “la libertad sindical”, entre otros, cobraron un fuerte vigor en la relación
trabajador-empleador” (Cerda López, 2011, p.55).
Asimismo, es necesario destacar la íntima vinculación de esto con ello la teoría de la horizontalidad de
los derechos, en tanto herramienta que permite hacer efectivos los derechos del trabajador en el ámbito de la
empresa.
IV)
La “relación de trabajo” como concepto cultural
El trabajo por cuenta ajena como objeto de estudio del Derecho del Trabajo, estuvo fuertemente
influenciado por distintos fenómenos económicos, ideológicos y culturales que dieron lugar al nacimiento de
una nueva realidad y en consecuencia, a un nuevo modo de concebir las relaciones jurídicas que aquél
generaba.
Siguiendo la postura de Goldin (1996): “primero existió el hecho del trabajo prestado para otros en
condición de subordinación e inferioridad y luego se produjo el desarrollo del concepto jurídico de relación de
dependencia” (p. 341). Por ello, afirmar que la relación de trabajo es un concepto que es producto de una
construcción cultural y social, implica el estudio de la evolución histórica del mismo, la cual se encuentra
necesariamente vinculada al progreso del Derecho del Trabajo.
Algunos autores tales como Fernández Madrid y Baylos, en ideas similares, sostienen que la relación
de trabajo es propia del capitalismo y que su nacimiento se remonta al siglo XVIII durante la Revolución
Industrial. Puntualmente, Deveali explica que: “es a esta etapa a la que corresponde la elaboración del
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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concepto de subordinación” (1971, p.16), concepto que está ínsito en la relación de trabajo, dado que el
nacimiento de la legislación que amparaba a los obreros apuntó a la situación de inferioridad de éstos frente
al patrón. En igual sentido, Supiot afirma que el surgimiento de “la noción de Derecho de Trabajo está
relacionada con el nacimiento y el desarrollo del trabajo remunerado en los países denominados capitalistas”
(2008, p. 9). Desde otra perspectiva, se entiende que las relaciones de trabajo son anteriores al industrialismo
y que el Derecho del Trabajo existió siempre, de esta manera se asimila la relación de trabajo, vgr. la locación
de servicios del Derecho Romano (Krotoschin, 1981).
Más allá de estas diferencias, no es posible desconocer que fue con el apogeo del liberalismo durante
la Revolución Industrial cuando tuvo su origen el Derecho del Trabajo como derecho de clases, a fines de
proteger a los trabajadores industriales. Aquél surge con la reaparición de valores no patrimoniales, en
particular el cuerpo humano comprometido en toda relación de trabajo, al lado del intercambio económico
que las mismas aparejan, proporcionando la seguridad en el trabajo que el Derecho Civil no proveía (Supiot,
2008).
En el ámbito normativo, las originarias regulaciones laborales son situadas por la doctrina durante la
primera mitad del siglo XIX y consistieron en reglamentos de policía y normas penales, las que si bien
determinaron un cambio respecto a los anteriores modelos legales rígidos, la libertad a la que apuntaban fue
sólo una mera ficción puesto que carecían de sentido protectorio dado su carácter coercitivo.
Con el transcurso del tiempo, el escenario constituido por el desequilibrio entre la oferta y demanda
de trabajo y la divergencia de intereses entre los trabajadores y empleadores, derivó en un conflicto social,
que se vio agravado como consecuencia de la ausencia del accionar del Estado. El reclamo de las clases
dominantes de un mayor intervencionismo estatal condujo a la aparición del Estado Social de Derecho. Y es en
esta etapa cuando surge el contrato de trabajo con fuerte contenido protectorio, debido a que se crean
mecanismos jurídicos de tipo indemnizatorio o salarial bajo la forma de seguro.
Posteriormente, la necesidad de hacer perdurar el sistema por razones de orden moral, de ética y
justicia social y por influencia de la corriente del Constitucionalismo Social, conllevaron a que el mismo se
plasmara en las normas fundamentales de los Estados, lo que se advierte -en el caso argentino- mediante el
art. 14 bis de la Constitución Nacional (CN, en adelante).
La Ley de Contrato de Trabajo (LCT, en adelante), sancionada durante la década del ´70, incorpora un
Derecho Laboral de fuerte tradición contractualista ya que adscribe a la idea de subordinación jurídica del
trabajador, vinculado con el empleador por medio de un contrato. En su artículo 21 la LCT define al contrato
de trabajo, mientras que en su artículo 22 conceptualiza a la relación de trabajo. Perugini sostiene que
durante mucho tiempo “se ha disctutido (…) si el contrato es un elemento necesario (…) para la formación de
una relación dependiente o si, por el contrario, éste es un estatus objetivo que se adquiere (…)
independientemente del factor que le haya dado origen”(2010, p. 90).
La cuestión central consiste en determinar de qué manera se configura una relación de trabajo, a los
fines de hacer extensivos a la misma los derechos y obligaciones establecidos por la normativa laboral
imperativamente. Al respecto, López, Centeno y Fernandez Madrid (1978) advierten tres posturas principales:
“La contractualista, que entiende que no puede existir una relación de trabajo sin un contrato previo
que le dé origen, la anticontractualista, (…) que (…) considera que el contrato es irrelevante para una
relación que se constituirá sólo a partir de la ocupación efectiva del trabajador, y una intermedia (…) para
la cual la relación de trabajo es normalmente constituida por el contrato de trabajo, pero ello no quita que
pueda haber relación sin contrato (…)” ( p. 242)
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De efectuarse una interpretación literal del art. 22 de la LCT, surge como una de las notas
características de la relación de trabajo la dependencia, aunque no existe en nuestra legislación una definición
de la misma. Como reflexiona Goldin, por su virtual condición de llave maestra que habilita la aplicación
efectiva de las normas del Derecho del Trabajo a las relaciones concretas que le contienen, el instituto de la
dependencia o subordinación laboral, es uno de los que reclama mayor seguimiento (2012). La doctrina y la
jurisprudencia han entendido que la dependencia puede ser económica, técnica o jurídica y la postura
mayoritaria sostiene que es esta última la que determina el encuadramiento de una relación jurídica en el
ámbito del Derecho del Trabajo.
No obstante, a un año de la sanción de la ley, se advertía sobre la posibilidad de desaparición o
atenuación de la subordinación en las relaciones laborales típicas como consecuencia de los fenómenos
surgidos tras la modificación de los procesos productivos, el desempleo y la revolución tecnológica (Deveali,
1971). De allí que comienza a plantearse la necesidad de desarrollar un Derecho del Trabajo que contemple
contratos en los que si bien no hay subordinación jurídica, tengan por objeto la actividad humana y presenten
situaciones de inferioridad económica.
En la actualidad, es indudable que en la realidad se producen situaciones que poseen nuevos
caracteres relevantes diferentes a los considerados al momento de la redacción de la normativa, entre ellos el
teletrabajo o diferentes modalidades de descentralización productiva, y que colocan al intérprete frente a la
disyuntiva; ¿existe relación de trabajo y en consecuencia es aplicable el Derecho del Trabajo, o bien, nos
encontramos frente a un negocio jurídico diferente y por lo tanto sus efectos son diversos?
Interrogante que como se puede apreciar forma parte del quehacer ius-laboral diario, y que nos
conduce, atento la incidencia transversal del fenómeno de constitucionalización de los derechos, a considerar
tales dispositivos para resolver la inquietud planteada. Ello es un ejercicio habitual que nos demuestra lo que
hemos denominado la omnipresencia de la constitución en el ámbito del derecho del trabajo.
V)
Conclusiones
Como surge de lo expuesto precedentemente, el concepto de “relación de trabajo” es producto de
una construcción cultural y social. Así, en primer lugar aparece el hecho del trabajo prestado en condiciones
de subordinación, y es con posterioridad que esa porción de la realidad es tomada por los legisladores y
juristas para crear el concepto de “relación de trabajo” e incluirlo en la norma jurídica que la regula, quedando
constituido de esa manera el objeto de estudio del Derecho del Trabajo.
Independientemente del momento histórico en el que se sitúa el nacimiento del Derecho del Trabajo esto es durante el industrialismo o con anterioridad a aquel-, no es posible desconocer que fue con el apogeo
del Liberalismo cuando surge ésta rama jurídica, como derecho de clases para atenuar la situación de
inferioridad en que se encontraban los trabajadores frente a sus empleadores, brindando a aquéllos un
ámbito de protección que el Derecho Civil no les proporcionaba.
Por lo tanto, si se tiene en cuenta que la finalidad de la creación del Derecho del Trabajo fue apuntar a
la situación de inferioridad en la relación trabajador-empleador, no se puede descartar la importancia del
concepto de subordinación o dependencia laboral. Y es aquí que –en el caso argentino- se produce vacío
normativo, puesto que sólo se encuentra definida la relación de trabajo -art. 22 LCT-, sin contar con una
definición del concepto de dependencia.
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Cuestión que no resulta menor si se considera a la dependencia como elemento clave para determinar
la aplicación del Derecho del Trabajo a una relación jurídica en particular. Al respecto, el art. 23 de la LCT
contiene una posible solución ya que proporciona una presunción que opera en beneficio del trabajador una
vez probada la prestación de servicios. En función de esta normativa, la mayor parte de la jurisprudencia ha
optado por resolver las situaciones presentadas a partir de la teoría del haz de indicios, elaborada en base a la
casuística.
Frente a tal problemática, propia de lo que podemos denominar un análisis doctrinario tradicional de
la cuestión, el presente trabajo apunta a destacar la influencia de nuevas corrientes de pensamiento que
plantean nuevos modos de abordar situaciones fácticas habituales del ámbito del Derecho del Trabajo.
Como se expreso en los apartados anteriores, nos encontramos en un momento histórico donde la
estructura institucional; Estado Constitucional de Derecho nos marca diversos aspectos que inciden en la
Teoría del Derecho. Consecuentemente, el Derecho del Trabajo no es ajeno al proceso de
constitucionalización de los derechos, por el contrario, se trata de un ámbito muy especial, dado el objeto de
la prestación; trabajo humano. Asimismo, tal incidencia es notoria si nos remitimos, por ejemplo a las
decisiones judiciales donde se aprecia una significativa remisión a la normativa constitucional.
En tal contexto, y retomando el tema abordado; evolución del concepto “relación de trabajo”, si
asumimos la posición que refiere a su carácter cultural, no es posible negar la incidencia de los principios
constitucionales en el modo de interpretar el alcance del aquel concepto. Al ser la “relación de trabajo” un
concepto cultural -es decir que no es ontológico sino, por el contrario, dinámico y evolutivo-, la fuerza
normativa de los principios constitucionales incide en el momento de aplicar el derecho; lo que queda en
evidencia cuando las resoluciones judiciales refieren a trabajador como sujeto de tutela preferente.
Lo que implica que al momento de valorar la existencia de una relación de trabajo, el intérprete no se
detendrá exclusivamente en la valoración de la dependencia y sus notas típicas –aspectos propios de la
postura tradicional- sino que tendrá en cuenta también las normas constitucionales que posicionan la
protección de la persona del trabajador como otro elemento relevante a considerar.
En síntesis, lo aquí planteado, no posee un objetivo ambicioso, sólo pretende iniciar una reflexión que
de algún modo integre aspectos de la corriente neoconstitucionalista al ámbito del Derecho del Trabajo,
atento la particular circunstancia de que Argentina se encuentra en el vigésimo aniversario de la reforma
constitucional.
VI)
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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“La relación de trabajo bajo el prisma que ofrecen los avances
tecnológicos”
Por María Eugenia Elizabeth Plaza ∗
Resumen:
En el presente se analiza el surgimiento de la nueva modalidad de trabajo: el teletrabajo, en torno al
cual se han intentado hilvanar varios conceptos, los cuales son brevemente reseñados, para luego considerar a
la figura en el marco de las normas y principios del Derecho del Trabajo y, en especial, se hace hincapié si ello
implica -o no- una modificación de la clásica noción de "Relación de Trabajo”.
Como bien sostiene el Profesor Goldín, “por su virtual condición de llave maestra que habilita la
aplicación efectiva de las normas del derecho del trabajo a las relaciones concretas que lo contienen, el
instituto de la dependencia o subordinación laboral es uno de los que reclama el más cuidadoso
seguimiento” 1. En este contexto, el teletrabajo configura nuestro objeto de estudio.
El término teletrabajo apareció en los años 70, en Estados Unidos, durante la crisis del petróleo como
medida para reducir los desplazamientos de los trabajadores hasta el centro de trabajo para llevarse el trabajo
a casa, gracias a las telecomunicaciones. En efecto, en el año 1973, un grupo de científicos de la University of
Southern California dirigidos por el físico Jack Nilles investigaron la aplicación en el trabajo de las tecnologías
informáticas para reducir el traslado de trabajadores a las oficinas, reemplazándolo por el traslado de la
información necesaria para que el trabajador realice sus tareas desde su casa o centro de teletrabajo próximo
a su domicilio. Fueron las empresas multinacionales, primero en Estados Unidos y luego en Europa, las que
incorporaron el teletrabajo.
El teletrabajo se presenta así como una forma flexible de organización del trabajo, de la que se vale el
empleador para externalizar ciertas actividades y consiste en el desempeño de la actividad profesional sin la
presencia física del trabajador en la empresa durante una parte importante de su horario laboral.
∗
Abogada (UCA). Especialista en Derecho Procesal (Universidad Notarial de La Plata, Sede Capital Federal). Funcionaria judicial.
Docente universitaria de la Facultad de Derecho de la UBA y UCA. Ex Profesora Adjunta de la Especialización en Derecho Procesal
(Universidad Notarial de La Plata, Sede Capital Federal). Ex Coordinadora Académica del Curso Anual de Posgrado en Derecho del
Trabajo y Ex Profesora Adjunta en la carrera de grado, en la materia Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en la Universidad
Católica de Salta (Sede Buenos Aires). Colaboradora en la Especialización en Derecho del Trabajo, en la Universidad de Buenos Aires, en
el módulo referido a “Teoría general del Derecho del Trabajo”, dirigido por el Dr. Adrián Goldín. Colaboradora en la obra “Derecho
Laboral – Doctrinas Esenciales, 1936-2010”, dirigida por el Dr. Juan Carlos Fernández Madrid (Editorial La Ley, Marzo de 2010).
Investigadora académica en el “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Derecho del Trabajo – Responsabilidad Civil y Penal”, dirigido por
la Dra. Gabriela Alejandra Vázquez (Editorial La Ley, Diciembre de 2010). Autora en la obra colectiva “Régimen de Contrato de Trabajo
Comentado” (artículos 25 a 28), dirigida por el Dr. Miguel Ángel Maza (Editorial La Ley, Septiembre de 2012). Autora de diversas
publicaciones jurídicas en la especialidad. Integrante de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
1 GOLDIN, Adrián O., Las fronteras de la dependencia, DT. 2001-B, 2039. En igual sentido y del mismo autor: La protección del trabajo
en la encrucijada, LL.1999-B, 2469; Las tendencias de transformación del Derecho del Trabajo, Monografías Jurídicas N° 152, Editorial
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
Transcurridos más de treinta años desde su aparición, todavía no existe un concepto unívoco y
consensuado de teletrabajo. Son varias las definiciones que se encuentran en la doctrina nacional e
internacional sobre el teletrabajo. Preferimos resaltar la que ofrece la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), ya que en forma simple y general, enuncia las principales características de la prestación. Afirma que es
“cualquier trabajo efectuado en un lugar donde, lejos de las oficinas o de los talleres centrales, el trabajador
no mantiene un contacto personal con los colegas, pero puede comunicarse con ellos a través de nuevas
tecnologías”. Es decir, es una forma de trabajo que no requiere la presencia física del trabajador en la
empresa, o sea, el trabajador puede realizar sus tareas de manera flexible en el lugar que prefiera.
Por su parte, la Comisión Europea ha propuesto una definición amplia del teletrabajo como “un
método de organizar y/o realizar el trabajo mediante el cual una proporción considerable del tiempo de
trabajo del empleado está a distancia de las oficinas de la empresa, o de donde se entrega el resultado del
trabajo; y cuando el trabajo se realiza con el uso de tecnologías de la información y de tecnologías de
transmisión de datos, en modo particular con Internet”. Esta definición cubre el teletrabajo en el hogar, una
alternancia entre trabajo en la oficina y en el hogar, teletrabajo móvil y trabajo en locales de telecentros. Cabe
asimismo agregar que una modalidad que avanza en Europa es la de centros de teletrabajo -oficina con
recursos compartidos que dispone de las instalaciones de telecomunicaciones y de los equipos informáticos
necesarios-.
La doctrina y jurisprudencia nacional han reconocido el carácter operativo amplio de las disposiciones
tutelares del artículo 14 bis de nuestra Ley Fundamental, lo que determina que el derecho laboral abarque
relaciones o situaciones no específicamente reguladas por una norma laboral. En tal sentido, se impone
reconocer que el carácter tutelar y protectorio del derecho del trabajo se proyecta a todas aquellas
situaciones en las que se verifique un supuesto de trabajo dirigido o subordinado, sin importar que quien
contrata los servicios sea -o no- titular de una empresa y aún cuando la categoría no se encuentre prevista, o
se haya excluido del ámbito de aplicación del derecho laboral vigente, o el dador de trabajo no sea un
empresario 2. Por ello coincidimos con los autores cuando precisan que la categoría jurídica “dependencia” es
la clave de bóveda del Derecho del Trabajo 3.
Lo cierto es que el concepto de dependencia laboral fue hasta hoy eficaz porque la inmensa mayoría
de los vínculos que se proponía abarcar se insertaba nítidamente dentro de sus fronteras o quedaba
claramente fuera de ellas, sin que una u otra variante demandara esfuerzo calificatorio alguno; pero
sobrevinieron cambios que conllevan, en primer lugar, una alteración notable del ejercicio del poder y, por
otro, una tendencia a la difuminación del tipo dominante 4.
En este sentido, la principal cuestión es delimitar la frontera entre la autonomía y la dependencia. Los
trabajos que incorporan tecnología anulan la exigencia de la proximidad física entre empleador y trabajador,
modifican los criterios, modalidades y mecanismos de supervisión y control. Sin embargo, en la mayoría de los
casos, la autonomía de la que goza el trabajador en cuanto hace a la organización de su trabajo no
representaría un criterio suficiente para descalificar al teletrabajador como trabajador dependiente.
2 GARCIA VIOR, Andrea Erica, Fronteras entre el trabajo autónomo y el trabajo dependiente, DT.2014 (enero), 28.
3 GOLDIN, Adrián O., Las tendencias de transformación del Derecho del Trabajo, op.cit., p.32, con cita de MONTOYA MELGAR, Alfredo,
El futuro de la subordinación en la evolución del Derecho del Trabajo, Fondazione Giulio Pastori, Diritto e politiche del lavoro, Franco
Angeli.
4 GOLDIN, Adrián O., Las fronteras de la dependencia, op.cit.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
El teletrabajo, como refieren algunos autores, puede adoptar dos formas: en relación de dependencia
-asalariado- o por cuenta propia -también llamado free lance- 5. El empleado teletrabaja en relación de
dependencia cuando depende del empleador, es decir, es el empleador quien le dice que debe hacer, como,
cuando, en que lapso de tiempo, coordina y controla al empleado durante el desarrollo de su labor y
proporciona los medios necesarios para la prestación del trabajo. En tanto, es por cuenta ajena cuando
acuerda con la empresa contratante la ejecución de una obra por un monto de dinero, a entregar en un
tiempo determinado, sin ser durante su ejecución dirigido ni controlado por la empresa. En este último
supuesto, los medios de producción corren por cuenta del trabajador.
La circunstancia de que el teletrabajo importe una vía más para descentralizar o deslocalizar el trabajo
desde el interior de la empresa hacia lugares más o menos distantes, coadyuva a que esta nueva forma de
organización laboral transite por esa siempre difícil zona gris de delimitación entre trabajo subordinado y
trabajo autónomo.
Como bien destacan algunos autores 6, la falta de regulación específica en el derecho argentino y la
ausencia de normas de derecho internacional privado que contemplen esta modalidad de trabajo llevan a
proponer visiones superadoras a nivel empresario, sindical e internacional que tengan en cuenta los principios
tutelares del trabajo dependiente tomando en consideración, también, al trabajador transfronterizo o
migrante.
En este contexto, para la delimitación y encuadramiento jurídico del teletrabajo podemos recurrir a la
búsqueda de nuevos indicios de laboralidad. En general, suele atribuirse carácter laboral a la prestación
cuando se constata que el teletrabajador utiliza un programa informático de propiedad de la empresa o
facilitado por ésta. El concepto clásico de dependencia de este modo alcanza la figura del trabajador
económicamente dependiente. La dependencia tecnológica o virtual no va a contribuir a laboralizar el
teletrabajo, sino más bien al contrario, ya que en todos aquellos casos donde se tengan serias dudas sobre la
calificación de la figura del teletrabajador, lo más probable es que la judicatura se tienda a incluirlo en el
trabajo autónomo.
En definitiva, el encuadramiento jurídico del teletrabajo es un problema complejo que entendemos
está necesitado de una ley específica que cubra los vacíos legales y universal que inspire e incentive futuras
negociaciones colectivas.
Como afirman algunos autores 7, no desconocemos que esta particular forma de prestación de
servicios presenta desafíos que no siempre pueden ser atendidos convenientemente por las normas y
estructuras conceptuales atinentes a los trabajadores que prestan servicios con presencia física en la empresa.
En efecto, es posible que las características de la prestación, que supone la no presencia del
trabajador en la empresa y una presunta mayor autonomía operativa en la ejecución del servicio, hagan en
muchas oportunidades más difícil la apreciación del carácter del vínculo 8. No obstante, consideramos que aún
con realidades cambiantes en el ámbito laboral, la relación de dependencia, del concepto clásico del derecho
laboral, sobrevive y tendrá que sobrevivir con matices quizás diferentes, pero manteniendo la esencia de los
5 RUBBINI, Nora Inés - SUAREZ MAESTRE, Andrea, Descentralización productiva y tercerización: sus efectos sobre los procesos y
relaciones de trabajo - Bases para una descripción integral del teletrabajo, Instituto de Investigaciones Administrativas, Facultad de
Ciencias Económicas, UNLP, 2011-2012.
6 GARCIA VIOR, Andrea Erica, Fronteras entre el trabajo autónomo y el trabajo dependiente, op.cit., ver especialmente pag.49 y ss.
7 DE VIRGILIS, Miguel A.- DE VIRGILIS, Martín I., El teletrabajo. De la chimenea a la sociedad de la información, DT.2001-B, 1365;
PERUGINI, Alejandro H., Relación de dependencia, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004.
8 PERUGINI, Alejandro, Las relaciones de trabajo frente a las tecnologías de la información y la comunicación, Revista de Derecho
Laboral y Seguridad Social, 2005-A, 165.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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principios que la sustentan 9. Tal vez pueda hacerse más dificultosa la identificación de los caracteres y
elementos típicos clásicos de una relación dependiente, pero no por ello puede alejarse del manto tutelar
protectorio del derecho del trabajo.
El teletrabajo es una modalidad particular de prestar servicios, como lo es también el trabajo
presencial. Nada impide afirmar que la vinculación entre empleador y teletrabajador obedezca a una relación
de dependencia. El cambio fundamental se concreta en el lugar de prestación laboral; el uso de las tecnologías
de la información y comunicación solo permite trabajar desde un lugar diferente al domicilio del empleador.
No altera la relación jurídica del teletrabajador, se mantiene incólume la buena fe contractual y tampoco se
modifican los derechos, deberes y obligaciones de las partes, previstas en las normas y convenios colectivos de
trabajo.
Del mismo modo, no es preciso encontrarse en el lugar de trabajo ni utilizar los medios
proporcionados por la empresa para incurrir en incumplimientos laborales 10. El cambio de modalidad no
puede causar ningún perjuicio a quien trabaja, quien deberá mantenerse indemne también bajo esta
modalidad. Como destaca el Profesor Goldín, la categorización universalizadora del concepto tradicional de la
dependencia deja espacio suficiente para la diversificación regulatoria que demanda la creciente
heterogeneidad productiva 11. Sólo habrá adaptaciones que advertir y considerar entre los empleadores y las
organizaciones sindicales, en función de las características propias, específicas del teletrabajo y en el marco
del diálogo social. El Derecho es, pues, una disciplina en constante evolución y el teletrabajo es el desafío que
el siglo XXI nos presenta.
.REFERENCIAS DE BIBLIOGRAFIA CONSULTADA.
-Ackerman, Mario – Si son humanos no son recursos.
Revista Relaciones Laborales y Seguridad Social. Año I. N° 7. Pag.691/696.
Ediciones Interoceánicas SA. Buenos Aires, septiembre de 1995.
-Ackerman, Mario – Los trabajadores como recursos humanos (o cuando la condición humana es
puesta en cuestión).
DT. 1996-B, 2001.
-Álvarez, Eduardo O. y Pollero, Daniel E. – Aspectos que en los hechos condicionan a la autonomía de
la voluntad del trabajador, en especial en períodos de crisis. Tendencias actuales. Primacía de la subordinación
económica sobre la dependencia jurídica.
DT. 2004 (diciembre), 1625.
-Bottos, Adriana V. – Teletrabajo. Su protección en el derecho laboral.
9 COSTAMAGNA, Olivio, Crónica de una sobrevivencia anunciada (de una novela de García Márquez), Ponencia presentada en el 1°
Congreso Latinoamericano de Derecho Laboral (organizado por la Sociedad Argentina de Derecho Laboral), Editorial Alveroni, Córdoba,
2003, pag.73.
10 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (5881/2002), sentencia del 16/05/2007, citada por FERNANDEZ VILLARINO, Roberto,
Dependencia y voluntariedad en el teletrabajo. Elementos a debate a propósito de recientes materiales normativos y jurisprudenciales,
en www.comfia.net.
11 GOLDIN, Adrián O., Las tendencias de transformación del Derecho del Trabajo, op.cit., p.31.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
Editorial Cathedra. 1° edición. Buenos Aires, 2008.
-Bronstein, Arturo – Retos actuales del derecho del trabajo.
DT. 2005 (octubre), 1367.
-García, Héctor Omar (Director) - Relación de trabajo.
Editorial Ediar. Buenos Aires, 2013.
Ver también Prólogo Dr. Adrián Goldín (Tomo I, pag.15 a 22)
-OIT - La relación de trabajo. Informe V – Quinto punto de la orden del día.
1°edición, 2005.
-OIT – Manual de buenas prácticas en teletrabajo.
1° edición. Buenos Aires, 2011.
-Portal académico www.derecho.uba.ar
-Rodriguez Mancini, Jorge – El trabajo autónomo y la parasubordinacion en Europa.
DT. 2008 (abril), 361.
-Simón, Julio César – Tecnicas de protección del trabajador dependiente: actualidad, vigencia y
perspectivas.
DT. 2000-A, 1.
-Simón, Julio César - Trabajo autónomo o dependiente ¿una disyuntiva inapelable? A propósito de la
ponencia de Alain Supiot en el reciente VI Congreso Europeo de Derecho del Trabajo.
DT. 2000-A, 973.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
“La relación de trabajo en la era de la descentralización productiva: ¿La
rigidez es flexibilización?”
Por Dante Alejandro Puppo ∗
Resumen:
El nuevo paradigma de la descentralización productiva ha generado un quiebre tal que el Derecho del
Trabajo no ha quedado exento de sus consecuencias. El presente trabajo propone el desafío de poner a prueba
la noción de relación de trabajo, y más específicamente la eficacia del concepto de dependencia como
elemento de identificación frente al contexto de transformación productiva.
Introducción.
El Derecho del Trabajo es un reflejo de un entorno jurídico, pero a la vez social, económico, político,
cultural e ideológico, por ello cualquier cambio en las variables que conforman ese entorno debería por lo
tanto también determinar un cambio en el derecho del trabajo. Partiendo de esta idea, el desafío del presente
análisis será determinar si la extensión conceptual de la Relación de Trabajo es susceptible de cambiar según
varía el propósito y los mecanismos que emplea el Derecho del Trabajo, para realizar su función o finalidad.
Para ello, tomaremos como parámetro el fenómeno de la descentralización productiva, a efectos de
vislumbrar las modificaciones que ha sufrido en este contexto la relación de trabajo en cuanto a sus prototipos
de identificación, teniendo en cuenta a la relación de dependencia como piedra angular para examinar las
diversas formas de trabajo.
A primera vista, parece sencillo definir la relación de trabajo si uno describe los elementos esenciales
que la componen, es decir, los sujetos que forman parte de la misma, el componente de la dependencia entre
estos, y a su vez ciertas pautas indisponibles e inderogables al tratarse de una relación por sí desigual. Ahora
bien, esta simbiosis relación de trabajo – derecho del trabajo se torna conflictiva cuando debemos adecuarla a
la realidad e identificarla en un contexto socioeconómico en constante evolución y con transformaciones que
dificultan la estandarización de los patrones principales de identificación. Por ello, la problemática surge
cuando se plantea la idea de una relación de trabajo propia de un mundo muy diferente al actual, tal como lo
describe Deveali “…se trataría de un concepto que se formula inicialmente para fundamentar una determinada
solución y desde allí adquieren paulatinamente alcance general y se les acepta sin discusión, como si se tratara
de algo cierto y definitivo, sin tener en cuenta las circunstancias especiales que originaron su aparición” 1, lo
que dejaría en jaque la efectividad de las normas laborales al tratarse de un concepto que adquiere carácter
dogmático.
∗
Abogado con orientación en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social egresado de la Universidad de Buenos Aires. Integrante de la
Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
1
DEVEALI Mario, en “El derecho del trabajo en su aplicación y sus tendencias” Ed.Astrea 1983 Tomo 1 pag.
179.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
Un análisis más profundo nos permitiría reconocer ciertos parámetros que han permanecido
inmutables desde los orígenes del Derecho del Trabajo. Entre ellos, la peculiaridad del contrato de trabajo de
combinar el contrato-libertad junto al contrato-sometimiento, dicha concertación es descripta por Alain Supiot
como una contradicción entre autonomía de la voluntad y subordinación de la voluntad2, estableciendo
claramente las bases del derecho del trabajo que lo hace único en comparación con las demás ramas del
derecho. Pero vale aclarar que este acuerdo no es lo suficientemente poderoso como para generar las
condiciones necesarias de armonía entre los sujetos, por lo que, adicionalmente, necesita de un orden público
específico, el que nos pone en la eterna disyuntiva de si sirve como limitación al poder de una de las partes o
es la legalización de lo que entendemos por “sometimiento”.
En busca de un punto medio de estos extremos, es importante tener en cuenta que el derecho del
trabajo es un derecho de economía de mercado donde conviven (o al menos eso intenta) una parte que
responde a la lógica del mercado y otra que se encuentra en un estado de inferioridad, producto de la
desigualdad natural de los mismos. Ante este panorama, es el derecho del trabajo el que debe arreglárselas
para aprehender una relación dominada por la idea de subordinación de una persona a otra3.
Sin desviar la discusión, procederemos a vislumbrar los cambios sufridos por los elementos esenciales
de la relación de trabajo como noción rígida ante el nuevo contexto propuesto por la globalización, la era de la
información y la descentralización productiva.
Nuevo modo de producción, nuevo modo de organización.
En lo que respecta a la empresa, es dable destacar la mutación que ha tenido en la forma de
organizarse, ajustándose a las diversas etapas del capitalismo. A grandes rasgos, podríamos identificar tres
momentos: expansión del capitalismo, desarrollo de la industrialización y el actual, el capitalismo financiero.
Este último, que representa nuestro campo de análisis, se caracteriza por un nuevo paradigma tecnológico
que ha atravesado todas las disciplinas. En lo que concierne al derecho laboral, significó una reestructuración
profunda para el sistema productivo, el que Castells caracteriza: “por una mayor flexibilidad en la gestión; la
descentralización e interconexión de las empresas tanto interna como en su relación con otras; un aumento de
poder considerable del capital frente al trabajo, con el declive concomitante del movimiento sindical; una
individualización y diversificación crecientes en las relaciones de trabajo; la incorporación masiva de la mujer al
trabajo retribuido” 4. Con él han surgido nuevos conceptos en cuanto a fenómenos de externalización tanto
laboral como operacional, como el networking, el outsourcing, sociedades holding o franchising, nuevos
métodos empresariales de en los que se materializa la descentralización productiva.
Ajustando un poco más la lente de nuestra lupa, en la empresa este nuevo modo de organización
implicó la mutación de lo que entendemos por división de trabajo, pasando de una estructura de organización
interna tradicional que descansa sobre tres pilares: el control entero del proceso de producción de bienes y
servicios, la autonomía de la empresas y una gestión funcional jerárquica a la descentralización y la
interconexión, tanto interna como externa 5.
Este proceso de transformación ha colaborado con el surgimiento de nuevas formas de contratación,
las cuales son enumeradas en el Informe V de la OIT “El ámbito de la relación de trabajo”, donde a través de
2
SUPIOT, Alain “Por qué un derecho del trabajo”. Documentación Laboral Núm. 39 1993.
Idem
4
CASTELLS, Manuel: La era de la información. La sociedad red, 4.ª reimpresión, Madrid, Alianza Ed., 1999.
5
VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. Descentralización productiva y desorganización del trabajo. Relaciones Laborales, No. 20, Madrid, 2001.
3
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
estudios realizados globalmente se buscó identificar nuevas formas de contratación y que resulta
determinante su lectura para una comprensión estadística de las implicancias del fenómeno que nos convoca
en el presente trabajo. A modo ejemplificativo, podemos citar las relaciones de trabajo “triangulares” que
nacen producto de un vínculo de la empresa con contratistas o agencias de empleo, lo que provoca la
multiplicidad de interlocutores en la actividad del empleado y genera una confusión entre empleador y
beneficiario de la actividad. También existen casos donde fraudulentamente bajo el marco jurídico comercial o
civil el trabajador presta servicio, o bien aquellos donde el trabajo por cuenta propia es sólo aparente 6.
De esta forma, analizando al carácter de dependencia como elemento de reconocimiento de una
relación de trabajo distinta a la del trabajador autónomo, el cambio que se ha venido gestando en uno de los
actores principales del contrato de trabajo nos modifica sustancialmente el ámbito de aplicación para
identificar al empleador, difuminando los parámetros de sometimiento en diversos actores que forman parte
de un mismo proceso productivo. Todo ello ha generado un estado de incertidumbre en lo que respecta a la
letra de la legislación, dando la posibilidad, o mejor dicho dejando la puerta abierta para que la relación de
trabajo pueda ser “disfrazada” de diversas formas, por un lado, de una manera radical mediante una
prestación de servicio a la cual se le intenta asignar una naturaleza jurídica civil, comercial, o cualquier otra
que diste de aquella que dispone un marco protectorio exclusivo para el trabajador. Por otro lado,
reconociendo la naturaleza laboral de la relación, pero bajo modalidades que atentan contra el mencionado
marco protectorio. Será necesario alertar al lector de que estas formas han existido con anterioridad al
fenómeno de la descentralización productiva, la nota distintiva aquí reside en que mediante las herramientas
y procesos surgidos se ha posibilitado la expansión de estos modos ambiguos de contratación.
Dadas las condiciones expuestas con anterioridad, corresponde hacer referencia a la crisis en que se
encuentra el concepto jurídico de subordinación, como noción construida mediante elementos necesarios e
imprescindibles de identificación, y que a través de una comparación por la vía de juicio de identidad entre la
figura normativa expuesta y el caso concreto nos permite determinar la aplicación del Derecho del Trabajo.
Estos elementos de carácter esencial erigidos podrían ser el cumplimiento de horarios, la facultad
organizativa, de dirección y disciplinaria por parte del empleador, entre otras, pero que ante el escenario
descripto su eficacia es cada vez más controvertida. Para resumir esta idea, ocuparé textualmente palabras del
Dr. Goldin, quien cuestiona si la categorización universalizadora del concepto tradicional de la dependencia,
deja espacio suficiente para la diversificación regulatoria que demanda la creciente heterogeneidad
productiva 7.
Cuando la dependencia es cada vez más autónoma.
Así como hemos identificado a la organización empresarial a través de diferentes momentos del
capitalismo, intentaremos hacer lo mismo con la figura del trabajador en relación a la evolución del derecho
del trabajo.
En un primer momento se ha reconocido a esta disciplina como “legislación industrial”, siendo su
principal objetivo la protección del obrero industrial, su jornada de trabajo, los accidentes laborales y demás
contingencias que ocurrían dentro de la fábrica 8, con una fisionomía ya descripta respecto su verticalidad.
Ahora bien, dicha finalidad resultó ser más abarcativa con el transcurso del tiempo ampliando su espectro
6
Informe V: El ámbito de la relación de trabajo. Conferencia Internacional del Trabajo. 91° reunión 2003.
GOLDIN, Adrian: “Las fronteras de la dependencia”, Revista Relaciones Laborales, Madrid, año XVII No. 19 pág. 1
8
BRONSTEIN, Arturo. Retos actuales del Derecho del Trabajo. Ginebra, 2005.
7
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protectorio a diversas actividades, hasta llegar al punto donde toda relación de dependencia, bajo ciertas
características peculiares, resultaba ser objeto del derecho de trabajo, estableciéndose diferencias solo en
cuanto al ámbito donde se desarrollaban, ya sea este público o privado 9.
Por contraposición a esta relación de dependencia, encontramos el trabajo autónomo, es entre estos
dos que el Derecho del Trabajo se ha esforzado para establecer las fronteras de su accionar y por qué no de
delimitar el marco protectorio en base al carácter hiposuficiente en el que se encuentra el trabajador
subordinado. A efectos de colaborar en un análisis ordenado, diferenciaremos las concepciones por
excelencia, y por lo tanto con un tinte de “indiscutible” dentro del ordenamiento jurídico laboral, de lo que se
entiende por trabajo dependiente en comparación con el autónomo. A grandes rasgos existen ciertas notas
distintivas dentro del trabajo por cuenta ajena, el cual es regulado a través de un sistema normativo creado a
tal fin y que se materializa en el contrato de trabajo, que lo hace diferente al trabajo autónomo. Por un lado, la
“ajenidad” de los resultados de la actividad productiva, que encuentra sustento en el contrato de carácter
oneroso que vincula al trabajador con el empleador, y por el otro, la “subordinación” en tanto el poder de
dirección que recae en el empresario y que a su vez reposa en las facultades atribuidas por el contrato en
cuestión. En contraposición, el trabajador autónomo se ha caracterizado por ser titular del resultado de su
actividad, para luego ser puesto en el mercado mediante negocios jurídicos diversos, y que además se
desarrolla por cuenta propia, esto es, sin la potestad de un tercero en organizarlo y dirigirlo.
Ahora bien, dentro de la evolución del derecho laboral demarcada podemos aseverar que para
identificar el carácter dependiente en una relación laboral hace falta vislumbrar signos de dependencia
jurídica y económica, valores que han sido estandarizados por el ordenamiento laboral para la uniformidad de
las condiciones de trabajo, pero que con el desmembramiento productivo resultan contraproducentes para la
esfera protectoria de la disciplina que nos convoca, hasta ahora nada nuevo de lo propuesto en párrafos
anteriores. Lo paradójico es que la descentralización productiva ha descentralizado también el trabajo en sí,
alterando también los estándares clásicos mencionados en cuanto a elementos esenciales de la relación de
trabajo. Por una parte, la desaparición en ciertas modalidades de la noción física de subordinación,
caracterizada por el control físico directo y permanente del empresario, y vinculado al desarrollo de la labor en
un centro de trabajo. Como contracara, la interconexión mediante las tecnologías comunicacionales
desarrolladas ha permitido derribar esta concepción, permitiendo el trabajo “a distancia” mediante la
suplantación del control directo por el control a través de la comunicación informática o audiovisual. Un claro
ejemplo de esto es el “teletrabajo” 10, si bien su regulación se ha desarrollado en muchas geografías, la
distinción propuesta en un principio entre la ajenidad o no del trabajo para estos casos resulta difusa y
peligrosamente abierta a la desprotección del trabajador, lo cual indefectiblemente ha generado nuevos
conceptos de categorías tales como la “parasubordinación”, donde los valores absolutos del derecho del
trabajo están cada vez más alejados de la realidad.
Desde esta perspectiva, el trabajador ha sido colocado en una situación donde se encuentra sujeto a
diversas modalidades contractuales, pasando de aquel contrato de carácter estable y de larga duración que
logró de manera uniforme establecer las condiciones de trabajo, a otros temporales, o de carácter eventual,
transformando consecuentemente el proceso de identificación, el cual ha dejado de ser “simple, evidente y
9
Para Rodríguez Piñero (en “Contrato de trabajo y autonomía del trabajador”, registrado en “Trabajo subordinado y trabajo autónomo
en la delimitación de las fronteras del derecho del trabajo”, Estudios en homenaje al Profesor José Cabrera Bazan, Ed. Tecnos y Junta de
Andalucía, Madrid 1999), esa separación del modelo social(la estilización a la que vengo de referirme) posibilitó construir una categoría
general y universal de trabajador extremadamente amplia, que desborda y supera la esfera inicial del obrerismo industrial, “...aunque
este siga siendo por mucho tiempo el modelo ideológico de referencia”
10
Wilfredo Sanquinetti Raymond en “La dependencia y las nuevas realidades económicas y sociales: ¿un criterio en crisis?” en Doctrina
Judicial Laboral (Rosario, Argentina) No. 2 Julio de 2000 páginas 4 y sgtes.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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casi intuitivo” 11. Adicionalmente, este análisis nos permite descifrar cómo dentro de un mismo proceso
productivo, que ahora se caracteriza por su multiplicidad, los trabajadores se encuentran en situaciones
desiguales, siendo los más beneficiados aquellos que se encuentran más cerca del epicentro 12, en detrimento
de aquellos que se avocan a las tareas con menor valor añadido de acuerdo a los estándares de
competitividad y efectividad.
Conclusión
En miras de un porvenir lleno de desafíos y retos para el Derecho del trabajo, debemos reconocer que
el fenómeno de la descentralización implicó un retroceso en el acervo protectorio logrado por los trabajadores
hasta el momento de su surgimiento, y el crecimiento de una economía informal en la cual cada vez más
adeptos se “refugian” para maximizar ganancias y reducir costos. Esta premisa que responde a la lógica del
mercado excede todo tipo de método productivo, ya que como bien lo dijimos anteriormente, es el objetivo
por excelencia de una de las partes del vínculo laboral. Por ello, y teniendo en cuento la descripción del Dr.
Goldin donde afirma que primero fue el vínculo (¡vaya evocación aristotélica!) y sólo después la construcción
teórica del concepto13, debemos preguntarnos ¿Conservan esos conceptos dogmáticos del Derecho del
Trabajo su aptitud para enmarcar el substrato fáctico que se proponen representar? En caso de que ello no
sea así, ¿Basta con desmembrar esa gran construcción conceptual para ir detrás de la percepción, y a partir de
ello construir nuevas nociones?
Asimismo, nos lleva a preguntarnos cuál debe ser el enfoque que debe tener el colectivo de los
trabajadores ante este nuevo escenario, ya que quien escribe considera a este actor social como determinante
en las conquistas de los derechos protectorios del trabajador, y que ante este nuevo paradigma productivo los
principales índices de pertenencia a una misma clase, criterio aglutinador por excelencia, se han visto
difuminados.
11
GOLDIN, Adrian: “Las fronteras de la dependencia”, Revista Relaciones Laborales, Madrid, año XVII No. 19 pág. 2.
VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. Descentralización productiva y desorganización del trabajo. Relaciones Laborales, No. 20, Madrid, 2001.
13
GOLDIN, Adrián. Algunos rasgos definitorios del Derecho del trabajo.
12
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
La Relación de Trabajo y el Derecho del Trabajo en Uruguay
Por Carolina Sarroca - Andrea Rodríguez - Ignacio Zubillaga
Resumen
Para realizar el presente trabajo partimos de la pregunta de si son las relaciones laborales las que
condicionan el Derecho del Trabajo o viceversa. Para ello, hemos realizado un estudio de la evolución que tuvo
la relación de trabajo y su vinculación con el ámbito de cobertura del Derecho del Trabajo. Evidentemente la
relación de trabajo no puede ser caracterizada únicamente en la misma forma que aquella que dio origen al
surgimiento del Derecho del Trabajo hace más de un siglo.
En ese sentido, si bien el desarrollo de relaciones laborales “atípicas” ha hecho que el Derecho del
Trabajo evolucione de manera de tutelar nuevas formas de relacionamiento laboral, al día de hoy la aplicación
de esta rama jurídica en Uruguay se limita a tutelar las relaciones de trabajo en donde existe dependencia
jurídica. Quedan, de esta manera, fuera de su espectro las relaciones laborales dónde hay una subordinación
económica, pero no existe una subordinación jurídica.
Ante ello, concluimos que resulta necesario que estas últimas sean contempladas en cierta manera,
atendiendo a cada situación en particular con el principal fin de dar una justa protección a quienes se
encuentran en una situación de desigualdad.
1.
Introducción
El abordaje que del tema pretendemos realizar parte de la siguiente interrogante ¿es el Derecho del
Trabajo el que determina las características de la Relación de Trabajo o es ésta la que fija el alcance del
ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo?
Para ingresar en el tema resulta imprescindible ir al principio o a la base de la cuestión, es decir, al
concepto de relación de trabajo y al análisis de los elementos que forman parte de él, para luego delimitar el
alcance del Derecho del Trabajo y examinar la relación entre ambas a la luz del cuestionamiento inicial.
Una noción general de lo que entendemos por relación de trabajo podría ser aquella que la define
como un “nexo jurídico” en virtud del cual una persona proporciona su trabajo a otra bajo ciertas condiciones,
a cambio de una remuneración.
En el mismo sentido se ha expresado la OIT en oportunidad de celebrarse la Conferencia Internacional
del Trabajo 95ª 1, manifestando que la relación de trabajo es una noción jurídica de uso universal con la que se
hace referencia a la relación que existe entre una persona, denominada “trabajador o empleado”, y otra
persona, denominada como el “empleador”, a quien la primera proporciona su trabajo bajo ciertas
1
Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª reunión, 2006, Informe V (1) “La Relación de Trabajo”.
Página 115
GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
condiciones, a cambio de una remuneración. Es mediante la relación de trabajo que se crean derechos y
obligaciones recíprocas entre el trabajador y el empleador.
Quiere decir que la relación de trabajo nace de un acuerdo voluntario entre el empleador y el
trabajador que pactan sus aspectos esenciales (prestación de tareas y remuneración). Podemos afirmar
entonces que el contrato de trabajo es el acuerdo de voluntades que constituye o da origen a ese “nexo”
entre las partes de la relación de trabajo. En este sentido se expresa Plá Rodríguez, al enunciar que el contrato
de trabajo es “aquél por el cual una persona se obliga a prestar una actividad en provecho y bajo la dirección
de otra y ésta a retribuirla”.
Vemos que través de la relación de trabajo se establecen derechos y obligaciones entre el trabajador y
el empleador, por lo que podemos afirmar que la relación de trabajo es un medio para el acceso de los
trabajadores a la protección que brinda el Derecho de Trabajo. La existencia de una relación laboral es la
condición necesaria para la aplicación de las leyes de trabajo.
Tal como veremos en los capítulos que siguen, la relación de trabajo fue, y continua siendo, el
principal instrumento del que pueden servirse los trabajadores para acceder a los derechos asociados con el
empleo en el ámbito del Derecho del Trabajo.
Es oportuno destacar que el concepto de relación de trabajo contiene notas comunes en las diferentes
legislaciones, sin perjuicio de ello, los distintos derechos y obligaciones que surgen en virtud de la misma
varían en los distintos sistemas jurídicos.
Del mismo modo, los criterios o elementos tomados en cuenta a fin de determinar si existe o no una
relación de trabajo en los distintos países varían. Sin perjuicio de ello, son común denominador para
caracterizar este tipo de relaciones las notas de dependencia y subordinación.
Hoy en día existe una gran dificultad para determinar cuándo los trabajadores se encuentran
vinculados por una relación de trabajo y cuando no, y si tienen derecho, por tanto, a una serie de protecciones
de conformidad con la legislación laboral.
Esta dificultad claramente no es novedosa, sino que es posible identificarla desde hace tiempo y ha
ido progresando como consecuencia tanto de los profundos cambios que se están produciendo en el mundo
del trabajo -y especialmente, en el mercado de trabajo--, como de la incapacidad de la normativa laboral de
adaptarse de forma rápida y efectiva a estas nuevas relaciones.
Estos cambios han dado lugar a nuevas formas de relaciones que no siempre se ajustan a los
parámetros de la relación de trabajo típica. Entendemos que de a poco van quedando atrás viejos paradigmas,
situación tal que trae aparejada la adopción de nuevas formas de relacionamiento o la flexibilización de las ya
existentes. Pero por otro lado, esta nueva realidad ha contribuido a que no esté clara la situación laboral de un
creciente número de trabajadores, y que, consecuentemente, queden excluidos del ámbito de la protección
normalmente asociada con una relación de trabajo.
La desprotección de los trabajadores en determinadas situaciones en las que el ámbito legal de la
relación de trabajo no está en conformidad con la realidad es lo que nos ha motivado a realizar un análisis de
ciertas relaciones jurídicas que podemos llamar “atípicas”, de forma tal de dilucidar cuál es el tratamiento que
el derecho uruguayo le da a las mismas.
2.
Evolución de la noción de la relación de trabajo
La noción de relación de trabajo que dio lugar al surgimiento del Derecho del Trabajo y a su
prominente desarrollo, durante los tres primeros cuartos del siglo XX, se corresponde con un modelo de
empleo “tipo” o “estándar”, identificado con el modo de producción taylorista 2.
2
Raso Delgue, J., La contratación atípica del trabajo, 2ª ed., AMF, Montevideo 2009, p. 22
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Esta relación típica de trabajo se desarrollaba fundamentalmente en el ámbito industrial, en grandes
instalaciones fabriles, para un único empleador -que era fácilmente identificable y conocido por todos sus
trabajadores- y en el cual el empleado aspiraba trabajar toda la vida, y ello frecuentemente así ocurría.
Este modelo de relación de trabajo es la que Monereo Pérez identifica con el paradigma del obrero3
masa , pues se trata de una clase homogénea de trabajadores, donde no existían grandes diferencias entre los
trabajadores de una industria o la otra, lo que permitía que los diferentes vínculos encajaran sin mayores
dificultades en la noción matriz de relación de trabajo 4.
De esta forma, pues, el Derecho del Trabajo se va erigiendo en torno a esta relación típica, y sus
diferentes normas e institutos están, en principio, destinados a atender las problemáticas propias de esta
clase de vinculaciones. Así, la finalidad tutelar del Derecho del Trabajo tiene un objetivo concreto, un
trabajador típico, al cual debe destinar sus esfuerzos.
El elemento clave y distintivo de esta relación de trabajo típica era la subordinación jurídica del
trabajador respecto del empleador, quien estaba en condiciones de controlar directamente su trabajo e
impartirle órdenes, corregirlo o sancionarlo cuando fuese necesario.
Sin embargo, la evolución de los sistemas productivos y de las relaciones laborales que a ellos
obedecen, han dejado en claro que la relación de trabajo no es inmutable, sino que va encontrando nuevas
formas de manifestarse conforme transcurre el tiempo y nuevas realidades así lo imponen.
Para entender por qué el modelo estándar de relación laboral ya no resulta tan fácilmente ajustable a
todos –o a la gran mayoría de- los vínculos de prestación de tareas, se debe atender a una multiplicidad de
factores que tienden a complejizar un fenómeno que antes resultaba más fácilmente aprehensible. Entre
otros, se pueden señalar: las nuevas formas organizacionales empresariales; los cambios demográficos; la
modificación de los aparatos productivos y la globalización de la economía 5.
En relación a las nuevas formas organizacionales empresariales, se puede apreciar que la tendencia
moderna de empresa se encuentra en las antípodas de la que dio lugar al surgimiento de la relación de trabajo
típica. En efecto, lejos queda aquella concepción de que el ideal de empresa era el gran establecimiento
donde se cumplía todo el proceso productivo; actualmente la empresa eficiente es aquella que logra achicarse
al máximo, buscando obtener una mayor rentabilidad. En virtud de ello, han proliferado los fenómenos de
descentralización productiva, en sus diversas variantes, que muchas veces dificultan identificar a una de las
partes de la relación laboral (el empleador) 6.
Esta modificación en las organizaciones empresariales predominantes se relaciona también con una
modificación ocurrida en los aparatos productivos, donde los trabajos del tercer sector (servicios) cobran cada
vez más relevancia en detrimento del sector industrial. En esta misma línea, se verifica también un
crecimiento sustancial del trabajo inmaterial, en contrapartida de la disminución en la incidencia que el
trabajo manual tiene sobre la producción. Asimismo, la revolución tecnológica que estamos atravesando
genera una multiplicidad de alternativas de trabajo a distancia que se alejan cada vez más del modelo típico
de relación laboral 7.
Por otra parte, se han producido en las últimas décadas importantes cambios socio-demográficos que
incidieron notablemente en el ámbito de las relaciones laborales. Nos referimos, básicamente, al ingreso en
masa de las mujeres al mercado de trabajo, así como la creciente importancia que ha adquirido el empleo
juvenil y el sector informal, este último especialmente en América Latina 8. Esto implica una modificación
3
Monereo Pérez, J. L., Evolución y futuro del Derecho del Trabajo: El proceso de racionalización jurídica de la “cuestión social, en Revista
de Derecho Laboral N° 203, Montevideo 2001, p. 452.
4
Goldín, A. Las fronteras de la dependencia, p. 8, extraído de http://www.udesa.edu.ar/files/img/Administracion/dtn17.pdf
5
Cfr. Neffa, J.C. Empleo, desempleo y políticas de empleo. La crisis de la relación salarial: naturaleza y significado de la informalidad, los
trabajos / empleos precarios y los no registrados, CEIL PIETTE – CONICET, Buenos Aires 2010, p. 9
6
Cfr. Goldín, A., Las fronteras …, ob. cit. p. 4
7
Ibídem, p. 3
8
Cfr. Zurbriggen, C., Doglio, N. y Senatore, L. Notas a propósito de los desafíos del movimiento sindical uruguayo, Friedrich Ebert
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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sustancial en la composición del elemento trabajador, no siendo ya posible entender el mismo de forma
homogénea, sino que este nuevo escenario trae aparejada la necesidad de contemplar las diferentes
necesidades que cada grupo tiene. Es lo que Monereo Pérez denomina trabajador-heterogéneo 9 , en
contraposición del trabajador-masa.
Por último, no puede soslayarse la trascendencia que la globalización de la economía que se ha
producido hacia fines del Siglo XX ha tenido en el mundo del trabajo. La apertura indiscriminada de los
mercados, produce una exacerbación de la competencia, lo que trae implícito que el vínculo que antes nacía
para ser permanente hoy por hoy sea normalmente precario, mucho más frágil atento a los vaivenes de la
economía internacional. El nuevo escenario plantea para el trabajador gran inestabilidad e incertidumbre.
Se puede apreciar, entonces, que la relación de trabajo dista -en diversos aspectos- mucho de aquella
noción que diera origen al Derecho del Trabajo.
3.
Ampliación del Derecho del Trabajo
En virtud de las modificaciones que la relación de trabajo fue sufriendo, el Derecho del Trabajo ve su
objeto de estudio modificado y, por ende -al tratarse de una rama jurídica que es especialmente afectada por
los cambios operados en la realidad10-, se ve en la necesidad de ir redefiniendo sus contornos, de manera de
intentar brindar protección a ciertas “desviaciones” 11 que se producían respecto del modelo original.
Esta continua adaptación a los signos de los tiempos es propia de la disciplina laboral. Como ya lo
hacía notar Plá Rodríguez en la década de 1970, las fronteras del derecho del trabajo son “móviles, dinámicas,
extensibles, por lo que va cambiando constantemente el territorio de nuestra disciplina” 12.
Conforme esta característica movilidad de los límites del Derecho del Trabajo, éste se fue adaptando a
diversas situaciones, con un ánimo tutelar. Señala Barbagelata que desde los orígenes del Derecho del Trabajo
se cuestionó la hipótesis de que tuviera un ámbito de aplicación restringido a los trabajadores de la industria y
así fue que paulatinamente se comenzaron a considerar como relaciones de trabajo otras actividades. Algunas
actividades, como la de los trabajadores a domicilio o los trabajadores del Estado, pese a sus diferencias con la
matriz, fueron tempranamente asimiladas a la noción de relación de trabajo. Otras de ellas fueron más
tardíamente incorporadas, o al menos en lo que refiere a la plenitud de derechos, como es el caso de los
trabajadores rurales, domésticos o del mar 13.
Ahora, si bien es cierto que el Derecho del Trabajo debió adaptarse a estas formas de trabajo atípico
que iban surgiendo, no es menos cierto que en un principio no encontró mayores dificultades para continuar
incluyendo las mismas dentro de su ámbito de tutela. Ello se debía a que, si bien a veces en forma más difusa
que en otras, en las primeras expresiones de trabajo atípico el criterio clave sobre el que se sustenta el
Derecho del Trabajo -la subordinación- seguía vigente. Así, aunque los trabajadores a domicilio no estuvieran
bajo la estricta vigilancia del empleador, era posible controlar sus tareas en base a la productividad que
demostraban, manteniendo sin óbices el empleador las potestades sancionatorias y de organización del
trabajo. Lo mismo puede decirse de los vendedores y viajantes de plaza o de los trabajadores rurales.
Sin embargo, tal como señala Bronstein, las relaciones atípicas de trabajo fueron dando lugar a un
fenómeno más complejo: las relaciones triangulares de trabajo. Ello supuso un cuestionamiento
cualitativamente superior al modelo de relación de trabajo típica y, por ende, a su elemento clave, la
Stiftung, Montevideo 2003, p. 6
9
Monereo Pérez J.L. Evolución y futuro …, ob. cit. p. 453
10
Ibídem, p. 217.
11
Cfr. Barbabelata, H.H., Derecho del Trabajo, T.1 vol 2, Montevideo 1999, p. 166.
12
Citado por Ermida Uriarte, O. y Hernández, O., Crítica de la subordinación, en “Revista de Derecho Laboral”, N° 206, Montevideo
2002, p. 226.
13
Barbagelata, H. H. Curso sobre la Evolución del Pensamiento Juslaboralista”, Montevideo – Uruguay, 2009, p 225.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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subordinación14. No obstante las dificultades que muchas veces ofrecen este tipo de relaciones que buscan
descentralizar la producción empresarial, los Estados han ido encontrando fórmulas para tutelar a los
trabajadores insertos en ellas, garantizando, por ejemplo, la corresponsabilidad de todas las partes
involucradas.
Sin perjuicio de todos los esfuerzos que el Derecho del Trabajo ha venido realizando en pos de
garantizar que la movilidad de sus fronteras asegure una tutela adecuada a quienes lo precisan, lo cierto es
que existen ciertas circunstancias que no encuadran dentro del criterio de subordinación elaborado en base a
la relación de trabajo típica y que, por tanto, se ven excluidas de la tutela laboral, aun cuando la situación de
hiposuficiencia de un contratante respecto del otro ameritaría la aplicación de la misma.
Llegado este punto, resulta necesario efectuar la distinción entre trabajo dependiente, trabajo
autónomo y trabajo para-subordinado.
Plá Rodríguez afirma “El contrato de trabajo se distingue de otros contratos que tienen por objeto la
actividad laboral, porque el trabajador, a cambio de un salario, debe ejecutar el trabajo bajo la dirección de un
empleador. La subordinación es el criterio distintivo del contrato de trabajo y, por consiguiente, la llave de paso
para la aplicación del derecho del trabajo”. 15
De lo anterior, se desprende que, desde sus orígenes, el elemento cardinal para delimitar qué
relaciones se encuentran bajo la protección del Derecho Laboral ha sido la subordinación jurídica. Por ende, la
distinción entre trabajo dependiente y trabajo autónomo radica en ese elemento determinante: el trabajo
dependiente es aquel subordinado jurídicamente, mientras que trabajo autónomo surge en oposición de
aquel, es el que no está sujeto a subordinación jurídica.
A diferencia del trabajador dependiente, en el caso del trabajo autónomo, quien presta su actividad
asume todos los riesgos y el empleador se vuelve su cliente, por lo que no cabe duda de que dicha relación no
se encuentre dentro de la órbita de protección del Derecho del Trabajo.
Entre medio de estas dos figuras se halla el concepto de “para-subordinación”. Ermida Uriarte y
Hernández lo definen señalando que "quien contrata con la Empresa aun no estando en sentido técnico
jurídicamente subordinado a la misma, se encuentra en una situación de inferioridad que impide el ejercicio de
una efectiva libertad negocial" 16.
De esta definición se desprende que al hablar de parasubordinación, lo que reviste realmente
trascendencia es la dependencia económica del prestador de las tareas. En ese sentido, Fernandez Brignoni
afirma que “El criterio de la subordinación jurídica no resuelve un importante número de situaciones donde
falta o no se percibe claramente la dependencia jurídica, pero sí la dependencia de tipo económica, idéntica a
la que originó el surgimiento del Derecho del Trabajo, y posteriormente la elaboración de la subordinación
como concepto jurídico…Por ello la doctrina ha identificado estas situaciones con el nombre de trabajadores
parasubordinados. Se trata del trabajo prestado para otro en forma predominantemente personal, continua,
coordinada y con cierta autonomía o independencia jurídica.” 17
Vemos entonces que para caracterizar esta figura se recurre principalmente a dos elementos: la
continuidad en la prestación y la coordinación, entendida esta última como la necesaria vinculación entre la
prestación del trabajo y la actividad realizada por el destinatario de la misma sin la existencia de directivas,
órdenes, etc. por parte de éste. También es importante resaltar que la dependencia económica es
fundamental para esta concepción, por lo que ha recobrado importancia y ha recuperado espacio a raíz de la
aparición de esta nueva categoría jurídica.
14
Citado por Barreto, H., La determinación de la relación de trabajo en la Recomendación 198 y el fin del discurso único de la
subordinación jurídica, en “Revista de Derecho Laboral” N° 225, Montevideo 2007, p. 87.
15
Citado por Rivas D., La Subordinación, Criterio distintivo del contrato de trabajo, FCU, Montevideo 1996, p. 17.
16
Ermida Uriarte, O. y Hernández, O., Crítica…, ob. cit. p 244.
17
Fernandez Brignoni, H. Las empresas unipersonales en perspectiva laboral, en “Revista de Derecho Laboral” No. 184, Montevideo
1996, p. 603.
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Este tipo de vínculo ha llevado a que ciertos sistemas implementen modalidades protectoras para
tutelar a quienes se encuentran en situación de dependencia económica pero no jurídica. Es el caso, por
ejemplo, de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, en España, quienes encontrándose
en una indubitable situación de desigualdad económica (y, por tanto, de debilidad) frente a quien contrata sus
servicios, por las características de los servicios que presta, los mismos no son catalogados como subordinados
y, por ende, quedan ajenos a la protección típica del Derecho del Trabajo, sin perjuicio de lo cual sí poseen
ciertos derechos que podrían catalogarse como un “Derecho del Trabajo restringido.” 18
Por su parte, en Italia se ha desarrollado el concepto de la "parasubordinazione". Este concepto se
ajusta a los contratos que se caracterizan por ser de colaboración continua y coordinada, que se basan en
desarrollar una actividad donde existe un colaborador que no actúa en carácter de subordinado sino que actúa
en colaboración con quien lo contrata para obtener el resultado querido. La figura de la "para-subordinación"
fue regulada por el artículo 409 del Código de Procedimiento Civil Italiano, previéndose la posibilidad de
tutelar parcialmente dicha relación por medio de ciertas normas - no todas - del trabajo dependiente.
Ahora bien, en caso de que la colaboración encubra una verdadera relación de dependencia, ese tipo
de relación pasa a ser de carácter subordinada. Es decir, este vínculo de colaboración muta su condición a un
vínculo de dependencia cuando dicha colaboración persiste en el tiempo, no existiendo en la realidad un
proyecto concreto que dé sentido a la colaboración.
En Alemania se formula la categoría de "personas asimilables al trabajador subordinado". Estos son
trabajadores independientes que brindan un servicio a un tercero del que dependen económicamente. Al igual
que sucede en los casos señalados precedentemente, esta relación se ve regulada parcialmente por el Derecho
del Trabajo.
4.
Principio protector y nuevas relaciones de trabajo
El principio rector que dio origen y representa la especial característica del Derecho del Trabajo es el
principio protector, que se manifiesta, al decir de Plá Rodríguez, de tres formas: la regla “in dubio pro
operario”, la regla de “la norma más favorable” y la regla de “la condición más beneficiosa” 19.
Este principio resulta fácilmente aplicable en las relaciones laborales típicas, centradas en el modelo
tradicional de “relación de dependencia” dónde el trabajador se encuentra bajo la subordinación jurídica de su
empleador. Como consecuencia de esta situación es el principio protector el que busca eliminar las
desigualdades existentes en el trabajo subordinado.
De esta manera, históricamente el Derecho del Trabajo se ha desarrollado ajustándose a este tipo de
relaciones laborales, estableciendo de esta forma la limitación de la jornada, el pago de horas extras, el goce
de la licencia, etc. Asimismo, en forma paralela al Derecho del Trabajo también se protege al sujeto trabajador
por medio de un sistema de seguridad social que –al menos en Uruguay- está organizado principalmente en
torno a la figura del trabajador asalariado (aunque no es exclusiva de éste).
Ahora bien, como se señaló anteriormente, a través de las décadas, el desarrollo de las nuevas
tecnologías, la aparición de nuevos servicios, así como también el impacto de los cambios socio –
demográficos y la globalización de la economía, han llevado que surjan nuevas relaciones de trabajo que no se
encuentran dentro del ámbito de la subordinación jurídica. Ello nos motiva a cuestionarnos si a la luz de las
experiencias comparadas (fundamentalmente europeas) el Derecho del Trabajo no debería proteger estas
nuevas formas de relaciones de trabajo que aún se encuentran en proceso de desarrollo, teniendo en cuenta
que si bien no existe una subordinación jurídica, sí puede existir una subordinación de carácter económico. Es
18
Si se cumplen ciertos requisitos exigidos en la normativa, este tipo de trabajadores tienen derecho a gozar de una licencia anual, de
descansos semanales y festivos, a percibir una indemnización en caso de rescisión unilateral del contrato y a ausentarse por motivos
justificados como enfermedad.
19
Plá Rodríguez, A. Curso de Derecho Laboral- Introducción al Derecho del Trabajo, T. I, V. 1, Montevideo 2000, p. 40.
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decir, si el Derecho del Trabajo debe flexibilizarse de manera tal que ya no sea el concepto de subordinación
jurídica el que lo limite, siendo en ese caso preciso evaluar si se debe ampliar su espectro y de qué manera.
Este cuestionamiento respecto de si el Derecho del Trabajo debería alcanzar a un espectro más amplio
de relaciones de trabajo dónde la subordinación jurídica no fuera el criterio distintivo, estaba presente en los
orígenes mismos del Derecho del Trabajo. En ese sentido señalaba Georges Schelle (Francia) en 1922 que a
diferencia del Derecho Civil, “el Derecho del Trabajo tuvo que aceptar que las categorías no pueden ser guía
segura para calificar jurídicamente una situación que se proyecta en la realidad. Esto es así porque las
relaciones laborales no existen como fenómenos puros, y la inclusión de una situación en tal o cual categoría,
depende de circunstancias que en cada caso pueden ser diferentes.” 20
Definitivamente, el Derecho del Trabajo no es ni estático ni rígido, sino que debe adaptarse a cada
situación planteada. Partiendo de lo señalado por Schelle, a diferencia del Derecho Civil parecería viable que el
objeto del Derecho del Trabajo se pudiera estirar al punto tal de ser aplicable cuando exista una desigualdad
real entre las partes, aun cuando en los hechos no se configure la dependencia jurídica.
Si bien este planteo no es nuevo, indudablemente cobra trascendencia en los últimos años, en función
de la problemática que trajo aparejada la modificación descripta en la relación de trabajo. En virtud de ello, la
pregunta que surge es: ¿Sigue vigente la subordinación como fundamento protector del Derecho del
Trabajo?
Es esta una cuestión clave actualmente para la disciplina. En este sentido, parecería existir cierto
consenso doctrinario en que el panorama actual exige una actualización del Derecho del Trabajo, de forma tal
que, siguiendo con su impronta histórica, pueda adaptarse para brindar una adecuada protección a los sujetos
trabajadores.
Ahora bien, las aguas se dividen al momento de definir si en esta necesaria ampliación del objeto del
Derecho del Trabajo
debe hacerse prescindiendo de su criterio tradicional o no. Es decir, si la
subordinación jurídica debe ser necesariamente el elemento que determine la existencia de una relación de
trabajo o si debería considerarse otro criterio que garantice más adecuadamente la tutela a las personas que
en situación de debilidad frente a su co-contratante así lo ameritan.
En ese sentido, se puede apreciar en la doctrina diversos matices, que van desde quienes abogan por
el mantenimiento de la subordinación como elemento clave de la relación de trabajo hasta quienes pretenden
prescindir completamente de él, pasando por diversas posiciones intermedias.
Ermida Uriarte y Hernández sostienen que la subordinación jurídica debe continuar siendo la clave
para determinar una relación de trabajo, pero la interpretación de este concepto debe ser resignificado a la
luz de los principios protector y de primacía de la realidad, como forma de captar las “fugas” del Derecho del
Trabajo 21.
Otra posición es la de aquellos que, como Monereo Pérez, entienden que el criterio de la
subordinación se mantiene vigente para definir el objeto de estudio central del Derecho del Trabajo, no
obstante, puede resultar recomendable ampliar el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo a ciertas
situaciones en que no se verifique este elemento pero que supongan la debilidad del contratante que presta
su trabajo respecto del que obtiene sus frutos. En ese sentido, plantea Monereo que el Derecho del Trabajo se
aplique con diferente intensidad en situaciones diversas, mientras que a los típicos trabajadores asalariados
les sería aplicable el Derecho del Trabajo en su totalidad, otras situaciones “periféricas” recibirían la aplicación
de un Derecho del Trabajo “mínimo”, pero que garantizaría cierta protección social 22.
Por otra parte, encontramos quienes -como Goldín 23- sostienen que si bien aún no parece llegado el
momento en que el Derecho del trabajo se convierta en la rama que tutele todo tipo de actividad laboral, sí
20
Barbagelata, H. H. Curso sobre la Evolución…, ob. cit. p. 130.
Ermida Uriarte, O. y Hernández O., Crítica …, ob. cit. p. 250
22
Monereo Pérez, J.L., Evolución y futuro…, ob. cit. p. 455.
23
Goldín, A., Las fronteras…, ob. cit. p. 10 y ss.
21
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coinciden en que el criterio de la subordinación jurídica agotó su preeminencia para definir el objeto del
Derecho del Trabajo y plantean la necesidad de encontrar otro criterio que permita tutelar más
adecuadamente la verdadera necesidad que dio lugar al surgimiento de la rama jurídica: la desigualdad
contractual que ponía a un contratante en situación de hiposuficiencia económica.
Otro autores, como Barretto 24 y Barbagelata 25 han puesto de manifiesto la importancia de que la
relación de trabajo sea analizada con un criterio lo suficientemente amplio como para que queden protegidas
por el derecho del trabajo situaciones que no lo serían si nos atuviéramos estrictamente al criterio de la
subordinación jurídica.
En una posición más extrema se sitúan quienes sostienen que el Derecho del Trabajo tiene por objeto
la tutela del sujeto trabajador, independientemente de la situación jurídica o de la forma en virtud de la cual
preste su tarea. En virtud de ello, entienden que el Derecho del Trabajo debería ser un “derecho de la
actividad”, por lo que debería incluir a toda persona que trabaje de una forma u otra 26.
En virtud de lo expuesto, si analizamos la evolución que el Derecho del trabajo ha sufrido desde su
surgimiento así como las perspectivas de futuro que se le plantean, se puede constatar que su contenido está
condicionado por la noción de relación de trabajo: en tanto esta se amplíe, lo mismo hará el Derecho del
Trabajo y si ésta se restringe, también lo hará el objeto de estudio del Derecho del Trabajo.
En el caso de las relaciones de trabajo intermedias entre la autonomía y la subordinación jurídica
precisan de una tutela especial superior a lo ya regulado por medio del Derecho Civil. Existe algo real y es que
dichas relaciones pueden aparejar una verdadera subordinación económica que posiciona a quien presta el
servicio en una situación de desigualdad real que debe ser equilibrada por medio de una protección especial. A
esos efectos, parece lógico que sea el Derecho del Trabajo, en aplicación pura del principio protector, el
encargado de tutelar estas relaciones.
De todas maneras, entendemos que no es posible equiparar las relaciones de dependencia con las
relaciones de independencia jurídica, porque quien actúa realmente como independiente posee ciertas
libertades que impiden que dicho vínculo sea asimilado a un vínculo de subordinación jurídica. Inclusive, es
frecuente que ciertos trabajadores calificados cuando se posicionan como independientes vean en ello ciertas
ventajas que no encuentran en un vínculo de subordinación jurídica.
Por lo tanto, parece razonable que si bien no en su totalidad, al menos ciertos institutos del Derecho
del Trabajo sean aplicables a esta clase de relaciones de trabajo, como forma de brindar cierta protección
frente a su debilidad contractual. Ahora bien, ante ausencia de normas que regulen y protejan en forma clara y
concreta estas figuras atípicas, entendemos que tanto la jurisprudencia como la doctrina están llamadas a
jugar un rol importante a la hora de ampliar el espectro del Derecho de Trabajo dentro de un marco de
razonabilidad, con el fin de darle a este tipo de vínculos laborales la protección justa y necesaria.
5.
a)
Situación en Uruguay
Evolución normativa
En Uruguay, la ampliación de la noción de relación de trabajo, con la consiguiente ampliación del
ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo se ha ido manifestando en la aprobación de diferentes clases de
normas, pero sin alcanzar aún el grado de protección que se verifica en otros países.
24
Barretto, H., La determinación …, ob. cit. p. 97
Barbagelata, H.H., Curso sobre la evolución…, ob. cit. p. 290; y exposición con motivo del 75° aniversario de la Cátedra de Derecho del
Trabajo de la Universidad de la República, en “Derecho del Trabajo. Pasado, presente y futuro. 75° aniversario de la creación de la
cátedra”, facultad de Derecho de la UDELAR, Montevideo 2000, p 53.
26
Cfr. Verge, P. y Supiot A., citados por Barbagelata H.H., Curso sobre la evolución…, ob. cit. p. 235; Durand, P., Deveali, M., y Caldera, R.,
citados por Ermida Uriarte, O., y Hernández, O., Crítica…, ob. cit. p. 247.
25
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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Por una parte, encontramos aquellas que buscan contemplar las particularidades de ciertos
trabajadores, adaptando la regulación de la relación de trabajo a las vicisitudes de las mismas. En ese sentido,
se pueden señalar, entre otras, normas que regulan específicamente el trabajo a domicilio, el trabajo rural, el
trabajo doméstico, el trabajo de mar, el trabajo de artistas, el trabajo de deportistas, el trabajo de viajantes y
vendedores de plaza y el de los mozos de cordel.
Por otra parte, encontramos normas que buscan tutelar a los trabajadores insertos en relaciones
triangulares de trabajo o en aquellas en las cuales no resulta fácilmente determinable el sujeto empleador. En
ese sentido, se pueden señalar las recientes normas sobre tercerizaciones: leyes 18.098, 18.099 y 18.251, con
su remoto antecedente, la ley de Consejos de Salarios, N° 10.449. Asimismo, cabe destacar que la
jurisprudencia laboral ha jugado un importante papel al momento de tutelar este tipo de relaciones, aplicando
las nociones de conjunto económico y empleador complejo para determinar la responsabilidad empresarial en
situaciones dónde no estaba claro quién operaba jurídicamente como empleador.
Por último, es posible señalar otro nivel de protección que se da respecto de ciertos trabajadores,
cuya actividad si bien no se encuentra amparada aun por el Derecho Laboral, sí obtienen ciertos beneficios de
parte de la Seguridad Social. En definitiva, la normativa previsional opera como una vía alternativa de
protección, otorgándole a aquellos colectivos de trabajadores ciertos derechos, en condiciones iguales o
similares a los de los trabajadores sí abarcados por el Derecho del Trabajo. Este es el caso, por ejemplo, de las
normas que incluyen dentro de los beneficiarios de las prestaciones por jubilación, invalidez y sobrevivencia a
los titulares de empresas unipersonales o a los socios con actividad de sociedades personales; también puede
citarse el caso de la reciente ley 19.161 que establece el derecho a un subsidio por maternidad / paternidad y
cuidados del menor a los titulares de empresas unipersonales con hasta un empleado o a los monotributistas.
b)
El rol de nuestra justicia laboral ante la nos nuevas formas de relaciones laborales
En virtud de la evolución sufrida por la noción de la relación de trabajo, nos preguntamos si nuestra
jurisprudencia ha dado un alcance más amplio al Derecho del Trabajo, dejando por fuera como criterio rector
la subordinación jurídica, o si aún se encuentra limitada por esta noción para el dictado de sus resoluciones.
Al analizar los fallos judiciales en la materia, es posible concluir que, por lo general, nuestros jueces
aplican el Derecho del Trabajo única y exclusivamente a las relaciones de dependencia jurídica, no extendiendo
el ámbito de aplicación a estas nuevas formas de relaciones laborales.
En todo caso, lo que nuestros jueces consideran es si dichas relaciones revisten indicios que pudieran
llevar a concluir que en la realidad de los hechos se trata de una verdadera relación laboral de dependencia
encubierta. De entender lo contrario, en la práctica no resulta de aplicación nuestra normativa laboral. En
definitiva, la interpretación jurisprudencial se limita al análisis del binomio subordinación – autonomía.
En este sentido, se destaca la Sentencia N° 117/2008 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil
de 1er Turno. Aquí, el Banco de la República Oriental del Uruguay (BROU) demanda a la Caja de Jubilaciones y
Pensiones Bancarias (entidad de seguridad social) ya que ésta había sostenido que ciertos trabajadores que
prestaban tareas de limpieza para el primero debían efectuar aportes de seguridad social, que en dicha
entidad están previstos únicamente para el personal asalariado. El BROU entendía que dicho acto no resultaba
motivado, ya que los servicios de limpieza eran brindados de forma independiente.
Entre los argumentos utilizados por la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias, se sostuvo que la
vinculación con los trabajadores que prestaban servicios de limpieza era de "para-subordinación". Sin
embargo, el Tribunal competente expresa: "Que tampoco resiste el análisis de la para subordinación, invocado
para rechazar el recurso interpuesto por el actor. Cabe destacar que la nota distintiva entre el trabajo
asalariado y el trabajo para subordinado es que aquí existe subordinación económica sin que haya
subordinación jurídica… (...)... De modo que afirmar que existe "para-subordinación" implica admitir que no
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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existe derechamente trabajo subordinado y, si bien existen opiniones doctrinarias que aconsejan extender, por
vía analógica, a los trabajadores en régimen de para-subordinación la protección del trabajador asalariado,
está claro que se trata de un propuesta tuitiva a favor del trabajador (…) y que, por lo menos hasta ahora, no
existe norma ni fallo que indique que la empresa contratante por su mayor poder económico, deba hacerse
cargo de aportes de seguridad social por tales trabajadores." (El subrayado nos pertenece). Queda claro que
en la visión de la jurisprudencia, los vínculos que no revistan naturaleza de subordinación jurídica (formal o
sustancial) no ameritan una tutela especial.
En virtud de lo reseñado, entendemos que en Uruguay se puede apreciar que si bien el Derecho del
trabajo ha ido ampliando su ámbito de aplicación, el mismo encuentra sus fronteras delimitadas aún por la
noción de subordinación jurídica, no ampliándose a otras situaciones como la para-subordinación.
De todas maneras, ello no inhibe a la doctrina de cuestionarse cuál debe ser el tratamiento ideal de
estas figuras y cómo proteger estas relaciones laborales por medio del Derecho del Trabajo. De esta manera,
debería evaluarse la posibilidad de que el Derecho del Trabajo no se limite a regular únicamente las relaciones
laborales de dependencia.
En este sentido, expresa Raso “La elaboración de un nuevo derecho del trabajo no puede omitir el
estudio de las nuevas realidades. Su desafío es precisamente el de superar las fronteras del trabajo típico, para
expandirse hacia las nuevas geografías laborales. Para defender y valorizar el derecho del trabajo, es necesario
comenzar por conocer el trabajo en sus múltiples formas y en sus diferentes vínculos con el mercado, la
sociedad, el individuo. Debemos construir un Derecho del Trabajo de contenidos y son precisamente las nuevas
modalidades contractuales las que dan especificidad a los contenidos. Un derecho del trabajo de axiomas y de
fórmulas sin el alimento de las realidades se volverá extremadamente frágil. Pero también es cierto que un
derecho del trabajo sin principios tutelares para el contratante más débil, perderá su razón de ser.” 27
6.
Reflexiones finales
Como respuesta a la pregunta que daba pie al presente trabajo “¿Es la relación de trabajo la que
define el objeto de estudio del Derecho del Trabajo o es éste quien determina el alcance de aquella?”,
concluimos que necesariamente debe ser la relación de trabajo la que marque la impronta del Derecho del
Trabajo. En efecto, en tanto rama jurídica, él Derecho del Trabajo surge para tutelar jurídicamente el hecho
social de la relación de trabajo, necesariamente la relación de trabajo precede al Derecho que busca regularla.
De un análisis histórico, se puede comprobar que la relación de trabajo tenía originalmente un alcance
limitado que, conforme los tiempos fueron cambiando, debió ampliarse a efectos de abarcar situaciones no
contempladas anteriormente.
Partiendo de esta constatación, es menester poner el énfasis en la conceptualización actual de las
relaciones de trabajo, de forma tal que el objeto de estudio del Derecho del Trabajo pueda ser debidamente
actualizado para poder cumplir con su principal objetivo, cuál es, tutelar los derechos de la parte débil de la
relación de trabajo.
Conforme la evolución que han sufrido las relaciones de trabajo, entendemos que actualmente no
resulta suficiente ni conveniente continuar utilizando el criterio de la subordinación jurídica como principal –y
casi exclusivo- elemento definitorio de una relación de trabajo tutelada por el Derecho del Trabajo.
En efecto, es común verificar ciertas situaciones “grises” respecto de las cuales pueden plantearse
dudas acerca de si quien presta servicios en forma personal reviste el carácter de subordinación, sin embargo,
27
Raso Delgue, J., La contratación…, ob. cit., p. 43.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
por su posicionamiento como parte débil de la relación laboral, indiscutiblemente requerirían de cierta
protección jurídica.
Actualmente estas situaciones no encuentran en Uruguay tutela por parte del Derecho del Trabajo: la
normativa no las contempla expresamente y tampoco la jurisprudencia realiza una interpretación extensiva de
la normativa que haga lugar a esta necesaria protección. Se puede concluir, entonces, que el Derecho del
Trabajo no cumple su cometido en forma íntegra, en tanto deja actualmente fuera de su ámbito a un número
no poco significativo de sujetos que merecerían cierta protección en tanto prestan su actividad en forma
personal y en condiciones de debilidad frente a su contraparte.
Frente a esta realidad, surge la pregunta ¿Cómo debería tutelarse la situación de estas personas?
Resulta difícil determinar un denominador común en todas ellas. Dado que la noción de relación de
trabajo se fue expandiendo a medida que el mundo del trabajo se fue complejizando, hoy por hoy se pueden
catalogar como tales muchas vinculaciones con características disímiles, que dificultan un tratamiento
igualitario en todos los casos. En efecto, poco tiene en común el trabajo de un obrero industrial con el de un
traductor que trabaja desde su casa y en sus propios horarios o con la de un profesional universitario que
trabaja en forma independiente, en su oficina y con sus propios métodos, aunque casi en exclusividad con un
cliente.
Ante esta innegable dificultad que genera la heterogeneidad de relaciones de trabajo, resulta
razonable sostener que la protección que se le concede a uno y otro trabajador no necesariamente deba ser la
misma, puede tener diferentes grados de intensidad.
En ese sentido, resulta destacable el ejemplo de la seguridad social, donde se brinda cierta protección
a trabajadores autónomos (derecho a las prestaciones IVS, derecho al seguro de enfermedad o derecho al
subsidio por maternidad/paternidad/cuidados), sin que el grado de cobertura que se brinda sea similar al de
los trabajadores dependientes (ya que no tienen derecho, por ejemplo, a las prestaciones por seguro de
desempleo o por accidentes de trabajo).
En virtud de lo expuesto, entendemos que resultaría conveniente que de cara al futuro se pudiera
pensar en ciertas reformas en la normativa que permitieran tener una mirada más abarcativa sobre el objeto
del Derecho del Trabajo, atendiendo a la realidad que se impone y que esta rama en especial busca atender.
Esto no quiere decir, necesariamente, tener un Derecho del Trabajo fragmentado, sino uno que atienda a las
particularidades de cada situación, de forma tal que permita brindar una debida protección a quien lo
requiera.
Sin perjuicio de lo anterior, mientras no se den las referidas reformas, entendemos que la
jurisprudencia puede tener un rol relevante a la hora de buscar tutelar estas situaciones que hoy están al
margen de la protección del Derecho del Trabajo. En efecto, tal como hoy lo hace al momento de analizar
situaciones de dependencia encubierta, rescatando el ánimo protector del Derecho del Trabajo podría ampliar
la mira y tutelar también situaciones que no revistan carácter de subordinación jurídica, pero sí de
hiposuficiencia de una parte respecto de otra.
A estos efectos, no es menor el rol que puede jugar el bloque de constitucionalidad, ya que a su
amparo se podría recurrir, por ejemplo, al artículo 53 de la Constitución uruguaya, que consagra una especial
protección para el trabajo, sin aclarar que el mismo sea en carácter de dependencia o no. Esta y otras
disposiciones consagradas en instrumentos internacionales pueden colaborar en la construcción de un
Derecho del Trabajo más justo y adaptado a las necesidades reales de quienes enajenan su trabajo a cambio
de una remuneración.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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El huevo o la gallina
Por Pablo Salpeter
Sumario
Abordaje de la relación de trabajo en función del derecho del trabajo, identificando causa y
consecuencia, con ejemplos comparativos, transcurriendo por posibles definiciones del objeto a analizar,
configurando su naturaleza jurídica, y el significado de ésta, para reflexionar sobre el bien jurídico a tutelar, y
sus consecuencias, replanteo de los abordajes clásicos de la autonomía del derecho del trabajo y advirtiendo
sobre los efectos de una tutela concreta pero restrictiva, o difusa pero amplia, culminando con la comparación
del análisis realizado con el relativo al título elegido.
El huevo o la gallina
A la pregunta si la relación de trabajo es la causa o consecuencia del derecho del trabajo, y a efectos
de no caer en una paradoja resulta interesante, en primer lugar efectuar algunas definiciones, que aunque
deficientes por naturaleza 1, nos darán un ámbito o delimitarán los aspectos abordados.
Corresponde en primer lugar convenir que la relación de trabajo es el hecho material, la conducta
desplegada, que es regulada por el contrato (derecho) de trabajo, o sea la conceptualización, el acto jurídico,
que habilita el ingreso en las tierras lejanas (topos uranos) de las ideas, inalcanzables por las manos del
hombre, no importa lo altas de sus torres, que se encuentra en el firmamento de la razón humana 2.
Se puede conceptualizar de muchas maneras la relación de trabajo, por sus elementos, finalidades,
opuestos, etc. pero haciendo honor al título que el coordinador de esta actividad me inspiró, amerita
describirlo desde esa perspectiva, o sea, a efectos de simplificar la explicación, desde la perspectiva culinaria
del omelette, comida simple si la hay, nos muestra la diferencia entre participar e involucrarse, paso a
explicar. Ingredientes básicos para un omelette, huevo y jamón, la gallina participa de la comida con el huevo,
y cerdo se compromete con el jamón. Puede verse como en este vínculo, el sujeto y objeto se funden
inescindiblemente (caso del cerdo).
1
SALPETER Pablo y PEREZ Daniel, Piloteando el vuelo de la palabra, Ed. de los cuatro vientos Bs. As. 2012, las definiciones son
deficientes por no resultar idénticas al objeto descrito, por cuanto siempre existirá un margen de omisión, que dependerá de su grado o
enfoque a los efectos de la utilidad o eficacia de la definición elegida.
2
SALPETER Pablo y PEREZ Daniel, Piloteando el vuelo de la palabra, Ed. de los cuatro vientos Bs. As. 2012, En la definición de Derecho
Administrativo, puede advertirse como el lenguaje sagrado entre el subdito y su soberano, que tiene por objeto general la alquimia de
transformar situaciones de la dimensión de los hechos, mediante la epifanía del funcionario, en un elemento de la dimensión del topos
uranos, o firmamento de la razón humana.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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En las relaciones laborales pasa lo mismo, el trabajo no puede separarse del trabajador, el mercado de
trabajo es el mercado de trabajadores, y las leyes del mercado podría decirse que más que leyes (reguladores
previos de conducta), serían conclusiones (resultantes -consecuencia-) del impacto de las fuerzas que operan.
Como se mencionara al inicio, no es casualidad presentar algo como causa o consecuencia, y subvertir
este orden puede implicar consecuencias concretas, miremos a modo de ejemplo lo que sucede cuando se
ingresa a un local de comidas rápidas, se paga y se genera el derecho al servicio, o si se paga la mensualidad
de la cobertura de salud, implica que debería tener las prestaciones médicas, pero, en el derecho civil
argentino, el pago no es causa de las obligaciones, sino por el contrario es un elemento de extinción, el pago
no genera derechos, los extingue, esta premisa invertida, fue uno de los paradigmas donde la economía
intentó dominar el derecho, con sus "leyes".
Poner como causa la consecuencia no es nuevo, ya los griegos lo advirtieron 3, y en el ámbito laboral
tenemos plena vigencia de esta cuestión con el fallo plenario Nº 218 Sawady de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, sosteniendo que para generar derecho a la indemnización por antigüedad, es un
requisito natural, que haya antigüedad, y ya que la norma establece un plazo de fracción mayor a tres meses,
se decidió que desde el inicio, hasta los tres meses de vigencia del contrato de trabajo la estabilidad sea nula.
A estos efectos vale traer a colación el análisis lógico, que se sostuvo en la disidencia del Plenario, pero
lamentablemente "solo de soledad absoluta" 4 , ya que la causa de la indemnización (mal llamada
indemnización, ya que es reparación) no es la antigüedad, sino el despido, el acto jurídico unilateral e ilícito
contractual, donde el empleador decide no respetar el plazo 5 legal, y rescinde el contrato. Pero al llamar
indemnización por antigüedad de la entidad a este elemento, que solamente aplica a los efectos de
determinar el monto a pagar, o sea la forma correcta de llamar a la reparación del artículo 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo (Argentina), sería Reparación por despido calculada según antigüedad. Claro ejemplo de
inversión de causa y consecuencia 6.
Se puede definir la relación de trabajo de muchas maneras, ya sea la legal del art. 22 LCT, pero
siempre entendiendo que la definición será deficiente por naturaleza, pero necesaria para establecer un
ámbito de aplicación, o a modo de ejemplo podría decirse como:
Locación personal de obra o servicio con el objeto de generar valor donde la tarea es determinada por
el locador.
Resignación de la libertad en el marco productivo a cambio de una retribución predeterminada.
Intercambio de libertad por propiedad.
Relación entre sujetos con fines productivos, donde el trabajador funde su subjetividad con el objeto
de la relación.
3
ARISTOTELES, Retórica.
CNAT Fallo Plenario 218 Sawady Manfredo C/ SADAIC 30/03/1979,del voto del Dr. Morell
5
Tómese nota que la reparación de la LCT por despido es a efectos del incumplimiento del plazo únicamente, si existieran otros bienes
jurídicos lesionados, corresponderá aplicar el sistema de responsabilidad correspondiente.
6
Otro ejemplo son las estaciones del año, donde parece que la causa de la estación es el solsticio o equinoccio, cuando a decir verdad
no es causa, dado que el solsticio de verano no da comienzo a la estación verano, sino que es la plenitud de la estación, dado que el día
es el más largo del año, la causa del verano es la primavera, comenzando el verano cuarenta y cinco días antes del solsticio de verano,
finalizando cuarenta y cinco días después, o sea la segunda quincena de febrero ya no es verano, y las temperaturas y lluvias en Bs. As.
lo demuestran, enero es verano, y más se parece diciembre que febrero ¿verdad?, dado que se puede definir por estación al periodo en
que las características climáticas se mantienen.
4
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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Vínculo entre un sujeto que no quiere disponer o no le alcanza su capacidad productiva y otro que se
pone a disposición con ese objeto a cambio de una retribución.
Actividad lucrativa habitual personal dependiente (o ajena).
Lo importante aquí es analizar cuál es el bien jurídico tutelado, cuál es el valor social protegido. Ya que
el trabajador que busca trabajo en realidad busca salario, podría protegerse el ingreso, también, dada la
llamada hipo suficiencia del trabajador, por cuestiones del mercado (oferta y demanda) puede protegerse al
débil, siendo el derecho una compensación de fuerzas (el desequilibrio real se compensa con el desequilibrio
legal), también se puede afirmar que la sociedad existe porque produce, y si no hay empresas no hay
trabajadores, y lo que se proteja sea la producción, y se puede seguir buscando cuál es el valor a proteger por
el derecho del trabajo.
Si se elige proteger el ingreso, o sea la supervivencia del individuo en la sociedad, puede decirse que,
si el sistema productivo no genera los espacios necesarios para que cada persona participe en la generación de
riqueza, igual se le participará en la distribución del ingreso. Entendiendo que la existencia de una necesidad,
implica el nacimiento de un derecho, teniendo como último obligado al Estado. Esto nos llevaría a descartar
como elemento indispensable un vínculo trabajador empleador, para generar la tutela necesaria. Se amplía el
universo, y el elemento de la relación, se desvanece.
Si se elige la hipo suficiencia, como condición de tutela, o sea proteger al débil en una relación de
trabajo, sería el mismo argumento por el cual se sostenía el voto calificado hasta principios del siglo XX en
Argentina, donde solo votaban los propietarios y profesionales 7, dado que los trabajadores (conchabados), al
encontrarse en condiciones de necesidad, tenían viciada su voluntad y responderían a los intereses de quien
los contrate. Este criterio implicaría apartar la tutela en los casos en que el trabajador, por determinadas
características, tenga mayor poder de negociación (gerentes, puestos calificados muy requeridos, etc.) Este
criterio ha sido tomado por la Ley Nº 24.240 de Argentina, en materia de defensa del consumidor, migrando
algunos principios. Resulta importante esta concepción desde la perspectiva que si bien la esclavitud y
servidumbre ya no existen legalmente, sería materia de análisis si es lo mismo "un esclavo sin amo que un
hombre libre".
En la década del noventa en la Argentina se postulaba que el principio de protección al trabajador, era
ineludible de la protección a la empresa, dado que sin empresa no hay sujeto tutelado. Si bien parece ser
cierta la afirmación, esto esconde un análisis que amerita someramente su abordaje, esto significa confundir
empleo con trabajo, la protección del empleo implica la existencia de puestos de trabajo para que crezca el
país, y los medios para ello son muchos, pero distintos de la protección del trabajo, para proteger el empleo
pueden mencionarse: bajas tasas de interés, tipo de cambio, restricción de importaciones, subsidios,
promociones, etc. o sea medidas económicas; en cambio para proteger el trabajo, entendiendo por tal el
vínculo, la relación, que más adelante se abordará. En síntesis, proteger la empresa, es muy bueno, pero a
costa del trabajador, quedan dudas sobre la honestidad intelectual de la afirmación, máxime si no se
compensa con el ámbito colectivo o de la seguridad social 8.
7
Hasta la llamada Ley Saenz Peña, que introdujo el voto universal (universal para varones mayores de edad)
Es común escuchar que muchos protestan por las cotizaciones sobre las ganancias, sosteniendo que el Estado es socio en las
ganancias pero están solos en las pérdidas, pero no abordan que por vía de la Seguridad Social, el Estado es el socio en las pérdidas.
8
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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Proteger el trabajo, o mejor dicho al trabajador, en la relación, el vínculo con el empleador, a mi
entender excede los análisis precedentes, y tiene su fundamento en el principio del omelette, o sea la
naturaleza jurídica del contrato de trabajo, podría entenderse como "intercambio de libertad por propiedad" 9.
O sea, si el trabajador aporta a la relación, su capacidad laborativa, su fuerza de trabajo, su tiempo, su
voluntad, a sí mismo, en síntesis, su libertad, y el empleador, aporta, bienes de capital, la empresa, relaciones,
recursos, dinero, en síntesis, propiedad, la pregunta sería cual es el justo intercambio entre libertad y
propiedad, y la respuesta al no ser nada fácil, interviene el orden público, delimitando los alcances de estos
bienes aportados, con mínimos y máximos, y en el entendimiento que la libertad tiene un valor jurídico más
elevado que la propiedad 10, entonces corresponde un tratamiento preferencial.
En el entendimiento de este último paradigma, el derecho del trabajo, interviene en el marco de esta
especial relación, o sea la causa del derecho del trabajo es que en el contrato de trabajo, el trabajador se
aporta a sí mismo a su libertad, pone su conducta, sus actos a merced de la voluntad de su empleador,
siempre en el marco de la producción, ya que cuando el empleador excede dicho marco, el derecho del
trabajo debe ceder ante otros sistemas de responsabilidad (civil, penal, etc.).
La causa del derecho del trabajo es la particular relación laboral. Si se pretende ampliar el ámbito de
aplicación del derecho del trabajo estaríamos optando por otro paradigma de tutela, que no significa que no
sea legítimo, pero es importante advertir el cambio, para no ser cocinados como la ranita en agua tibia.
Si bien es cierto que el sistema productivo está cambiando, y el derecho debe adaptarse, puede existir
otro sistema de cobertura en el entendimiento, de la condición de "persona" y "trabajador" del sujeto, o sea,
porque se es persona se es trabajador, o porque se es trabajador se es persona.
Ningún trabajador deja de ser persona por el hecho de ser trabajador, esto nos podría llevar a pensar
que la condición de persona es preexistente a la de trabajador, pero también puede entenderse que sin
trabajo, sin producción, sin generación de riqueza, no hay Estado, y esto nos llevaría a reflexionar que los
derechos civiles existen porque tenemos un sistema económico que lo hace posible (Sin tributo no hay Estado,
postulado de la Revolución francesa), entendiendo que todos los sujetos que se encuentren con capacidad
productiva, tienen derecho a la vida, pero condicionado a la obligación de trabajo 11, si es que no tienen otro
medio de vida (rentas), y en este entendimiento, quien no trabaja, no deja de ser sujeto tutelado, debe contar
con protección del ingreso 12, salud, educación, etc. obviamente con un sistema de incentivos acorde al
principio de subsidiariedad de la seguridad social.
9
SALPETER Pablo, y PEREZ Daniel, Piloteando el vuelo de la palabra, Ed. de los cuatro vientos Bs. As. 2012. La naturaleza jurídica de la
naturaleza jurídica puede entenderse como salto cualitativo a un nivel de mayor abstracción conceptual, o sea a qué conjunto más
abstracto pertenece el objeto a encuadrar, suele observarse que para sobredimensionar un elemento se lo denomina con la
designación que se utiliza para definir el conjunto al que pertenece, si a mi pareja, en lugar de llamarle por el nombre le digo "amor",
"vida", etc., o en lugar de mencionar el hecho concreto, v.gr. "agreden a dos jóvenes" se informa: "tensión en la ciudad", de esta
manera se da una entidad mucho más significativa al elemento que adquiere la cualidad del conjunto, otro ejemplo, es agredir a
alguien haciendo referencia al grupo al que pertenece seguido de un calificativo (discriminación), el efecto se potencia.
10
Puede verse en la Constitución Nacional de la República Argentina, libertad de trabajo art. 14 y 14 bis, y propiedad 17, en el código
penal, en la parte especial, los delitos contra la libertad tienen un castigo superior que contra la propiedad, etc.
11
INGENIEROS José Las fuerzas Morales
12
Debe protegerse el ingreso, dado que el desafío de la economía más que la administración de recursos escasos, es la administración
de demandas escasas, y la eficacia de nuestro sistema económico radica en el excedente, la única salvación para el modelo productivo
capitalista es el crecimiento continuo, si no crece, se muere.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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Puede observarse como el vínculo entre el trabajador y el empleador a través de los siglos se va
desvaneciendo en el aspecto de las coberturas de las necesidades, quedando únicamente la obligación
retributivamente objetiva.
Con la esclavitud el amo, debía cubrir todas las necesidades del esclavo, teniendo como límite lo
económicamente rentable, con la servidumbre, la protección era menor, en el sistema del conchabo rural, el
gaucho debía "tomar patrón" para no ser considerado en vagancia y llevado preso o al ejército.
La tendencia actual del trabajador independiente o cuenta propista, con similares ingresos a un
trabajador dependiente pero sin la cobertura laboral colectiva ni de seguridad social, lo lleva a una situación
disvaliosa, que debe ser atendida por el sistema productivo. En el caso de la Argentina, el llamado
Monotributo 13, amplía la cobertura de seguridad social para el trabajador independiente, quedando algunos
aspectos pendientes, como ser el tema de los infortunios laborales, pero brindando cobertura en las
contingencias de vejez, invalidez, fallecimiento, enfermedad, y en algunos casos, de cargas de familia.
En consecuencia, puede entenderse que la tendencia sea a configurar un Derecho Social, que implique
distintas coberturas de contingencias sociales, desde la tutela del trabajador en relación al empleador,
incluyendo al trabajador que no trabaja, protegiendo su ingreso, ya que actualmente, el desafío de la
economía más que la administración de recursos escasos, es la generación de la demanda, ya que la
supervivencia del sistema productivo en serie, depende de su crecimiento continuo, de no sostenerse la
consecuencia es simple, crisis.
Esta circunstancia puede considerarse como causa de la tendencia de la migración del Derecho de la
Seguridad Social del Derecho del Trabajo, quienes sostienen su autonomía lo afirman sobre la base que el
trabajador dependiente no es el único sujeto tutelado, el objeto, los principios, son otros, e intervienen otras
autoridades administrativas judiciales y legislativas, y por el contrario quienes afirman que deben continuar
juntas, sostienen que la Seguridad Social, es la garantía del trabajador para cuando no trabaja.
Lo que está sucediendo con la Seguridad Social, puede pasar también con el Derecho del Trabajo,
quedarse con un objeto reducido de tutela, o ampliar el universo subjetivo. Solo es cuestión de definir el bien
a tutelar y sus alcances.
Desde mi perspectiva, debe distinguirse la protección del empleo, del ingreso y del trabajo, siendo
éste último el objeto del Derecho del trabajo, la regulación de ese delicado intercambio (libertad por
propiedad), el resto dependerá de la economía, la seguridad social, etc.
En cuanto a la descripción de la realidad (derecho) no puede ser causa de ésta (la relación de trabajo),
con la salvedad, de tratarse de más que de una descripción, del intento de generar nuevas conductas, distintas
a las existentes, o sea, una nueva realidad, lo que históricamente podía llamarse como magia, generar una
realidad a partir de una ficción, donde las ficciones a pesar de serlo, tienen efectos reales.
Entonces dependerá del efecto pretendido, descriptivo de una realidad o constructivo de una
conducta esperada, cual sería causa y efecto, sin embargo, en el segundo caso, una vez instalada la conducta,
ésta vuelve a ser causa dado que inevitablemente, para aplicar una categoría jurídica, debe tener por fuente
un hecho real, acreditable, por vía de los medios de prueba posible.
Esta dualidad nos lleva al ejemplo del título, donde dependerá del enfoque, la ideología, y los
intereses para conducirnos a las conclusiones que necesitemos llegar. Ya sea que consideremos que los
13
Ley 24.977 y modificatorias, Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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huevos no fueron creados por una divinidad, que un huevo sin calor de la gallina no crece, o que primero fue
el huevo por ser primero en el tiempo y tener el mismo ADN.
Entonces entramos en un laberinto intelectual, y para salir, se necesita como primer paso, elegir un
método, podemos transitarlo aplicando ciertas reglas, como las sugeridas por Tremaux 14, o "quien se robó mi
queso", pero no solo hay opciones, siempre hay alternativas.
Sin perjuicio que, desde una perspectiva filosófica, entiendo que la cuestión se encuentra en el
planteo del problema, como sucede en los cuentos del libro "El hombre que calculaba", ya que se presentan al
huevo y la gallina como dos entes, sujetos diferentes, siendo uno solo, el mismo ejemplo podría trasladarse a
quien llegó primero el niño o el adulto (niño que deviene en adulto o adulto que engendra niños), la nuez
primero o el nogal.
Siendo que este tema llevó a importantes eminencias (Aristóteles, Steven Hawkins, etc. ) a su análisis,
que hasta entendieron que el abordaje de este tema podría llegar hasta el origen del universo, no he
encontrado a nadie que lo plantee desde esta perspectiva, o sea el huevo y la gallina, son un solo sujeto con
diferente morfología conforme el tiempo, y no es posible generalizar lo particular, la gallina "A", antes huevo
"A", proviene de la gallina "B" que devino de huevo "B", o sea la gallina-huevo, proviene de otra gallina-huevo
(la confusión proviene porque el término gallina no comprende al concepto huevo), o sea, la formulación de la
pregunta desconoce el proceso transformatorio del objeto analizado, generando dos entes donde solo hay
uno, es como no entender que el odio y el amor, son las dos caras del afecto, como en la seguridad social el
carácter colectivo de la misma se manifiesta por la obligatoriedad y la solidaridad 15.
Similar situación sucede con la relación y contrato, uno es el hecho y el otro es el acto, o sea la
migración de la realidad (causa) a la ficción jurídica (consecuencia), categorías conceptuales, mundo de las
ideas, o topos uranos, configurando un todo, si la causa sería una construcción mental, y esta deviene en
hechos, en la edad media podría catalogarse como magia, pero no derecho, dado que si bien como describe
Kelsen en Teoría Pura del Derecho, una de las funciones de la norma es inspirar conductas, tiene su marco en
un sentido sociológico, más no individual de aplicabilidad.
O sea, habrá de tener precaución ya que si aplicamos una ley a una realidad que no existe, estaríamos
transitando los oscuros caminos de la edad media europea, y si por el contrario solo la realidad, sin la norma
que regule las conductas, nos acercamos a las críticas del antiguo testamento a las tierras de Canaán.
A esta conclusión se facilita arribar, saliendo del encuadre propuesto, este tipo de respuestas no
suelen encontrarse en los libros como "Quién se robó mi queso", que ayuda a encontrar opciones, pero no
alternativas ya que, como he escuchado, "de todo laberinto, se sale por arriba" (Marechal Leopoldo,
Laberintos de Amor, Ed. Sur, Bs. As. 1944).
14
No siga el mismo camino dos veces. Si llega a un cruce nuevo, no importa que camino siga. Si un camino nuevo lo lleva a un cruce
viejo, o a un callejón sin salida, retroceda hasta la entrada del camino. Si un camino viejo lo lleva a un cruce viejo, tome un camino
nuevo, y si no lo hay, tome cualquiera.
15
Es obligatorio porque es solidario, los recursos no son del que los hace, son del que los necesita (como los poemas según la película Il
postino). No hay seguridad social individual, será otra forma de solución a las contingencias sociales.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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En un sentido gráfico sería:
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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¿Qué es y qué no es la relación de trabajo? Orígenes y evolución del
Derecho del Trabajo
Por Jorge Luis Tribulo ∗
Sumario: 1. Introducción. 2.- Ontología y Análisis. 3.- El Trabajador. 3.1.- Definición legal. 3.2. Análisis
ontológico. 3.3.- Análisis sociológico. . 4.- El Empleador. 4.1.- Definición legal. 4.2. Análisis ontológico. 4.3.Análisis sociológico. 5.- La Relación de Trabajo y el Derecho del Trabajo. 5.1.- Definición legal. 5.2. Análisis
ontológico. 5.3.- Análisis sociológico. 6.- Conclusiones.
1- Introducción
El presente trabajo se propone introducirse en el análisis de la noción “Relación de Trabajo” en
articulación con otra noción: la del “Derecho del Trabajo” y su propósito tutelar.
Como hipótesis central de trabajo se intentará responder el siguiente interrogante: ¿Existe el “genoma
laboral”, es decir la esencia misma de las relaciones de trabajo, o se trata de un constructo?
Discutir sobre la “esencia” del Derecho del Trabajo y sobre el alcance de la protección jurídica que
otorga a los trabajadores, supone, sin duda, repensar la razón de ser de esta disciplina jurídica (ontología
jurídica) y sobre los valores que la sostienen.
La capacidad definitoria de la “Relación de Trabajo” por parte del “Derecho del Trabajo” a partir de su
finalidad tutelar, resulta sustancial poder determinar cuál es el grupo vulnerable en el mundo del trabajo. Es
decir, identificar quienes son aquellos sujetos que realizan trabajo en circunstancias tales de requerir una
particular protección jurídica. En otras palabras, identificar cómo el Derecho puede contribuir a sobrellevar
esta situación de vulnerabilidad.
2.- Ontología y Análisis
Muchas preguntas tradicionales de la filosofía pueden ser entendidas como preguntas de ontología 16:
¿Existe Dios? ¿Existen entidades mentales, como ideas y pensamientos? ¿Existen entidades abstractas, como
∗
Abogado. Especialista en Derecho del Trabajo. Auxiliar docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Integrante de la Delegación argentina de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social.
16
Se llama comúnmente ontología a la parte de la filosofía que estudia el ser, los entes, las esencias, o como dice un lógico moderno, lo
que hay (cfr. Quine, Willard van Orman, Acerca de lo que hay, en Desde un punto de vista lógico, Barcelona, Ariel, 1962). Esta
transposición de la estructura real del lenguaje hacia una supuesta estructura trascendente del universo puede observarse claramente
en las categorías de Aristóteles; pero las ideas de Platón también pudieron nacer de un procedimiento similar.” (Guibourg, op. Citado,
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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los números? ¿Existen los universales? 17 Y a ellas sumo con motivo del presente trabajo la siguiente: ¿Existe el
genoma laboral, es decir la esencia misma de las relaciones de trabajo?
Es ampliamente aceptado que todas las entidades caen en una de dos categorías: o son abstractas, o
son concretas. Los números, los conjuntos y los conceptos son algunos ejemplos de entidades que
intuitivamente clasificamos como abstractas, mientras que el planeta Venus, este árbol y aquella persona son
ejemplos intuitivos de entidades concretas. Sin embargo, todavía no existe un criterio aceptado para decidir
cuándo una entidad es abstracta y cuándo concreta, aparte de la intuición. Además, tampoco existe acuerdo
sobre si las entidades abstractas siquiera existen, y en caso de que existan, sobre cuáles existen. Pero en el
caso que aquí nos convoca, ¿de qué estamos hablando cuando hablamos de “Relación de Trabajo”?
¿Hablamos de un concepto abstracto o de algo concreto?
Por otra parte, si queremos indagar sobre la “esencia” misma de las relaciones de trabajo, debemos
recurrir a la ontología, la cual es considerada como una ciencia de las esencias. Sin embargo, sabido es que en
temas jurídicos hablar de ontología puede generar ciertas disputas. 18
Y si hablamos de disputas, no podemos dejar de mencionar la denominada como El problema de los
universales, cuestión que ha sido tratada durante toda la historia de la filosofía, pero su debate se acentuó en
la Edad Media, con autores como Guillermo de Ockham 19, entre los más destacados. Dicho problema involucra
diferentes áreas temáticas tales como la psicología cognitiva, la epistemología, y la ontología, y básicamente
se refiere al modo como pensamos y sabemos, y cuáles son las realidades a ser conocidas.
Una de las tesis allí esgrimidas, la tesis esencialista, nació de llevar al terreno ontológico las
observaciones acerca de la estructura del lenguaje. En efecto, lo que hace que algo sea una cosa y no otra es
designada a menudo esencia de esa cosa (por oposición a sus accidentes), y esta concepción, llamada
esencialista, corresponde a la versión atenuada del idealismo platónico ideada por Aristóteles para
Nota 29, pag. 44)
17
Los universales (también llamados propiedades, atributos o cualidades) son los supuestos referentes de los predicados como
"verde", "áspero", "amigo" o "insecto". La existencia de los universales se postula para justificar nuestra manera de hablar acerca de
los individuos. Así por ejemplo, estamos justificados en decir de una planta que "es verde", porque la planta posee el universal verde, o
alternativamente porque el universal verde está presente en la planta. Además, podemos decir de varias cosas que "son todas verdes",
porque el universal verde, siendo algo distinto de las cosas, está sin embargo presente en todas ellas. El problema de los universales es
acerca de si los universales existen, y en caso de que así sea, cuál es su naturaleza: si existen en las cosas (in re), o independientemente
de ellas (ante rem), o en nuestra mente, por mencionar algunas posturas.
18
Hablar de “ontología de la norma jurídica” no resulta algo inusitado cuando se hace desde concepciones jurídicas de cuño metafísico,
que irían desde el iusnaturalismo tradicional hasta filosofías del derecho de inspiración fenomenológica o existencial. Frente a estas
posturas es bastante conocida (y, en parte, explicable) la actitud de los iusfilósofos analíticos (partidarios de la lógica formal o del
análisis del leguaje ordinario) de rechazo total hacia cualquier tipo de aproximación ontológica o metafísica (generalmente no se suele
hacer diferencias entre estos dos términos) en el campo jurídico. Es decir que por el momento ontología y análisis, en la teoría del
derecho y de la norma jurídica, son términos irreconciliables. (Atienza Manuel, “Para una ontología de la norma jurídica”, Rev. EL
BASILISCO, NÚMERO 3, agosto 1978, pag. .7)
19
Guillermo de Ockham, también Occam, Ockam, o varias otras grafías (en inglés: William of Ockham) (c. 1280/1288 – 1349) fue un
fraile franciscano, filósofo y lógico escolástico inglés, oriundo de Ockham, un pequeño pueblo de Surrey, cerca de East Horsley.
Ockham ha sido llamado «el mayor nominalista que jamás vivió» y tanto él como Duns Scoto, su homólogo en el bando realista, han
sido considerados por algunos como las dos «mentes especulativas más grandes de la Edad Media» entre los pensadores
pertenecientes a la escuela franciscana.
Pionero del nominalismo, algunos consideran a Ockham el padre de la moderna epistemología y de la filosofía moderna en general,
debido a su estricta argumentación de que sólo los individuos existen, más que los universales, esencias o formas supraindividuales, y
que los universales son producto de la abstracción de individuos por parte de la mente humana y no tienen existencia fuera de ella.
Ockham es considerado a veces un defensor del conceptualismo más que del nominalismo, ya que mientras los nominalistas sostenían
que los universales eran meros nombres, es decir, palabras más que realidades existentes, los conceptualistas sostenían que eran
conceptos mentales, es decir, los nombres eran nombres de conceptos, que sí existen, aunque sólo en la mente.
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aproximarla a la experiencia cotidiana. 20 Suponer que cada cosa tiene (o participa de) una esencia implica
pensar que tales esencias son realidades cognoscibles (por cierta iluminación dialéctica en Platón, mediante la
intuición intelectual en el aristotelismo), y no simples decisiones clasificatorias contenidas en el lenguaje. Esta
tesis lleva a suponer que hay clasificaciones verdaderas (los que responden a las esencias reales), y por lo
tanto admitir, como válidos aquellas discusiones sobre, por ejemplo, si los animales tienen en realidad
inteligencia, controversias insolubles por su erróneo planteo. 21
Por el contrario, la teoría nominalista, afirma que las especies, los géneros y – en general – los
universales, no son realidades anteriores a las cosas, como sostenía el platonismo, ni realidades integradas a
las cosas, a la manera del aristotelismo, sino, simples nombres con los que se designa conjunto de cosas. 22
Para el nominalismo todo lo que existe son particulares. El nominalismo niega la existencia de
universales o las entidades abstractas, tanto de manera inmanente (en los particulares) como trascendente
(fuera de los particulares).
Desde el punto de vista ontológico, para Ockham no hay dualismo. Hay un solo mundo: el mundo
natural y este es el mundo real. En este mundo natural no existe el universal, no hay una esencia eterna de las
cosas que les proporcione el nombre en este mundo y mundo inteligible para él no hay. En este mundo sólo
hay singularidades y los nombres que les atribuimos a estos objetos singulares son convenciones entre los
hombres. Por ejemplo, no hay una esencia de libro, no existe la idea universal de libro en ningún lado. Sólo
hay libros singulares que los hombres se ponen de acuerdo en llamar así. “Libro” es una palabra, es un signo
lingüístico convencional que usamos para referirnos a cada uno de los libros existentes en este mundo
material. Para Ockham el universal no existe en el mundo real (este mundo empírico). El dice que si el
universal existe en este mundo es, tan sólo, in anima, es decir en la mente de los hombres, son conceptos del
intelecto de los hombres. ¿Cómo es eso? No existe la idea universal de belleza, no existe la belleza en sí como
un objeto del mundo natural, existen las cosas bellas, las singularidades. ¿Qué hace el intelecto del hombre?
Agrupa todas esas singularidades bellas en un concepto mental: la belleza. Pero la belleza no es una realidad
es un concepto creado por los hombres. Y tanto los términos que se refieren a los objetos singulares reales,
como a los conceptos mentales, son signos consensuados por los hablantes, no hay ninguna esencia que haga
que debamos llamar “libro” a un libro, ni “belleza” a las cosas bellas, son acuerdos sociales según Guillermo de
Okham.
Con lo dicho hasta el momento: ¿estamos en estos momentos en condiciones de responder los
interrogantes que aquí nos interesan y convocan? De nuevo: ¿Existe la esencia misma de las relaciones de
trabajo? Estamos hablando de una abstracción o de algo concreto?
Como ya vimos, las respuestas a dichos interrogantes no resulta unívoca, ya que un esencialista no
responderá ni parecido siquiera a un nominalista. El primero dirá que, como en todas las cosas, efectivamente
existe una esencia de las relaciones laborales, la cual se encuentra presente en todas y cada una de las
20
“Platón sostenía que las ideas y conceptos, tales como la idea de árbol, el árbol-en-si, la arbolidad, no están en las cosas mismas que
vemos (que son meras apariencias) ni en nosotros (simples aprehensores de la realidad abstracta), sino en un mundo aparte (topos
uranos), una especie de cielo en el que el verdadero-hombre-en-si podía montar en el verdadero-caballo-en-si y dar el verdaderopaseo-en-si y por el verdadero-campo-en-si. Tal mundo no estaba al alcance de nuestros sentidos, y solo era accesible al intelecto a
través de un método, no exento de perplejidades, que llamaba dialéctica.
Aristóteles morigeró considerablemente esta tesis. Sostuvo que la idea (esencia) no está en un mundo aparte, sino en el nuestro, en las
cosas mismas. Así, dos o más objetos pertenecen a una misma clase porque participan de la misma esencia, y definir una cosa es hacer
explícito su esencia. Tal esencia puede distinguirse del mero accidente a través de la intuición; es decir, de cierta forma reflexiva de
observar los objetos, que nos hace aprehender su ser sustancial” (Guibourg, op. Citado, Nota 33, pag. 46).
21
Guibourg, Ricardo A., op. citado, pag. 46.
22
Guibourg, Ricardo A., op. citado, nota 24, pag. 41.
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mismas. Solo hay que reconocerla, desentrañarla, y el método para dar con la misma es la intuición. Por su
parte un nominalista dirá que “la” relación de trabajo es un concepto, un abstracto, un constructo, y como tal
no existe. Por lo tanto, por tratarse de algo creado artificialmente por el hombre, no existe en nuestro mundo
real.
Antes de comenzar el análisis de qué es y que no es una relación de trabajo, por una cuestión
metodológica a continuación pasaré primero a analizar los sujetos que la integran: el trabajador y el
empleador.
3.- El Trabajador
3.1. Definición legal
En el caso argentino, la Ley de Contrato de Trabajo expresa la siguiente definición: “Se considera
"trabajador", a los fines de esta ley, a la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones
previstas en los artículos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación.” 23
Asimismo, cabe destacar que cuando la ley utiliza el vocablo “trabajador” lo hace siempre como
sinónimo de “trabajador dependiente” y nunca comprende al trabajador independiente (también llamado
“autónomo” o “cuentapropista”). Ello así, toda vez que el artículo en cuestión da un concepto de trabajador
que se interrelaciona con las definiciones de “contrato de trabajo” y de “relación de trabajo”, establecidas en
los artículos 21 24 y 22 25, respectivamente, circunstancia que requiere la dependencia o subordinación. Por
dichas razones, el trabajador de la Ley de Contrato de Trabajo se encuentra caracterizado por los elementos
de dependencia o subordinación jurídica hacia el empresario en la realización de su trabajo, y por la ajenidad
en los riesgos de la empresa en función del salario que percibe.
3.2. Análisis ontológico
El Derecho del Trabajo únicamente se interesa por brindar protección al Trabajador dependiente,
quedando al margen de tal amparo el trabajador independiente, cuya prestación de servicios se encuentra
regulada por la ley común. Pero: ¿qué se entiende por trabajador dependiente y por trabajador
independiente?
Existen muchos autores que se han encargado de marcar las diferencias y características esenciales
habidas en una y otra categoría de trabajador. De todas ellas podemos efectuar la siguiente síntesis:
23
Artículo 25 de la Ley Nº 20.744.
Art. 21 Ley Nº 20.744. — Contrato de trabajo. Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una
persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante
un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y
condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los
laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.
25
Art. 22 Ley Nº 20.744. — Relación de trabajo. Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste
servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el
acto que le dé origen.
24
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Trabajador dependiente
Trabajador independiente
Trabaja por cuenta ajena
Trabaja por cuenta propia
Se inserta dentro una organización ajena (se
subordina)
Dirige y organiza su propio trabajo
No asume riesgo empresario
Asume riesgo empresario
Hiposuficiencia
Capacidad de negociación
Contrata con la otra parte (empleador) en
condiciones de desigualdad
Contrata con la otra parte (cliente) en pie de
igualdad
La voluntad de somete
La voluntad se compromete
Entre las dos categorías de trabajadores también existen similitudes obvias, ya que tanto en uno como en
el otro caso se tratan de seres humanos, y como tales tienen necesidades que satisfacer, y en algunos casos
hasta para poder subsistir. Para cubrir dichas necesidades ambos trabajadores deben concurrir al mercado de
bienes y servicios, en el cual solo hay dos formas posibles de participar: como proveedor (de bienes o
servicios) o como consumidor (de bienes y servicios). Precisamente ahí aparece la primera diferencia
sustancial que existe entre ambas categorías de trabajadores, ya que en el caso del trabajador independiente
el mismo posee la capacidad para poder participar en el doble carácter de proveedor y de consumidor;
mientras que en el caso del trabajador dependiente no, solo lo puede hacer como consumidor.
Dicho en otras palabras, el trabajador independiente concurre al mercado primero para vender sus
productos o servicios, cuyo producido le permite hacerse de dinero que después podrá destinar para comprar
los productos y servicios que necesite o desee. Mientras que por el contrario, como el trabajador dependiente
no tiene ningún bien o servicio para ofrecer en dicho mercado, por tal razón queda imposibilitado de acceder
al mismo, precisamente por la falta de dinero. Es por ello que el trabajador dependiente debe ofrecer primero
su fuerza de trabajo (único medio producción que posee) a un tercero (Empleador) a cambio de dinero, para
así poder participar en el mercado de bienes y servicios.
A continuación se exhibe un gráfico que sintetiza lo dicho hasta el momento:
1. Proveen
3. Consumen
Trabajadores
Dependientes
Mercado
de
Bienes y
Servicios
2. Dinero
3. Consumen
Empresas
Trabajadores
Independientes
1. Trabajo
2. Dinero
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Del lado derecho del gráfico se encuentran los propietarios de los medios de producción y
proveedores de bienes y servicios (por ejemplo: Empresas y Trabajadores Independientes), y del lado
izquierdo la fuerza de trabajo (trabajadores dependientes).
De dicho gráfico se puede observar fácilmente que las Empresas y los Trabajadores Independientes
tienen la capacidad de acceder directamente al mercado de bienes y servicios, ya que por una parte actúan
como proveedores de los mismos, y luego, cuando se hacen del dinero de sus ventas pueden actuar también
como consumidores. Por el contrario los trabajadores independientes no poseen dicha capacidad, ya que no
poseen ningún producto o servicio que ofertar (que produzcan por cuenta propia), ni tampoco cuentan con
dinero para poder consumir. Es por ello que para poder consumir en el mercado de bienes y servicios como
paso previo deben ofrecer su trabajo personal a terceros (que generalmente son los propietarios de los
medios de producción), a cambio de dinero. Es por ello que se dice que los trabajadores dependientes
trabajan por cuenta ajena, puesto que como no poseen la capacidad de trabajar por cuenta propia terminan
trabajando para otro. Precisamente por insertarse dentro de una organización que no les pertenece, es que la
voluntad del trabajador dependiente queda sometida al titular de dicha organización, que por su cualidad de
propietario tiene la facultad de organizar y dirigir el trabajo, convirtiéndose el que entabla con su empleador
en uno de carácter subordinado.
3.3. Análisis sociológico
Ahora bien, estos conceptos y definiciones alcanzan para contener allí todo el conjunto de
trabajadores dependientes que se desempeñan en la realidad actualmente y que merecen la tutela del
Derecho del Trabajo? Son estos elementos actuales y suficientes a la luz de la nueva realidad o han quedado
desfasados? En concreto me estoy refiriendo al nuevo escenario que presenta los cambios en las formas de
producción, la denominada “externalización” productiva, y los avances tecnológicos que, entre otras
cuestiones, demandan una mayor flexibilidad en la regulación del trabajo, y una revisión de las nociones de
dependencia y subordinación, en los términos que actualmente conocemos.
Pues bien, en este caso, en lo que respecta a la conceptualización del trabajador dependiente no
observo que el Derecho del Trabajo se encuentre en crisis alguna. Por el contrario, considero que con el
transcurso del tiempo dentro de esta categoría se ha logrado incorporar una gran diversidad de trabajadores
que resultaban impensables en los orígenes del Derecho del Trabajo, y que en los hechos ha implicado una
verdadera expansión de derechos.
Ya se ha hablado y escrito mucho sobre el modelo de la empresa postfordista, y de la empresa flexible
de Toffler. 26 Y en este aspecto pongo de resalto una vez más que lo que observo en este caso es una
verdadera expansión del Derecho de Trabajo, amparando sujetos que antaño hubieran resultado impensables.
En efecto, en los orígenes del Derecho del Trabajo la categoría “Trabajador” se hallaba integrada por
un conjunto bastante homogéneo de personas (principalmente trabajadores de fábricas e industrias), cualidad
que hoy día se ha perdido, siendo la heterogeneidad una de las principales características de esta categoría (en
26
Alvin Toffler (Nueva York, 3 de octubre de 1928) es un escritor y futurista estadounidense doctorado en Letras, Leyes y Ciencia,
conocido por sus discusiones acerca de la revolución digital, la revolución de las comunicaciones y la singularidad tecnológica. Sus
primeros trabajos están enfocados a la tecnología y su impacto (a través de efectos como la sobrecarga informativa). Más tarde se
centró en examinar la reacción de la sociedad y los cambios que ésta sufre. Entre sus publicaciones más famosas se destacan La
revolución de la riqueza, El cambio de poder, El shock del futuro, La Empresa Flexible, y La tercera ola.
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la cual conviven un empleado de fábrica, un gerente de empresa, un futbolística, un artista, y un sinfín de
oficios y profesiones con una gran capacidad técnica y altos salarios).
Es decir que lo que antes era notorio y característico (como la hiposuficiencia por ejemplo), ahora en
algunos casos no lo es tan así. Las cualidades que antes definían a un trabajador, ahora se han modificado y
hasta complejizado.
En el pasado, el trabajador asalariado era una persona que no poseía ningún capital ni mayores
conocimientos técnicos y como único medio de subsistencia no le quedaba otra alternativa más que ingresar a
una fábrica y poner a disposición su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración. Básicamente se trataba
de una persona pobre, necesitada, y que en tales condiciones generalmente resultaba explotada por su
empleador, con extensas jornadas, magros salarios, y sin ningún tipo de protección frente a accidentes y
contingencias de la seguridad social. En estas condiciones nació el Derecho de Trabajo, con la finalidad de
poner un límite a tales abusos.
Antes, los trabajadores eran miembros de las clases bajas y la única manera de obtener un poder de
negociación equitativo y consecuentes mejoras salariales, era a través de su organización en Sindicatos. Dicho
en otras palabras, en aquél entonces la participación en Sindicatos era la forma de permitirles a las a las clases
bajas participar de modo más eficaz en la lucha económica y política por la distribución del ingreso nacional.
Pero la situación ha cambiado, y en la actualidad dentro de esta categoría de trabajador dependiente
que analizamos podemos encontrar una persona con estudios universitarios, bien remunerada, con paquetes
de beneficios que incluyen acciones de la empresa, planes de pensión privada, automóvil, teléfono celular,
seguro médico por encima de los standares normales, etc., incluso se ha llegado a incorporar dentro de ésta
categoría figuras tales como la del “socio-empleado” o la del “director-empleado”, todas éstas situaciones que
resultaban al menos impensables en el pasado. Con ello se comprueba que se ha producido una notoria
extensión del alcance de la categoría de Trabajador dependiente, comprendiendo un gran abanico de
personas y situaciones que antes no se encontraban contempladas, por la sencilla razón de que no existían.
4.- El Empleador
4.1. Definición legal
En nuestro caso, el artículo 26 de la Ley de Contrato de Trabajo define al empleador diciendo que: “Se
considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica
propia, que requiera los servicios de un trabajador.” 27
Por su parte, en el plano internacional, cabe mencionar que en el Informe V de la Conferencia
Internacional del Trabajo 95ª, del Año 2006, denominado “La Relación de Trabajo”, se ha expresado que
“Algunas leyes simplemente definen al empleador como la persona que emplea al trabajador, o que usa sus
servicios, eventualmente en virtud de un contrato de trabajo. En Venezuela, empleador es la persona que tiene
a su cargo una empresa o faena, que ocupa trabajadores sea cual fuere su número. En Brasil el empleador es
definido con mayor detalle, como la persona que asume los riesgos de la actividad económica, contrata,
remunera y dirige la prestación personal de servicios. En Viet Nam el empleador es quien ejerce las siguientes
tres funciones: recluta, emplea y paga remuneraciones al empleado.” 28 (los resaltados me pertenecen).
Así encontramos que cualquier persona física capaz de adquirir derechos o contraer obligaciones (arts.
52, 53 y concordantes del Código Civil), está en condiciones de ser empleador. Pero no solo la persona física
27
28
Artículo 26 de la Ley Nº 20.744.Informe V de la Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª, reunión, 2006, pag. 23
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que actúe en forma individual, sino también el “conjunto de ellas” puede adquirir el carácter de empleador,
dando lugar en este último caso al denominado empleador de tipo plural o múltiple, el cual, como señala
Confalonieri, “No actúan separadamente dando lugar a varias posiciones (de empleador) frente al trabajador,
y así tantas relaciones laborales como posiciones haya, sino conjuntamente dentro de la misma posición
configurando por tanto, uno solo vínculo contractual que en un extremo tiene a un trabajador, y en el otro a un
empleador múltiple o plural. En síntesis, causa y posición contractual única, ocupada por una pluralidad de
sujetos.” 29
Ahora bien, en el caso concreto del artículo 26 de la Ley de Contrato de Trabajo el mismo no ha
contemplado expresamente la posibilidad de que la parte empleadora pueda estar integrada por más de un
persona jurídica, por lo que resulta discutible si el mencionado “empleador múltiple” puede o no estar
conformado por un conjunto de personas jurídicas o de existencia ideal. Confalonieri en su trabajo citado ha
expresado su opinión en sentido favorable, al expresar que “… en razón de no haber una prohibición puntual,
he señalado que una interpretación de la norma acorde a los tiempos que corren, puede ser la vía para admitir
que varias personas jurídicas ocupen el extremo empleador del contrato de trabajo” 30
4.2. Análisis ontológico
Pero más allá de las definiciones legales nos preguntamos: ¿Qué es el Empleador? ¿Qué
características tiene? ¿Cuál es su esencia?
Pues bien, en primer lugar podemos decir que un Empleador es un dador de trabajo, pero no
cualquier dador de trabajo. En efecto, al Derecho del Trabajo no le interesa cubrir ni alcanzar con sus
regulaciones a todos los dadores de trabajo, sino tan solo a aquellos que dan trabajo a personas físicas, y más
específicamente, a trabajadores dependientes, a los cuales ya nos hemos referido en el punto anterior.
Tenemos aquí entonces la primera característica esencial: requerir los servicios de un trabajador dependiente.
Otra cuestión relevante a tener en cuenta a los fines de la caracterización del empleador, es que el
mismo resulte ser el titular de la organización en el cual se inserta el dependiente para prestar servicios y
cuyas instrucciones debe acatar. Desde el punto de vista económico, el empleador es el dueño o rector del
capital productivo de la empresa, dotado de poderes de organización, dirección y vigilancia, y facultado para
reglar ciertos aspectos de la relación de trabajo e incluso, aplicar medidas disciplinarias. En tal sentido, la
figura del empleador debe ser interpretada a la luz del artículo 5º de la Ley de Contrato de Trabajo 31, en la cual
se definen los términos empresa y empresario a los fines de dicha ley, y con lo cual se completa y
complementa la definición legal de empleador.
4.3. Análisis sociológico
En los últimos años, la jurisprudencia de nuestro país viene admitiendo la posibilidad de lo que se ha
dado en llamar “Empleador Múltiple” o “Empleador Plural” para el caso de personas jurídicas o de existencia
29
Confalonieri Juan A., “Transformaciones productivas e identificación del empleador. El empleador plural o múltiple”, Revista
DDTrabajo final. Indd. 35, ver http://www.infojus.gov.ar/resource/kbee:/saij-portal/content/doctrina/doctrina/844f35c0-4ffd-11e2af0c-00000a020351/CF120084F1.PDF
30
Confalonieri Juan A., Op. Cit.
31
Art. 5° — Empresa-Empresario. A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organización instrumental de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos.
A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan
jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la
"empresa".
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ideal. 32 Aplicaciones concretas se registran en los casos de grupos de empresas, de la unión transitorias de
empresas (UTE) y del contrato de franquicia comercial. Ello ha complejizado la noción y alcance del concepto
de empleador, al menos en los términos originariamente concebidos.
Si nos remontamos a los orígenes del Derecho del Trabajo podemos observar que la figura del
Empleador se individualizaba con suma claridad, y hasta en una gran cantidad de casos el mismo presentaba
una composición bien concreta y hasta visible. Ello ahora está empezando a cambiar y en algunos casos la
individualización del Empleador se convierte en una tarea sumamente dificultosa.
En el pasado, el empleador se encontraba emparentado al modelo de empresa centralizada, lo cual no
generaba mayores dificultades para la identificación del mismo. Pero como bien señala Confalonieri: “El
empleador-empresario tradicional o clásico (único) con el que “se relacionan jerárquicamente los
trabajadores” (art. 5 segundo párrafo LCT), titular exclusivo de los poderes inherentes a sus posición (art. 5
primer párrafo LCT), fue cediendo paso a un tipo de empleador-empresario diferente que, en ciertas
circunstancias, carece de autonomía decisional y organizativa, o comparte aquellos poderes con otros a los que
está vinculado contractualmente para producir, por dar algunas de sus características. En definitiva, algunas
manifestaciones de la descentralización de la producción, si bien no han llegado a alterar el esquema del
contrato de trabajo, ya que no han incidido en la unicidad de la posición de empleador, han provocado – al
menos – el planteo de una posición integrada por más de un sujeto (empleador plural o múltiple). Aquella
posición en el contrato de trabajo sigue siendo una, y esa conclusión no resulta alterada por la concurrencia de
varios sujetos. No se trata, pues, de varios empleadores, o de varias posiciones contractuales ocupadas por
diferentes personas, sino de varias personas que ocupan una misma y única posición.” 33
Entonces, el pasaje de un modelo de empresa centralizada, a otro descentralizada, genera
inconvenientes en la individualización del empleador, puesto que en el primer caso quien recluta al
trabajador, lo entrena, le da órdenes y directivas de trabajo, y le paga el salario queda todo concentrado en un
único y mismo sujeto; mientras que por el contrario, en el modelo de empresa descentralizada, todas estas
acciones pueden quedar dispersadas en distintos y diferentes sujetos, como bien podría suceder en el caso de
un trabajador que es reclutado por una empresa para trabajar en otra, que durante el transcurso de la
relación laboral recibe órdenes y directivas de trabajo de varias empresas distintas y en forma simultánea, que
no necesariamente son las que se benefician con la prestación del trabajador, y como si todo ello fuera poco,
el pago del salario lo realiza una empresa diferente a todas las anteriormente mencionadas. Estos no son
casos de ciencia ficción sino bien ciertos, reales y actuales, que generalmente suceden en el seno de grupos de
empresas. En estos casos, a la dificultad de tener que determinar quién de todos ellos es el real empleador 34,
se le adiciona el problema de la determinación de la jurisdicción y ley aplicable cuando se trata de contratos
internacionales de trabajo, en donde cada uno de éstos sujetos se encuentran radicado en distintas
jurisdicciones nacionales.
5.- La Relación de Trabajo y el Derecho del Trabajo
5.1. Definición legal
32
Situación que, como ya se dijo, no se encuentra expresamente contemplada en la ley, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las
personas físicas, cuyo conjunto de ellas pueden actuar como “empleador múltiple”.
33
Confalonieri Juan A., Op. Cit.
34
¿Es el que paga el salario, o el que se beneficia con el trabajo? ¿Es que el que contrató los servicios del trabajador, o quien le
suministra las órdenes y directivas de trabajo? ¿Qué pasa cuando todo ello está en cabeza de distintos sujetos? ¿Cuál sería el criterio
para decidir quién es el empleador?
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La Ley de Contrato de Trabajo argentina, en su artículo 22 establece que: “Habrá relación de trabajo
cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta
en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.”
Este artículo hace aplicación del principio de primacía de la realidad, uno de los principios generales
del derecho del trabajo, ya que otorga preeminencia al hecho de la efectiva prestación de servicios por sobre
el acto jurídico que le haya dado origen.
Nuestra ley ha aceptado la teoría que, en doctrina, distingue el contrato de la relación de
trabajo y que ha originado vivas polémicas tanto en el plano nacional como comparado. Según la
tesis que identifica el contrato con la relación de trabajo, esta última sólo se constituye como
relación jurídica por la celebración del contrato de trabajo. Contrariamente, la teoría de la relación
de trabajo independiza a ésta de la forma jurídica contractual, privilegiando la situación de hecho
representada por la efectiva incorporación del trabajador a la empresa.
5.2. Análisis ontológico
Para este análisis nos preguntamos: ¿Qué es la relación de trabajo? ¿Cuáles son sus elementos o
factores característicos? ¿Existe la esencia de las relaciones de trabajo? ¿es la noción de relación de trabajo la
que define y delimita a la noción del derecho de trabajo o será al revés?
En primer lugar deseo destacar que no debe confundirse “una” relación de trabajo con “la” relación de
trabajo, pues se trata de dos cosas distintas. En el primer caso estamos hablando de un particular, de una
situación determinada y concreta, por ejemplo de la relación laboral que mantiene Carlos con su empleador.
Mientras que por el contario en el segundo caso nos estamos refiriendo a un universal, a un concepto, a una
abstracción.
La relación de trabajo es un concepto jurídico, y como tal, no es una entidad que se la pueda ver y
tocar. En efecto, mis sentidos pueden llegar a percibir la relación laboral existente entre Carlos y su
empleador. Solo me basta presenciarla, estar allí en el momento que la misma se lleva a cabo. Pero en cambio
mi persona no puede estar presente con “la” relación de trabajo. No puede verla, ni tocarla.
Por tales motivos no considero un razonamiento válido sostener, como algunos distinguidos colegas
sostienen, que la noción de relación de trabajo sea la que delimite la noción de Derecho del Trabajo,
basándose en el argumento histórico de la pre-existencia de la primera sobre la segunda.
En mi opinión el error radica en pretender darle a la relación de trabajo un carácter que no tiene:
materialidad. En efecto, no se trata de un hecho, de un fenómeno, de un particular, sino de un concepto, un
abstracto, un universal.
Los conceptos son construcciones o imágenes mentales, por medio de las cuales comprendemos las
experiencias que emergen de la interacción con nuestro entorno. Estas construcciones surgen por medio de la
integración en clases o categorías, que agrupan nuestros nuevos conocimientos y nuestras nuevas
experiencias con los conocimientos y experiencias almacenados en la memoria.
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En tal sentido, a mi criterio no hay pre-existencia entre una y otra noción35, sino que ambas nacen
juntas y se interrelacionan. Se trata de dos construcciones creadas por el hombre, más específicamente por el
legislador, la doctrina y jurisprudencia.
Entonces, se trata más bien de una relación bidireccional compleja, en donde la “relación de trabajo”
es objeto central, núcleo delimitador y definitorio de la noción de “derecho del trabajo”, y el “derecho del
trabajo” a partir de su objetivo o finalidad de tutela es elemento delimitador caracterizante y definitorio de la
noción “relación de trabajo”.
Con lo expresado al momento, considero oportuno retomar ahora el interrogante planteado como
hipótesis central del presente trabajo: ¿Existe el “genoma laboral”, es decir la esencia misma de las relaciones
de trabajo, o se trata de un constructo?
En lo personal considero que se trata de un constructo, ya que en mi opinión no creo en las “esencias”
como “realidades cognoscibles” (las cuales pueden llegar a ser descubiertas a través de la dialéctica según
Plantón, o mediante la intuición intelectual según Aristóteles), sino como meras decisiones clasificatorias
contenidas en el lenguaje.
Es decir que, “la” relación de trabajo como concepto jurídico va a ser lo que el derecho del trabajo
diga que sea. Se trata de una construcción del derecho del trabajo y no de otra cosa, por lo tanto no considero
que exista la “verdadera-relación-de-trabajo-en-si”, ni la “verdadera” esencia presente en todas las relaciones
de trabajo, sino que lo que existe es una categoría, un concepto, que ha sido construida por convención de los
hombres.
En segundo lugar, también hay que tener presente que, el concepto de “relación de trabajo” participa
tan solo de una parte del conjunto que comprende a todos los vínculos que se entablan entre los que trabajan
y los que dan trabajo. Al Derecho del Trabajo no le interesa regular todas estas relaciones, sino tan solo a una
parte de ellas, que son las que se generan entre los trabajadores dependientes y los empleadores (cuyas
características ya vimos).
Es así que, para la conceptualización de la relación de trabajo encontramos a las nociones de
“dependencia” y “subordinación” como sus principales notas distintivas.
La ley no define las nociones de “dependencia” y “subordinación”, y en consecuencia dicha tarea ha
quedado en manos de la doctrina y la jurisprudencia, la cual no ha sido nada fácil, atento la multiplicidad de
situaciones de hecho existentes en la realidad y asimismo por la dinámica propia de las relaciones laborales.
No obstante las dificultades apuntadas, a través de la doctrina y la jurisprudencia se han construido
importantes técnicas o criterios orientadores para dar solución a los problemas que plantea la práctica
concreta, en la determinación de la existencia o inexistencia de una relación de trabajo “dependiente”.
Así encontramos, entre los criterios orientadores más usuales y conocidos, a la técnica del haz de
indicios.
El contenido de este haz de indicios puede variar de un país a otro, pero en general se observa una
gran coincidencia entre los distintos países. Algunos ejemplos de la lista (no exhaustiva) de los indicios
configurativos de una relación subordinada o dependiente podrían ser: a) que el trabajador se comprometa a
ejecutar personalmente el trabajo; b) que en la práctica realice el trabajo él mismo y no se admita posibilidad
de reemplazo; c) que su compromiso suponga una disponibilidad para realizar tareas futuras; d) que la
35
Me estoy refiriendo a las nociones de “relación de trabajo” y de “derecho del trabajo”.
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relación entre las partes tenga cierta permanencia; e) que la relación de trabajo tenga una cierta exclusividad;
f) que el trabajador se inserte en una organización ajena; g) que el trabajador esté sometido a órdenes o a un
control de la otra parte en lo que se refiere al método, el lugar o el tiempo del trabajo; h) que los medios y
elementos de trabajo sean aportados por la otra parte; i) que los gastos incurridos en la realización de las
tareas estén a cargo de la otra parte; j) que el trabajo sea remunerado; k) que el trabajador esté en una
posición económica y social equivalente a la de un asalariado.
La técnica del haz de indicios no consiste en verificar que todos los indicios se encuentran en la
situación analizada, sino deducir de la unión de varios de ellos la existencia de un vínculo de subordinación o
de dependencia. Como bien señalan Rodriguez Mancini y Fontana: “este resumen de pautas útiles para el
correcto encuadramiento, muestra sin embargo que no se trata de un catálago computarizado sino que
admite, como es obvio, la presencia de zonas grises, y esto es constatable por todo aquel que honestamente se
acerca a la realidad laboral, tanto en la Argentina como en cualquier otro país”. 36
En el plano internacional, en sentido coincidente con lo que se viene expresando, desde la OIT se ha
dicho que: “Los factores más usuales para calificar la prestación del trabajador en el marco del contrato de
trabajo son, por tanto, dependencia y subordinación o trabajo realizado bajo la dirección, autoridad,
supervisión o control del empleador, o bajo las órdenes o instrucciones del empleador, o dada por cuenta de
éste. En algunas legislaciones se usan los términos dependencia o subordinación de manera alternativa y en
otras se emplean las dos con distinto significado o bien como sinónimos.” 37 (los resaltados me pertenecen).
Asimismo, también en sentido coincidente se menciona que: “En algunos sistemas jurídicos se recurre
a ciertos indicadores para determinar si existe o no una relación de trabajo. Así, se toma en consideración, por
ejemplo, el acatamiento de instrucciones dadas por el empleador, el hecho de estar a disposición del
empleador, y la desigualdad socioeconómica entre las partes.38 (el resaltado me pertenence).
5.3. Análisis sociológico
Cada época, cada sociedad, cada individuo, vive bajo diferentes paradigmas. El término paradigma
indica el concepto de esquema formal de organización y puede ser utilizado como sinónimo de marco teórico
o conjunto de teorías.
El mundo de trabajo tiene sus propios paradigmas y ellos van cambiando a medida que van
cambiando los modos de organizarse y los marcos teóricos que los sustentan.
Generalmente la gestión del “recurso humano” en el mundo de trabajo ha sido siempre considerada
una transacción en lo que prevalecía el concepto jurídico de la relación, es decir la contraprestación de trabajo
por salario. En el ámbito laboral todo ha girado siempre en torno a esta idea. Dentro de este marco de ideas
se habla entonces de tareas, horarios, descripción de funciones, encuadres de categorías, etc. Esta visión y
modo de trabajar es lo que aún prevalece en la mayoría de las empresas, pero ésto ha empezado a cambiar,
porque el mundo está cambiando, y con ello el paradigma de la sociedad.
Las sociedades modernas e hipercomunicadas avanzan vertiginosamente. La incorporación de nuevas
generaciones al ámbito laboral, los cambios en el comportamiento de los consumidores, el fenómeno de la
globalización y la dinámica de las relaciones, conforman hitos que señalan el comienzo de una nueva era.
36
Jorge Rodríguez Mancini y Beatriz Fontana, “Sobre el objeto del derecho del trabajo”, DT -2001-B, pág. 1065.
Informe V de la Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª, reunión, 2006, pag. 21.
38
Informe V de la Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª, reunión, 2006, pag. 23
37
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Hablamos entonces de una sociedad líquida. Una sociedad en constante movimiento y cambio, con
límites difusos. Se trata de un nuevo mundo: volátil, impredecible, incierto, complejo, ambiguo.
Dentro de este marco y contexto es que nos toca analizar y debatir si en la actualidad las nociones de
dependencia y subordinación resultan suficientes a la hora de definir y conceptualizar a la relación de trabajo.
Muchos opinan que no.
6.- Conclusiones
Mucho se ha hablado y escrito sobre la supuesta crisis que estarían atravesando las nociones de
dependencia y subordinación para poder definir y delimitar a la relación de trabajo. Como argumento se
sostiene que dichas nociones en la actualidad no logran capturar de manera eficaz y completa la realidad,
teniendo en cuenta las normas formas de producción y organización empresaria.
En mi opinión personal, no considero que exista una verdadera crisis sino más bien una mayor
complejidad de la realidad, que requiere un mayor esfuerzo para adaptarse a los nuevos cambios y
paradigmas sociales ya explicados.
En efecto, no es en los conceptos ni en las nociones de dependencia y subordinación donde radica el
problema, sino en la dificultad de resolver ciertos problemas que la realidad práctica plantea. Dicho en otras
palabras, no es un problema del marco teórico sino de la técnica empleada para resolver los novedosos casos
que se presentan: los denominados casos “grises”.
A mi criterio el problema que hoy día genera cierta dificultad al Derecho del Trabajo, y en especial a
los operadores jurídicos encargados de aplicarlo, es precisamente la atención de aquellos casos denominados
“grises”, en donde existe razonable duda respecto de si se debe aplicar o no el Derecho del Trabajo, ya que la
solución no puede ser otra más que decidirse por la alternativa de todo o nada, lo cual en más de una ocasión
puede generar situaciones injustas.
En tal sentido, habida cuenta la nueva realidad y el entorno social ya descripto (ver en especial lo
mencionado en el punto 3.3.) quizás sea hora de buscar nuevas alternativas para evitar tales situaciones
injustas y por otra parte expandir el ámbito de protección legal a aquellos sujetos vulnerables que
verdaderamente necesiten de la misma. Quizás una idea podría consistir en expandir el ámbito de aplicación
del Derecho Laboral a todos los seres humanos que trabajan (sin discriminar entre dependientes e
independientes), pero con distintos niveles de protección. Es decir dotar de mayor protección a los grupos
más débiles y vulnerables, y una menor protección a los que no están en dicha situación, pero en definitiva
que todo el trabajo humano goce de cierta protección de mínima.
En este momento considero más pertinente ver y analizar la parte viva de la relación de trabajo (el
trabajador), ya que lo único que en realidad importa es tener en claro a quién se va a proteger y con qué
intensidad.
Y ante ello me pregunto, debemos proteger con la misma intensidad: ¿a un operario de fábrica que a
un futbolista de un prestigioso equipo de primera división? ¿a un empleado administrativo que a un Directorempleado que gana 20 veces más? ¿a una persona en claro estado de necesidad que a otra que claramente no
lo está? Claramente la discusión y debate que generan estos interrogantes involucra una cuestión axiológica,
cuya solución y respuesta no resultará una tarea sencilla.
El Derecho del Trabajo y los que colaboramos con la construcción del mismo deberíamos profundizar
el estudio y análisis de las clases y tipos de personas que merecen integrar la categoría de Trabajador para
recibir la debida tutela legal.
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Simplemente propongo el debate del tema y ampliar el marco de discusión, para que el mismo no
quede reducido al mero análisis de conceptos y cuestiones abstractas, que en definitiva lo que se propone es
que el estudio y análisis no quede reducido a un punto de vista netamente jurídico, sino ampliarse desde una
perspectiva sociológica, ontológica, y axiológica.
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Comentarios a los trabajos finales presentados
“Tres Críticas o Cuestionamientos”
Por Diego Ledesma Iturbide
Tras una lectura de los trabajos finales remitidos e inspirado en los principios que iluminan la actividad
toda de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, me
propongo, en breves líneas y mediante la utilización de gráficos, y de modo absolutamente respetuoso,
realizar tres críticas o cuestionamientos a los trabajos, en general.
a) Primera crítica o cuestionamiento:
La falta de consideración de la “relación de trabajo” como “concepto jurídico” o “dogma”.
De la lectura de los aportes surge, de modo, diría, coincidente, una comprensión de nuestra disciplina
que me atrevo a caracterizar de tipo meramente “historicista” o “sociológico”. Es decir que en pos de explicar
la naturaleza, origen y fundamentos de nuestra disciplina, se parte de la evocación de las primeras normas
adoptadas por el legislador en defensa de la parte débil del contrato, de su progresivo aumento en número y
complejidad hasta la hora actual.
De esta manera, deduzco que los aportes sostienen y parten de una noción que entiendo equivocada
y que consiste en la afirmación de que “el derecho del trabajo” es un conjunto de prescripciones normativas y,
en este caso, tendientes a paliar la desigualdad negocial ínsita en todo contrato de trabajo. Y entonces
pregunto; ¿Es válido afirmar que el “derecho del trabajo” es sólo un conjunto de prescripciones para enfrentar
una situación de injusticia dada, y que la “relación de trabajo” es sólo la circunstancia fáctica que individualiza
el legislador y a la que luego le imputa un determinado consecuente o tratamiento normativo?
La respuesta que sugiero es negativa. La relación de trabajo no es sólo una “circunstancia de hecho”
sino que es, en perspectiva jurídica, también un “concepto jurídico” o “dogma” y en tal condición es que
forma parte de un “sistema”, el “sistema jurídico”.
La justificación de por qué sostengo que la relación de trabajo es un “concepto” o un “dogma”, es
decir, y en términos epistemológicos un objeto “ideal” (como lo es un “triángulo” en geometría, o el número
“1” en matemáticas, etc.) 1, la plasmé en mi propio aporte, por ello es que invito a su lectura a quien esté
interesado en conocerla.
1
El filósofo Edmund HUSSERL reconoce cuatro diferentes familias de objetos, distinguiendo entre objetos “ideales”, objetos “de la
naturaleza”, objetos “culturales” y objetos “metafísicos”. Los objetos ideales son puras creaciones humanas, irreales, es decir, sin
vinculación con el tiempo ni el espacio, no están en la experiencia, y son neutros al valor. La pertenencia a una de las regiones ónticas
individualizadas determina, en términos científicos, cual será el método adecuado para conocer el objeto de que se trate; cual el acto
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Entiendo, por último, que obviar la condición de “concepto jurídico” de la “relación o contrato de
trabajo”, y limitando entonces su comprensión a la de ser una mera “circunstancia fáctica”, o a su papel de
“presupuesto fáctico” en una norma (antecedente normativo), o comprenderlo como un concepto cuya razón
de ser es sólo mentar un fenómeno o porción de la realidad perceptible, deriva en las siguientes
consecuencias:
a)
Asimila la función del jurista a la función legislativa, y así y entonces, la tarea del jurista se
comprende como la de “sugerir” la norma que “debe” sancionarse (y luego reformarse). Tarea que mal se
empieza cuando i) el jurista pretende dar una solución normativa única y generalizada, omitiendo considerar
que no todos los países tienen la misma realidad productiva, algo que ciertamente no puede omitir el
legislador; ii) el jurista pretender realizar su tarea sin considerar estadísticas, como sí debe hacer el legislador
para mejor comprender la realidad de su país; iii) cuando quien propone (el jurista) no tiene legitimación
popular para la tarea de crear prescripciones jurídicas, como sí la tiene el legislador; iv) cuando el jurista
pretende “deducir” las normas desde la teoría, incurriendo así en “dogmatismo”, y no procurando satisfacer
las exigencias prácticas de Justicia que la realidad reclama, como sí lo debiera hacer el legislador.
b)
Conduce a comprender al fenómeno jurídico como una mera acumulación de normas sin
sistematización, al estilo “Legislación Obrera” o “Legislación Industrial”, bajo esta comprensión no encuentro
otra justificación para la consideración de rama jurídica autónoma de la disciplina que no consiste en algo
distinto que un criterio meramente numérico, esto es, goza de tal autonomía en función de la cantidad de
normas, institutos y mecanismos dedicados al fenómeno laboral.
c)
Obsta hablar de naturaleza jurídica de la “relación o contrato de trabajo”. Y ello en tanto no es
posible predicar de ningún “hecho perceptible”, “fenómeno” o “vinculo concreto” cuál es su naturaleza
jurídica. Tal tarea sería, en todo caso, una calificación jurídica, que, como tal, depende de un “juicio” (en el
de conciencia sobre el que tal conocimiento se constituye y cual la estructura gnoseológica del todo conocido. Así, los objetos ideales,
que se constituyen a partir de axiomas o principios pre - establecidos, se presentan como verdades autoevidentes, verdades de razón,
juicios apodícticos, que llegan a conformar, por derivación, sistemas formales de mayor o menor complejidad, y cuyas proposiciones
aspiran a la consistencia, es decir, a la ausencia de contradicciones, se conocen por aplicación del método racional-deductivo. Media
allí, como acto de conciencia, un acto de intelección (intuición o percepción intelectual) y derivación. Por último, el objeto ideal se
presenta al conocimiento como un todo simple y cerrado, lo primero significa que los componentes que integran el objeto de
conocimiento se encuentran relacionados unos en función de otros, constituyendo una unidad que no se puede descomponer sin
modificar el objeto (vgr. los guarismos de una operación matemática), lo segundo, por su parte, refiere la finitud del conocimiento
posible (vgr. cuando se resuelve una operación matemática no queda nada más por conocer). Así, un ejemplo de “sistema jurídico”,
perteneciente al mundo de los objetos “ideales”, presenta la siguiente estructura:
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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sentido lógico de la expresión) y que es propio del ejercicio de la “función judicial”. Esto es bastante grave, en
mi opinión, porque entiendo a la tarea de determinación de la “naturaleza jurídica” de los “dogmas” o
conceptos jurídicos como la “propia” y “específica” del jurista, esto es, el estudio de los conceptos jurídicos,
para ello fuimos instruidos y preparados en la Universidad y ese es el ámbito principal donde desarrollamos
nuestro arte.
A continuación utilizo un esquema para expresar la idea que sostengo y que, en síntesis, tiene que ver
con la “doble” naturaleza de la noción “relación o contrato de trabajo”, como “concepto que menta un
fenómeno” y como “concepto o dogma jurídico”, parte integrante de un sistema. Relevando, también, las
diferentes características esenciales y definitorias en una y otra e incluyendo, por último, una línea que
pretende graficar la diferencia esencial que separar a uno y otro significado de “relación o contrato de
trabajo”.
“Relación o Contrato de
Trabajo”
Como concepto o
“dogma” jurídico
Como circunstancia
de hecho
Caracteres:
Caracteres:
- Es elemento del “sistema jurídico” y,
por tanto, posee ubicación allí, tiene
“naturaleza jurídica”.
- Su creación forma parte y es
atribución de la “función legislativa”,
creadora del “sistema jurídico”, y su
estudio y análisis forma parte de la
“función del jurista”.
- Es elemento de una norma jurídica
y opera como “antecedente
normativo” (lo “dado”) a lo que se
le imputa un “consecuente
normativo” (lo “debido”)
- Su creación forma parte de la
“función legislativa” y su
aplicación, de la “función judicial”.
b) Segunda crítica o cuestionamiento
La falta de consideración de la noción de dependencia/subordinación como “criterio de
reconocimiento” y como elemento esencial de la “relación o contrato de trabajo”.
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También de la lectura de los trabajos finales percibo una falta de diferenciación del dato o noción
“dependencia/subordinación” en su doble rol de, por un lado, a) elemento definitorio y esencial de la noción
“relación o contrato de trabajo” y; por el otro, de b) elemento que es criterio para el reconocimiento y deslinde
frente a las relaciones perceptibles de trabajo “autónomo” o “independiente”.
Se trata de cosas diferentes aunque obviamente vinculadas por la idea misma de
“dependencia/subordinación”.
En el primer sentido, la “dependencia/subordinación” como “elemento conceptual”, el dato en
cuestión forma parte estructural de la noción misma de “trabajo asalariado” 2 , allí, la
“subordinación/dependencia jurídica” es la “contratara” de la “ajenidad” 3.
En cambio, en el segundo sentido, la “dependencia/subordinación” es un “criterio”, en el sentido de
ser uno de los mecanismos posibles y vigentes utilizados por los operadores jurídicos en ocasión del ejercicio
de la “función judicial”, función que implica decidir, frente a un caso concreto, su calificación e inclusión o no
dentro de la categoría jurídica “relación o contrato de trabajo”. Así, en este último sentido resulta ser un
auténtico “criterio de reconocimiento” y forma parte de un grupo de otros “criterios” que son nada distinto
que “herramientas” que le brindan al operador jurídico una estructura de razonamiento lógico inductivo que,
de acuerdo a su propio criterio valorativo, le permitirán destacar justificada y razonadamente, y de manera
apriorística, ciertas y determinadas “circunstancias de hecho” o “indicios” por sobre otros y a partir de su
verificación en el caso concreto y mediante el análisis, estimación y ponderación de cada una de ellas, hacer
derivar desde allí la decisión sobre la calificación o no de un determinado vínculo siendo una “relación o
contrato de trabajo” 4 . En este último sentido, la “subordinación/dependencia” es, en definitiva, un
2
La existencia de trabajo asalariado determina la existencia de la relación de trabajo y que aquélla donde se dan las notas de: a)
“voluntariedad”, que excluye las formas de trabajo forzoso u obligatorio; b) de “prestación personal”, que niega la posibilidad de que el
trabajador pueda designar reemplazantes para cumplir la prestación comprometida; c) de un “quehacer productivo”, de bienes y
servicios para el consumo; d) “remunerado”, que la separa de las distintas formas de trabajo benévolo; e) realizado “por cuenta ajena”,
lo que implica la cesión anticipada de los frutos del trabajo y la ajenidad en los riesgos de la actividad; y f) prestado en “relación de
subordinación o dependencia jurídica”, dato que significa que el trabajador pone su capacidad de trabajo a disposición de la
contraparte, para que la dirija.
3
En el sentido de que el hecho del trabajo prestado “por cuenta ajena”, por “cuenta de otro” implica necesariamente la “subordinación
o dependencia” del que trabaja quien queda válida y necesariamente sometido a las instrucciones que le imparta aquél que resulta ser
el usufructario de la fuerza o capacidad de trabajo que ofrece el trabajador asalariado. Esta misma estructura que deriva de la
existencia de trabajo “por cuenta ajena” determina a) la ajenidad en los frutos; b) la ajenidad en los riesgos; y c) la indemnidad del
trabajador. Todo esto funciona como un todo coherente y es insusceptible de fraccionamiento sin comprometer con ello su
razonabilidad
4
Entre los “criterios de reconocimiento” usualmente empleados ha sido el de la “dependencia jurídica”, sin dudas, el prevalente. Pero
hay otros, el criterio de la “dependencia económica”, por su parte, también de vasta utilización, basa su legitimidad como tal en la
suposición de que la persona que trabaja necesita de la contraprestación remuneratoria para solventar los gastos para su propia
subsistencia y la de su familia. Otro criterio parte de la “propia aptitud calificatoria de las técnicas y contenidos de la protección”. Se
trata, en este caso, de la delimitación a partir de la propia configuración del Derecho del Trabajo, de su dinámica vocación de proteger a
todos los trabajadores de la unilateralidad contractual en la fijación de las condiciones de trabajo y de empleo. Este criterio propuesto
por Adrián Goldín propone poner el acento en verificar si el trabajador cuenta con un razonable margen de autonomía a la hora de fijar
y mantener, o incluso variar, las condiciones en las que se presta el servicio en relación a quien lo emplea. Es otro criterio el de “la
incorporación del trabajador a organización ajena”, Pérez Botija decía que el hecho de que el hombre mediante su contrato de trabajo
participe formalmente en la producción sugiere, por asociación de ideas, la imagen de la incorporación a una empresa y que su
contrato laboral no significa tanto que se ha obligado abstractamente con el empresario o patrono como que ha llegado a integrar el
factor humano de una cédula de la producción. Otro criterio es “el riesgo de la empresa y las chances de obtener beneficios”. Según
Weiss, cuando un individuo está en una situación que lo pone en riesgo empresario pero que no le permite obtener las ventajas
correlativas, es un empleado. No lo es, por contrario, si puede actuar como empresa en su propio interés y obtener para sí las ventajas.
Por último, incluyo en este listado no exhaustivo a la difundida “técnica del haz de indicios”. Criterio que se integra con circunstancias
de hecho que se relacionan con todos los demás expuestos y que consiste no en verificar la reunión de todos los indicios en la situación
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mecanismo que prescribe la búsqueda en el caso concreto de la configuración de los “indicios” que se
consideran evidencian un sometimiento de la actividad prometida por el trabajador frente al empleador, a su
poder de dirigir y controlar.
A partir de esta distinción entre la “subordinación/dependencia” como a) elemento definitorio de la
“relación o contrato de trabajo”, contratara de la “ajenidad”, de b) criterio de reconocimiento en la “función
judicial”, es que me pregunto, ¿la tan mentada “crisis” del concepto de “subordinación” o “dependencia”
laboral refiere sólo a su falta de “eficacia” como criterio delimitador frente a las modalidades de trabajo
contemporáneo, o también se cuestiona su condición de elemento definitorio del concepto mismo de
“relación de trabajo”?, y, en este último caso ¿se sugiere el abandono de la “subordinación/dependencia”
como elemento definitorio del concepto relación de trabajo” abarcando así también a las situaciones de
trabajo “autónomo/independiente”?
Propongo el siguiente gráfico, que se asimila bastante al que propuso Pablo Salpeter en su aporte, y
que comparto en mucho.
Mundo de la
“abstracción”, de
las ideas y de los
conceptos
Criterios de
reconocimiento:
Relación de Trabajo
-
- Personal,
- Por cuenta
ajena/subordinado;
- Remunerado
-
Dependencia
económica;
Dependencia
jurídica;
Haz de
Indicios,
Etc.
Mundo de los
“casos
individuales y
perceptibles”
(reales o
hipotéticos)
Relación
intersubjetiva
concreta y bajo
análisis en la
“función judicial”
Conclusión:
Afirmativa o negativa
c) Tercera crítica o cuestionamiento:
La relación de identidad que se establece entre la noción de “relación de trabajo” objeto de la
disciplina jurídica laboral y la noción “contrato de trabajo” prevista por la Ley de Contrato de Trabajo.
analizada, sino de inducir de la unión de varios de ellos la existencia de un vínculo de subordinación, técnica que permite la
asalarización de gran número de puestos de trabajo.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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También percibo que surge en varios los trabajos una conceptualización de “relación o contrato de
trabajo” que se toma a partir de lo que expresa una disposición legal, específicamente, la Ley de Contrato de
Trabajo, LCT o RCT.
En este sentido, creo que la disposición normativa es una disposición que, sin obviar su condición de
norma “general” en relación a las restantes prescripciones “especiales” (vgr. ley nº 22.250 “Estatuto de la
Industria de la Construcción”; ley nº 14.473 “Estatuto del Personal Docente”; ley 14.546 “Estatuto de los
Viajantes”, entre muchas otras) resulta sólo aplicable para que aquellas relaciones de trabajo “productivo”, es
decir, el trabajo creador de bienes y servicios que se volcarán al “mercado”, una función que constituye la
finalidad o el propósito económico del “emprendimiento”, el que ciertamente no se identifica con la finalidad
o el propósito particular de quien lo dirige , el “empresario/empleador”. Es decir, que la LCT o RCT, no
obstante su generalidad, no se ocupa de los trabajos “reproductivos”, es decir, de aquél trabajo creador de
bienes y servicios dirigidos a la sola satisfacción de las necesidades del sujeto empleador. Trabajo asalariado
cuyas expresiones son, por ejemplo, el trabajo de asistencia al enfermo, al minusválido, a las personas con
discapacidad en ámbito privado, incluso al personal de limpieza de casas particulares.
Entiendo que esta inobservancia de la especificidad del propósito normativo concreto de la LCT,
disposición que contiene un ámbito determinado de aplicación, tanto subjetivo como fáctico (y más allá de
que entiendo que la tarea de “definir” conceptos en abstracto no es tarea del legislador sino del jurista),
provoca que, en ciertos casos, el concepto que la norma expresa no resulte hábil para comprender a todos los
supuestos que se comprenden expresión de una relación de trabajo asalariado. Entiendo que tal
“disfuncionalidad conceptual” surge cuando no se advierte cuáles son los límites y la naturaleza netamente
instrumental de las conceptualizaciones insertas en toda norma jurídica, de cualquier de ellas. Acá, como en el
primer punto de este breve comentario, se incurre también en una inapropiada asimilación de la “función
legislativa” (que consiste, básicamente, en identificar una circunstancia de hecho e imputarle un efecto o
tratamiento jurídico determinado) con la “función del jurista” ( que consiste en analizar el contenido de los
distintos “dogmas” o “conceptos” que, como elementos independientes e interrelacionados, integran un
sistema, el “sistema jurídico”).
Conclusión de lo dicho me pregunto: ¿Es válido suponer que la noción de “relación o contrato de
trabajo”, que es ni más ni menos que el objeto de nuestra disciplina, es la misma que refiere la LCT o RCT? Por
mi parte entiendo que no, y por definición. Y que, en todo caso, el concepto de “relación o contrato de
trabajo” contenido en la LCT sólo refiere parcialmente a aquél que resulta ser el objeto nuclear de nuestra
disciplina.
A continuación ofrezco un cuadro que pretende ser un resumen bastante explícito de mi
razonamiento.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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Relación de Trabajo
(Personal; Por cuenta
ajena/subordinado y
remunerado)
Trabajo Productivo
Trabajo Reproductivo
- Destinado a la
producción de bienes y
servicios que se ofrecerán
al “mercado”
- Destinado a la
producción de bienes y
servicios que no se
ofrecerán al “mercado”
- Trabajadores y
Empleadores
comprendidos como
partes en una “empresa”
con finalidad productiva
propia
- Trabajadores y
Empleadores no
comprendidos como
partes en una “empresa”
con finalidad productiva
propia (vgr. tareas de
cuidado, asistencia de
personas, mantenimiento
de hogar).
(vgr. Tareas en la
industria, el comercio, el
área de los servicios)
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Comentarios de Lucas Caparrós
En primer lugar, debo confesar que no he podido leer los trabajos con la profundidad necesaria para
cumplir acabadamente con el objetivo de debate propuesto. Hemos trabajado todos contra reloj.
Sin embargo, me permito realizar algunos comentarios sobre el primer producto de la labor de la
Sección.
1)
Cuestión terminológica: percibí que el no haber establecido previamente el sentido
que se le asigna a cada término utilizado en los ensayos, ha atentado parcialmente con el fin de
nuestra tarea. La dificultad radica –entiendo yo- en que en muchos de los análisis existe una obligada
labor interdisciplinaria, producto del abordaje elegido en cada caso.
2)
Originalidad: destaco también la originalidad de la propuesta de Diego Ledesma,
trabajo que he leído con sumo placer, sin perjuicio de la distinta posición en cuanto a la respuesta al
interrogante común, que ya he dejado escrita en mi trabajo y que, hasta ahora, sostengo.
3)
Fundamento del Derecho del Trabajo: encuentro errado que se le asigne a la relación
de trabajo el carácter de fundamento de Derecho del Trabajo. Sostengo, por el contrario que el
Derecho del Trabajo se ha ocupado de reglar la típica relación de trabajo (cuya nota distintiva es la
dependencia laboral) para alcanzar su objetivo; como ya lo expresé, el conflicto social provocado
alrededor del hecho del trabajo, se manifestó allí.
4)
La hiposuficiencia negocial en un vínculo caracterizado por el trabajo: tampoco estoy
de acuerdo con la premisa de que el objeto del contrato de trabajo es asimilable a la persona del
trabajador. El contrato de trabajo es de carácter intuito personae, su verdadero objeto es el trabajo y
lo que lo distingue del resto de los contratos personales con arrendamiento de servicios es aquella
hiposuficiencia negocial característica del vínculo.
5)
El método empleado para resolver el interrogante común: en relación a los trabajos
que principal o secundariamente se han propuesto dar respuesta al interrogante común, advierto una
diversidad de métodos empleados para ello (sin perjuicio de los puntos comunes entre los distintos
ensayos), lo que juzgo una posible ventaja metodológica. Continúo en el punto siguiente.
6)
Ampliar el espectro de análisis: además de realizar las críticas que cada uno entienda
pertinentes y de provocar el debate sugerido (ambas actividades de suma importancia), entiendo que
puede ser aún más productivo identificar cuáles fueron aquellos métodos utilizados para –sin perjuicio
de los resultados a los que ha arribado cada autor- ampliar el espectro de análisis. Así, creo,
articulando las producciones de los integrantes desde lo metodológico, intentando acceder a una
labor verdaderamente colectiva, podemos lograr en una segunda instancia una abarcatividad del
análisis de la problemática probablemente inédita.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
Resumen de la producción jurídica en el “Gran Tema 2”
Introducción:
Este breve documento procura tan sólo realizar un relevamiento y primera sistematización de las
ideas expuestas en los diferentes aportes presentados y con más los comentarios que de modo general se les
han formulado, a modo de exhibir las distintas posturas resultantes en el proceso de trabajo llevado adelante
en el grupo y en miras a favorecer una eventual discusión. Por supuesto, este apunte no refleja siquiera en
parte mínima la riqueza que cada uno de los trabajos encierra y cuya lectura completa esta coordinación
recomienda.
El interrogante principal:
Partiendo del inicial de nuestro “Gran Tema”, esta coordinación propuso organizar la pesquisa
investigativa orientándola fundamentalmente a resolver una única cuestión. Una propuesta “centralizadora”
que partía de la base del acuerdo en torno a una constatada evolución o transformación de los instrumentos
jurídicos del derecho del trabajo en general y cuyo destino o propósito es la regulación de las relaciones de
trabajo productivo contemporáneas.
Esta cuestión compleja se analizaba aquí en perspectiva de la afectación crítica que provocaba
respecto de la comprensión de nociones y conceptos fundamentales en nuestra disciplina y
fundamentalmente pensando en la tradicional noción de “relación de trabajo” como núcleo u objeto central
del “derecho del trabajo”. Es decir, y en síntesis, si la evolución y transformación operada en el “derecho del
trabajo” y en procura de la mejor realización de aquél que fuera considerado su propósito o finalidad podía
implicar la modificación libre de la noción o concepto “relación de trabajo” o si, en cambio, ésta resulta ser
una entidad dogmática de naturaleza tal que resulta insusceptible de modificación so pena de invalidez,
ilegitimidad o inautenticidad.
Esta incógnita se reflejó en un interrogante cuya fórmula fue la siguiente “¿Es la “relación de trabajo”
la que delimita la noción de “derecho del trabajo”?, ¿o será al revés, y será entonces la noción “derecho del
trabajo” la que delimita a la noción “relación de trabajo”? Tal fue la propuesta central sugerida en nuestro
“Gran Tema”.
Los aportes:
La generalidad de los aportes discurrieron en torno a dar cuenta de la evolución de los nuevos modos
de organización empresaria, de su efecto sobre las relaciones de trabajo individual, de su impacto en la
eficacia de las normas destinadas a regularlas y efectuando, la mayoría de ellas y como conclusión, propuestas
para resolver y superar la coyuntura planteada o relevando tendencias citando, en este caso último, ejemplos
de legislación comparada. En ellos prevaleció entonces la mirada práctica, descriptiva (de realidades y
tendencias) y prescriptiva a partir, en algún caso, de una nueva mirada o reflexión sobre la razón de ser, fines
y propósitos del derecho del trabajo, o relevando el “bien jurídico” tutelado por el legislador, o un nuevo
contexto jurídico que denomina “neoconstitucionalismo”. Creo que resulta válido concluir entonces que para
todos estos aportes la modificación o alteración de la noción “relación de trabajo”, núcleo de nuestra
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
disciplina, es una práctica válida como medio de adaptación del “derecho del trabajo” frente a un contexto
productivo novedoso y por lo tanto y frente al interrogante planteado la respuesta que entiendo se favorece
es la segunda opción.
Procurando resolver el interrogante un aporte basó su análisis en uno de tipo epistemológico en torno
a la construcción del concepto “relación de trabajo”, advirtiendo sobre la existencia de una matriz
“esencialista” y otra “nominalista” ínsita en la tarea de definir conceptos en general, y concluyendo en la
entidad meramente instrumental de la idea a la que refiere el concepto jurídico bajo análisis y destacando la
importancia de que el derecho en general y el derecho del trabajo en particular, logren realizar las funciones y
propósitos para las cuales fueron creados. En este caso, la protección de trabajador, en tanto sujeto débil de la
relación.
Otro aporte, por su parte, encaró un estudio de tipo teórico en torno a la “relación de trabajo” como
concepto jurídico, procurando el reconocimiento de su “naturaleza jurídica” y haciendo derivar desde allí su
respuesta al interrogante. Un trabajo cuya conclusión es que la “relación de trabajo” es la causa del “derecho
del trabajo” que conocemos y, por lo tanto, es la que lo delimita conceptualmente y resulta entonces
insusceptible de modificación.
Síntesis de algunos comentarios efectuados a los distintos aportes:
a.- Se relevó una dificultad inicial consistente en la ambigüedad de la noción “relación de trabajo”.
Este comentario se basó en que en doctrina argentina se suele referir a esta noción como al vínculo que
ocurre en la realidad, es decir, la efectiva prestación del servicio en régimen asalariado, una idea que se
contrapone a la de “contrato de trabajo” que vendría a ser su conceptualización o formalización en el plano
jurídico. Es decir una vinculación entre “realidad” o “fenómeno”, por un lado, y “concepto” o “tratamiento”
jurídico, por el otro. Esta distinción tradicional no fue considerada en la propuesta y con la idea de “relación de
trabajo” se pretendía mentar a la relación jurídica, al contrato.
b.- También se observó que la gran mayoría de los trabajos habían ignorado la condición de “concepto
jurídico” de la noción “relación de trabajo” y quedaba así esta tan sólo asociada a una “circunstancia de
hecho”, es decir, limitada a ser sólo un “antecedente normativo” o “presupuesto fáctico” en una norma
jurídica general. Y que esta consideración que se calificaba de “sesgada” derivaba en una falsa comprensión de
la “función legislativa”, reconociéndole prerrogativas de las que carece y en detrimento de la “función de
jurista”, que quedaba entonces y de este modo ilegítimamente presa del texto asignado a determinadas
normas sancionadas. Se reproduce el gráfico que aportó ese comentario:
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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“Relación o Contrato de
Trabajo”
Como concepto o
“dogma” jurídico
Como circunstancia
de hecho
Caracteres:
Caracteres:
- Es elemento del “sistema jurídico” y,
por tanto, posee ubicación allí, tiene
“naturaleza jurídica”.
- Su creación forma parte y es
atribución de la “función legislativa”,
creadora del “sistema jurídico”, y su
estudio y análisis forma parte de la
“función del jurista”.
- Es elemento de una norma jurídica
y opera como “antecedente
normativo” (lo “dado”) a lo que se
le imputa un “consecuente
normativo” (lo “debido”)
- Su creación forma parte de la
“función legislativa” y su
aplicación, de la “función judicial”.
c.- También se criticó el hecho de que la gran mayoría de los trabajos desconocía la distinción entre la
noción de dependencia como “criterio de reconocimiento” de su condición de “elemento” definitorio de la
noción “relación de trabajo”, y que tal confusión derivaba en conclusiones falaces en torno a la “crisis” que se
identificaba, al brindarle un tratamiento igualitario a problemas disímiles y que requieren, por lo tanto,
distinto tratamiento. La observación sugería distinguir: a) Problemática de crisis de la “subordinación” como
criterio de reconocimiento “prevalente” y donde se discutía su vigencia y la necesidad u oportunidad de
preferir o diseñar otros (vgr. la dependencia económica) y; b) Problemática de crisis de la “subordinación”
como elemento definitorio de la noción “relación de trabajo”, y entonces la cuestión giraba en torno a si
correspondía confirmarlo o abandonarlo y, en este último caso, renunciar a la distinción entre trabajo
autónomo y dependiente en procura alcanzar al contratante débil. Se reproduce el gráfico que aportó ese
comentario:
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
Mundo de la
“abstracción”, de
las ideas y de los
conceptos
Criterios de
reconocimiento:
Relación de Trabajo
- Personal,
- Por cuenta
ajena/subordinado;
- Remunerado
-
Dependencia
económica;
Dependencia
jurídica;
Haz de
Indicios,
Etc.
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Mundo de los
“casos
individuales y
perceptibles”
(reales o
hipotéticos)
Relación
intersubjetiva
concreta y bajo
análisis en la
“función judicial”
Conclusión:
Afirmativa o negativa
d.- Se criticó la relación identidad que algunos trabajos establecieron entre la noción de “relación de
trabajo” y la figura de “contrato de trabajo” inserta en el articulado de la Ley de Contrato de Trabajo, LCT o
RCT. Razonamiento que implicaría una confusión entre la “función legislativa” y la “función de jurista” y que
en ciertos casos puede provocar que el concepto que la norma expresa y que tiene un ámbito de aplicación
determinado, no resulte hábil para comprender a todos los supuestos que se entienden resultan expresión de
una auténtica relación de trabajo asalariado. Se citan como ejemplo las formas de trabajo reproductivo, no
reguladas por la LCT. Se reproduce el gráfico que aportó ese comentario:
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Relación de Trabajo
(Personal; Por cuenta
ajena/subordinado y
remunerado)
Trabajo Productivo
Trabajo Reproductivo
- Destinado a la producción de
bienes y servicios que se ofrecerán
al “mercado”
- Destinado a la producción de
bienes y servicios que no se
ofrecerán al “mercado”
- Trabajadores y Empleadores
comprendidos como partes en una
“empresa” con finalidad
productiva propia
- Trabajadores y Empleadores
no comprendidos como partes
en una “empresa” con finalidad
productiva propia (vgr. tareas de
cuidado, asistencia de personas,
mantenimiento de hogar).
(vgr. Tareas en la industria, el
comercio, el área de los servicios)
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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GRAN TEMA 3
El papel de la iniciativa o voluntad privada en el establecimiento y
modificación de condiciones de trabajo
Coordinador: Dr. Rodrigo Palomo
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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Resumen ejecutivo del Gran Tema 3
“Atribuyendo efectos a la voluntad del prestador de servicios personales en la calificación de
contrato de trabajo” (Mauricio Hormazabal, Chile). El trabajo cuestiona la norma contenida en el art. 8 del
Código del Trabajo chileno, indicando que no se trata de una presunción de laboralidad, como
tradicionalmente se ha sostenido, sino que es una presunción de afectación de libertad jurídica mínima
para contratar con igual libertad. Se concluye que el mencionado artículo tiene como función hacer
excepción al artículo 1560 del Código Civil, evitándose con esta reinterpretación riesgos de revisión judicial
y, principalmente, otorgando una interpretación y argumentación en Derecho para determinar si el
contrato civil que se conoce constituye o no un supuesto de aplicación del orden público laboral.
2. “Abriendo espacios para una aplicación mínima del Derecho del Trabajo coherente con la naturaleza
contractual de la relación laboral” (Mauricio Hormazabal, Chile). El trabajo analiza la aplicación del orden
público laboral como excepción en un Estado de Derecho que reconoce la libertad personal y la igualdad
ante la ley, con diferentes métodos jurídicos como son el hermenéutico, el dogmático y el meramente
positivo, en cuestiones actualmente relevantes como son los supuestos de aplicación del orden público
laboral, los ilícitos constitutivos de infracción laboral y la incorporación de derechos fundamentales en el
contrato de trabajo.
3. “La inviabilidad absoluta de la iniciativa privada para ser ‘por sí sola’ causa de obligaciones en materia
de condiciones de trabajo” (Diego Ledesma, Argentina). En toda “relación de trabajo” se reconoce un
poder de dirección del empleador sobre la fuerza de trabajo que ofrece el trabajador a cambio de una
remuneración. El autor analiza esta cuestión, sus fundamentos, y se pregunto acerca de cómo afecta tal
circunstancia al principio de “autonomía de la voluntad” en materia de determinación de “condiciones de
trabajo”. La conclusión es que tal principio es absolutamente inaplicable en la materia y que por lo tanto la
iniciativa privada de las partes no puede ser “por sí sola” causa válida de obligaciones en el punto.
4. “Las relaciones entre la autonomía individual y el derecho a la negociación colectiva en España. La
doctrina constitucional sobre el uso de la autonomía individual en masa” (Rodrigo Palomo, Chile). El
trabajo se propone es estudiar el papel de la autonomía individual en la determinación de las condiciones
de trabajo, a partir de sus complejas relaciones con el derecho a la negociación colectiva, principalmente
en supuestos de uso masivo de la autonomía privada (“autonomía individual en masa”). Ello conecta con
otras cuestiones específicas, como la eficacia de la autonomía colectiva vs la posibilidad de descuelgues
individuales de lo pactado colectivamente, o la distinción entre autonomía individual, plural y colectiva.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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La inviabilidad absoluta de la iniciativa privada para ser ‘por sí sola’ causa
de obligaciones en materia de “condiciones de trabajo”
Por Diego Marcelo Ledesma Iturbide ∗
Resumen:
En toda “relación de trabajo” se reconoce un poder de dirección del empleador sobre la fuerza de
trabajo que ofrece el trabajador a cambio de una remuneración. Analizo esta cuestión, sus fundamentos, y me
pregunto acerca de cómo afecta tal circunstancia al principio de “autonomía de la voluntad” en materia de
determinación de “condiciones de trabajo”. La conclusión de mi aporte es que tal principio es absolutamente
inaplicable en la materia y que por lo tanto la iniciativa privada de las partes no puede ser “por sí sola” causa
válida de obligaciones en el punto.
1.- La estructura “jerárquica” de la relación de trabajo y su justificación.
Que en el ámbito de las relaciones de trabajo productivo la “relación” o “contrato” de trabajo 1 sea un
vínculo de derecho privado patrimonial de tipo “jerárquico”, donde uno manda y el otro obedece, es cosa bien
sabida por el operador jurídico laboral. Esta circunstancia determina que exista un auténtico “deber” jurídico
de parte de uno de los sujetos (el trabajador) en relación al otro (el empleador), vinculado a una especie de
“obligación jurídica de obediencia” que pesa sobre el primero respecto a las eventuales instrucciones que el
segundo le pueda llegar a realizar en pos de la realización de la finalidad productiva de la empresa que él
mismo organiza y dirige.
Esto se entiende así pero me pregunto ¿por qué es así?, ¿cuál es la razón que justifica que el sujeto
empleador goce de la atribución, jurídicamente exigible y tutelada, de impartirle órdenes de trabajo al sujeto
trabajador empleándolo cual si fuera una máquina?, ¿cuál es la causa y el fundamento de la prescripción, diría
de extensión generalizada, que sostiene que todo lo relacionado a la gestión de la empresa pesa y depende de
un modo exclusivo y excluyente de la sola iniciativa y voluntad del sujeto empleador?, ¿por qué motivo le está
vedado a quien aporta su fuerza de trabajo siquiera participar en la decisión sobre el mejor uso de su propio
aporte en pos de la realización de la finalidad productiva que persigue la empresa de la que forma parte y que
∗
Abogado. Especialista en Derecho del Trabajo (Universidad Católica Argentina). Publicista. Jurista y Auxiliar docente en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1er. Premio en el Concurso de Trabajos Monográficos para Jóvenes Juristas de América
Latina, organizado por la “Asociación Argentina del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, en el marco de la celebración por su
50º Aniversario. Año 2007. 1er. Premio. Concurso “Marco Biagi” sobre Derecho Internacional y Comparado del Trabajo, organizado por
la “International Association of Labor Law Journals”. Año 2012. Integrante de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la
Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
1
Las nociones “relación de trabajo” y “contrato de trabajo” son empleadas aquí atribuyéndoles el mismo significado. En adelante
emplearé sólo la primera en función de su mayor actualidad y vigencia en el plano internacional.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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es, además, distinta de la finalidad del sujeto empresario?, en definitiva, ¿por qué nos resulta absolutamente
extraño que empleadores y trabajadores puedan llegar a compartir la gestión económica en la empresa?
Frente a tales interrogantes, una primera respuesta esperable sería “porque así lo dispuso el legislador
autor de la norma laboral cuando prescribió que el empleador es aquél que organiza y dirige la empresa” 2.
Pero, me pregunto, ¿podía el legislador laboral contemporáneo disponer una solución distinta que la
adoptada sobre este punto?, ¿gozaba éste de la libertad de atribuirle estas facultades al trabajador, o de
distribuirlas de algún modo distinto entre ambos sujetos de la relación?, entiendo que la respuesta negativa se
impone.
Creo que en este caso, y como sucede también respecto de otros “dogmas” o conceptos
fundamentales en nuestra disciplina, existe algún motivo en función del cual resulta claro que el legislador no
está “legitimado” para disponer soluciones alternativas y que la adoptada termina siendo, entonces, la única
solución posible o válida (sin perjuicio, claro está, de la atribución “reglamentaria” de la que es titular 3).
De otro modo deberíamos entender que el hecho de que numerosas legislaciones del mundo le
atribuyan este “poder” de organización y dirección empresaria en exclusividad al empleador se explica por
efecto una influencia ideológica o política determinante e irresistible de unas sobre otras, o a la mera
casualidad. Entiendo que la cuestión no encuentra explicación adecuada en ninguna de ambas alternativas
señaladas y que existe otra explicación posible y de la que me ocuparé luego.
Superando este primer intento de justificación, que consiste sólo en una remisión al texto de una
norma jurídica vigente, y que me animo de calificar de inconsistente o insuficiente en términos “teóricos”, la
doctrina iuslaboral ha ensayado “otras” explicaciones en torno al punto y que ciertamente no limitan su
análisis a dispositivo legal alguno, sino que, y lo digan expresamente o no, entienden que existe aquí una
proposición jurídica que el legislador laboral no puede válidamente evitar so pena de incurrir en
inauntenticidad y/o de provocar disfuncionalidad o contradicción en el sistema, y, a partir de allí, es que
procuran entonces ensayar otros razonamientos que ilustren y argumenten en torno a esto que se intuye
resulta ser una verdadera imposición de naturaleza “teórica”. No me ocuparé de ellas en particular por no
resultar parte del limitado objeto de este aporte y porque las entiendo, además, merecedoras de un análisis
detenido y particularizado. Sin perjuicio de ello, y encuadrada dentro de este otro grupo de reflexiones,
querría recordar lo sostenido en su momento por Guillermo Cabanellas y, sobre lo que entiendo es su idea,
me permitiré hacer un breve análisis y reflexión.
En efecto, sostenía Cabanellas que el poder dirección del “patrono” derivaba de la obligación de
obediencia del trabajador y que la calidad de “patrono” la da el contrato 4. Interpreto que para el autor el
contrato o acuerdo de partes es la causa de que exista un empleador y un trabajador y de que uno sea titular
exclusivo del poder de gestión y dirección y que el otro cargue con un consecuente deber de fidelidad y
obediencia. Es decir que para el célebre doctrinario, y en lo que aquí es tema, es el libre consentimiento
prestado por las partes en el contrato la causa y la razón de ese modo particular de distribución de poderes,
funciones, derechos y obligaciones, cual cláusulas de cualquier otro contrato de derecho privado patrimonial.
Le objeto a esta comprensión el dato, que califico de incontestable e insoslayable, de que no exista
caso alguno relevado que exprese una excepción a dicho modo de asignar titularidades jurídicas. Contradice la
razón pensar que todas las personas organicen sus negocios del mismo modo, o que la tipicidad y estructura
del contrato de trabajo no admita variantes en este punto. Esto último contradice la “principiología” de
sistemas jurídicos como el nuestro 5, liberales y antropocéntricos, y donde cada uno de ellos erige como
principio rector al de la “libertad contractual”, es decir, la libertad de pactar el contenido de las cláusulas
2
Cfr. Ley de Contrato de Trabajo (LCT), art. 5.
Cfr. Constitución Nacional Argentina (CN), art. 14.
4
CABANELLAS, Guillermo, Contrato de Trabajo, T. 1, Ed. Bibliográfica Omeba, pp. 272/273 y 513
5
Refiero al de mi país, Argentina.
3
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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contractuales, de determinar con autonomía y mediante ellas el alcance de las obligaciones que se asumen
mediante el contrato.
No cambia mi conclusión el dato usualmente invocado de la presupuesta “hiposufiencia” o “debilidad
negocial” que pareciera afectar de un modo invariable y definitivo a todo trabajador asalariado, un dato que
podría considerarse quizás como aquél que explicaría y justificaría tal nivel de generalización y uniformidad en
las cláusulas contractuales vinculadas a la distribución del poder de dirección y organización empresarial,
aquél que efectiviza que uno tenga la totalidad de la dirección empresaria y al otro sólo le reste “ponerse a
disposición” sin comprometer en absoluto su voluntad e iniciativa. Más allá de que aquel dato, me refiero al
de la “presupuesta debilidad negocial relativa”, no es en absoluto y por definición un dato “teórico” sino sólo
contingente respecto a la noción de trabajador asalariado 6, la misma realidad y variedad perceptible que
exhiben las relaciones de trabajo contemporáneas, donde muchos trabajadores muestran características y
comportamiento ciertamente alejados de aquél típico trabajador industrial de principios del siglo XX, impone
abandonar tal noción inicial asociada a la presupuesta fragilidad o inferioridad social, económica y hasta
cultural, de todo sujeto trabajador e incluso hasta asimilable a la capacidad de un menor de edad 7. En efecto,
y a pesar de los cambios notorios que se han producido en las calidades y calificaciones de muchos de los
trabajadores asalariados de la actualidad, el poder de dirección y organización empresario, la concentración
de la decisión en torno a todos y cada uno de los aspectos de la gestión del giro económico en la empresa,
incluido el de dirección del vínculo de trabajo productivo, por supuesto, permanece incólume, íntegra, en el
ámbito de autonomía exclusiva y excluyente del sujeto empleador, y este sí resulta ser un dato “teórico”, no
contingente. Es un dato universal, constante y definitorio en toda “relación de trabajo”. Y tanto es esto así
que, según nuestro sistema jurídico, si el trabajador participara de algún modo con su voluntad en la gestión y
dirección del giro económico del emprendimiento, y cualquiera sea la magnitud, importancia y frecuencia de
tal intervención, no podría hablarse allí de la existencia y configuración de una “relación de trabajo” sino de
una relación de otro tipo, probablemente de una de naturaleza “societaria”.
En conclusión, la titularidad exclusiva y excluyente del sujeto empleador en relación al poder de
organización y dirección empresaria es esencial al concepto “teórico” de “relación de trabajo” y por ello es
6
Aclaro que me refiero a la “debilidad” o “hiposuficiencia” del trabajador como dato “teórico”, distinguiéndolo de aquél principio
rector de tutela del trabajador dependiente que inspira a todas y cada una de las prescripciones e instituciones previstas y diseñadas
para su aplicación al mundo de las relaciones trabajo asalariado de la actualidad y que en el sistema normativo Argentino goza de
jerarquía constitucional (cfr. CN, art. 14 bis). En efecto, la existencia allí de una “presupuesta debilidad negocial relativa” de todo
trabajador asalariado de parte del legislador es innegable y está absolutamente fuera de discusión. Pero hay que distinguir la tarea del
legislador (la función legislativa) de la tarea del jurista. El legislador procura la justicia mediante las normas y, en tal propósito y
búsqueda, muy mal cumpliría su función si incurriera en “dogmatismos”, sometiendo entonces la comprensión de realidad a los
conceptos, cuando debiera, en cambio, operar exactamente al revés. Al legislador le corresponde y le cabe la tarea de apreciar la
realidad de las relaciones de su época y crear y validar desde allí la norma que pone en vigencia. En este sentido, resulta un dato
insoslayable que en general existe una abrumadoramente mayor oferta de mano de obra que de puestos de trabajo y que los
trabajadores en su gran mayoría también, necesitan de la remuneración para solventar los gastos necesario para vivir. De tales datos
cabe válidamente inferir que los acuerdos privados individuales entre trabajadores y empresarios tenderán a favorecer la posición de
éstos últimos dada la situación necesidad o vulnerabilidad de aquéllos. Pero tal circunstancia, que en perspectiva normativa es un
auténtico “paradigma axiomático” de la actividad legislativa toda, no resulta, sin embargo y por sus propias características, un dato
“teórico”. En el sentido de que no resulta un dato universal ni constante en nuestra disciplina, sino sólo contingente, depende pues del
contexto y ciertamente podría ser de otro modo. Por ello es que sostengo que el dato de la “debilidad” o “hiposuficiencia” negocial del
trabajador no forma parte esencial de la noción teórica “trabajador asalariado”, y en tal razón, su ausencia o presencia no determina en
ningún sentido tal calificación. Las sentencias no encuentran valladar en la ausencia de tales elementos vinculados a la debilidad
negocial relativa a la hora de calificar o no un vínculo como “relación de trabajo” sino, más bien y principalmente, en la “ajenidad” de
los frutos del trabajo y la sujeción a directivas, que sí son datos teóricos y definitorios en toda relación de trabajo asalariado.
7
Todas estas caracterizaciones, más allá de no compartirlas en absoluto y de considerarlas, la mayoría de ellas, directamente
injuriantes, discriminatorias y peyorativas del colectivo de trabajadores asalariados, ciertamente que no las inventé yo sino que han
sido recogidas de expresiones concretamente utilizadas en importantes obras de doctrina jurídica laboral, nacional y extranjera,
fundamentalmente de principios de siglo XX.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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que la ausencia de aquella circunstancia o dato determina fatalmente que no pueda válidamente hablarse de
tal tipo de relación jurídica sino más bien de otra.
No obstante lo dicho probablemente sea la idea del “contrato como fuente del poder de dirección
empresarial” la explicación más difundida y generalizada en doctrina.
Retomando, y nuevamente en búsqueda de las razones que justifiquen y expliquen el por qué de esta
atribución exclusiva y excluyente del poder de organización y dirección en la empresa, entiendo que aquéllas
se encuentran en los ya referidos principios liberal y antropocéntrico que informan a nuestro sistema jurídico
en su totalidad y que suponen un reconocimiento pleno del derecho de “propiedad privada sobre los medios
de producción”. Todo esto resulta ser, en efecto, un dato ciertamente fundamental y al que debe sumarse, y
quizás incluso como una simple derivación lógica de aquél estado de situación, la consideración de un régimen
de intercambio de bienes supeditado a la operatoria de “mercado”, esto es, a la aplicación de la ley de “oferta
y demanda” en la fijación de los “precios” de los bienes económicos, de las “cosas” o “mercancías”. Y ello, por
cierto, ocurre en una extensión tal que autoriza a hablar de “economía de mercado”. Un contexto que
prescribe que las cosas valen según lo que surge del “mercado” y que éste exige para su funcionamiento
auténtico operar libre de interferencias externas, es decir, “autorregulado”.
Por otra parte, el “de mercado”, es el sistema que en nuestro contexto se entroniza como el único
capaz de garantizar un régimen justo, ordenado y previsible, de distribución, asignación e intercambio de
bienes económicos en toda sociedad antropocéntrica y liberal. Todo esto no implica, por supuesto, que le esté
vedado al legislador “interferir” en el mismo en procura del bien común 8. Pero, y ciertamente, en nuestro
sistema económico se percibe que tal cosa, la noción de la economía basada en el mercado autorregulado de
intercambio de bienes sigue siendo considerada, hoy mismo, principio rector, el punto de partida en la
materia.
En dicho contexto, y mal que nos pese, la fuerza de trabajo del sujeto trabajador, su aptitud
productiva, su capacidad laborativa, está ciertamente legitimada en nuestro sistema como “cosa” susceptible
de apropiación por parte de otro, quien lo utilizará para satisfacer intereses que le serán ajenos y a cambio de
una remuneración. Luego, claro está, el derecho del trabajo procurará “humanizar” esta cruda situación
jurídica en la que está situado el “trabajador-mercancía” 9 y lo hará mediante distintos medios (vgr. la
utilización de la noción de empresa y de sus fines propios; la admisión de la acción colectiva en el reclamo
reivindicador y en la negociación sobre condiciones de trabajo; la participación de los trabajadores en los
beneficios de la empresa; la noción de orden público laboral, etc.).
Lo que entiendo que el derecho del trabajo no puede hacer, sin perder con ello su misma razón de
existir, es negar o desconocer la potestad jurídica que le asiste a todo sujeto privado de apropiarse con
legitimidad y válidamente de la fuerza de trabajo de otro sujeto para emplearlo en el sentido y bajo las
circunstancias que se señalaron y destacaron. Esta circunstancia, en conjunción con los postulados básicos de
la propiedad privada, que es considerado derecho fundamental, determina que la fuerza de trabajo adquirida
sea material instrumental sujeto a la iniciativa del empleador 10. Esto como “principio”, claro está, porque
sobre este sustrato el derecho del trabajo crea sus prescripciones e institutos 11 y donde encuentra su razón de
8
Y en medida mayor o menor lo ha hecho según la época y el contexto político imperante y mediante regulaciones que de manera
directa o indirecta le ponen coto a las consecuencias de la “autorregulación” del mercado.
9
CABANELLAS, Guillermo, op. cit. p. 34.
10
En sentido similar cito lo que expresa el maestro francés Alain Supiot en relación al objeto “primario” del contrato: “…es legitimar el
ejercicio de un poder”, SUPIOT, Alain, Homo Juridicus.Ensayo sobre la función antropológica del derecho. Ed. Siglo veintiuno editores,
2007, p. 161.
11
Por ejemplo, y cito nuevamente, la idea de los “fines de la empresa” y el concepto mismo de “poder empresario”. Nociones que la
dogmática del derecho laboral ha creado y que le permiten prescribir que el empleador no cuenta con el “derecho” de organizar y
dirigir la fuerza de trabajo sino que tiene, en cambio, el “poder” de hacerlo. La idea de “poder” menta una atribución que debe
ejercerse de modo “funcional” a un fin, y que, entonces, sólo resultará válida aquélla instrucción de trabajo cuyo propósito sea la mejor
realización del fin “económico” de la empresa. Esta prescripción permite anular e invalidar todo uso o ejercicio abusivo del “poder” de
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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existir. Pero es innegable, a mi parecer, que esta noción básica existe y mantiene plena vigencia en la
actualidad. Que, en consecuencia, esta disciplina jurídica avala y legitima que al trabajador le esté
absolutamente vedado participar con su voluntad e iniciativa en todo lo atinente al cómo emplear o disponer
mejor de la energía productora que posee y que despliega a favor de la empresa. Un emprendimiento al que
entonces, vale concluir, se integra sólo como una “cosa” o “medio” 12.
Y tal es, entonces, mi conclusión en relación a la cuestión de por qué motivo el empleador goza de la
atribución exclusiva y excluyente del poder de dirigir y organizar la empresa y, derivado de ello, claro está, de
la potestad dirigir en mismas circunstancias la actividad productiva del trabajador asalariado. Dicho de manera
sintética, porque el derecho del trabajo de un sistema “liberal” con “economía de mercado” como el nuestro,
legitima y valida que el trabajador se integre cual herramienta (sin autonomía ni voluntad) a una organización
de la que no es ideólogo y cuya suerte no determina mediante su decisión.
En definitiva y para concluir este punto, creo que el derecho del trabajo que conocemos no sólo
responde a una necesidad de realización práctica de justicia mediante la finalidad de procurar la efectiva
vigencia de la dimensión humana del considerado entonces “trabajador-objeto” en las relaciones de trabajo
asalariado y a partir del reconocimiento de su dignidad inherente, sino que, y al mismo tiempo, valida tal
consideración, conceptualización e idea, tal especial relación intersubjetiva, la viabiliza socialmente, la
posibilita y la promueve.
El derecho del trabajo, entonces, no niega la condición de “trabajador-objeto” de todo asalariado, sino
que procura amortiguar o atemperar las consecuencias perceptiblemente disvaliosas y que derivan de
semejante tratamiento jurídico en un contexto de excedente de “mano de obra” y donde sobresale el carácter
alimentario de la remuneración. Un objetivo difícil y que procura efectivizar a partir del señalamiento y la
realización práctica de los principios intervinculados y asociados de “indemnidad” del trabajador asalariado y
de “ajenidad” en el riesgo económico de la empresa. Ambas prescripciones resultan ciertamente esenciales
para la comprensión del fenómeno jurídico laboral y son, en conjunto y además, expresión de un inveterado
principio jurídico y que ostenta y reconocimiento alcance universal, aquél que sostiene que no debe
responsabilizarse a nadie por las consecuencias de un acto respecto de cuya formación no ha participado con
su voluntad.
Por supuesto, y según lo que se viene expresando aquí, distinto será el caso en una economía
“socializada” o con desconocimiento del “derecho de propiedad privada” sobre los medios de producción; o
en relación a un régimen que desconozca o niegue la iniciativa privada como causa válida de obligaciones; o
frente a un sistema político que sostenga que el principio de la voluntad autónoma del individuo y su
búsqueda individual de bienestar está sometido o condicionado en su validez al propio de la comunidad de la
que forma parte. No se trata aquí, por supuesto, de efectuar juicios de valor sobre cuál sistema es mejor o
peor, sino, y simplemente, de tratar de señalar las bases sobre las que se desarrolla el derecho del trabajo que
conocemos (por lo menos el nuestro, el Argentino), y aquellas características que se consideran
fundamentales y subyacentes y que aquél, integrado como está a un sistema jurídico que lo abarca y le da
sentido, pretende realizar y perpetuar con su existencia y especial configuración.
2.- El principio de autonomía de la voluntad y la determinación de “condiciones de trabajo”.
impartir directivas de trabajo, privándolas consecuentemente de todo efecto o relevancia jurídica. En nuestro sistema normativo
laboral (Argentina) esto está expresamente previsto en los artículos 63, 64, 65 y 68 de la LCT.
12
Nuestra Ley de Contrato de Trabajo (Argentina) caracteriza a la empresa como “organización instrumental de medios” distinguiendo
luego, entre medios “personales”, “materiales” e “inmateriales”. En este entendimiento cabe concluir que el trabajador asalariado o su
fuerza de trabajo o aptitud productiva es considerado nada distinto que un “medio” personal (cfr. LCT art. 5).
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Existe una distinción inicial que no debiera soslayarse, una cosa es a) la “libre” decisión de trabajar que
formula el trabajador y que da válidamente inicio a la “relación de trabajo” 13, y otra cosa, muy distinta, es b) la
distribución, reparto y asignación de derechos y deberes entre los sujetos de la relación, las denominadas
“condiciones de trabajo”, que no son otra cosa que “cláusulas contractuales”.
En relación al punto b), ya señalé que toda “relación de trabajo” implica una cierta distribución de
roles y capacidades entre las partes. Por un lado, se le asigna o reconoce el poder de organización y dirección
empresaria, es decir, la titularidad del ejercicio de la gestión económica del emprendimiento en su totalidad,
incluida, reitero, la dirección de la mano de obra, sólo a una de aquéllas, la que será considerada sujeto
empleador, y por el otro, se le impone un deber de fidelidad y observancia en relación a todas y cada una de
las instrucciones de trabajo, tan sólo al otro sujeto del vínculo intersubjetivo, quien será considerado
trabajador. Esto, y según se ha procurado fundamentar en el punto 1 de este aporte, no está en absoluto
sometido a la libre iniciativa de las partes, no es materia disponible sino que es estructural y hace a la
naturaleza y esencia de toda “relación de trabajo”, como “concepto” o “dogma” jurídico 14. Como referí, de no
darse esta especial distribución de “derechos y obligaciones”, no estaremos frente a una “relación de trabajo”
sino frente a otra figura jurídica (vgr. locación de obra, vínculo societario).
Lo que en cambio sí está sujeto a “negociación” o a “determinación” y que puede válidamente variar
sin que ello implique salirse de la figura de la “relación de trabajo”, es el plexo obligacional del vínculo
sinalagmático en cuestión, las usualmente denominadas “condiciones de trabajo” (vgr. la tarea debida, el
lugar, la jornada, la remuneración). Esto que, reitero, puede variar y es “objeto a disposición”, sin embargo y
en mi criterio, es materia absolutamente ajena al principio de la “autonomía de la voluntad privada” y por
tanto, la iniciativa individual, la convención privada, carece de legitimidad para ser por sí sola fuente de
obligaciones jurídicas en la materia. Destaco la expresión “por sí sola”, porque lo que sostengo no significa que
la iniciativa privada o el acuerdo individual no pueda válidamente ser considerado como el punto de origen de
obligaciones jurídicas en una “relación de trabajo”, sino que, preciso y enfatizo sobre el dato de que no será
en ningún caso la sola manifestación individual la que cree la “obligación jurídica”. No bastará, entonces y a
tales fines, la simple constatación de que aquella existió u ocurrió, o que fue prestada con “discernimiento,
intención y voluntad” 15, o de si se trató o no de un consentimiento “informado”, o de verificar que no haya
existido “vicio del consentimiento” alguno que haya afectado la validez de la manifestación formulada, sino
que dependerá, siempre y en todos los casos, de una evaluación que ocurre a posteriori y que la consiente y la
erige como tal, es decir, como fuente válida de “obligaciones”. Una evaluación que es propia de la “función
judicial” 16 y que ciertamente puede estar prescripta por una disposición del órgano legislativo. 17
13
Libertad en sentido “jurídico”, de abstracción, no en un sentido “material”. Bajo esta última perspectiva, en el ámbito de las
relaciones de trabajo como en muchos otros, los seres humanos en ocasiones no cuentan con opciones “reales” y se sienten entonces
“obligados” a aceptar lo que se les ofrece o presenta, consecuencia directa o indirecta, actual o potencial, de una situación de apremio
o necesidad.
14
Cabe destacar esta dualidad de la noción “relación de trabajo”, muchas veces ignorada, y distinguir el concepto en su faz de “dogma”
o “concepto jurídico” que forma parte como elemento de un sistema (objeto ideal) de su faz de fenómeno perceptible, como relación o
vínculo entre seres humanos con determinados caracteres, como presupuesto de hecho (objeto real).
15
Tal como reza la célebre fórmula del art. 897 del CCN.
16
Aclaro que la “función judicial” es, precisamente, una “función”. No remite entonces a la actividad del órgano judicial habilitado
constitucionalmente para dirimir conflictos mediante la adopción de “normas jurídicas individuales”. La “función judicial” consiste en
asignarle sentido jurídico a un comportamiento intersubjetivo concreto (que puede ser real o hipotético) mediante la aplicación de la
norma jurídica general. Y esta función puede ser desarrollada por cualquiera, sea operador jurídico (juez, abogado, doctrinario) o no
(por particulares).
17
Así, nuestra Ley de Contrato de Trabajo supedita el juicio de validez sobre todo acto que resulte ejercicio de los poderes de
organización y dirección empresario a resultar “funcionales” a los fines de la empresa, que no son, vale enfatizar, los del empresario
que organiza y dirige el emprendimiento. Esto implica que toda medida o disposición (esté consensuada o no con el trabajador) es
susceptible de revisión de validez según este criterio de evaluación prescripto por la norma jurídica general y que sucede, por cierto,
con posterioridad al acto fruto de la autonomía individual de una o ambas partes en la relación.
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Y esto es, por cierto, exactamente al revés de lo que ocurre en la generalidad de los vínculos
contractuales con contenido patrimonial de derecho privado, donde la iniciativa privada, el libre
consentimiento, el acuerdo, es “ley” para las partes 18. Y esta circunstancia es así y se legitima, al mismo
tiempo que entroniza, a la “autonomía de la voluntad” como auténtico principio jurídico en la materia, para
que sea ella, en definitiva y en este ámbito (y ahora sí: “por sí sola”) fuente válida de obligaciones. Esto no
significa que no existan o no se le puedan imponer límites al principio y que tal restricción derive en una
privación de efectos el acto de autonomía (vgr. supuestos de “lesión enorme” 19 o de “abuso del derecho” 20).
Pero, más allá de eso, lo cierto es que dentro de este ámbito, y aún respecto de un sujeto tanto o más “débil”
que el más “débil” o “hiposuficiente” de los trabajadores asalariados (vgr. el “consumidor” más desventajado)
éste sólo podrá impugnar una determinada cláusula contractual en tanto y en cuanto resulte “abusiva” 21, o a
partir de relevar alguna circunstancia que nulifique su expresión de voluntad. Al trabajador, en cambio, no se
le exigirá tal demostración, y le bastará con acreditar que la medida en cuestión es “ilícita” o “abusiva” en
tanto no resultar funcional a los “fines de la empresa”.
Llegado a este punto me pregunto, ¿por qué ocurre esta diferenciación entre débiles?, ¿cómo se
justifica que el principio de “autonomía de la voluntad” sea inaplicable en relación al establecimiento y
modificación de “condiciones de trabajo” en toda “relación de trabajo” y, por lo tanto, la iniciativa individual
no sea “por sí sola” fuente válida de obligaciones en la materia?
En mi opinión, todo esto se explica cuando se considera adecuadamente la “especificidad jurídica
estructural” que tiene toda “relación de trabajo”, es decir, cuando se releva su especial “naturaleza jurídica”.
2.a. La “especificidad jurídica” de la “relación de trabajo”.
Parto de la afirmación de que las relaciones de derecho privado, incluidas las relaciones de trabajo
asalariado que se dan en dicho ámbito, se rigen, en general, por los postulados del Código Civil, en tanto
norma (valga la redundancia) “general” en la materia. Entiendo que negar esta circunstancia resulta un tanto
prejuicioso de parte del intérprete pues ¿de dónde sino de allí se deben extraer las nociones fundamentales
de nuestro sistema jurídico? (vgr. persona, actos jurídicos, actos ilícitos, causa, contrato, régimen de
nulidades). Entiendo que nuestro sistema normativo laboral articula con dicho plexo conformando un sistema
de mayor complejidad aún22, que las nociones jurídicas básicas y fundamentales se encuentran allí y que la
decisión sobre la absoluta exclusión de tal régimen resulta, insisto, prejuiciosa y arbitraria. 23
18
Cfr. CCN, art. 1197.
Cfr. CCN, art. 1947.
20
Cfr. CCN, art. 1071, 2do. Párr.
21
Así lo dispone por lo menos el proyecto de modificación integral del Código Civil de la Nación, actualmente en discusión.
22
Lla cuestión de la relación que vincula a nuestra especial disciplina normativa con el derecho privado “común”, en nuestro caso, el
Código Civil de la Nación, es una que, por lo menos y en mi limitada experiencia y conocimiento, está lejos de haber sido analizada con
la profundidad que el tópico merece. La problemática surge patente en ocasión de la aplicación o no de las normas e instituciones del
derecho privado “común” a las relaciones de trabajo asalariado (vgr. régimen de obligaciones solidarias). Esta cuestión, que considero
ciertamente discutible y controversial y que tiene que ver con cuestiones bien concretas y que determinan la solución jurídica de los
casos concretos, normalmente se entiende suficiente saldada mediante a) la invocación de la presupuesta o apriorística “debilidad” o
“hiposuficiencia” negocial del trabajador asalariado, de todos ellos sin excepción, y que a mi criterio resulta en un “dogmatismo”, es
decir, una práctica errónea que consiste en pretender comprender el sentido jurídico de un comportamiento intersubjetivo concreto
desde los conceptos solamente e ignorando los hechos o, b) y que considero es peor aún, mediante la apelación a la “oscura” noción de
la “especial naturaleza de la relación de trabajo”, la que ciertamente no se aclara cual es sino que más bien se da por sobreentendida.
23
Una explicación que justifique por qué se suele insistir en una autonomía casi “absoluta” del derecho del trabajo en relación al
derecho privado general y cuyas bases están, reitero, en nuestro Código Civil, quizás sea la idea de que el derecho es una sumatoria de
disposiciones normativas sancionadas por el legislador, es decir un cúmulo de objetos independientes y sin sistematización, una tesis
propia de la corriente del “Positivismo Legalista” que predominó en nuestra ciencia hasta las primeras décadas del s. XX, y cuyas
hipótesis e ideas fundamentales se siguen utilizando hoy día, a pesar de que ha sido ampliamente refutada y abandonada en los años
19
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A partir de esa “pertenencia” cabe tener en cuenta que, como decía Francesco Galgano 24, el derecho
privado no se ideó para regular relaciones de “producción” sino más bien relaciones de “comercio”, es decir,
relaciones de intercambio de “mercancías” ya elaboradas en el “mercado” y con sustento en el “derecho de
propiedad privada”. En esa lógica se inscribe la conocida expresión “trabajo por salario” que implica toda
“relación de trabajo”. Nada distinto que una relación jurídica de cambio.
Bajo esa lógica del intercambio es que la noción de “acto” o “negocio” jurídico, su estructura (que
distingue entre “sujetos” y “objeto” (o mercancías 25) la que permite la entronización de la voluntad individual
como causa válida de “obligaciones jurídicas”, es decir, como la capacidad de autoobligarse, de contratar, de
comprometer los individuos su comportamiento futuro frente a “terceros”. 26 Un compromiso que por cierto
se sustenta y se legitima sobre la base de una relación de igualdad y libertad presupuesta como axioma entre
los sujetos del acto.
Ahora bien, la especificidad jurídica de una relación determinada surge cuando el sustrato fáctico que
menta es procesado por los restantes dogmas de derecho privado moderno, los que le son apriorísticos. Y el
análisis de la estructura jurídica de la “relación de trabajo” conduce, creo yo, al descubrimiento de una
especificidad jurídica relevante y significativa que permite y justifica la delimitación coherente y dinámica de la
parcela de la realidad a la que refiere la “relación de trabajo”. Para dejar expuestas las diferencias existentes
entre la “relación de trabajo” (como “contrato”) frente a los restantes contratos de derecho privado con
contenido patrimonial, que de eso se trata, cabe destacar, en primer lugar, que todo contrato es especie del
género “acto” o “negocio” jurídico, específicamente se trata de uno de tipo bilateral y de contenido
patrimonial y, en estos términos y en tal condición, comparte sus elementos esenciales: sujeto, objeto y forma
(se discute si la causa integra esta categoría). Sin embargo, en la “relación de trabajo” se da la particularidad,
ya destacada por la doctrina especializada 27, de que el objeto de la relación se confunde de manera
inescindible con uno de los sujetos, el trabajador.
Y resulta inescindible en el sentido de que resulta irrazonable reconocer o disponer la existencia una
línea divisoria que separe ambos elementos según la propia naturaleza de los seres humanos y a partir de la
voluntad que les es inherente. Ciertamente resultaría una insensatez pensar que la voluntad del trabajador
pueda escindirse de su capacidad de trabajar al momento de la contratación y que aquella permanezca
existiendo paralela al trabajo que ofrece en condición de una doble indeterminación: a) indeterminación
relativa a su contenido prestacional; b) indeterminación en relación a la duración del vínculo laboral.
A partir de lo señalado se puede sostener, entonces, que la naturaleza jurídica de la relación de
trabajo consiste en un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial donde el objeto del negocio es
inseparable del sujeto. Y esa es su especificidad jurídica en relación a los restantes contratos de derecho
privado con contenido patrimonial.
2.b. La trascendencia e importancia de la especificidad jurídica de la “relación de trabajo”.
El dato relevado en el anterior punto es ciertamente trascendente y en dos sentidos distintos. Primero
y en general, la confusión mencionada implica una incongruencia filosófica incorregible frente a los postulados
fundamentales del pensamiento revolucionario, liberal e individualista de fines de s. XVIII. En efecto, el
contrato de locación de servicios (locatio hominis), único previsto para regular el mismo supuesto de hecho
posteriores por diversas y variadas corrientes del pensamiento iusfilosófico contemporáneo.
24
GALGANO, Francesco La globalización en el espejo del derecho, 1ra. Ed. Traducción de Horacio Roitman y María De La Colina, Ed.
Rubinzal-Culzoni.
25
La “mercancía” o “cosa”, que es todo ente susceptible de apreciación pecuniaria (Cfr. CCN art. 2311) se constituirá en el “objeto” del
acto y podrá ser algo que se pueda “dar”, algo que se pueda “hacer”, o algo que se pueda “no hacer” (Cfr. CCN art. 953).
26
El otro elemento de los “actos jurídicos” es la “forma”, que tiene más bien que ver con el tipo o clase de objeto de que se trate (vgr.
compraventa de inmueble) o con el tipo de acto que se realiza (vgr. donación).
27
SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo. Informes y Estudios. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España. pp. 65 y ss.
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que en la actualidad menta la “relación de trabajo”, corresponde a una cultura jurídica anterior, la romana.
Una cultura jurídica que representada en el Corpus Iuris de Justiniano se halla entre los orígenes
fundamentales del derecho privado moderno. Pero, cabe destacar, se trata de una cultura que no postulaba la
igualdad y libertad de todas las personas y extraña, por lo tanto, a las premisas liberales revolucionarias de la
modernidad. De hecho, los juristas romanos sólo en medida muy escasa estaban interesados por la situación
de los trabajadores y escribían sólo para la clase de los beati possidentes a la que ellos mismos pertenecían 28.
Con la llegada de la modernidad y la equiparación inicial y apriorística de todos los seres humanos queda
privada de viabilidad o legitimidad la noción jurídica del arrendamiento de personas, considerado una
variedad dentro del arrendamiento de cosas.
El otro sentido, que está directamente relacionado con el objeto de este aporte, estriba en el dato de
que la separación entre sujeto y objeto permite, en la dogmática de los actos jurídicos, la jerarquización
máxima del principio de la “autonomía de la voluntad” que, en tanto auténtico principio jurídico, hace las
veces de “telón de fondo” de toda la regulación civil. Este principio sostiene, como axioma, que la voluntad es
autónoma, y a partir de allí le hace derivar su efecto jurídico principal: la asignación y el reconocimiento de su
fuerza vinculante y obligatoria. En esta inteligencia, la iniciativa privada, el consentimiento libremente
prestado por toda persona es causa de obligaciones jurídicas. Y este resulta un principio que, como se señaló,
sólo encuentra restricciones en excepciones fundadas en nociones de justicia y bien común (vgr. teoría de la
lesión enorme, imprevisión y abuso del derecho).
Por cierto, insisto, no se trata aquí de la autonomía de la voluntad como libertad de contratar o no,
sino como libertad de autorregulación y específicamente referida al establecimiento del contenido
obligacional del contrato, las mentadas “condiciones de trabajo”.
Entiendo que la circunstancia de la referida indivisibilidad existente entre todo ser humano en relación
a su capacidad de producir, en los términos expuestos, conduce de modo invariable a concluir que en materia
laboral la voluntad o iniciativa privada no puede ser, en ningún caso, y “por sí sola”, causa legítima de
obligaciones en materia de “condiciones de trabajo”. En efecto, y conforme se viene argumentando, resulta en
mi opinión de toda evidencia que la “capacidad de producir” que el trabajador ofrece a cambio de
remuneración se incorpora como “materia inerte” en el sentido de “carente de voluntad”, como un “objeto” o
“máquina” a disposición de las necesidades del emprendimiento productivo que organiza y dirige en
exclusividad el empresario/empleador y bajo esta estructura me pregunto ¿cuál es el mecanismo mediante el
cual se deben establecer las condiciones de prestación de un servicio que exhibe la “doble” indeterminación
señalada?, ¿de qué modo interviene la voluntad de los sujetos en una relación de vincula a un sujeto y a un
“sujeto/objeto”?, ¿debe ser sometido a las “leyes del mercado” y quedar por tanto sometido a la libre
negociación de las partes?
En mi opinión, considerando que la prestación como cosa es inseparable de la persona que trabaja y
su “voluntad” inherente, la “relación de trabajo” enfrenta dos desafíos como posibilidades: a) o el empleador
impone su voluntad y anula la del sujeto que compromete su prestación como una “cosa”, privada de toda
voluntad o iniciativa; o b) el trabajador asalariado impone su voluntad y anula la posibilidad de su contraparte
de dirigir la prestación que como una “cosa” 29. Ambas posibilidades son potenciales en toda relación de
trabajo y requieren de comprensión teórica igualitaria y coordinada en tanto comparten la misma
especificidad jurídica estructural indicada. Pero, ciertamente y para culminar, la relación que el “derecho del
trabajo” refiere no es un vínculo de colaboración y negociación entre pares, sino una que vincula a una
persona con iniciativa y voluntad con otra que concurre al vínculo aportando sólo una aptitud o capacidad
productiva y que pone a disposición de otro para su mejor empleo.
28
PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, Ed. Bosch, Barcelona, p. 245.
Nótese lo extraño y disfuncional que sería que fuera el trabajador asalariado quien le imponga a su empleador el modo de trabajar y
sus condiciones, incluyendo cuánto debe pagar en concepto de remuneración.
29
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Y es esta especificidad señalada y sus efectos sensibles los que conducen, creo yo, al reconocimiento
de la que es, en definitiva, la razón de ser del derecho del trabajo y que consiste en nada distinto que paliar la
injusticia patente o potencial que deriva de la estructura jurídica que se reconoce como específica y propia de
toda “relación de trabajo”. En efecto, entiendo que ante la especificidad indicada: la confusión entre objeto
del acto (trabajo libremente ofrecido) y uno de los sujetos (el trabajador) lo que ha ocurrido no ha sido la
reflexión en pos de la modificación de la estructura ideológica liberal e individualista del derecho privado
moderno, plasmada, reflejada y viabilizada cabalmente en la estructura jurídica atribuida al “acto” o “negocio”
jurídico, sino que lo que me parece en definitiva sucedió, en el plano de los hechos, de las acciones positivas y
concretas, ha sido una reacción fuertemente determinada a moderar un contexto radicalmente injusto, uno
que exhibía a un colectivo social (los trabajadores asalariados y sus familias) vivenciando en carne propia las
consecuencias derivadas de unas condiciones de trabajo paupérrimas, experimentando situaciones indignidad
cuya magnitud y trascendencia daría lugar a un proceso de concientización en torno a una problemática
identificada con la expresión “cuestión social”. La reacción social contra aquel panorama desolador y
formalmente validado, tanto por los principios de una incipiente economía de mercado como también por la
estructura dogmática del Código Civil, consistió en un reclamo que oponía a estas auténticas
“megaestructuras conceptuales”, ideológicamente fundadas y políticamente respaldadas, un decisivo reclamo
de tipo ético: el trabajo (el trabajador) no debe ser considerado una mercancía. Una prescripción
expresamente invocada en la decimonónica encíclica papal Rerum Novarum (1893) e introducida al texto de la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) mediante la Declaración de Filadelfia (1944).
Una proposición que es piedra basal de nuestra disciplina y que prescribe que el trabajo libremente ofrecido,
aún siendo un recurso económico, un medio de producción, un mero instrumento para la realización de un
emprendimiento productivo ajeno, en tanto inseparable del sujeto trabajador, ser humano y digno por
naturaleza, no debe quedar sometido a las reglas del libre juego de oferta y demanda y resulta merecedor, por
tanto, de un tratamiento acorde a su clase, lo que implica, concreta y fundamentalmente, que el valor
económico del trabajo ofrecido, la contraprestación remuneratoria (que ciertamente es la condición de
trabajo “esencial”) se debe determinar por otras vías alternativas a las del “mercado” respetando otras pautas
y según otros criterios.
En definitiva, la realización práctica de la prescripción citada es el desafío que enfrenta, explica y
justifica, desde siempre, al derecho del trabajo como rama jurídica autónoma. El derecho del trabajo que
conocemos existe para atenuar las derivaciones lógicas y perceptibles que los principios del derecho privado
producen, diría, “naturalmente” en el ámbito de las relaciones individuales de producción, aquellos que
entronizan el principio de la propiedad privada y atribuyen fuerza obligatoria a la iniciativa privada (el
contrato) convertidos entonces en auténticos axiomas, principios éstos que resultan ser expresión y
herramienta eficaz para la realización práctica del ideario revolucionario burgués de fines de siglo XVIII, aquel
que diera inicio a la modernidad y que, en términos puramente económicos, instauró la economía de
mercado.
Mi hipótesis entonces, reitero, es que el “principio de autonomía voluntad” es absolutamente ajeno
en materia de determinación de “condiciones de trabajo” y este resulta ser un “déficit” 30 que nuestra
disciplina ha procurado solventar por diferentes vías. En general, y a modo de hipótesis, reconozco la puesta
en práctica de cuatro soluciones, digamos “puras”, para solventar la situación: a) la exigencia de la adecuación
de la voluntad privada a los fines de la empresa, así la potestad autorreguladora será fuente válida de las
obligaciones en tanto y cuanto sea considere ejercida en procura del bien económico del emprendimiento
productivo, lo que es una evaluación a posteriori; b) la garantía en torno a la activa participación de los
trabajadores en la dirección del emprendimiento productivo mediante procedimientos de cogestión o el
30
La expresión “déficit” la utilizo a partir de considerar que las “obligaciones jurídicas”, todas ellas, tienen causa en la ley o en la
voluntad privada. Tratándose la “relación de trabajo” de una relación de derecho privado donde la iniciativa individual es inválida por sí
sola para ser causa de obligaciones, entiendo que la dificultad es patente.
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establecimiento de la participación en los frutos del esfuerzo común, mediante esta herramienta se comparte
(en parte) el poder de dirección empresario y sus ganancias, y tiende a desaparecer la distinción capitalista de
funciones entre los sujetos y la voluntad privada naturalmente recobra su legitimidad como fuente 31; c) el
estímulo a la participación de las representaciones colectivas en el establecimiento de “condiciones de
trabajo”, fundamentalmente mediante la adopción de acuerdos colectivos imperativos para las partes
individuales; y d) e inicialmente la más extendida, mediante la imposición de “condiciones de trabajo” por
norma heterónoma de fuente Estatal, también indisponible para las partes, o en todo caso, donde las partes
individuales en una relación contractual pueden sólo mejorarlas en cierto sentido.
En todo caso, lo cierto y que entiendo constatable, es que en nuestra disciplina la autonomía privada
no es “por sí sola” causa de obligaciones y que no basta con recomponer una situación fáctica de igualdad
prenegocial 32 para así alcanzar la solución de los problemas que la “relación de trabajo regulada” por el
derecho privado moderno acarrea en este plano. La “hiposuficiencia” del trabajador no es apriorística en la
“relación de trabajo”, en tanto el conflicto jurídico con base filosófica que implica, en términos teóricos,
subsistiría aún si el contratante débil fuera el empleador. 33
31
Por cierto que la “cogestión” tiene que ver sólo con la dirección sobre la “mano de obra” contratada y no sobre el destino económico
del emprendimiento en general, que queda siempre incólume en cabeza del empresario propietario.
32
Por cierto que la supuesta debilidad “prenegocial” no culmina ni siquiera cuando cesa el vínculo laboral.
33
Cuestión rara si las hay, pero no imposible. Jorge Renard describe una situación generalizada de escasez de mano de obra en la
ciudad de Florencia durante el reinado de los Médicis (1530 a 1737), y la reacción política, jurídica y social que ello generó. RENARD,
Jorge, Historia del Trabajo en Florencia. Traducción de Guillermo Cabanellas. Editorial Heliasta, Bs. As. pp. 317 y ss.
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LAS RELACIONES ENTRE LA AUTONOMÍA INDIVIDUAL Y EL DERECHO A LA
NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN ESPAÑA.
La doctrina constitucional sobre el uso de la autonomía individual en masa
Dr. Rodrigo Ignacio Palomo Vélez *
SUMARIO
Planteamiento preliminar. I. Contexto teórico y marco normativo. II. Reseña de los antecedentes de las
sentencias del Tribunal Constitucional. 1. Los antecedentes de la sentencia 105/1992, de 1 de julio. 2. Los
antecedentes de la sentencia 107/2000, de 5 de mayo. 3. Los antecedentes de la sentencia 225/2001, de 26 de
noviembre. III. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre las relaciones entre la autonomía individual y el
derecho a la negociación colectiva. 1. La doctrina constitucional anterior a la sentencia 105/1992. 2. La actual
doctrina del Tribunal Constitucional. 3. Síntesis de la actual doctrina del Tribunal Constitucional. IV.
Conclusiones.
PLANTEAMIENTO PRELIMINAR
No se pretende en esta oportunidad cubrir el extenso manto de cuestiones vinculadas a las relaciones
entre la autonomía individual y la autonomía colectiva en el sistema español de fuentes de las relaciones
laborales. Dicha misión, que ha merecido ya la atención – incluso monográfica – de varios autores,
ciertamente excedería de los propósitos y características de este trabajo.
El tema y su enfoque necesariamente debían ser delimitados, y en ese orden de cosas he estudiado
uno de los problemas que plantea el papel de la autonomía individual en la determinación de las condiciones
de trabajo: sus complejas relaciones con el derecho a la negociación colectiva, principalmente en supuestos de
uso masivo de la autonomía privada.
El enfoque metodológico de este trabajo, por su parte, tiene como eje central la doctrina emanada de
diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que se han referido a esta materia. En concreto, se
analiza la relación entre la autonomía individual y el derecho a la negociación colectiva sobre la base de tres
sentencias que bien representan la actual doctrina constitucional sobre estos temas. La sentencia 105/1992,
de 1 de julio, que fue la primera en sentar las bases de dicha doctrina; la sentencia 107/2000, de 5 de mayo,
que la complementa efectuando importantes matices; y la sentencia 225/2001, de 26 de noviembre, que es la
que la sintetiza, explica y fundamenta más claramente. Sin perjuicio de que dichas sentencias obran de
columna en este estudio, he procurado complementar el análisis con las visiones doctrinales más relevantes, a
partir de la revisión de monografías y artículos específicos que han tratado estos tópicos.
*
Profesor de Derecho del Trabajo; Director del Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Talca,
Chile. Correo electrónico: [email protected]
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Cabe explicitar también que el análisis se plantea en relación con el ordenamiento jurídico-laboral
vigente en España, que si bien permite más de una interpretación en su fase aplicativa, otorga un marco
indisponible de acción a las diversas fuentes de las relaciones laborales. Por tanto, se ha prescindido
conscientemente de valoraciones de política legislativa que, aunque interesantes, exceden los propósitos
planteados.
En concreto se aborda, en primer término y de manera genérica, un breve repaso del contexto teórico
y marco normativo en que se ubican los problemas jurídicos indicados, y se da cuenta de los antecedentes de
las sentencias del Tribunal Constitucional antes señaladas. Sobre dicho soporte centro luego mis esfuerzos en
articular una revisión analítica de la doctrina constitucional sobre las relaciones entre la autonomía individual
y el derecho a la negociación colectiva, poniendo especial énfasis en sus fundamentos jurídicos, puntos de
inflexión, fortalezas y debilidades.
El tema, en efecto, ha tomado rabiosa actualidad luego de las últimas reformas laborales operadas en
España, que han afectado, entre muchas instituciones, a la negociación colectiva. Para los lectores extranjeros,
por su parte, estas cuestiones envuelven una invitación sugerente a repensar las diversas articulaciones de los
propios sistemas de fuentes formales del Derecho del Trabajo. Y, en nuestro caso, también es una
oportunidad para sumar elementos de juicio de cara a la valoración del sistema de negociación colectiva
vigente en Chile.
I. CONTEXTO TEÓRICO Y MARCO NORMATIVO
El contexto general en que se ubica el problema planteado es el de las relaciones entre las distintas
fuentes de la relación laboral. Dentro de dicho marco, problemas de especial complejidad se han planteado
entre la autonomía colectiva y la autonomía individual, incluyendo en esta última tanto la autonomía
contractual de las partes como el ejercicio de la voluntad unilateral del empresario.
El marco normativo básico que rige dichas relaciones está dado por los artículos 3.1.c y 3.5 del
Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET). El primero establece que “los derechos y obligaciones
concernientes a la relación laboral se regulan: c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de
trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador
condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes
expresados”. Se consagra de esta forma el principio de la condición más beneficiosa o criterio de la
favorabilidad, que en su aplicación a las concretas relaciones laborales ha generado diversas dificultades
interpretativas. Una de ellas es el debate sobre el correcto entendimiento de la expresión “contrarias”
utilizada por el precepto, sobre lo que se volverá más adelante.
El artículo 3.5 ET, por su parte, contiene también importantes pautas normativas para el juego de la
autonomía individual y de la autonomía colectiva. En efecto, establece que “los trabajadores no podrán
disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos
reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”. La norma, que recoge el principio de indisponibilidad
de los derechos laborales, también ha planteado problemas aplicativos, como la dificultad para determinar
qué normas legales y convencionales contienen derechos indisponibles para la autonomía individual, lo que
importa trasladar a la práctica la distinción clásica entre normas de derecho necesario absoluto, normas de
derecho necesario relativo y normas dispositivas.
Ante dichas normas básicas, el espacio tradicional de la autonomía individual ha quedado circunscrito
a la posibilidad de modificar el derecho dispositivo o mejorar los mínimos legales, no pudiendo empeorarlos ni
contener cláusulas contrarias al derecho necesario absoluto. Así, se han planteado relaciones de
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suplementariedad no sólo de la autonomía individual respecto de la autonomía colectiva, sino también de la
primera respecto de las demás normas heterónomas.
Lo anterior tiene una justificación histórica en los propios presupuestos de nacimiento del Derecho del
Trabajo como disciplina jurídica autónoma. El principio de autonomía de la voluntad cedió terreno a la
heteronomía estatal y a la autonomía colectiva a fin de otorgar protección al contratante más débil, que
contrataba desde una posición de subordinación.
En el modelo normativo imperante, por tanto, la premisa básica en esta materia es que en caso de
confrontación o conflicto entre la autonomía colectiva y la autonomía individual, debe hacerse primar la
primera, pero sin que ésta pueda anular completamente a la voluntad individual. Esta difícil simbiosis, ya
compleja en abstracto, lo es más todavía “cuando la fijación de condiciones de trabajo más beneficiosas no
tiene carácter aislado e individual, sino que adquiere matices plurales, en la medida en que el empresario,
mediante pactos individuales sucesivos u ofertas genéricas, las extiende a un colectivo, más o menos amplio,
de sus trabajadores” 1.
En efecto, cabe agregar en este punto otro antecedente normativo de relevancia. El ordenamiento
jurídico español contempla un modelo decididamente potenciador de la negociación colectiva. A partir de un
amplio reconocimiento del derecho a la negociación colectiva y de la fuerza vinculante de los convenios, en el
artículo 37.1 de la Constitución española (en adelante CE), garantido además con la configuración del derecho
de libertad sindical (artículo 28 CE), la legislación de desarrollo atribuye a los convenios estatutarios eficacia
jurídica normativa y eficacia personal erga omnes. En general, este modelo se ha mantenido y hasta reforzado
con las reformas laborales que han afectado al texto original del Estatuto de los Trabajadores, que han dado
mayor espacio a la negociación colectiva y le han encargado también la función de adaptabilidad de los
convenios a la realidad en que se aplican.
Ahora bien, la doctrina ha puesto de manifiesto que esta concepción tradicional “nunca ha sido
estable positivamente ni ha sido pacífica doctrinalmente” 2, afirmación que adquiere particular vigencia si se
piensa en las repercusiones de las tendencias promotoras de la individualización de las relaciones laborales en
las ya tensas relaciones entre la autonomía individual y la autonomía colectiva.
La individualización de las relaciones laborales 3 es un fenómeno de contenido complejo, que engloba
varias y diversas aristas, las que han venido siendo discutidas por la doctrina y la jurisprudencia españolas
principalmente desde la segunda mitad de la década de los ochenta. Una de las aristas de esta tendencia
individualizadora propugna la revitalización de la función reguladora del contrato de trabajo que, como se
indicó, ha estado históricamente disminuida.
Más allá de que los más acérrimos detractores de estas tendencias vean en ellas un intento de
“desandar lo andado y (…) de volver a los orígenes de la disciplina”, en una suerte de antihistoria, lo que en
realidad parece estar en su trasfondo es la búsqueda de un nuevo equilibrio y articulación entre la autonomía
individual y la autonomía colectiva 4. En este sentido, la singularidad de este fenómeno frente a otras
experiencias históricas en que el Derecho del Trabajo había vuelto los ojos a la autonomía privada, radica en
que ahora la individualización de las relaciones laborales no tiene como objetivo desmontar la identidad y
compenetración de los contrarios, trabajadores y empresarios, y así su integración en la empresa, sino que
1
GALIANA MORENO, Jesús María. “Autonomía colectiva y autonomía individual en la regulación de las condiciones de trabajo”. Revista
del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Nº 68. 2007. P. 16.
2
BLASCO PELLICER, Ángel. La individualización de las relaciones laborales. Consejo Económico y Social, España. 1995. P. 212.
3
Estas tendencias han sido definidas en términos generales como la “recuperación del papel de la autonomía individual, del contrato
individual de trabajo, en el campo de las relaciones laborales”. Prólogo de Tomás Sala Franco al libro de BLASCO PELLICER. La
individualización… Ob. cit. P. 13.
4
GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, Ignacio. “Autonomía individual en masa y antisindicalidad”. Relaciones Laborales, Tomo II. 1989. P. 263.
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estas tendencias buscarían “desmontar la igualdad de los trabajadores (…) sobre la que opera el complejo
legislativo y convencional colectivo del Derecho del Trabajo tradicional” 5.
Lo cierto es que los intereses de los trabajadores son cada vez más plurales y heterogéneos, y ello por
factores de muy distinta naturaleza. Por una parte, influye la casi infinita diversidad de situaciones personales,
profesionales o familiares. Por otra, median los profundos cambios experimentados en la realidad productiva y
en el mercado de trabajo. Ante ello, las distintas manifestaciones de la autonomía individual aparecen
atrayentes frente a la ordenación colectiva – siempre más uniforme – de las relaciones laborales.
Asimismo, cabe reconocer que la complejidad de las relaciones entre la autonomía individual y el
derecho a la negociación colectiva también ha puesto en jaque, en cierta medida, el modelo de representación
de intereses y de regulación generalizada de las condiciones de trabajo mediante el desarrollo de la
negociación colectiva, mostrando que en ocasiones puede resultar difícil “la articulación dentro del mismo de
la tutela de intereses particulares y diferenciados, en un mundo cada vez más plural y complejo” 6.
Pues bien, frente a las reclamaciones de mayor espacio para el contrato de trabajo, máxime cuando
suponen pactos en masa, la jurisprudencia y la doctrina se han visto forzadas a repensar los límites de la
autonomía individual, debiendo revisar y relativizar el principio de favor, como principal criterio a utilizar en
dicha definición 7. Así, han adquirido particular relevancia las exigencias de la libertad sindical, y del derecho a
la negociación colectiva como parte esencial de la misma, como límites a la aplicación del citado principio.
Se ha hecho necesario delimitar en qué supuestos y condiciones pueden actuar las partes sin violar el
contenido de tal derecho fundamental. En general, las diversas interpretaciones se mueven entre dos posturas
globalizadoras. Por un lado, se señala que la autonomía colectiva puede, guardando respeto a la ley,
establecer las concretas especificaciones de la relación laboral, las que una vez determinadas sólo pueden
modificarse en beneficio directo del trabajador y, por otro, que la autonomía colectiva no puede sustituir con
carácter general la voluntad individual del trabajador, reconocida en los derechos constitucionales de libertad
y libre desarrollo de la personalidad. Por ello, el trabajador puede pactar con el empresario condiciones
distintas a las contenidas en el convenio colectivo aplicable, siempre que no vulnere los preceptos declarados
como inderogables por el mismo 8.
II. RESEÑA DE LOS ANTECEDENTES DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El punto de partida de las tres sentencias estructurales de la comentada doctrina del Tribunal
Constitucional, y de otras que la siguen, es la utilización de la autonomía individual en masa que, si bien
aplicada – como se verá – a supuestos fácticos diversos, venía siendo avalada por los tribunales de la
jurisdicción ordinaria.
Inicialmente, estos acuerdos individuales en masa adquirieron figuración en el sector de la Banca, y
significaban una regulación diferente, aunque no necesariamente inferior o contraria, a la del convenio de
5
CASAS BAAMONDE, María Emilia. “La individualización de las relaciones laborales”. Relaciones Laborales, Nº 20-21. 1991. P. 129.
MARTÍNEZ MORENO, Carolina. “De nuevo sobre las atormentadas relaciones entre autonomía individual y autonomía colectiva. A
propósito de la jurisprudencia constitucional sobre esta materia”. Revista de Derecho Social, Nº 21. 2003. P. 160. En el mismo sentido,
véase: CASAS BAAMONDE. Ob. cit. P. 139 y ss.; DURÁN LÓPEZ, Federico; SÁEZ LARA, Carmen. “Autonomía colectiva y autonomía
individual en la fijación y modificación de las condiciones de trabajo”. Relaciones Laborales, Nº 20-21. 1991. P. 119; y RODRÍGUEZPIÑERO, Miguel. “Negociación colectiva e individualización de las relaciones laborales”. Relaciones Laborales, Nº 20-21. 1991. P. 2 y ss.
7
RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel. “Autonomía individual, negociación colectiva y libertad sindical”. Relaciones Laborales, Tomo II. 1992. P.
19.
8
En este sentido, véase: BLASCO PELLICER. La individualización… Ob. cit. Pp. 214-215.
6
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aplicación, principalmente en materia de gestión del tiempo de trabajo 9. Sin embargo, con el tiempo estos
pactos se han venido diversificando, tanto en las materias que abordan como en los supuestos en que operan.
1. Los antecedentes de la sentencia 105/1992, de 1 de julio
En marzo de 1987, el “Grupo Asegurador Catalana-Occidente” publicó en los centros de trabajo de la
empresa un anuncio en que ofrecía a sus trabajadores la posibilidad de modificar, de modo libre, voluntario e
individual, el horario de jornada continua que venían prestando de lunes a sábado, por otro de jornada
partida. A la modificación ofertada se incluía una compensación por gastos de manutención.
La oferta empresarial fue aceptada unánimemente en 75 oficinas, mientras que en otras 30 sólo
algunos trabajadores la acogieron, y en 4 se optó por mantener exclusivamente la jornada continua.
Dicha oferta, sin embargo, no había sido consultada con los representantes de los trabajadores, por lo
que diversas representaciones unitarias y sindicales del grupo iniciaron contra el mismo un proceso de
conflicto colectivo, por considerar que se había infringido el artículo 7 del Convenio Colectivo de ámbito
estatal para las empresas de seguros, que imponía la jornada continuada y exigía para su modificación el
acuerdo unánime de todos los trabajadores y la consulta a sus representantes unitarios.
Habiendo fracasado el intento de conciliación ante la autoridad laboral, la Magistratura de Trabajo Nº
4 de Barcelona, que conoció inicialmente el asunto, desestimó la demanda arguyendo que las modificaciones
de los contratos de trabajo no habían sido impuestas, sino que eran reflejo de una oferta que había sido
aceptada voluntariamente por los trabajadores interesados. Por tanto, declarar su nulidad hubiera supuesto
negar su capacidad de obrar, vulnerando así el principio de autonomía de la voluntad. Por lo demás, no se
había acreditado que la oferta empresarial hubiera implicado perjuicio, menoscabo o discriminación en los
trabajadores que la aceptaban.
Los demandantes interpusieron un recurso especial de suplicación ante el Tribunal Central de Trabajo,
el que fue rechazado por similares fundamentos, confirmándose íntegramente la sentencia de instancia.
Los demandantes insistieron en sus pretensiones planteando luego un recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional, en que solicitaban la nulidad de las sentencias antes señaladas por vulnerar los
derechos fundamentales de tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) y de libertad sindical (artículo 28 CE).
Respecto de este último, fundaron su alegación en la vulneración de uno de los derechos que lo componen, el
derecho a la negociación colectiva (artículo 37 CE), lesionado por prescindir del carácter vinculante del
Convenio citado y de las garantías que supone para los trabajadores el que las condiciones de trabajo se
pacten colectivamente.
El Ministerio Fiscal interesó la denegación del amparo solicitado, invocando un pronunciamiento
anterior del Tribunal Constitucional (Auto Nº 1074/1988, de 26 de septiembre) que había desestimado un
recurso interpuesto en un supuesto de hecho similar, por consideraciones parecidas a las invocadas por los
tribunales ordinarios laborales. Concretamente, el referido Auto indicaba que sólo el desconocimiento radical
del derecho de negociación colectiva podía propiciar el amparo constitucional, cuestión que no ocurría con
una oferta empresarial como la comentada. La negociación colectiva no puede anular a la autonomía de la
voluntad, agregaba.
Las compañías aseguradoras, por su parte, también invocaron la anterior jurisprudencia del Tribunal
Constitucional para abogar por el rechazo del amparo solicitado. En efecto, sin desconocer que la libertad
sindical es un derecho esencial de los trabajadores, sostuvieron que ella no padece cuando las
9
OJEDA AVILÉS, Antonio. “Autonomía colectiva y autonomía individual”. Relaciones Laborales, Nº 20-21. 1991. P. 57.
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manifestaciones directas de tales trabajadores se producen ordenadamente en temas que les afectan y
únicamente les reportan beneficios.
2. Los antecedentes de la sentencia 107/2000, de 5 de mayo
En diciembre de 1992 se constituyó la comisión negociadora del convenio colectivo de la empresa
“Entretenimiento de Automóviles, SA”, y en 1993 ella celebró 5 reuniones, todas dentro de un espacio
temporal de poco más de un mes. Al no alcanzarse acuerdo, la empresa formuló una última propuesta, que
calificó como definitiva e irrevocable. Dado que no obtuvo respuesta, la empresa dio por terminada la
negociación y procedió a realizar unilateralmente la revisión salarial para ese año, a partir de un sistema de
valoración sobre el desempeño del trabajo. Con dicho proceder, 416 trabajadores vieron incrementado su
salario, mientras que 63 no obtuvieron aumento alguno.
Luego, el convenio colectivo aprobado a mediados de 1994 estableció que todos los trabajadores que
no habían obtenido incremento salarial en 1993, tuvieran un aumento del 3% de su salario fijo de tablas
vigentes en 1993, con efectos de 1 de enero de 1994. Sin embargo, 30 de los 63 trabajadores que no habían
recibido incremento salarial habían causado baja en la empresa.
Ante este panorama, la Federación del Metal de Comisiones Obreras presentó demanda de conflicto
colectivo contra la empresa en cuestión, alegando discriminación (artículos 14 CE y 17 ET) y lesión del derecho
a la negociación colectiva (artículo 37.1, en relación con el artículo 28.1 CE).
El Juzgado de lo Social Nº 6 de Madrid rechazó la demanda. En efecto, junto con desestimar la
alegación de discriminación, la sentencia negó que se hubiera vulnerado el derecho a la negociación colectiva,
como integrante de la libertad sindical, pues en los hechos se había constituido y funcionado la comisión
negociadora del convenio, sin que hubiese podido acreditarse que la ruptura de la negociación fuera
imputable a la empresa, sino que se debió a falta de acuerdo.
El citado sindicato recurrió de suplicación la sentencia, pero dicho recurso fue rechazado por la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En la misma línea que el tribunal de instancia, fundó su
decisión en que la empresa sólo había mejorado los mínimos existentes luego que el procedimiento negocial
concluyera sin acuerdo, para lo cual había recurrido a valorizaciones basadas en criterios objetivos y
evaluaciones previas.
Recurriendo de amparo ante el Tribunal Constitucional, la otrora demandante alegó que las sentencias
reseñadas vulneraban los derechos a la no discriminación (artículo 14 CE) y a la libertad sindical (artículo 28.1
CE, en relación con el artículo 37.1 CE, sobre derecho a la negociación colectiva). Sobre este último, y
apoyándose en la sentencia 105/1992 del mismo Tribunal, sostuvo que habría resultado vulnerado toda vez
que la empresa sólo había respetado formalmente la obligación legal de negociar y había infringido
determinados preceptos de legalidad ordinaria que desarrollan el derecho de negociación colectiva de los
representantes de los trabajadores. En efecto, éstos no habían tenido conocimiento ni fueron consultados
sobre los criterios empresariales usados en la revisión salarial.
El Ministerio Fiscal, por su parte, interesó inicialmente la desestimación del recurso, mas luego
modificó su parecer inicial en el sentido de proponer el rechazo de la alegación de discriminación y la admisión
de la vulneración denunciada de la libertad sindical. Fundó este último criterio en la omisión del trámite
preceptivo de audiencia a los representantes de los trabajadores.
En su escrito de alegaciones, la empresa solicitó la desestimación del recurso argumentando que el
fracaso de las negociaciones no le era imputable y que, pese a todo, había decidido incrementar el salario de
los trabajadores que lo merecieran conforme a criterios individualizados y objetivos de méritos. Agregaba que
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el recurso de amparo además carecía de objeto, ya que las diferencias entre las partes habían quedado
zanjadas con la firma del convenio de 1994.
3. Los antecedentes de la sentencia 225/2001, de 26 de noviembre
Durante la vigencia del I Convenio Colectivo de Empresa de “Renault España Comercial, SA”, la
sociedad propuso individualmente a los trabajadores que desempeñaban mandos medios y que tuvieran a
bien aceptarla, una modificación del sistema pactado de remuneración, jornada y horario, contenido en un
documento denominado “Sistema de Gestión Global de Mandos Intermedios”.
Dicha actuación empresarial fue objeto de una demanda de conflicto colectivo, interpuesta por dos
federaciones sindicales con representación en la empresa. Concretamente alegaban que pese a que dicha
oferta se había formulado de forma individualizada, tenía un alcance colectivo, ya que se dirigía a todo un
grupo de trabajadores (los mandos intermedios), pretendiendo apartarlos de la regulación convencional.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional acogió la demanda, señalando que la modificación
sustancial perseguida sólo podía canalizarse a través de un acuerdo entre el empresario y los representantes
de los trabajadores, en conformidad a lo establecido por el artículo 41 ET. Como no había mediado dicho
acuerdo, declaró la nulidad de la medida empresarial.
La sentencia de la Audiencia Nacional fue recurrida de casación por la empresa, y dicho recurso fue
acogido por el Tribunal Supremo, que estimó que tales modificaciones no atentaban contra la autonomía
colectiva, toda vez que se habían sometido por la empresa a la libre y voluntaria aceptación de los referidos
trabajadores. Por ello, no se trataba de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo impuestas
por decisión unilateral de la empresa, presupuesto del artículo 41 ET, sino de una propuesta de pactos
novatorios que, en caso de ser aceptada individualmente por los mandos medios, sería incorporada en sus
respectivos contratos de trabajo. En definitiva, el alto Tribunal estimó que dicho proceder cabía dentro de la
autonomía individual de las partes, máxime cuando la empresa había respetado los mínimos del convenio
colectivo, introduciendo mejoras retributivas y de jornada para el personal en cuestión.
Los demandantes de instancia recurrieron de amparo la sentencia del Tribunal Supremo ante el
Tribunal Constitucional, alegando que se había vulnerado el derecho a la libertad sindical, que comprende en
su seno al derecho a la negociación colectiva. Con apoyo en otras sentencias del órgano con jurisdicción
constitucional (105/1992 y 208/1993), sostuvieron que la propuesta empresarial no era compatible con las
bases constitucionales del sistema de relaciones laborales español, toda vez que utilizaba masivamente la
autonomía individual en detrimento de la autonomía colectiva, modificando condiciones laborales pactadas
en el convenio vigente sin contar con el acuerdo de los representantes de los trabajadores, como exige para
estos casos el artículo 41 ET.
La empresa insistió, en su escrito de alegaciones, en el carácter voluntario de las nuevas condiciones
laborales propuestas a los mandos intermedios, en el hecho de que significaban una mejora respecto de las
condiciones pactadas en el convenio, y en que la adhesión a la propuesta empresarial – aunque masiva (125
de 126 potenciales destinatarios) – había sido individualizada. A ello agregó que ni la propuesta ni su
aplicación habían sido cuestionadas en las negociaciones posteriores.
El Ministerio Fiscal, por su parte, solicitó el otorgamiento del amparo basándose en que la vulneración
de la libertad sindical se había producido al sustituir el mecanismo de la negociación por el de acuerdos
individuales en masa.
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III. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS RELACIONES ENTRE LA AUTONOMÍA
INDIVIDUAL Y EL DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
1. La doctrina constitucional anterior a la sentencia 105/1992
Antes de que el Tribunal Constitucional comenzara a configurar su actual doctrina sobre las relaciones
entre la negociación colectiva y la autonomía individual, había reconocido un campo de actuación bastante
holgado a esta última en supuestos de pactos individuales en masa, al punto de ser criticado por dar crédito a
un mecanismo de fuga de la regulación uniforme del convenio colectivo estatutario, bajo el ropaje del
contrato de trabajo 10. En efecto, se señaló que “de prosperar la utilización transindividual del contrato de
trabajo como medio de determinación o modificación plural o colectiva de las condiciones de trabajo y de
política de gestión de personal, el Derecho del Trabajo en la empresa correría el riesgo de convertirse en (…)
una serie yuxtapuesta de micro-ordenamientos de base contractual voluntarista” 11.
La doctrina en comento estuvo contenida principalmente en el Auto Nº 1074/1988, de 26 de
septiembre 12, no obstante que también fue aplicada en otras resoluciones del Tribunal Constitucional que se
refirieron a estas materias. Es el caso, por ejemplo, de las sentencias 58/1985, de 30 de abril, y 95/1985, de 29
de julio.
En efecto, en el citado Auto se señalaba que “la compatibilidad entre la autonomía individual y la
autonomía colectiva – manifestación de la negociación colectiva – no impide que, respetándose, en todo caso,
los mínimos resultantes del Convenio correspondiente, puedan mejorarse las condiciones laborales de los
trabajadores. Mejora de esas condiciones que, evidentemente, puede permitir un cierto margen de
apreciación y valoración subjetiva, pero que en la medida en que se oferten con carácter general y amplíen el
propio ámbito de decisión de la autonomía individual de los trabajadores (…) no debe estimarse como
vulneradora del art. 28.1 de la Constitución” (fundamento jurídico 3).
En el mismo sentido, en la sentencia 58/1985, el Tribunal Constitucional ya había afirmado que “los
problemas derivados de las relaciones entre autonomía colectiva y autonomía individual han de solventarse
mediante la conjunción de dos principios básicos: Primero, que la negociación colectiva no puede anular la
autonomía individual, pues ésta, garantía de la libertad personal, ha de contar con un marco de actuación
incluso en unos ámbitos como los de la Empresa en los que exigencias de índole económica, técnica o
productiva reclaman una conformación colectiva de condiciones uniformes; y segundo, que no puede en
modo alguno negarse la capacidad de incidencia del Convenio en el terreno de los derechos o intereses
individuales, pues ello equivaldría a negar toda virtualidad a la negociación colectiva, en contra de la precisión
constitucional que la configura como un instrumento esencial para la ordenación de las relaciones de trabajo
(…)” (fundamento jurídico 6).
En definitiva, los principales criterios de ponderación invocados por esta tendencia interpretativa eran
una pretendida separación y reparto de las esferas de actuación de la autonomía individual y la autonomía
10
Véase: GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN. Ob. cit. P. 265 y ss. En el mismo sentido, se ha calificado a esta interpretación jurisprudencial
como “exageradamente individualista”. OJEDA AVILÉS. Ob. cit. P. 59.
11
CASAS BAAMONDE. Ob. cit. P. 142.
12
El supuesto de hecho era muy similar al que luego obró de antecedente de la sentencia 105/1992. La práctica controvertida consistía
en una propuesta presentada por una entidad bancaria a sus trabajadores, de forma indiferenciada y genérica, en la que ofrecía
modificar el horario y jornada previstos en el convenio aplicable más una compensación económica, a aquellos que voluntariamente la
aceptaran. El Tribunal Central de Trabajo revocó la nulidad de dichas modificaciones que había declarado el tribunal de instancia, en
atención al carácter vinculante del convenio en vigor, y sostuvo, en cambio, la validez de las mismas a partir de dos argumentos
principales: a) el carácter libre y voluntario de la aceptación de la propuesta empresarial por los trabajadores, y b) el mayor favor de la
nueva jornada, en cómputo anual. El Tribunal Constitucional, en esa oportunidad, ratificó dicha validez desestimando el amparo
presentado.
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colectiva, la importancia cualitativa o cuantitativa de la práctica negocial individualizada y de las condiciones
afectadas, y el sentido de la regulación introducida mediante el pacto individual 13.
2. La actual doctrina del Tribunal Constitucional
2.1. La sentencia 105/1992. Esta sentencia importa un importante cambio de dirección de la doctrina
constitucional sostenida hasta esa fecha. En efecto, el Tribunal Constitucional estimó en dicha ocasión el
recurso de amparo fundado en la vulneración de la libertad sindical, a través de la afectación del derecho a la
negociación colectiva, constituida por una oferta empresarial, dirigida a todos los trabajadores de una
empresa sin audiencia de sus representantes, en orden a modificar la jornada continua pactada
colectivamente por otra partida.
El razonamiento partió con la ratificación de la premisa que el derecho a la negociación colectiva
forma parte del contenido esencial – mínimo e indisponible – de la libertad sindical, reconocida en el artículo
28.1 CE, por lo cual es susceptible de amparo constitucional por esa vía. En concreto, afirmó el Tribunal que
“negar, obstaculizar o desvirtuar el ejercicio de dicha facultad negociadora por los sindicatos ha de entenderse
no sólo como una práctica vulneradora del art. 37.1 de la Constitución y de la fuerza vinculante de los
convenios por dicho precepto declarada, sino también como una violación del derecho a la libertad sindical
que consagra el art. 28.1 de la Constitución” (fundamento jurídico 5).
Sostenido lo anterior, la sentencia sentó su argumento central al señalar que la voluntad individual de
los trabajadores, manifestada por la aceptación de una oferta voluntaria formulada por la empresa, no puede
modificar respecto de los mismos la jornada de trabajo pactada colectivamente, ya que ello “quebraría el
sistema de la negociación colectiva configurado por el legislador cuya virtualidad viene determinada por la
fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el art. 37.1 CE” (fundamento jurídico 6).
Pese a que el argumento anterior bastaba para otorgar el amparo, la sentencia modeló su
razonamiento indicando que ello naturalmente no significa “que los convenios colectivos petrifiquen o hagan
inalterables las condiciones de trabajo en ellos pactadas (…) pero en los propios convenios colectivos y en el
Estatuto de los Trabajadores, se establece el sistema para su modificación o denuncia, contando siempre con
la voluntad de la representación legítima de las partes”. Por último, agregó que “sólo la unión de los
trabajadores a través de los sindicatos que los representan permite la negociación equilibrada de las
condiciones de trabajo que persiguen los convenios colectivos y que se traduce en la fuerza vinculante de los
mismos y en el carácter normativo de lo pactado en ellos” (fundamento jurídico 6).
Un sector mayoritario de la doctrina valoró positivamente el giro de tuerca contenido en esta
sentencia, principalmente por su especial trascendencia en la protección, a través de la tutela de la libertad
sindical, de la imperatividad del convenio frente a la autonomía individual. El Tribunal Constitucional, en
efecto, descartaba que aquella pudiera ser obstruida mediante el recurso masivo a la autonomía individual 14.
Con todo, el referenciado razonamiento recibió también diversas críticas desde un sector de la
doctrina científica, incluso desde aquellos que en general veían con buenos ojos el giro de la jurisprudencia
constitucional. Entre estos se le criticó el que pareciera confundir el foco de análisis, centrándolo en la
contraposición de la autonomía individual de los trabajadores con la autonomía colectiva, lo que implicaba un
análisis basado en la indisponibilidad de derechos (artículo 3.5 ET). Lo lógico hubiera sido, en cambio, centrar
13
MARTÍNEZ MORENO. Ob. cit. P. 149.
Véanse por todos, en este sentido: FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda. “Negociación colectiva y contrato de trabajo: apuntes sobre
sus conexiones”. Temas Laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, Nº 76. 2004. Pp. 168-169; y RODRÍGUEZ-PIÑERO.
“Autonomía individual…”. Ob. cit. P. 19 y ss.
14
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el razonamiento en la tensión entre la autonomía individual de las partes y la autonomía colectiva, a fin de
guiar el análisis en la inderogabilidad de las normas (artículo 3.1.c ET). También se le cuestionó que
desperdiciara la oportunidad de sentar doctrina sobre estos temas desde un plano más global y totalizador,
bien rectificando derechamente sus anteriores pronunciamientos, bien circunscribiéndolos a supuestos
concretos 15.
Desde una perspectiva mucho más radical, se señaló que la sentencia asumía una “concepción fatídica
de la mejora voluntaria ofrecida y aceptada como destructora de la negociación colectiva de las condiciones
de trabajo”, sin formular atenuación alguna ni indagar en las finalidades empresariales perseguidas. Es más, se
llegó a calificar de inaceptable, dogmática y anacrónica la “condena deliberada y machacona de toda mejora
voluntaria post convenio”, influida “por su ver doquiera actitudes antisindicales” 16.
En el mismo sentido, se reprochó la falta de consistencia de la fundamentación jurídica de la
sentencia, máxime cuando implicaba un cambio cualitativo respecto de su anterior doctrina. Se señaló que
con perplejidad cabía preguntarse “en qué medida quiebra la fuerza vinculante de un convenio, cuando el
apartarse libre y voluntariamente del mismo no supone (…) perjuicio o discriminación alguno, ni tampoco que
éste deje de aplicarse en el ámbito funcional y territorial para aquellos que consideran todavía su contenido
como más ventajoso” 17. Así, invocando una lectura progresista del artículo 3.1.c ET y del propio artículo 37.1
CE, se sostuvo “que una regla distinta no tiene por qué ser una regla contraria a aquella a la que sustituye pero
no deroga” 18.
2.2. Las sentencias de corrección de la doctrina constitucional. Habida cuenta de los puntos faltos de
la suficiente claridad que dejó la sentencia 105/1992, que dieron lugar a críticas y dispares interpretaciones en
la doctrina, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de corregirlos y clarificarlos en pronunciamientos
posteriores, principalmente en las sentencias 208/1993, de 28 de junio, y 107/2000, de 5 de mayo.
En la sentencia 208/1993, el Tribunal Constitucional matizó su nueva doctrina a partir de un supuesto
distinto de los que se habían discutido hasta entonces. En esa oportunidad decidió sobre el apego
constitucional de unas medidas empresariales referidas a una materia no regulada por convenio colectivo ni
por ley 19. Por dicha circunstancia, y por un defecto de legitimación del sindicato accionante, el Tribunal
desestimó el amparo requerido. En efecto, negó que las medidas adoptadas por la empresa hubieran afectado
a la libertad sindical y, específicamente, al derecho a la negociación colectiva. Señaló que las mismas habían
operado “en un espacio libre de regulación legal o contractual colectiva, y por ello abierto al ejercicio de la
libertad de empresa y de la autonomía contractual” (fundamento jurídico 4).
15
BLASCO PELLICER. La individualización… Ob. cit. P. 220.
Las citas textuales corresponden al comentario a la “Sentencia 105/1992, de 1 de julio. El derecho a la negociación colectiva (qua
integrante de la libertad sindical, fundamental así) llevado al límite; o sobre la interdicción de pactos de condiciones de trabajo mejores,
o que puedan serlo, que las colectivas formalmente pactadas”. En ALONSO OLEA, Manuel (Dir.). Jurisprudencia constitucional sobre
trabajo y seguridad social. Tomo X. Civitas, España. 1992. P. 388 y ss.
17
MIÑAMBRES PUIG, César. “Sobre la absoluta prevalencia en el orden social de la autonomía colectiva sobre la autonomía individual”.
Revista Española de Derecho del Trabajo, Nº 61. 1993. P. 771. En el mismo sentido crítico, véase: BORRAJO DACRUZ, Efrén. “Articulación
entre la autonomía individual y colectiva y las normas estatales en la regulación del trabajo: balance y nuevas perspectivas”. Actualidad
Laboral, Nº 3, Tomo I. 1993. Pp. 54-55.
18
BORRAJO DACRUZ, Efrén. “La regulación de las condiciones de trabajo en España: poderes normativos y autonomía individual”. En
BORRAJO DACRUZ, Efrén (Dir.). La reforma del mercado de trabajo. Actualidad Editorial, España. 1993. P. 1082.
19
Los hechos sobre los que discurría la sentencia podían resumirse en una modificación empresarial de las condiciones retributivas de
ciertos trabajadores. Las modificaciones consistían concretamente en el establecimiento de unas gratificaciones temporales, que
podían ser autorizadas por los Directores Provinciales de la empresa para determinados trabajadores, y en un plus que compensaba
una obligación de disponibilidad que podían asumir voluntariamente los trabajadores de mantenimiento. Ninguna de estas condiciones
se encontraba regulada en el convenio colectivo vigente y aplicable a los trabajadores en cuestión.
16
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A mayor abundamiento, el Tribunal se preocupó de cerrar el paso a posibles dudas interpretativas que
pudieran surgir a partir de su pronunciamiento y agregó que “la mera circunstancia de que una materia
pudiera en su momento ser objeto de negociación colectiva no supone (…) un impedimento para acuerdos
contractuales individuales o para decisiones de la empresa en ejercicio de sus poderes de gestión (…)”
(fundamento jurídico 4). Asimismo, aclaró que su decisión hubiera sido distinta “si, aunque no alterase el
contenido del convenio colectivo, la trascendencia colectiva de la medida adoptada por la empresa pudiera
tener tal entidad como para afectar al propio sistema de negociación colectiva, por excluir la posibilidad de
actuación de la voluntad colectiva a través del correspondiente convenio” (fundamento jurídico 5). Ello podría
haber ocurrido si se hubiese utilizado masivamente la autonomía individual “para jugar sistemáticamente en
detrimento y marginación de la autonomía colectiva”, cuestión que sin embargo no se planteaba en el
supuesto comentado.
En definitiva, frente a la sentencia 105/1992, que parecía especialmente restrictiva del papel de la
autonomía individual, la sentencia 208/1993 le reconoció nuevos espacios de actuación, tanto en la regulación
de las materias no contempladas en el convenio colectivo como en la ordenación de condiciones de trabajo
que no revistan una relevancia tal que amerite su regulación por la negociación colectiva 20.
Tiempo después, el Tribunal Constitucional volvió a referirse a las relaciones en estudio, en su
sentencia 107/2000, cuyos antecedentes ya fueron reseñados. En dicha ocasión, resolvió que la revisión
salarial llevada a cabo en forma unilateral por la empresa, luego que fracasaran las negociaciones con la
representación de los trabajadores, era atentatoria de la libertad sindical. De este modo, recordando diversos
pasajes de sus sentencias 105/1992 y 208/1993, arguyó que “no puede la autonomía individual – o la decisión
unilateral de la empresa – proceder a la regulación de las condiciones de trabajo cuando, atendiendo a la
trascendencia, importancia y significado de las condiciones laborales afectadas, eluda o soslaye la presencia
de los representantes sindicales en la función negociadora” (fundamento jurídico 7). Por ello, pese a que se
habían empleado criterios objetivos para asignar el incremento retributivo, el Tribunal consideró que la
conducta de la empresa era lesiva del derecho a la libertad sindical, toda vez que lo había hecho de manera
exclusivamente unilateral, “a espaldas de la negociación colectiva o, en su defecto, de otras técnicas de
composición de conflictos de intereses legal o convencionalmente previstas en el ordenamiento jurídico
laboral” (fundamento jurídico 5).
A la conclusión anterior arribó luego de valorar una serie de circunstancias concurrentes en el caso,
que configuraban un panorama de indicios contrarios a la libertad sindical. Sin llegar a arrogarse competencia
para entrar a conocer de las estrategias y actitudes negociadoras de las partes en conflicto, el Tribunal
concluyó finalmente que “la relevancia de la condición laboral afectada, el comportamiento empresarial de
provocar unilateralmente el cierre de la negociación, la ausencia de toda formalidad posterior para resolver el
conflicto y la inmediata revisión salarial decidida unilateralmente, constituyen elementos valorativos
suficientes para apreciar una conducta antisindical” (fundamento jurídico 10).
El principal aporte de esta sentencia, que le da un toque distintivo respecto de las anteriores, radica
primero en que resolvió sobre una conducta empresarial unilateral, que además no modificaba una condición
laboral previamente pactada, sino que regulaba un aspecto que pese a haber sido negociado – al menos
formalmente – por las partes, no había alcanzado acuerdo. En otras palabras, la vulneración a la libertad
sindical se producía no por afectar la fuerza vinculante del convenio, sino por debilitar, mediante la adopción
20
CABEZA PEREIRÓ, Jaime. “Sentencia 208/1993, de 28 de junio. Poder de dirección presuntamente antisindical”. En ALONSO OLEA,
Manuel; MONTOYA MELGAR, Alfredo (Dir.). Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y seguridad social. Tomo XI. Civitas, España.
1993. P. 511; y ESCRIBANO GUTIÉRREZ, Juan. Autonomía individual y colectiva en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo. Consejo
Económico y Social, España. 2000. P. 80.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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de medidas unilaterales, el papel constitucionalmente reconocido a la negociación colectiva para regular las
condiciones de trabajo más trascendentes.
En este sentido, el Tribunal Constitucional avanzó en su doctrina al afirmar que el comportamiento
empresarial, aunque no desconocía un convenio colectivo, desconocía la negociación, como procedimiento
que conduce a él, ratificando de esta manera que el convenio, además de una fuente del Derecho, es el
resultado de una acción colectiva 21.
Con acierto se ha señalado que lo que planteó la sentencia fue que “en una situación de conflicto
regulador (…), el empresario (y por extensión el pacto entre los sujetos del contrato de trabajo) no podrá
autoatribuirse la capacidad de reglamentación, de composición del conflicto” 22, pasando a llevar la posición
institucional del sindicato en la regulación de las condiciones de trabajo.
Además, esta sentencia sienta las bases de la tesis de la existencia de vulneraciones objetivas de la
libertad sindical, que luego fue desarrollada por la sentencia 225/2001.
Ahora bien, la principal debilidad acusada de la sentencia en comento, y que comparte – como se verá
– con las demás sentencias estudiadas, es “la duda de coyunturalidad que pesa sobre las conclusiones
alcanzadas” 23. En efecto, sin desconocer que aquellas seguían en la senda iniciada por la sentencia 105/1992,
incorporando nuevos matices a la doctrina constitucional, su insistente apego a las circunstancias
concurrentes del supuesto de hecho han llevado a que resulte cuestionable su proyección a otros casos no
idénticos.
2.3. La sentencia 225/2001. La consolidación de la doctrina constitucional que se viene comentando
tuvo lugar con la dictación de la sentencia 225/2001, que recogió, sistematizó y potenció los argumentos de
las sentencias que le precedieron 24. Actuando como ponente Doña María Emilia Casas Baamonde, el Tribunal
Constitucional otorgó el amparo solicitado ante las modificaciones del sistema de remuneración, jornada y
horario pactado colectivamente, derivadas de la aceptación masiva de una oferta empresarial presentada
individualmente a todo el colectivo de mandos intermedios de la empresa.
Como se adelantó, junto con efectuar una síntesis y balance de los principales fundamentos utilizados
para dictar las sentencias antes referenciadas, el Tribunal avanzó en objetivizar el carácter atentatorio de la
libertad sindical de este tipo de conductas empresariales, tesis que ya había sostenido – aunque con menor
desarrollo – en su sentencia 107/2000. Al efecto, subrayó que para la afirmación de dicho carácter no resultan
decisivos “la intencionalidad de la actuación empresarial, el signo de la alteración de la regulación
convencional vigente, o la aceptación individual del cambio colectivo” (fundamento jurídico 4). Respecto del
primer elemento, afirmó que si bien las conductas lesivas de la libertad sindical pueden ser intencionadas,
también pueden plantearse vulneraciones objetivas fundadas en el mero resultado lesivo a dicho derecho. Por
su parte, el resultado más o menos favorable de la actuación también es irrelevante desde la óptica de los
contenidos afectados. Por último, declaraba la sentencia, la aceptación voluntaria de los trabajadores de las
21
FERNÁNDEZ LÓPEZ. Ob. cit. Pp. 169-170.
SANTIAGO REDONDO, Koldo Mikel. “Antisindicalidad por mejora unilateral de condiciones de trabajo con elusión de la negociación
colectiva. Comentario a la STC 107/2000, de 5 de mayo”. Relaciones Laborales, Tomo II. 2000. P. 539.
23
GALA DURÁN, Carolina. “Sentencia 107/2000, de 5 de mayo. Supuesta vulneración del derecho a la igualdad y vulneración de la
libertad sindical: revisión unilateral de los salarios por parte de la empresa, tras una negociación insuficiente”. En ALONSO OLEA,
Manuel; MONTOYA MELGAR, Alfredo (Dir.). Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y seguridad social. Tomo XVIII. Civitas, España.
2000. P. 228.
24
En el mismo sentido, se ha afirmado que esta sentencia “cierra (…) la importante doctrina que el Tribunal Constitucional ha venido
elaborando sobre la utilización antisindical de la autonomía individual en masa”. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco. “Sentencia
225/2001, de 26 de noviembre. Uso antisindical de la autonomía individual en masa”. En ALONSO OLEA, Manuel; MONTOYA MELGAR,
Alfredo (Dir.). Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y seguridad social. Tomo XIX. Civitas, España. 2001. P. 398.
22
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ofertas empresariales no excluye una posible vulneración de la libertad sindical, puesto que el espacio de la
autonomía de la voluntad no está exento de limitaciones en su armonización con la autonomía colectiva.
Sí constituyen elementos valorativos o factores indiciarios de conducta antisindical, según la
sentencia, el impacto general de la medida adoptada y el momento de la incidencia, ya que pueden existir –
como efectivamente han existido – tanto vulneraciones a la fuerza vinculante de un convenio vigente como
atentados contra el ejercicio del derecho a la negociación colectiva. Asimismo, debe valorarse el plano de
afectación material de estas conductas.
En definitiva, el Tribunal Constitucional concluyó que “existe margen de actuación para la autonomía
individual tanto en los espacios libres de negociación colectiva (…), como en los afectados por ésta, siempre
que se respete la configuración y los perfiles de la regulación del convenio procediendo a mejorar
cuantitativamente las condiciones laborales de los trabajadores (…). En cambio, serán contrarias al art. 28.1 CE
las conductas individuales que busquen u ocasionen objetivamente, alterando la configuración y los perfiles
de la regulación convencional, la sustitución del régimen previsto en la norma colectiva por otro
cualitativamente distinto. En estos casos, ni siquiera la pretendida mejora que pueda tratar de dar validez a tal
conducta podrá neutralizar la lesión (…)” (fundamento jurídico 6).
La comentada doctrina constitucional ha sido reiterada en los últimos años por la sentencia 238/2005,
de 26 de septiembre, que nuevamente resolvió sobre la afectación del derecho de negociación colectiva, y a
través de él, del derecho de libertad sindical, por actuaciones empresariales dirigidas a obtener a través de la
autonomía individual el establecimiento de condiciones de trabajo para un conjunto de trabajadores de la
empresa que modificaban las previstas en el convenio colectivo de aplicación 25.
3. Síntesis de la actual doctrina del Tribunal Constitucional
Luego de revisar cómo el Tribunal Constitucional ha venido definiendo las relaciones entre la
autonomía individual y la autonomía colectiva, a propósito de diversos supuestos fácticos en que se ha hecho
uso masivo de la primera, pueden recapitularse los distintos espacios que el órgano judicial reconoce a la
misma. La premisa sobre la que ha fundado sus planteamientos ha sido siempre el predominio de la voluntad
colectiva sobre la individual, el que no llega empero a anular a esta última 26.
Pues bien, un primer espacio que puede ocupar la autonomía individual es el de la ordenación de
aspectos no regulados por la negociación colectiva (ni por la ley, por cierto). Este campo de actuación tiene, no
obstante, dos limitaciones que conviene apuntar. Una fáctica, aunque con base jurídica, dada la creciente
abundancia normativa de los convenios, que regulan prácticamente todas las posibles aristas de las relaciones
de trabajo, y otra estructural, constituida por la interdicción de adoptar medidas que, por su trascendencia,
pudieran afectar al propio sistema de negociación colectiva 27. El problema respecto de esta segunda limitación
es que los parámetros para medir dicha trascendencia no quedan tan claros en la jurisprudencia
constitucional, quedando entregados en definitiva al casuismo, cuestión sobre la que se volverá enseguida.
25
Sucintamente, el conflicto se planteó a raíz de una oferta empresarial dirigida individualmente a un colectivo de trabajadores, en la
que se les proponía una modificación al horario de trabajo a cambio de una compensación pecuniaria para aquellos que
voluntariamente la aceptaran. La empresa había estado en negociaciones sobre dichos cambios con los representantes laborales, mas
no se había logrado acuerdo.
26
Al respecto véanse: sentencia 105/1992 (fundamento jurídico 6), sentencia 208/1993 (fundamento jurídico 4), sentencia 107/2000
(fundamento jurídico 7), sentencia 225/2001 (fundamentos jurídicos 4 y 5), y sentencia 238/2005 (fundamento jurídico 4).
27
Sentencia 208/1993, fundamento jurídico 5.
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Otro espacio en que puede desenvolverse la autonomía individual responde a la tradicional relación
de suplementariedad respecto de la autonomía colectiva, ordenada por “reglas de convivencia material” 28. En
efecto, la autonomía privada puede utilizarse para la superación cuantitativa de las condiciones laborales
alcanzadas por convenio colectivo, más el principio de mayor favor opera siempre y cuando no se prive de
contenido a la facultad de ordenación de las condiciones de trabajo reconocidas a los sindicatos a través de la
negociación colectiva o se debilite el contrapoder sindical en la empresa 29.
Respecto de los posibles intentos de estipulación individual de condiciones laborales diferentes de las
previstas en el convenio colectivo vigente y aplicable, no por eso contrarias ni menos favorables que su
regulación, el Tribunal Constitucional se ha decantado por considerarlos como supuestos de “exclusión
conflictiva” 30. A ellos se refiere cuando señala que es contraria a la libertad sindical la sustitución, mediante
conductas individuales, del régimen previsto en la norma colectiva por otro cualitativamente distinto, siempre
que ello implique alterar la configuración y los perfiles de la regulación convencional 31. En estos casos, la
autonomía individual debería ceder frente a la autonomía colectiva.
El espacio anterior ha sido especialmente discutido en la doctrina. En efecto, así como hay quienes
sostienen que la autonomía individual no puede establecer condiciones distintas a las fijadas por normas
laborales imperativas, contenidas en la ley o en convenios colectivos 32, hay también quienes afirman que no
se puede seguir sosteniendo la rígida interpretación que incluye dentro de los espacios vedados a la
autonomía individual el establecimiento de condiciones de trabajo distintas de las establecidas con carácter
general en el convenio colectivo, por entenderlas contrarias al mismo 33. Al respecto, baste ahora con poner en
relieve que el Tribunal Constitucional no niega de plano que la autonomía individual disponga de un margen
para pactar condiciones cualitativamente distintas de las previstas en el convenio aplicable. En efecto, sólo
veta dicho margen de acción cuando importa alterar la configuración y los perfiles de la regulación dada por el
convenio 34.
En definitiva, conforme a la doctrina constitucional imperante, la autonomía individual puede
desplegarse tanto sobre materias reguladas por convenio colectivo como en áreas que no han sido tratadas
por la negociación colectiva. En el primer caso debe respetar el contenido de lo pactado colectivamente, para
lo cual será necesario valorar hasta qué punto es posible su mejora cuantitativa o cualitativa. Además, en
ambos casos su actuación deviene en ilícita si “con ella se pretende vaciar de contenido la propia negociación
colectiva, por el carácter masivo de la condición incorporada a los contratos individuales o por la
trascendencia de ésta en la economía de las relaciones laborales concernidas” 35.
Por contra de la doctrina constitucional, se ha señalado que violenta la independencia de la esfera de
la libertad de los sujetos de un contrato de trabajo, principalmente porque erra en el enfoque de análisis. En
lugar de analizar las relaciones entre la autonomía individual y la autonomía colectiva desde la perspectiva de
la colisión de sus funciones mutuas y complementarias, confronta a la primera con la libertad sindical, en su
conexión con la negociación colectiva. A partir de dicho error de enfoque, se afirma que el Tribunal sensibiliza
28
Sentencia 225/2001, fundamento jurídico 5.
DURÁN LÓPEZ; SÁEZ LARA. Ob. cit. P. 116.
30
Sentencia 225/2001, fundamento jurídico 5.
31
Ibid., fundamento jurídico 6.
32
CASAS BAAMONDE. Ob. cit. P. 133.
33
DURÁN LÓPEZ; SÁEZ LARA. Ob. cit. P. 114; y SAGARDOY BENGOECHEA, Juan Antonio. “La libertad sindical y los espacios de la
autonomía privada”. Documentación Laboral, Nº 24. 1988. P. 18.
34
BLASCO PELLICER, Ángel. “La autonomía individual en el sistema de fuentes de la relación jurídico-laboral”. Documento base del
curso “Autonomía Individual y Derecho del Trabajo” del Programa de Doctorado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la
Universidad de Valencia, año académico 2007/2008. Sin publicar. Pp. 15-16.
35
FERNÁNDEZ LÓPEZ. Ob. cit. P. 178.
29
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en exceso el papel de la autonomía colectiva y veta a la autonomía individual, incluso en supuestos en que no
hace más que cumplir con la función que tiene encomendada por ley, esto es, mejorar las condiciones legal o
convencionalmente establecidas 36.
La referida posición, que relega sólo a “casos patológicos” la posibilidad de vulneración de la libertad
sindical por injerencia indebida de la autonomía individual, topa con el hecho cierto que el Tribunal
Constitucional tiene competencia para resolver los conflictos de delimitación entre la autonomía individual y
la autonomía colectiva en todos los casos en que se vea afectada “la posición institucional de los sujetos
colectivos recogidos por el artículo 7 de la Constitución Española o (…) el papel de la negociación colectiva
como contenido del derecho fundamental a la libertad sindical” 37.
De cualquier forma, no puede negarse tampoco que la doctrina constitucional presenta algunas
limitaciones. Una de ellas es que sus sentencias tienen una incierta proyección de generalidad, dada su
argumentación en gran parte casuística, consecuencia natural de la propia configuración técnica del recurso
de amparo que, como ha dicho el propio Tribunal, “no abre (…) una vía impugnatoria abstracta, sino un cauce
para obtener reparación de las violaciones concretas de derechos fundamentales de que hayan podido ser
objeto las situaciones jurídicas subjetivas cuya tutela tiene atribuidas” 38.
En estrecha relación con lo recién dicho, no pueden obviarse los riesgos que se presentan a la hora de
concretar los criterios constitucionales por los tribunales de la jurisdicción ordinaria, dado el carácter
particularmente coyuntural de las sentencias del Tribunal Constitucional y las limitaciones de sus
competencias al conocer y resolver los recursos de amparo. Por ello se ha señalado, con ánimo de prevención,
que la doctrina constitucional “puede, de producirse su extrapolación inmatizada por nuestros tribunales
ordinarios, menoscabar el lícito juego de la autonomía contractual, que el propio Tribunal ha avalado (…)” 39.
IV. CONCLUSIONES
Ante las relaciones entre la autonomía individual y la autonomía colectiva en supuestos de pactos
individuales en masa, la doctrina científica se ha visto tentada, en gran parte a raíz de las sentencias del
Tribunal Constitucional sobre la materia, a atrincherarse en posiciones más bien extremas. Así, frente a
quienes reclaman con ahínco un mayor espacio para la autonomía individual, se suele contraponer la postura
más conservadora, que defiende vehementemente el predominio de la autonomía colectiva.
Sin embargo, comparto la opinión de quienes sostienen que de lo que se trata es de “ubicar
equilibrada y razonablemente el papel de la autonomía individual contractual en el sistema normativo laboral
vigente” 40, sin desconocer con ello las distintas tendencias que se plantean respecto del Derecho del Trabajo,
generalmente con cierto asidero en la realidad de las relaciones laborales, pero actuando dentro del marco
jurídico establecido. En este sentido, y aunque pudiera parecer contradictorio, el debate sobre estos
problemas es un signo de madurez del sistema de relaciones laborales español.
Ahora bien, la actual doctrina constitucional, construida a partir de sendos supuestos de pactos
individuales en masa, no pretende dar una intangibilidad absoluta al convenio colectivo ni poner trabas
antojadizas a la autonomía individual, como parece entender un sector de la doctrina 41. Por el contrario, a
partir del reconocimiento de que tanto la autonomía individual como la autonomía colectiva tienen espacios
36
GALIANA MORENO. Ob. cit. P. 19 y ss.; y SAGARDOY BENGOECHEA. Ob. cit. P. 27 y ss.
GALA DURÁN. Ob. cit. P. 217.
38
Auto 135/1985, de 27 de febrero, fundamento jurídico 1. Al respecto, véase también: GALIANA MORENO. Ob. cit. P. 16.
39
PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Ob. cit. P. 400.
40
Prólogo de Tomás Sala Franco a BLASCO PELLICER. La individualización… Ob. cit. P. 14.
41
Por todos, véase: GALIANA MORENO. Ob. cit. P. 21.
37
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de actuación en el sistema de fuentes de la relación laboral, y de que ninguna puede anular a la otra, el
Tribunal Constitucional no hace más que resituar sus relaciones a partir de las exigencias de la libertad
sindical, dadas por el propio modelo normativo vigente, particularmente en la configuración del derecho a la
negociación colectiva. En este sentido, como bien se apuntara, la doctrina comentada “aunque prima facie
pudiera parecer estricta y restrictiva para las posibilidades del pacto contractual, no lo es tanto si se tiene en
cuenta que siempre subraya la existencia de un espacio propio para el papel regulador del contrato (…)” 42.
Con todo, el mismo hecho de que la doctrina constitucional se haya construido bajo la consideración
de las implicancias del derecho a la negociación colectiva en la autonomía individual constituye, a su vez, una
de sus fragilidades. En efecto, junto con su remarcado casuismo, cabe insistir en que el Tribunal Constitucional
sólo ha entrado a valorar si la autonomía individual ha ocupado espacios reservados a la autonomía colectiva
cuando se ha visto afectado del derecho a la negociación colectiva, cobijado en la libertad sindical. En los
demás casos, la clarificación de las relaciones entre las dos autonomías es una materia que compete a la
jurisdicción ordinaria. Bien vale tener presentes al efecto los criterios señalados por el propio Tribunal
Constitucional, particularmente en su sentencia 225/2001, y otros aportados por la doctrina, como la
distinción entre condiciones cuantificables y no cuantificables. Ésta última podría facilitar la admisibilidad de
regulaciones individuales de condiciones distintas a las pactadas colectivamente, “siempre que no supusiesen
quiebra del convenio o del derecho a la negociación colectiva como parte integrante del derecho a la libertad
sindical” 43.
42
43
BLASCO PELLICER. “La autonomía individual…” Ob. cit. P. 29.
Ibid. P. 19.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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Atribuyendo efectos a la voluntad del prestador de servicios personales
en la calificación de contrato de trabajo 1
Por Mauricio Hormazábal Valdés 2
Palabras Claves: Calificación contractual, Principio de primacía de la realidad, subordinación y/o dependencia,
libertad contractual, presunción de laboralidad, doctrina de los actos propios, error esencial, igualdad ante la
ley, revisión judicial.
RESUMEN: El artículo octavo, inciso primero, del Código del Trabajo dispone que “toda prestación de servicios
en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia del contrato de trabajo”. Si bien
es cierto este precepto se ha interpretado tradicionalmente como una presunción de relación laboral cuando
se identifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, en el presente ensayo se otorga una
reinterpretación de tal inciso, mediante una reformulación del principio de primacía de la realidad desde un
foco en las formalidades a un acento en las circunstancias socio-económicas, pasando, entonces, desde una
presunción de laboralidad a una presunción de afectación de libertad jurídica mínima para contratar con igual
libertad. Se concluye que el mencionado artículo octavo tiene como función hacer excepción al artículo 1560
del Código Civil, evitándose con esta reinterpretación riesgos de revisión judicial y, principalmente, otorgando
una interpretación y argumentación en Derecho para determinar si el contrato civil que se conoce constituye
o no un supuesto de aplicación del orden público laboral.
1. INTRODUCCIÓN
En los últimos años la doctrina laboralista 3 ha mostrado preocupación por una serie de fallos de
nuestra Corte Suprema 4 que resuelve controversias con pretensiones laborales, teniendo presente varios
elementos que la doctrina civil históricamente ha catalogado como doctrina de los actos propios, 5
1
Este artículo se encuentra publicado en la Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, volumen N°5, año 2012.
2
Abogado, Universidad de Talca, Chile. Abogado asesor en Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Correo electrónico:
[email protected].
3
Entre otros; Caamaño, E. Análisis crítico sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios en material laboral. Revista de Derecho
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. XXXII. 2009. Ugarte, J., Los actos propios en materia laboral o guía de como inventarse una
doctrina, Revista Laboral Chilena, 2008.
4
Véase, por ejemplo, fallo CS rol 981-2005, 30de agosto 2006; fallo CS rol 913-2000, 27 de febrero 2000; fallo CS rol 771-2005, 25 de
octubre 2006; fallo CS rol 2450-2005, 20 de diciembre 2006; fallo CS rol 5687-2006, 17 de octubre 2007; fallo CS 2320-2008, 10 de junio
2008; fallo CS rol 5129-2008, 4 de noviembre 2008.
5
La doctrina de los actos propios, nacida al alero del Derecho Civil, importa que entre contratantes iguales, las conductas pasadas de
una de ellas, a la luz de la buena fe, pueden generar la expectativa en la otra, legítima y amparada por el Derecho, de que no se
ejercerán derechos subjetivos en contradicción con dicha conducta. Se trata, en ese sentido, como lo ha entendido buena parte de la
doctrina comparada, de una limitación al ejercicio de los derechos subjetivos. Ugarte, J., La subordinación en el Derecho Laboral
Chileno, Editorial Legal Publishing, 2008, p. 48.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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principalmente, por consideraciones de buena fe.6 Ahora bien -hacemos la prevención- no es propósito de
este trabajo entrar a conocer y explicar la construcción dogmática de los actos propios o si en los casos que se
ha pronunciado la Corte Suprema es admisible tal categoría, pero sí lo es preguntarse desde ya por qué
nuestro máximo Tribunal resuelve sin cobertura normativa laboral positiva y sin argumentación jurídico
laboral una controversia que se plantea en sede laboral.
En este sentido, y para efectos de delimitar nuestro trabajo, declaramos que el problema de nuestra
Corte Suprema atiende principalmente a razones de buena fe, entendida ésta como “un arquetipo o modelo
de conducta social: la lealtad en los tratos y el proceder honesto, esmerado y diligente; la fidelidad a la palabra
dada, en definitiva, no defraudar la confianza que objetivamente se ha suscitado a los demás, ni abusar de
ella”. 7 Buena fe que ha resultado determinante a la hora de aplicar el orden público laboral, concreta y
únicamente cuando se enfrenta a una relación duradera, nominalmente civil, con bajo estándar de
subordinación y con conductas evidentes del pretensor que se beneficia de la aparente relación civil, por lo
tanto, con pleno conocimiento durante el desarrollo de la relación contractual de las expectativas legítimas de
las partes.
En este sentido, se ofrece una línea argumentativa laboral y una cobertura normativa jurídico laboral,
que permitirá a los órganos decisores resolver conforme a Derecho y de acuerdo a categorías dogmáticas
propias del Derecho del Trabajo, con el fin de responder a las exigencias necesarias que el Derecho positivo
impone para el desenvolvimiento de la modernidad, pero sin excluir la justicia material, en casos tan difíciles
como el planteado más arriba.
En este orden de ideas, para efectos de cumplir tal meta, es necesario reformular el principio jurídico
laboral de la primacía de la realidad y, consecuentemente, plantear una reinterpretación del artículo octavo
inciso primero del código del Trabajo, pasando desde una presunción de laboralidad a una presunción
simplemente legal de afectación de la voluntad, toda vez que con ello otorgaremos un diseño jurídico laboral
al intérprete y sentenciador laboral, que debe decidir de acuerdo a Derecho si en estos casos difíciles se aplica
o no el orden público laboral. Con todo, hacemos explícito que en todo momento tendremos en vista el caso
de una relación regulada formalmente por un contrato civil con indicios de subordinación, excluyendo del
estudio los casos donde la relación contractual se encuentra regulada por un contrato de trabajo o cuando la
relación contractual no se encuentra regulada formalmente, toda vez que en estos dos últimos casos la
aplicación tradicional de los indicios de subordinación resuelven correcta y lícitamente el problema, diferente
al primer supuesto donde el querer declarado obliga a un necesario matiz como ya lo veremos.
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD
a) Enfoque tradicional del principio: La práctica por sobre las formalidades
La doctrina laboral, fuertemente acogida por nuestra jurisprudencia 8, sostiene que el principio en
estudio evidencia que en materia laboral ha de prevalecer siempre la verdad de los hechos por encima de los
acuerdos formales. “El significado de este principio es la primacía de los hechos sobre las formas, las
formalidades o las apariencias. En materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las
partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa, o lo que luzca en documentos, formularios e
6
Gumucio, J. y Corvera, D., Comentario a una jurisprudencia: La doctrina de los actos propios y el Derecho Laboral, Revista Laboral
Chilena, Nº 151, p. 72.
7
Larenz, K., Derecho de Obligaciones, Editorial revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 50.
8
A título de ejemplo citamos el ya clásico fallo CS rol 21950, 16 de marzo 1987 “Entre los principios imperantes en materia de Derecho
del Trabajo, y que sirven de inspiración al Derecho positivo en esta rama, se encuentra el de primacía de la realidad, que significa que
en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (los Principios del Derecho del Trabajo. Américo Plá R.)”
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instrumentos de control.” 9 “Demostrados los hechos, no pueden ser contrapesados o neutralizados por
documentos o formalidades.” 10
Con lo anterior, pareciera entonces, que el principio en estudio únicamente fortalece la relación que
existe entre Derecho y realidad, esto es aquello que queda resumido con el viejo adagio que las cosas son lo
que son y no lo que dicen ser 11 producto del poder de formalización e imposición de una de las partes en esta
área del Derecho, no constituyéndose, como un principio exclusivo del Derecho del Trabajo.
b) Reformulación del principio: Las circunstancias por sobre los principios abstractos de igual
libertad de voluntad que inspiran al Derecho Privado moderno
Comenzaremos diciendo como lo establece nuestra carta fundamental que en principio todos los
hombres son libres, por lo tanto, merecen igual trato, idea que supone un desarrollo pleno de la concepción
de igualdad formal, estructurándose el Derecho bajo la idea que “el individuo sólo puede existir socialmente
como personalidad cuando le sea reconocida por los demás no sólo su esfera de la personalidad y de la
propiedad, sino cuando, además, pueda en principio reglamentar por sí mismo sus cuestiones personales y, en
tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con carácter
jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente establecido.” 12 De esta manera al ponerse de
manifiesto “en el contrato la voluntad de ambos contratantes existe cierta garantía en el sentido de que lo
que las partes han establecido como vinculante para ellas no es una pura arbitrariedad, sino que algo
contemplado en su conjunto, es razonable y justo.” 13
Esta concepción exige que el derecho privado sea regido por principios como la iniciativa privada y la
libertad económica, los cuales otorgan un sitial especialmente relevante a la autonomía privada, entendida
esta para efectos jurídicos “como el poder o facultad de los individuos para crear actos jurídicos o someterse a
un estatuto legal o particular, si lo desean de esta forma, y regular los efectos del acto jurídico o someterse a
un estatuto preexistente.” 14
Sin embargo, el principio de primacía de la realidad que responde a una concepción de justicia social, 15
nos permite observar que los seres humanos están enfrentados a circunstancias muy dispares que afectan la
libertad de contratación y, por ende, que el paradigma de la igual libertad de voluntad que satisface el
estándar de justicia en la modernidad no es real, 16 al menos así lo ha establecido el legislador en materia
laboral. De esta manera, el principio en estudio se induce de la gran mayoría de las instituciones que forman el
Derecho del Trabajo individual, en las cuales se plasma una desigualdad formal, en tanto esas instituciones
reconocen que la voluntad de las personas contratantes se ve afectada por las circunstancias donde
9
Plá, A., Los principios del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 3ª ed., 1998, p. 313.
Gamonal, S., Introducción al Derecho del Trabajo, Editorial jurídica Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1998, p.175.
11
La relación que existe entre Derecho y realidad, se puede comprender al observar que el Derecho es de esas cosas que pertenecen al
mundo de la cultura, por ende tiene substrato real, pero su ser peculiar, su esencia, consiste en que poseen una significación
constitutivo de expresiones humanas. Luis Recasens Siches, Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrúa S.A., México, D.F.
1996, p.25.
12
Larenz, K., Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p.65.
13
Ídem. p. 65. Interesante resulta observar cuando este autor en igual lugar indica que “al ponerse ambas partes, por propia y libre
voluntad, de acuerdo sobre determinadas prestaciones y obligaciones resultará que ninguna depende del arbitrio de la otra y ambas
están en situación de velar así por su propio interés”.
14
Barcia, R., La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del contrato y su aplicación en Chile, Cuadernos de análisis
jurídicos, colección de Derecho Privado III, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2006, p.172.
15
Lo sostenido se induce de la fundamentación del principio de primacía de la realidad. Así, por ejemplo, Plá tiene entre los
fundamentos la desigualdad económica y cultural de las partes. Pla, A., op. Cit., p. 335. Entre nosotros, Gamonal. S., op. Cit., p 176.
16
Como lo afirma Kant a la hora de explicar el concepto de libertad; las personas determinan su arbitrio con independencia de todos los
condicionamientos empíricos (de lo sensible en general), lo que demuestra en las personas una voluntad pura. A pesar de lo anterior,
Kant reconoce que nuestro arbitrio es afectado por la experiencia sensible, pero que lo determinante no es esta experiencia sino que
las leyes prácticas incondicionadas, los imperativos categóricos. Kant I., La Metafísica de las costumbres, Editorial Tecnos, 2005, p. 26 y
ss.
10
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manifiestan su voluntad de contratación, obligando a un trato desigual, toda vez que es una máxima de
justicia tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales para evitar odiosos privilegios.
Antes de seguir debemos detenernos brevemente para fijar nociones respecto de libertad contractual
y orden público, en tanto que sobre estas bases jurídicas se plantea el problema que se viene describiendo. En
virtud de la primera “las partes fijan el contenido y los efectos del contrato, poniéndose de manifiesto la
función normativa del contrato, como creación de derecho objetivo. Sin perjuicio de ello las partes están
limitadas por el ordenamiento jurídico e, incluso, por su propia voluntad, que puede estar vinculada por actos
o contratos anteriores.” 17 Por mientras que el orden público se ha observado desde la óptica contractual como
“una limitación a la autonomía privada impuesta por el Derecho, comprensivo de los principios jurídicos,
públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación
del orden social en un pueblo y en una época determinada,” 18
Ahora bien, el principio en estudio observa la realidad de las circunstancias materiales y como ellas
repercuten en la libertad de la voluntad, permitiendo conocer cuando se está en una situación desigual que
autorice el trato formalmente desigual, propio del Derecho del Trabajo. Derecho que regula el acto del
trabajador que permite salir de la contingencia de precariedad en la que se situaba por no trabajar o del riesgo
que lo afectaría si no trabajara, otorgando primacía a esta realidad por sobre los principios abstractos de
libertad e igualdad de trato que inspiran al Derecho Privado moderno.
El principio de primacía de la realidad, al exigir observar la situación material en la que se encuentran
las partes contratantes, evita los privilegios y asegura la equidad en el ordenamiento jurídico, 19 toda vez que la
equidad nos permite corregir una injusticia emanada de la aplicación rígida de una regla o principio, como es
el artículo 1560 del Código Civil, 20 según lo veremos más adelante, o el derecho fundamental de igualdad ante
la ley y, en segundo lugar, evita los privilegios al descubrir si existe o no desigualdad real, debido a que el
ordenamiento, al tratar igual a los desiguales, beneficiaría a la parte que no está afectada por las
circunstancias de precariedad al momento de manifestar su voluntad. De otra parte, el principio en estudio
trae como consecuencia no beneficiar a una de las partes con la normativa laboral, cuando estas son
igualmente libres jurídicamente –estándar legislador democrático- al momento que han expresado su
voluntad de obligarse. 21
A mayor abundamiento, hoy en día la base del sistema económico es el intercambio o la
conmutatividad del ordenamiento jurídico, fundado en el llamado principio de equilibrio de las prestaciones,
el cual manifiesta “la misión social” del Derecho Privado cuando vela por el equilibrio de las prestaciones, esto
17
Barcia, R., La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del contrato y su aplicación en Chile, op. Cit., p. 173.
Diez-Picazo, L. y Guillón, A., Sistema de Derecho Civil, Editorial Tecnos, 2002, p. 378.
19
“Mediante las conocidas características de la generalidad y de la abstracción, una ley, cualquiera que sea, asegura únicamente una
primera forma de igualdad, la formal, entendida como tratamiento equitativo de quienes pertenecen al mismo rango. No por
casualidad el principio general que prescribe el trato igual para los iguales (y el desigual para los desiguales) se llama regla de justicia.”
Bobbio, N. Norberto Bobbio: el filósofo y la política (antología), Editorial Fondo de la cultura económica, 1996, p. 207.
20
Contra la opinión de la mayoría, compartimos con BARCIA cuando sostiene que el artículo 1560 del CC parece inclinarse por la
interpretación objetiva del contrato al preceptuar; conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a
lo literal de las palabras, a pesar de recepcionar nuestro Código Civil un sistema de interpretación contractual subjetivo. Así de ser claro
el tenor del contrato y no existir antecedentes de peso, que den a entender que existe un consentimiento contrario, el juez debe
abstenerse de interpretar, en virtud del brocardo in claris non fit interpretatio, asegurándose a su vez el respeto a la autonomía de la
voluntad por parte de un tercero intérprete. Con todo, se presentan dos posiciones dentro de las doctrinas subjetivistas de
interpretación. La primera señala que no se puede desatender lo escrito si es claro y la segunda, en cambio, sostiene que se puede
desatender lo declarado aunque sea claro, pero sólo si aparece una intención claramente en otro sentido. Siendo esta última la que
debería primar entre nosotros como se desprende de la nota dejada por Bello en el artículo 1560 “en los contratos, es de regla
atenerse a la letra en lo que no pugna manifiestamente con la conocida intención de los contratantes.” Ver Barcia, R., Lecciones de
Derecho Civil Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 23 y ss.
21
Asunto que acontece con la interpretación pacífica en nuestra doctrina sobre el artículo octavo, inciso primero, del Código de Trabajo,
que exige para la aplicación del orden público laboral únicamente el elemento de subordinación o dependencia en la relación
contractual.
18
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era constatado por Larenz cuando indicaba que el Derecho Privado debía establecer condiciones y dictar
normas que hagan posible un equilibrio razonable de las fuerzas sociales y de los intereses de un grupo
humano y tomen en consideración la necesidad de protección de los económicamente débiles. 22
3. SENTIDO Y ALCANCE DEL ARTÍCULO OCTAVO DEL CÓDIGO DEL TRABAJO
a) Presunción de laboralidad
Por mientras que de la redacción del artículo séptimo del código del ramo se puede observar cuales
son los elementos esenciales del contrato de trabajo, 23 en el artículo siguiente, inciso primero, se nos indica
expresamente que la concurrencia copulativa de tales elementos hace presumir la existencia de un contrato
de trabajo. 24 Ahora bien, extrañeza nos genera que el legislador realice esta declaración, toda vez que parece
de toda lógica y conocimiento del Derecho que en un contrato en el cual concurran sus elementos esenciales
inmediatamente se configura el tipo contractual. Dicho de otra forma, sería absurdo que en un contrato de
compraventa existan sus elementos esenciales y no se configure una compraventa.
Por lo tanto, y basados en la regla de hermenéutica legal del legislador perfecto, sostenemos que en
el artículo octavo, inciso primero, nos enfrentamos realmente a una presunción de afectación de libertad para
contratar, que produce como efectos excepcionar la regla de hermenéutica de los contratos radicada en el
artículo 1560 del Derecho general y común, 25 precisamente para otorgar elementos al intérprete decisor
cuando se enfrente principalmente a los casos difíciles planteados más arriba, a saber: una relación
contractual perdurable con bajo estándar de subordinación, pero formalizada bajo un tipo civil, donde el
pretensor conocía las expectativas de la contraria y ejercía sus derechos civiles subjetivos.
De esta manera, sostenemos, desde una perspectiva tradicional, que sin la existencia del artículo
octavo, el intérprete llamado a pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual que plantea
la controversia, debiera estarse a los hechos reveladores de la intención de las partes y observar si de ellos se
desprenden los elementos esenciales del contrato según prescribe el mismo artículo 1560 del Código Civil, por
lo tanto, en silencio de la normativa laboral sobre el respecto se llegaría a idénticos resultados que los
otorgados por la doctrina al artículo en cuestión, no siendo necesario tal precepto. 26
b) Presunción de afectación de libertad jurídica mínima para contratar con igual libertad.
Consecuencias para el problema que se plantea: excepción a las reglas generales de hermenéutica
contractual y aparente matiz al principio de buena fe
La realidad como reveladora de la intención de las partes es importante para conocer el verdadero
acto que se constituyó con la declaración de la voluntad y, de esa manera, salir muchas veces del error en que
22
Larenz, K., Op. cit., p.14.
Artículo séptimo Código del Trabajo: “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se
obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos
servicios una remuneración determinada”
24
Artículo octavo Código del Trabajo: “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la
existencia del contrato de trabajo...”
25
El artículo 1560 del Código Civil impide que el juez pueda interpretar contra la voluntad declarada y clara de las partes, limitando la
interpretación a la voluntad claramente conocida de los contratantes, por lo tanto, si el juez entra a interpretar una cláusula clara y
precisa atribuyendo un sentido diverso viola el artículo 1560 CC. cuando señala “conocida claramente la intención de los contratantes”,
toda vez que cuando es claro el tenor del contrato y no existen antecedentes de peso, que den a entender que existe un
consentimiento contrario, el juez debe abstenerse de interpretar. De esta manera, pareciera que el tenor literal del artículo en
cuestión establece una interpretación objetiva limitada de los contratos que obliga a observar la voluntad declarada si esta es clara, en
el contexto de los sistemas de interpretación subjetivos decimonónicos. Ver Barcia, R., Lecciones de Derecho Civil Chileno, Tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, 2007, capítulo teoría e interpretación del contrato.
26
Parte de la doctrina ya ha visualizado que “dicha norma (artículo 8º) no hace sino que reforzar la idea del artículo citado (artículo 7º)
en el sentido de que verificado los elementos de una relación laboral, debe entenderse, no presumirse, la existencia de un contrato de
trabajo”. Ugarte, J. El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria, 2007, p 62. [paréntesis y negrita nuestra]
23
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se encontraba el actor o las partes, por ello, este examen opera sobre la faz cognitiva de la voluntad, como
muchas veces lo evidenciamos en la denominación errónea que se da al contrato. Sin embargo, el principio de
primacía de la realidad opera sobre el elemento volitivo del acto, porque permite superar el querer aparente y
declarado de las partes celebrantes del contrato de trabajo, en atención a la afectación que produce en su
libre arbitrio las circunstancias materiales, incluso, conociendo el afectado, gravemente por las circunstancias,
la naturaleza jurídica real del contrato celebrado.
Por lo tanto, el artículo octavo que cristaliza el principio de primacía de la realidad 27, permite indagar y
declarar al intérprete de una relación contractual, cuando una de las partes tiene una libertad
extremadamente disminuida por las circunstancias materiales que lo afectan -incluso cuando las partes del
contrato en el cual se evidencian los elementos esenciales del contrato de trabajo declaran que han
consentido en celebrar un contrato distinto- que igualmente será un contrato de trabajo.
En este orden de ideas, salta a la vista la importancia y efectos del artículo octavo inciso primero, toda
vez que se constituye en una excepción al artículo 1560 del Código Civil, 28 el cual obliga al intérprete estarse
en una relación entre privados a la intención que declaran las partes, puesto que las partes al estar en una
igual libertad para contratar, declararán, si no están en un error, estar celebrando el contrato que su libre
arbitrio quiere. En otras palabras, el artículo 1560 nos dice que la intención que declaran las partes es
efectivamente lo que quieren y a la cual debemos estarnos para no violar el principio de la autonomía de la
voluntad, 29 salvo que exista un vicio de la voluntad o, derechamente, una voluntad fuertemente constreñida
por las circunstancias materiales como acontece y autoriza el Derecho del Trabajo a través del principio de
primacía de la realidad regulado en el artículo octavo en comento.
De esta manera, se desprende razonablemente que el querer declarado por el prestador de servicios
personales no forma necesariamente expectativas confiables en su contraparte, en tanto sabe este último que
lo declarado se encuentra afectado por las circunstancias materiales donde se desenvuelve la voluntad.
No es admisible la recepción de la doctrina de los actos propios para proteger al que contrató los
servicios personales, 30 toda vez que sus expectativas, respecto de la relación jurídica, no se determinan en
principio si hay subordinación por lo declarado por el prestador de servicios personales, al existir una
razonable voluntad afectada por las circunstancias socio-económicas, salvo que este pruebe que desconocía la
afectación de la voluntad, lo cual es improcedente si sabe –a menos que se acoja excepción de error esencialque existen indicios de subordinación, 31 elemento que hace presumir la afectación de la voluntad, pudiéndose
probar aún, que aunque el empleador sepa que existe subordinación, la voluntad declarada no estaba
afectada por las circunstancias económicas. Aconteciendo, entonces, que la buena fe del acreedor de servicios
27
Por todos, Rojas, I., Op. cit., p. 23.
Para Barcia el artículo 1560 establece una restricción consistente en impedir que el juez pueda interpretar contra la voluntad
declarada y clara de las partes. Barcia, R., Lecciones de Derecho Civil Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, p.23. En igual sentido,
López Santa María sostiene que el código civil limita la interpretación, contra lo expresamente declarado, a la voluntad claramente
conocida de los contratantes. López, J., Los contratos, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 1986, p. 312.
29
El proceso de interpretación del contrato más allá de la interpretación de los hechos, contiene una operación de Derecho, resaltando
en esta la calificación jurídica del mismo, donde una ilícita actuación del Tribunal permite la admisibilidad del recurso de casación, ya
sea por la errada calificación jurídica de un contrato, ya sea por la desnaturalización de una cláusula clara y precisa. Asunto este último
que ocurriría en nuestro caso cuando el Tribunal determinara que existe un contrato de trabajo. Sin embargo, el artículo octavo inciso
primero excluye la regla de orden público contenida en el artículo 1560 del código civil que prohíbe al Tribunal interpretar frente a
declaraciones claras.
30
Además de compartir los argumentos jurídicos formales para la improcedencia de la doctrina de los actos propios en el Derecho del
Trabajo para justificar la exclusión del orden público laboral, esto es; “Para que opere el acto propio como límite del derecho subjetivo
de una de las partes es imprescindible que la conducta anterior que ha generado la expectativa legítima de mantenerse, sea eficaz
jurídicamente hablando.” Ugarte, J., La subordinación en el Derecho Laboral Chileno. op. cit. p. 48.
31
Siguiendo a Palomeque López, habrá subordinación si el que trabaja no organiza su trabajo, sino que lo presta bajo órdenes de otro,
que tiene el poder de especificar el contenido y las cualidades del trabajo y orientar hacia un resultado la actividad. Palomeque, M.,
Derecho del Trabajo e ideología, Editorial Tecnos, 2002.
28
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personales no se afecta por no decidir en atención a los puros elementos declarados o actuados, toda vez que,
por regla general, de buena fe él conocía su calidad de empleador. 32
Lo anterior, además está en plena coherencia con el pilar de la seguridad jurídica, toda vez que en “el
mundo de los negocios jurídicos, merece protección la confianza razonable suscitada objetivamente por una
situación jurídica: que quien de buena fe realiza un negocio jurídico fundado en la confianza razonable que
objetivamente le suscita una situación de apariencia creada o mantenida por otra persona, debe ser protegido
aunque de ello resulte un sacrificio para el interés o para el derecho de otro.” 33
Por consiguiente, el artículo octavo, inciso primero, del Código del Trabajo, viene a señalar que al
existir el elemento de subordinación o dependencia, 34 -que nos demuestra, por regla general, la desigual
libertad para contratar de las partes- el “querer” del afectado por las circunstancias está constreñido, hasta tal
punto que no puede considerarse su declaración y actos de que no está celebrando un contrato de trabajo.
Consideramos que sí se establece una presunción en el artículo octavo y no sólo un refuerzo de la idea
de laboralidad, toda vez que nuestro legislador manda a presumir de un hecho conocido, la subordinación y/o
dependencia, deducir el hecho desconocido, la afectación de la voluntad de una de las partes contratantes por
las circunstancias en que se encuentra. Presunción que permitirá la aplicación del orden público laboral en la
relación declarada por las partes como civil, sabiendo el pretensor su naturaleza jurídica laboral, salvo prueba
en contrario que acredite que el pretensor no tenía una voluntad de contratación fuertemente afectada por
las circunstancias que determinara una desigualdad real, capaz de autorizar el trato desigual del orden público
laboral.
Lo recientemente expuesto viene a demostrar que el elemento de subordinación o dependencia se
constituye como una manifestación del principio de primacía de la realidad, pero no este último como un
instrumento para el descubrimiento de la relación existente según su función tradicional, sino que es gracias a
la constatación del elemento peculiar del contrato de trabajo que ponemos en movimiento al principio de
primacía de la realidad. Es el sustrato de afectación de la voluntad de una de las partes contratantes
observada por el intérprete inspirado en el principio de primacía de la realidad, lo que legitima y valida la
aplicación del orden público laboral en una relación declarada por las partes sin error como civil, salvo prueba
en contrario.
Es necesario dejar en claro que nuestra propuesta corre por cuerda separada a un eventual vicio del
consentimiento 35, que factiblemente puede operar en el supuesto en estudio, particularmente un error
esencial u obstáculo en la causa 36, de una o de ambas partes del contrato celebrado, toda vez que en estos
casos existe ignorancia de los hechos reales por la o las partes contratantes -probablemente se alegará por el
empleador, como excepción, desconocimiento de subordinación, asunto que le resultará muy difícil de probar
por la naturaleza de tracto sucesivo de la prestación de servicios y su materialidad.- En cambio, nuestro
32
Tapia, F., Trabajo subordinado y tutela de los derechos fundamentales. La subordinación o dependencia en el contrato de trabajo,
Lexis-Nexis, Santiago, 2005, p. 232.
33
Diez Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Editorial civitas, 5ª edición, Madrid, 1996.p. 54.
34
Barassi atribuye al elemento de subordinación o dependencia una doble función; configurador del contrato de trabajo y determinante
para la aplicación de la legislación social. En igual sentido, entre nosotros, Macchiavello reconocerá el doble rol de esta categoría, en
cuanto se refiere al modo en que se debe llevar a cabo la relación laboral y en cuanto impone a las partes de la relación laboral un
conjunto de derechos y obligaciones. (En material de clases, profesora Carmen Elena Domínguez. Diplomado Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social. Pontificia Universidad Católica de Chile. 2010).
36
El código Civil, en su artículo 1453, señala dos casos de error esencial. El primero es aquél que “recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación”. El segundo caso es aquel en que
recae “sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, “como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta
cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”. Ducci, C., Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p.
259. De esta manera, existen dos tipos de errores obstáculos, en la causa y en el objeto, siendo el primero de interés para este trabajo,
en tanto es el que recae sobre la especie o naturaleza del acto o contrato. “Este error recae directamente en la causa que induce a la
celebración del acto o contrato” Ver; Barcia, R., Lecciones de Derecho Civil, Tomo I, Acto Jurídico, Editorial Jurídica de Chile, p. 53.
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problema radica en que efectivamente existe subordinación conocida por las partes, donde, en principio, se
aplicará el orden público laboral, en tanto se presume la afectación de la voluntad del trabajador, pero ello
admite prueba en contrario.
En consecuencia, el supuesto de aplicación en estudio admite como todo acto jurídico un problema
de error obstáculo o esencial, sin embargo, ello se dará en un primer grado, cuando existe ignorancia sobre las
causas inmediatas del acto jurídico, como ya se dijo, probablemente en nuestro caso mediante una excepción
de error esencial por parte del empleador alegando desconocimiento de subordinación, por mientras que
nosotros, en un segundo grado, atacamos el supuesto bajo la condición que el empleador conoce los indicios
de subordinación, pero se quiere liberar de la aplicación del orden público laboral mediante la prueba de una
inexistente afectación de voluntad para contratar en términos de igualdad jurídica mínima, ya que producto
de la subordinación se presume tal afectación de voluntad.
Así las cosas, el principio de primacía de la realidad permite identificar, más allá de la subordinación, si
las partes contratantes están o no en una situación de igual libertad contractual y, de esta manera, determinar
el tratamiento que se dará a la relación contractual declarada formalmente por las partes, con bajo estándar
de subordinación y por largo tiempo como civil, toda vez que el querer declarado carecerá de valor si las
circunstancias del afectado eran apremiantes y conformaban una desigualdad que obligaba a una tratamiento
normativo diverso.
Los argumentos que se sostienen, siempre tienen en vista el querer civil declarado y actuado, no la
omisión formal o la relación declarada laboralmente, toda vez que esto último se salva con lo prescrito por el
artículo séptimo del código del ramo al igual que cuando el contrato declarado es civil por error de las partes.
Teniendo el artículo octavo, inciso primero, como función excepcionar en materia laboral la regla de
hermenéutica del artículo 1560 del Código Civil, al permitir al intérprete superar la intención declarada por el
trabajador, declarando que el contrato es de naturaleza laboral, salvo prueba en contrario por constituirse en
una presunción simplemente legal según las reglas generales de nuestro Derecho, lo prescrito en el artículo
octavo del Código del ramo.
4. RIESGOS DE REVISIÓN JUDICIAL EN EL ACTUAL RAZONAMIENTO JURISPRUDENCIAL
En el mismo sentido de denunciar las actuales decisiones judiciales, carentes de categorías dogmáticas
laborales que permitan explicar en Derecho la aplicación o no del orden público laboral, nuestros tribunales
han entrado a conocer estas relaciones jurídicas, formalmente civiles con bajo estándar de subordinación,
escondiendo no pocas veces una verdadera revisión judicial al contrato, lo cual es inadmisible en nuestro
Derecho sustentándonos en el artículo 1545 del Código Civil –como se ha dicho reiteradamente por nuestra
doctrina con ocasión del tratamiento a la teoría de la imprevisión- porque en dicho artículo se consagra el
principio pacta sunt servanda, materializando la intangibilidad absoluta de los contratos. Además es
recurrente que se sentencie tradicionalmente que nuestro Derecho se apoya en la teoría clásica del
contrato, 37 la cual posiciona a la autonomía de la voluntad formal en un sitial intocable como se ha venido
sosteniendo más arriba, argumentándose que la revisión del contrato crea una gran incertidumbre en el
cumplimiento de éste, rememorándose para ello la vieja práctica que generó la figura de la cláusula rebus sic
stantibus, antecedente histórico de la revisión de los contratos. 38
En este orden de ideas el diseño jurídico que se plantea, permite salvar el riesgo de revisión judicial
existente en la actual forma de razonar de los tribunales, en tanto se observan categorías dogmáticas que
conforman un diseño necesario y suficiente para circunscribir la decisión judicial a un asunto de interpretación
y calificación jurídica del acto al momento de celebrarlo y no elementos de argumentación que ponen el
37
Barcia, R., La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del contrato y su aplicación en Chile, Ediciones Diego
Portales, Escuela de Derecho, 2002, p. 172.
38
Barcia, R., Breve análisis de la teoría de la imprevisión en el derecho chileno bajo la perspectiva del análisis económico, Estudio de
Derecho Civil libro homenaje a José Luis Aguilar Gorrondona, tomo I, 2002, p. 195 y 208.
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acento en la situación socio-económica de una de las partes al momento de producirse el conflicto jurídico, en
tanto esto último ha venido a transformar la decisión judicial en una especie de revisión judicial.
En este sentido, los Tribunales de Justicia han entrado a conocer y sostener sus decisiones sobre la
problemática en estudio en razones de buena fe. Ahora bien, si bien es cierto se plantea en parte de nuestra
doctrina que la buena fe es un elemento que justifica la intervención del contrato sustentada en la teoría del
negocio jurídico, producto de fallar la base del negocio, 39 no es menos cierto que el estatuto regulatorio del
contrato de trabajo, tiene en vista la fuerte función social del contrato, por ende, ante eventuales revisiones
judiciales sería más pertinente explicarlo desde la teoría de la sustentación económica, caracterizada por
admitir la revisión del contrato.
La revisión judicial se produciría porque esta teoría concibe que la causa del negocio jurídico es la
“función económico-social que caracteriza al tipo de negocio como acto de autonomía privada y determina su
contenido mínimo necesario,” 40 por ende, “la causa debe responder también a una exigencia duradera de la
vida de relación, a una función de interés social que sólo el Derecho es competente para valorar en su
idoneidad para justificar positivamente su tutela.” 41 De esta manera, para encontrar la autonomía privada
reconocimiento por el Derecho no basta la licitud – en sentido estricto, violación de norma de orden público
“típica cerrada”- de la misma, sino que debe responder la normativa a la función económico-social a la cual se
ha dirigido el negocio.
Así, en nuestra opinión, en las actuales decisiones judiciales nos enfrentamos realmente ante
revisiones judiciales, que se explican bajo la teoría de la sustentación económica, donde la decisión sobre el
contrato consiste en observar si la normativa responde a la función socio-económica del tipo que configura.
Teoría nada más lejana de nuestro diseño dogmático que se sustenta en la teoría clásica del contrato.
En consecuencia, nos planteamos en forma crítica a esta revisión judicial, en tanto significa una
alteración del mecanismo de distribución de riesgos definido ex_ante por las partes y que será ajustado
ex_post por el Tribunal, echando mano en el caso en estudio aparentemente a la buena fe, 42 lo cual para
nosotros se explica de mejor forma a través de la teoría de sustentación económica del contrato. Sin embargo,
nuestra propuesta de solución a los problemas judiciales de este trabajo, pone el acento en la afectación de la
voluntad al momento de celebrarse el acto, tornándose en un proceso de interpretación y calificación jurídica
que determinará el estatuto predefinido legalmente que regula la relación privada, siendo lo anterior
coherente con el principio de conservación de los contratos.
DISCUSIÓN
La argumentación e interpretación que hemos sostenido reinterpretando el principio de primacía de la
realidad, como también la cobertura jurídico normativa que proponemos para resolver el conflicto
eminentemente laboral que se plantea, nos permite presentar un principio exclusivamente laboral de primacía
de la realidad acorde con el cuerpo normativo que tiene su ámbito de aplicación en las relaciones laborales y,
con ello, superar una vacía e inocua “presunción de laboralidad” que nuestra doctrina laboral ha atribuido al
artículo octavo, inciso primero, del Código del Trabajo. Alcanzándose, entonces, una presunción simplemente
legal de afectación de voluntad para contratar con una igualdad jurídica mínima, que permita superar lo
claramente declarado por las partes sin vicio del consentimiento.
En este orden de ideas, se cumple con las exigencias que la modernidad ha impuesto al Derecho y se
otorga a los Tribunales un camino para fallar en Derecho, y no según el color de zapato de las partes,
40
Betti, E., Teoría general del negocio jurídico, Editorial Comares, Granada, 2002, p.163.
Ibíd. p.177.
42
Banfi, C. Notas sobre la excesiva onerosidad sobreviniente en Derecho Privado Comparado. Revista Chilena de Derecho Privado
Fernando Fueyo Laneri, nº 6. 2006. Santiago. p.49.
41
Página 197
GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
calificando el acto jurídico y declarando solamente los derechos nacidos de la autonomía de la voluntad de los
particulares.
Con todo, no nos deja de seducir la propuesta al observar sus propiedades para proteger la parte más
débil de la relación laboral –función finalista del Derecho del Trabajo- sin dejar de disminuir la eficacia del acto
con un estándar de certeza propio de un Estado de Derecho.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
Abriendo espacios para una aplicación mínima del Derecho del Trabajo
coherente con la naturaleza contractual de la relación laboral 1
Por Mauricio Hormazábal Valdés 2
Resumen: El trabajo analiza la aplicación del orden público laboral como excepción en un Estado de Derecho
que reconoce la libertad personal y la igualdad ante la ley, con diferentes métodos jurídicos como son el
hermenéutico, el dogmático y el meramente positivo, en cuestiones actualmente relevantes como son los
supuestos de aplicación del orden público laboral, los ilícitos constitutivos de infracción laboral y la
incorporación de derechos fundamentales en el contrato de trabajo.
Palabras claves: Orden público laboral, autonomía de la voluntad, calificación contractual, infracción laboral,
efecto horizontal de los derechos fundamentales.
Introducción
En las siguientes páginas se realiza un esfuerzo contracorriente por abrir espacios a la voluntad del
trabajador en la actual práctica laboral, cuestión no difícil de lograr en un diseño regulatorio insertado en un
Estado de Derecho que entiende y reconoce la importancia de la libertad individual, en primer lugar como
base esencial de la dignidad personal que no puede proscribirse en un ámbito tan relevante de la vida como el
trabajo, dejando amplio espacio a la autonomía privada para autorreglamentar sus propias vidas las personas
y luchar por sus intereses dentro del marco de las libertades públicas y, en segundo lugar, como elemento
indispensable para mejorar las circunstancias materiales de existencia de los trabajadores, en tanto condición
necesaria para una mayor productividad, competitividad, flexibilidad y empleabilidad en el mercado del
trabajo.
En este orden de ideas, y teniendo presente que la intervención pública en materia laboral que
restringe la libertad personal también se configura como una excepción a la igualdad ante la ley, el presente
trabajo se aproxima positiva, hermenéutica y dogmáticamente al Derecho del Trabajo, para mostrar como el
orden público laboral por el contrario de la aplicación práctica del Derecho del Trabajo azuzada por la doctrina
mayoritaria, otorga más espacios a la autonomía del trabajador al momento de fijar sus supuestos de
aplicación y su contenido legal y constitucional, que los reconocidos actualmente por las diversas instancias
Estatales.
De esta manera, habida cuenta que la autonomía privada laboral se define por lo que no es orden
público laboral, el presente ensayo analiza con métodos jurídicos diversos, diferentes intervenciones públicas
constitutivas del Derecho del Trabajo con el objeto de criticar la visión asfixiante de la doctrina dominante en
Chile de la voluntad del trabajador, que termina transformando en un incapaz relativo al trabajador e
1
Este trabajo tiene como base la investigación para optar al grado académico de Magíster, titulada “La Unidad del Derecho como
defensa de las expectativas del empleador en la aplicación del orden público laboral”, del mismo autor.
2
Abogado, Universidad de Talca, Chile. Abogado asesor en Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Correo electrónico:
[email protected].
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
2014
impactando negativamente la empleabilidad con mayores rigideces e incertidumbres, muy lejos del carácter
mínimo y cierto de una intervención que responde principalmente a razones paternalistas, como es la
proscripción de los abusos que crecen inversamente a la empleabilidad.
Cuestión previa: Notas socio-económicas del mercado del trabajo
El Derecho del Trabajo tiene en vista especialmente al trabajador carenciado, a aquel pobre sin
calificación técnica fácilmente sustituible, carente de poder de negociación y sin la mínima libertad para decir
basta, sin embargo, en una sociedad escasamente industrial como Chile, históricamente esta legislación ha
servido como protector y elemento de nivelación política para las clases medias y escasamente para proteger
a aquel trabajador carenciado, tornándose más en privilegios para una de las partes en una relación entre
sujetos relativamente iguales, que en medidas mínimas para inhibir los efectos abusivos que se generan en
una relación tan dispar producto de la seriedad de la muerte, la inanición, el canon de arriendo o los servicios
básicos que exige la ciudad al trabajador y su familia. Ahora bien, estas personas que el Estado busca proteger
de abusos, primero que todo necesitan trabajar para salir de la situación que tanto miedo les genera que llega
a robar su libertad para oponerse a los abusos que se declaran ilícitos y, luego, antes de atacar los abusos se
debe aplacar el exceso de necesidad de aferrarse al trabajo, devolviéndoles su robada libertad a los
trabajadores para efectos de oponerse a tales abusos, cuestión que únicamente se logra con mejor calificación
y mayor empleabilidad, asuntos que si bien la primera responde principalmente a otras circunstancias, la
segunda debe ser materia central de la regulación laboral, colocándose un dique a la condición necesaria de
desigualdad que genera los abusos objeto de regulación, principalmente en el grupo de trabajadores pobres.
La desigualdad en una magnitud intolerable de las partes de la relación laboral que genera los abusos
proscritos por la regulación nace cuando el trabajador incorpora las consecuencias de perder el empleo, y ello
se verifica entre los más pobres donde las necesidades insalvables están más presente, pero principalmente,
donde cuesta más encontrar trabajo y es fácil perderlo, más cuando probablemente es el único afortunado del
grupo familiar que se encuentra trabajando.
Teniendo presente esta experiencia, el diseño de la regulación laboral chilena abrigó al igual que otras
revoluciones institucionales que vivía el país en el tiempo de la dictadura, directrices que dejaran el mayor
espacio a la libre iniciativa individual y en aquellos ámbitos que no era posible excluir al Estado, minimizarlo y
limitarlo en su rol planificador, siendo la no regulación un principio, así como también la preferencia por
procedimientos claros y resolución de conflictos predecibles y expeditos. De esta manera, se intentaba
disminuir las fallas de Estado en un ámbito donde no están claras las razones económicas para intervenir, más
cuando se restringe la libertad personal y se establece artificialmente una desigualdad de trato.
Sin embargo, hoy se encuentra operando en la práctica una mayor y más rígida regulación que la
diseñada por el plan laboral y sus reformas, atentándose contra la empleabilidad y las competitividad de los
pobres y las pymes principal y respectivamente, siendo un contrasentido a los objetivos de protección que
tiene en vista la regulación laboral, toda vez que esta última debe atender a mejoras de eficiencia como puede
ser mejoras de productividad u ocupación necesariamente cuando busca mitigar abusos de una parte sobre la
otra que se presume sin libertad para elegir. La relación laboral debe contribuir, entonces, a proteger sin
afectar la ocupación y competitividad y evitar crear una burocracia que poco protege y sólo genera incertezas
y resta competitividad a empresas menores, incentivándose la creación de grandes conglomerados
outsourcing que no aportan mayor valor agregado y eternizan a los trabajadores a ser obra de mano no
calificada, sin plan de capacitación, programa de ascenso y sin una experiencia que con el tiempo mejore su
calificación.
En este orden de ideas, la aplicación de la regulación laboral debe tener presente los problemas
concretos de empleabilidad existentes en nuestro mercado laboral, particularmente entre los más pobres,
donde las posibilidades de empleabilidad son más reducidas, toda vez que la evidencia sugiere que las tasas de
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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ocupación son todavía muy bajas, pero además que la probabilidad de que un hombre en el primer quintil
trabaje ha caído en el tiempo y una buena parte del aumento de la participación laboral de las mujeres en el
primer quintil ha sido en trabajos informales, descontado el fenómeno de la externalización precaria.
Entonces, como tener empleo formal reduce la probabilidad de estar en la pobreza, las medidas que deben
implementarse para apoyar a las personas en situación de pobreza o en riesgo de caer en ella deben ser,
entonces, pro empleo, objetivo que se alcanza permitiendo que las partes negocien cambios necesarios para
la adaptabilidad de la empresa. 3 En este sentido, se evidencia que en los hogares más pobres en promedio
media persona trabaja por hogar, por contraste, en los hogares más ricos hay cerca de dos personas que
trabajan, además, cuando los chilenos más pobres consiguen trabajo, rara vez será un contrato formal e
indefinido. 4 En consecuencia, si bien las posibilidades de ingresos pueden estar definidos por la productividad
del trabajador, ricos y pobres en un mercado que funciona bien deberían tener iguales posibilidades de
acceder a empleo, sin embargo, entre los pobres, grupo que supuestamente tiene especialmente en vista la
legislación laboral, campea la baja empleabilidad y la alta informalidad, ya sea por ganarse la vida por cuenta
propia o tratarse de asalariados informales o, en la mejor de las suertes, sub-empleo o subcontratación. Pero
aún, cuando tenemos presente que en tiempos de crisis la empleabilidad de las capas medias y privilegiadas
no cambia mayormente, a diferencia de los primeros deciles donde aumenta el desempleo drásticamente.
De esta manera, teniendo presente que los abusos que busca inhibir la legislación laboral se generan
por una alta desigualdad económica entre las partes, es pertinente destacar que la empleabilidad es el mejor
remedio para disminuir la desigualdad, en términos de coeficiente de GINI, incluso, si aumentara la demanda
de trabajo producto de una mayor empleabilidad que empujara los salarios a la baja, tal reducción sería
insignificante confrontada con la disminución de desigualdad que se alcanza, desigualdad, dicho sea de paso,
que también es insignificante en su reducción con otras medidas como el fatigoso y divulgado aumento del
ingreso mínimo mensual. 5 En consecuencia, la regulación laboral que surge con discursos de una pretendida
justicia con los más pobres termina siendo injusta al crear privilegios a la clase media afectando la igualdad
ante la ley y sumamente injusta con los pobres, los cuatro primeros deciles, en tanto incentiva a no contratar,
principalmente por las pymes, que son las que más trabajo pueden ofrecer. En suma, la rigidez que se
denuncia en el presente trabajo no solo se aleja de los objetivos de empleabilidad, sino que los contradice.
Por lo tanto, el desafío de una legislación moderna que sea capaz de equilibrar protección de los más
pobres con la debida adaptabilidad que necesita una organización competitiva, se observa bastante lejana a la
actual aplicación práctica de la regulación laboral, peor aún, cuando no existe posibilidades de adaptabilidad y
a la vez se aumenta la incertidumbre se prefiere no contratar o, derechamente, despedir, comenzando por los
recién contratados, jóvenes pobres, o los sin calificación, los padres de los jóvenes pobres, especialmente
mujeres que por la crianza de hijos muchas veces en familias uniparentales tienen amplias lagunas de
experiencia, descontadas las discriminaciones negativas que genera la legislación en contra de la mujer al
imponer mayores costos al empleador. 6 En este sentido, nuestro mercado laboral caracterizado por una
persistente baja en las tasas de participación laboral, salarios y productividad y una alta rotación, exige
promover ambientes de colaboración y acuerdos, que encaucen los conflictos hacia soluciones justas de
manera expedita, se garantice eficazmente el cumplimiento de la Ley y queden claramente radicados los roles
y competencias de los actores, 7 siendo en este sentido, una aberración jurídica y económica que el Estado
exija al empleador la entrega del trabajo convenido, como acontece de ordinario, por ejemplo, cuando la
Inspección del Trabajo cursa infracciones por no otorgar el trabajo convenido, derecho de la parte patronal
eminentemente renunciable.
3
Albornoz, Del Rio, Repetto y Solari, Hacia una nueva legislación laboral, Documento de Trabajo, Universidad Adolfo Ibáñez, 2011
Velasco y Hunneus, Contra la desigualdad el empleo es la clave, Debate, 2011
5
Ídem.
6
Consejo Asesor Presidencial Trabajo y Equidad, Hacia un Chile más justo: trabajo, salario, competitividad y equidad social, 2008
7
Albornoz, Del Rio, Repetto y Solari, Hacia una nueva legislación laboral, Documento de Trabajo, Universidad Adolfo Ibáñez, 2011
4
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A.- Una mirada hermenéutica para abrir espacios a la voluntad del trabajador en la calificación de la
relación contractual intervenida por el orden público laboral
Este primer apartado tiene como objeto de estudio el supuesto de una relación contractual duradera,
nominalmente civil, con bajo estándar de subordinación y con conductas evidentes del pretensor que se
beneficia de la aparente relación civil, por lo tanto, con pleno conocimiento durante el desarrollo de la relación
contractual de las expectativas legítimas de las partes, donde no existe certeza si califica como contrato de
trabajo o no, rechazándose algunas veces bajo una incorrecta invocación de la buena fe contractual o
acogiéndose su naturaleza laboral observando incorrectamente, estimamos, únicamente la concurrencia de
los elementos de una contrato de trabajo, en tanto quita todo efecto a la voluntad del prestador de servicios.
Para otorgar efectos a la voluntad del trabajador en el supuesto que se indica es necesario analizar el
principio jurídico laboral de la primacía de la realidad y, consecuentemente, plantear una reinterpretación del
artículo octavo inciso primero del código del Trabajo, pasando desde una presunción de laboralidad a una
presunción simplemente legal de afectación de la voluntad, toda vez que con ello otorgaremos un diseño
jurídico laboral al intérprete y sentenciador laboral, que debe decidir de acuerdo a Derecho si en estos casos
difíciles se aplica o no el orden público laboral. Con todo, hacemos explícito que en todo momento tendremos
en vista el caso de una relación regulada formalmente por un contrato civil con indicios de subordinación,
excluyendo del estudio los casos donde la relación contractual se encuentra regulada por un contrato de
trabajo o cuando la relación contractual no se encuentra regulada formalmente, toda vez que en estos dos
últimos casos la aplicación tradicional de los indicios de subordinación resuelven correcta y lícitamente el
problema, diferente al primer supuesto donde el querer declarado obliga a un necesario matiz como ya lo
veremos.
Naturaleza jurídica del principio de primacía de la realidad
Comenzaremos diciendo como lo establece nuestra carta fundamental que en principio todos los
hombres son libres, por lo tanto, merecen igual trato, idea que supone un desarrollo pleno de la concepción
de igualdad formal, estructurándose el Derecho, entonces, bajo la idea que “el individuo sólo puede existir
socialmente como personalidad cuando le sea reconocida por los demás no sólo su esfera de la personalidad y
de la propiedad, sino cuando, además, pueda en principio reglamentar por sí mismo sus cuestiones personales
y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con carácter
jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente establecido.” 8 De esta manera al ponerse de
manifiesto “en el contrato la voluntad de ambos contratantes existe cierta garantía en el sentido de que lo que
las partes han establecido como vinculante para ellas no es una pura arbitrariedad, sino que algo contemplado
en su conjunto, es razonable y justo.” 9
Esta concepción exige que el derecho privado sea regido por principios como la iniciativa privada y la
libertad económica, los cuales otorgan un sitial especialmente relevante a la autonomía privada, entendida
esta para efectos jurídicos “como el poder o facultad de los individuos para crear actos jurídicos o someterse a
un estatuto legal o particular, si lo desean de esta forma, y regular los efectos del acto jurídico o someterse a
un estatuto preexistente.” 10
8
Larenz, K. Derecho de obligacione. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1958. p.65.
Ídem. p. 65. Interesante resulta observar cuando este autor en igual lugar indica que “al ponerse ambas partes, por propia y libre
voluntad, de acuerdo sobre determinadas prestaciones y obligaciones resultará que ninguna depende del arbitrio de la otra y ambas
están en situación de velar así por su propio interés”.
10
Barcia, R. La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del contrato y su aplicación, en Chile. Cuadernos de análisis
jurídicos. colección de Derecho Privado III. Ediciones Universidad Diego Portales. Santiago. 2006. p.172.
9
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Sin embargo, el principio de primacía de la realidad que responde a una concepción de justicia social, 11
nos permite observar que los seres humanos están enfrentados a circunstancias muy dispares que afectan la
libertad de contratación y, por ende, que el paradigma de la igual libertad de voluntad que satisface el
estándar de justicia en la modernidad no es real, 12 al menos así lo ha establecido el legislador en materia
laboral. De esta manera, el principio en estudio se induce de la gran mayoría de las instituciones que forman el
Derecho del Trabajo individual, en las cuales se plasma una desigualdad formal, en tanto esas instituciones
reconocen que la voluntad de las personas contratantes se ve afectada por las circunstancias donde
manifiestan su voluntad de contratación, obligando a un trato desigual, toda vez que es una máxima de
justicia tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales para evitar odiosos privilegios.
Ahora bien, el principio en estudio observa la realidad de las circunstancias materiales y como ellas
repercuten en la libertad de la voluntad, permitiendo conocer cuando se está en una situación desigual que
autorice el trato formalmente desigual, propio del Derecho del Trabajo. Derecho que regula el acto del
trabajador que permite salir de la contingencia de precariedad en la que se situaba por no trabajar o del riesgo
que lo afectaría si no trabajara, otorgando primacía a esta realidad por sobre los principios abstractos de
libertad e igualdad de trato que inspiran al Derecho privado moderno.
El principio de primacía de la realidad, al exigir observar la situación material en la que se encuentran
las partes contratantes, evita los privilegios y asegura la equidad en el ordenamiento jurídico, 13 toda vez que la
equidad nos permite corregir una injusticia emanada de la aplicación rígida de una regla o principio, cómo es
el artículo 1560 del Código Civil, 14 según lo veremos más adelante, o el derecho fundamental de igualdad ante
la ley y, en segundo lugar, evita los privilegios al descubrir si existe o no desigualdad real, debido a que el
ordenamiento, al tratar igual a los desiguales, beneficiaría a la parte que no está afectada por las
circunstancias de precariedad al momento de manifestar su voluntad. De otra parte, el principio en estudio
trae como consecuencia no beneficiar a una de las partes con la normativa laboral, cuando estas son
igualmente libres jurídicamente –estándar legislador democrático- al momento que han expresado su
voluntad de obligarse. 15
11
Lo sostenido se induce de la fundamentación del principio de primacía de la realidad. Así, por ejemplo, Plá tiene entre los
fundamentos la desigualdad económica y cultural de las partes. Plá, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ediciones
Desalma. Buenos Aires. 3ª ed. 1998, p. 335. Entre nosotros, Gamonal, S. Introducción al Derecho del Trabajo. Lexis-nexis. 1998,. p 176.
12
Como lo afirma Kant a la hora de explicar el concepto de libertad; las personas determinan su arbitrio con independencia de todos
los condicionamientos empíricos (de lo sensible en general), lo que demuestra en las personas una voluntad pura. A pesar de lo
anterior, Kant reconoce que nuestro arbitrio es afectado por la experiencia sensible, pero que lo determinante no es esta experiencia
sino que las leyes prácticas incondicionadas, los imperativos categóricos. I. Kant. La Metafísica de las costumbres. Editorial Tecnos.
2005. p. 26.
13
Mediante las conocidas características de la generalidad y de la abstracción, una ley, cualquiera que sea, asegura únicamente una
primera forma de igualdad, la formal, entendida cómo tratamiento equitativo de quienes pertenecen al mismo rango. No por
casualidad el principio general que prescribe el trato igual para los iguales (y el desigual para los desiguales) se llama regla de justicia.
Bobbio, N. Norberto Bobbio: el filósofo y la política (antología). Editorial Fondo de la cultura económica. 1996. p. 207.
14
Contra la opinión de la mayoría, compartimos con Barcia cuando sostiene que el artículo 1560 del CC parece inclinarse por la
interpretación objetiva del contrato al preceptuar; conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a
lo literal de las palabras, a pesar de recepcionar nuestro Código Civil un sistema de interpretación contractual subjetivo. Así de ser claro
el tenor del contrato y no existir antecedentes de peso, que den a entender que existe un consentimiento contrario, el juez debe
abstenerse de interpretar, en virtud del brocardo in claris non fit interpretatio, asegurándose a su vez el respeto a la autonomía de la
voluntad por parte de un tercero intérprete. Con todo, se presentan dos posiciones dentro de las doctrinas subjetivistas de
interpretación. La primera señala que no se puede desatender lo escrito si es claro y la segunda, en cambio, sostiene que se puede
desatender lo declarado aunque sea claro, pero sólo si aparece una intención claramente en otro sentido. Siendo esta última la que
debería primar entre nosotros como se desprende de la nota dejada por Bello en el artículo 1560 “en los contratos, es de regla
atenerse a la letra en lo que no pugna manifiestamente con la conocida intención de los contratantes.” Ver Barcia, R., Lecciones de
Derecho Civil Chileno, Tomo II, Editorial jurídica de Chile, 2007, p.23 y ss.
15
Asunto que acontece con la interpretación pacífica en nuestra doctrina sobre el artículo octavo, inciso primero, del Código de Trabajo,
que exige para la aplicación del orden público laboral únicamente el elemento de subordinación o dependencia en la relación
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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Sentido y alcance del artículo octavo del código del trabajo
1.- Presunción de laboralidad
Por mientras que de la redacción del artículo séptimo del código del ramo se puede observar cuales
son los elementos esenciales del contrato de trabajo, 16 en el artículo siguiente, inciso primero, se nos indica
expresamente que la concurrencia copulativa de tales elementos hace presumir la existencia de un contrato
de trabajo. 17 Ahora bien, extrañeza nos genera que el legislador realice esta declaración, toda vez que parece
de toda lógica y conocimiento del Derecho que en un contrato en el cual concurran sus elementos esenciales
inmediatamente se configura el tipo contractual. Dicho de otra forma, sería absurdo que en un contrato de
compraventa existan sus elementos esenciales y no se configure una compraventa.
Por lo tanto, y basados en la regla de hermenéutica legal del legislador perfecto, sostenemos que en
el artículo octavo, inciso primero, nos enfrentamos realmente a una presunción de afectación de libertad para
contratar, que produce como efectos excepcionar la regla de hermenéutica de los contratos radicada en el
artículo 1560 del Derecho general y común, 18 precisamente para otorgar elementos al intérprete decisor
cuando se enfrente principalmente a los casos difíciles planteados más arriba, a saber: una relación
contractual perdurable con bajo estándar de subordinación, pero formalizada bajo un tipo civil, donde el
pretensor conocía las expectativas de la contraria y ejercía sus derechos civiles subjetivos.
De esta manera, sostenemos, desde una perspectiva tradicional, que sin la existencia del artículo
octavo, el intérprete llamado a pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual que plantea
la controversia, debiera estarse a los hechos reveladores de la intención de las partes y observar si de ellos se
desprenden los elementos esenciales del contrato según prescribe el mismo artículo 1560 del Código Civil, por
lo tanto, en silencio de la normativa laboral sobre el respecto se llegaría a idénticos resultados que los
otorgados por la doctrina al artículo en cuestión, no siendo necesario tal precepto. 19
2.- Presunción de afectación de libertad jurídica mínima para contratar con igual libertad
La realidad como reveladora de la intención de las partes es importante para conocer el verdadero acto que se
constituyó con la declaración de la voluntad y, de esa manera, salir muchas veces del error en que se
encontraba el actor o las partes, por ello, este examen opera sobre la faz cognitiva de la voluntad, como
muchas veces lo evidenciamos en la denominación errónea que se da al contrato. Sin embargo, el principio de
primacía de la realidad opera sobre el elemento volitivo del acto, porque permite superar el querer aparente y
contractual.
16
Artículo séptimo Código del Trabajo: “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se
obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos
servicios una remuneración determinada”
17
Artículo octavo Código del Trabajo: “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la
existencia del contrato de trabajo...”
18
El artículo 1560 del Código Civil impide que el juez pueda interpretar contra la voluntad declarada y clara de las partes, limitando la
interpretación a la voluntad claramente conocida de los contratantes, por lo tanto, si el juez entra a interpretar una cláusula clara y
precisa atribuyendo un sentido diverso viola el artículo 1560 CC. cuando señala “conocida claramente la intención de los contratantes”,
toda vez que cuando es claro el tenor del contrato y no existen antecedentes de peso, que den a entender que existe un
consentimiento contrario, el juez debe abstenerse de interpretar. De esta manera, pareciera que el tenor literal del artículo en
cuestión establece una interpretación objetiva limitada de los contratos que obliga a observar la voluntad declarada si esta es clara, en
el contexto de los sistemas de interpretación subjetivos decimonónicos. Ver Barcia, R., Lecciones de Derecho Civil Chileno, Tomo II,
Editorial jurídica de Chile, 2007, capítulo teoría e interpretación del contrato.
19
Parte de la doctrina ya ha visualizado que “Dicha norma (artículo 8º) no hace sino que reforzar la idea del artículo citado (artículo 7º)
en el sentido de que verificado los elementos de una relación laboral, debe entenderse, no presumirse, la existencia de un contrato de
trabajo.” Ugarte, J. El nuevo Derecho del Trabajo. Editorial Universitaria. 2007. p 62. [paréntesis y negrita nuestra]
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declarado de las partes celebrantes del contrato de trabajo, en atención a la afectación que produce en su
libre arbitrio las circunstancias materiales, incluso, conociendo el afectado gravemente por las circunstancias,
la naturaleza jurídica real del contrato celebrado.
Por lo tanto, el artículo octavo que cristaliza el principio de primacía de la realidad 20, permite indagar y
declarar al intérprete de una relación contractual, cuando una de las partes tiene una libertad
extremadamente disminuida por las circunstancias materiales que lo afectan -incluso cuando las partes del
contrato en el cual se evidencian los elementos esenciales del contrato de trabajo declaran que han
consentido en celebrar un contrato distinto- que igualmente será un contrato de trabajo.
En este orden de ideas, salta a la vista la importancia y efectos del artículo octavo inciso primero, toda
vez que se constituye en una excepción al artículo 1560 del Código Civil, 21 el cual obliga al intérprete estarse
en una relación entre privados a la intención que declaran las partes, puesto que las partes al estar en una
igual libertad para contratar, declararán, si no están en un error, estar celebrando el contrato que su libre
arbitrio quiere. En otras palabras, el artículo 1560 nos dice que la intención que declaran las partes es
efectivamente lo que quieren y a la cual debemos estarnos para no violar el principio de la autonomía de la
voluntad, 22 salvo que exista un vicio de la voluntad o, derechamente, una voluntad fuertemente constreñida
por las circunstancias materiales como acontece y autoriza el Derecho del Trabajo a través del principio de
primacía de la realidad regulado en el artículo octavo en comento.
De esta manera, se desprende razonablemente que el querer declarado por el prestador de servicios
personales no forma necesariamente expectativas confiables en su contraparte, en tanto sabe este último que
lo declarado se encuentra afectado por las circunstancias materiales donde se desenvuelve la voluntad.
No es admisible la recepción de la doctrina de los actos propios para proteger al que contrató los
servicios personales, 23 toda vez que sus expectativas, respecto de la relación jurídica, no se determinan en
principio si hay subordinación por lo declarado por el prestador de servicios personales, al existir una
razonable voluntad afectada por las circunstancias socio-económicas, salvo que este pruebe que desconocía la
afectación de la voluntad, lo cual es improcedente si sabe –a menos que se acoja excepción de error esencialque existen indicios de subordinación, 24 elemento que hace presumir la afectación de la voluntad, pudiéndose
probar aún, que aunque éste sepa que existe subordinación, la voluntad declarada no estaba afectada por las
circunstancias económicas. Aconteciendo, entonces, que la buena fe del acreedor de servicios personales no
se afecta por no decidir en atención a los puros elementos declarados o actuados, toda vez que, por regla
general, de buena fe él conocía su calidad de empleador. 25
20
Por todos, Irene Rojas Miño. Rojas, Derecho del Trabajo. Editorial Lexis-nexis, Santiago, 2004, p. 23.
Para Barcia el artículo 1560 establece una restricción consistente en impedir que el juez pueda interpretar contra la voluntad
declarada y clara de las partes (Barcia, R., Lecciones de Derecho Civil Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, p. 23). En igual
sentido, López Santa María sostiene que el código civil limita la interpretación, contra lo expresamente declarado, a la voluntad
claramente conocida de los contratantes. (López Santa María, J., Los contratos, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 1986, p. 312.)
22
El proceso de interpretación del contrato más allá de la interpretación de los hechos, contiene una operación de Derecho, resaltando
en esta la calificación jurídica del mismo, donde una ilícita actuación del Tribunal permite la admisibilidad del recurso de casación, ya
sea por la errada calificación jurídica de un contrato, ya sea por la desnaturalización de una cláusula clara y precisa. Asunto este último
que ocurriría en nuestro caso cuando el Tribunal determinara que existe un contrato de trabajo. Sin embargo, el artículo octavo inciso
primero excluye la regla de orden público contenido en el artículo 1560 del código civil que prohíbe al Tribunal interpretar frente a
declaraciones claras.
23
Además de compartir los argumentos jurídicos formales para la improcedencia de la doctrina de los actos propios en el Derecho del
Trabajo para justificar la exclusión del orden público laboral, esto es; Para que opere el acto propio como límite del derecho subjetivo
de una de las partes es imprescindible que la conducta anterior que ha generado la expectativa legítima de mantenerse, sea eficaz
jurídicamente hablando. Ugarte, J. La subordinación en el Derecho Laboral Chileno. Op. cit. p. 48.
24
Siguiendo a Palomeque López, habrá subordinación si el que trabaja no organiza su trabajo, sino que lo presta bajo órdenes de otro,
que tiene el poder de especificar el contenido y las cualidades del trabajo y orientar hacia un resultado la actividad. Palomeque, M.
Derecho del Trabajo e ideología. Editorial Tecnos. 2002. p. 46.
25
Tapia, F., Trabajo subordinado y tutela de los derechos fundamentales. La subordinación o dependencia en el contrato de trabajo,
Lexis-Nexis. Santiago. 2005. p. 232.
21
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Por consiguiente, el artículo octavo, inciso primero, del Código del Trabajo, viene a señalar que al
existir el elemento de subordinación o dependencia, 26 -que nos demuestra, por regla general, la desigual
libertad para contratar de las partes- el “querer” del afectado por las circunstancias está constreñido, hasta tal
punto que no puede considerarse su declaración y actos de que no está celebrando un contrato de trabajo.
Consideramos que sí se establece una presunción en el artículo octavo y no sólo un refuerzo de la idea
de laboralidad, toda vez que nuestro legislador manda a presumir de un hecho conocido, la subordinación y/o
dependencia, deducir el hecho desconocido, la afectación de la voluntad de una de las partes contratantes por
las circunstancias en que se encuentra. Presunción que permitirá la aplicación del orden público laboral en la
relación declarada por las partes como civil, sabiendo el pretensor su naturaleza jurídica laboral, salvo prueba
en contrario que acredite que el pretensor no tenía una voluntad de contratación fuertemente afectada por
las circunstancias que determinara una desigualdad real, capaz de autorizar el trato desigual del orden público
laboral.
Lo recientemente expuesto viene a demostrar que el elemento de subordinación o dependencia se
constituye como una manifestación del principio de primacía de la realidad, pero no este último como un
instrumento para el descubrimiento de la relación existente según su función tradicional, sino que es gracias a
la constatación del elemento peculiar del contrato de trabajo que ponemos en movimiento al principio de
primacía de la realidad. Es el sustrato de afectación de la voluntad de una de las partes contratantes
observada por el intérprete inspirado en el principio de primacía de la realidad, lo que legitima y valida la
aplicación del orden público laboral en una relación declarada por las partes sin error como civil, salvo prueba
en contrario.
Es necesario dejar en claro que nuestra propuesta corre por cuerda separada a un eventual vicio del
consentimiento, que factiblemente puede operar en el supuesto en estudio, particularmente un error esencial
u obstáculo en la causa, de una o de ambas partes del contrato celebrado, toda vez que en estos casos existe
ignorancia de los hechos reales por la o las partes contratantes -probablemente se alegará por el empleador,
como excepción, desconocimiento de subordinación, asunto que le resultará muy difícil de probar por la
naturaleza de tracto sucesivo de la prestación de servicios. En cambio, nuestro problema radica en que
efectivamente existe subordinación conocida por las partes, donde, en principio, se aplicará el orden público
laboral, en tanto se presume la afectación de la voluntad del trabajador, pero ello admite prueba en contrario.
En consecuencia, el supuesto de aplicación en estudio admite como todo acto jurídico un problema
de error obstáculo o esencial, sin embargo, ello se dará en un primer grado, cuando existe ignorancia sobre las
causas inmediatas del acto jurídico, como ya se dijo, probablemente en nuestro caso mediante una excepción
de error esencial por parte del empleador alegando desconocimiento de subordinación, por mientras que
nosotros, en un segundo grado, atacamos el supuesto bajo la condición que el empleador conoce los indicios
de subordinación, pero se quiere liberar de la aplicación del orden público laboral mediante la prueba de una
inexistente afectación de voluntad para contratar en términos de igualdad jurídica mínima, ya que producto
de la subordinación se presume tal afectación de voluntad.
Así las cosas, el principio de primacía de la realidad permite identificar, más allá de la subordinación, si
las partes contratantes están o no en una situación de igual libertad contractual y, de esta manera, determinar
el tratamiento que se dará a la relación contractual declarada formalmente por las partes, con bajo estándar
de subordinación y por largo tiempo como civil, toda vez que el querer declarado carecerá de valor si las
26
Barassi atribuye al elemento de subordinación o dependencia una doble función; configurador del contrato de trabajo y
determinante para la aplicación de la legislación social. En igual sentido, entre nosotros, Macchiavello reconocerá el doble rol de esta
categoría, en cuanto se refiere al modo en que se debe llevar a cabo la relación laboral y en cuanto impone a las partes de la relación
laboral un conjunto de derechos y obligaciones. (En material de clases, profesora Carmen Elena Domínguez. Diplomado Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social. Pontificia Universidad Católica de Chile. 2010).
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circunstancias del afectado eran apremiantes y conformaban una desigualdad que obligaba a una tratamiento
normativo diverso.
Los argumentos que se sostienen, siempre tienen en vista el querer civil declarado y actuado, no la
omisión formal o la relación declarada laboralmente, toda vez que esto último se salva con lo prescrito por el
artículo séptimo del código del ramo al igual que cuando el contrato declarado es civil por error de las partes.
Teniendo el artículo octavo, inciso primero, como función excepcionar en materia laboral la regla de
hermenéutica del artículo 1560 del Código Civil, al permitir al intérprete superar la intención declarada por el
trabajador, declarando que el contrato es de naturaleza laboral, salvo prueba en contrario por constituirse en
una presunción simplemente legal según las reglas generales de nuestro Derecho, lo prescrito en el artículo
octavo del Código del ramo.
Riesgos de revisión judicial en el actual razonamiento jurisprudencial
En el mismo sentido de denunciar abrir espacios a la voluntad del trabajador a la hora de calificar la
relación contractual existente, nuestros tribunales han entrado a conocer estas relaciones jurídicas,
formalmente civiles con bajo estándar de subordinación, escondiendo no pocas veces una verdadera revisión
judicial al contrato, lo cual es inadmisible en nuestro Derecho sustentándonos en el artículo 1545 del Código
Civil, porque en dicho artículo se consagra el principio pacta sunt servanda, materializando la intangibilidad
absoluta de los contratos. Además, es recurrente que se sentencie tradicionalmente que nuestro Derecho se
apoya en la teoría clásica del contrato, 27 la cual posiciona a la autonomía de la voluntad formal en un sitial
intocable, argumentándose que la revisión del contrato crea incertidumbre en el cumplimiento del pacto,
rememorándose la vieja práctica que generó la figura de la cláusula rebus sic stantibus, antecedente histórico
de la revisión de los contratos. 28
En este orden de ideas, el diseño jurídico que se plantea, permite salvar el riesgo de revisión judicial
existente en la actual forma de razonar de los tribunales, en tanto se observan categorías dogmáticas que
conforman un diseño necesario y suficiente para circunscribir la decisión judicial a un asunto de interpretación
y calificación jurídica del acto al momento de celebrarlo y no elementos de argumentación que ponen el
acento en el desarrollo del acto y en la situación socio-económica de una de las partes al momento de
producirse el conflicto jurídico, en tanto esto último ha venido a transformar la decisión judicial en una
especie de revisión judicial.
B.- Una mirada positivista para abrir espacios a la voluntad del trabajador frente al orden público
laboral legal
Inexistencia de regulación de orden público
1.- Inexistencia de ilícitos
La Inspección del Trabajo intervine por no cumplir con resolución que autoriza un sistema excepcional
de distribución de jornada, 29 sin embargo, en estas infracciones nos enfrentamos a un acto administrativo sin
ley que justifique la intervención, toda vez que el hecho que se reprocha es no haber cumplido con el sistema
excepcional de distribución de jornada autorizado por la Dirección del Trabajo y, posteriormente, se aplica el
precepto imperativo que regula y establece los requisitos para obtener una autorización de distribución de
27
Barcia, R. La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del contrato y su aplicación en Chile. Ediciones Diego
Portales. Escuela de Derecho. p. 172.
28
Barcia, R. Breve análisis de la teoría de la imprevisión en el derecho chileno bajo la perspectiva del análisis económico. Estudio de
Derecho Civil libro homenaje a José Luis Aguilar Gorrondona. tomo I. 2002. p. 195 y 208.
29
Práctica generalizada en sectores como minería, construcción, forestal, vigilantes y clínicas.
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jornada excepcional. Entonces, por ejemplo, si efectivamente se constata una jornada de 9x5x12, en una
jornada autorizada de 7x7x12, se debería aplicar el precepto que regula la contravención a la resolución que
autoriza la jornada excepcional, sin embargo, se termina aplicando el precepto que regula la obtención o
autorización del sistema excepcional de distribución de jornada. Entonces, la no regulación de la violación de
la resolución que autoriza el sistema excepcional de distribución, implica o evidencia que tal autorizaciones
son un beneficio que libera a las partes del cumplimiento de la distribución de jornada establecida en el código
y, por ende, el no cumplimiento de la resolución autorizante obliga a mirar las conductas reprochadas bajo la
luz de la distribución de jornada que realiza en forma general el código.
En este orden de ideas Melis y Sáez, 30 son categóricos al señalar que el artículo 38, inciso sexto,
establece una facultad discrecional de la Dirección del Trabajo para liberar al empleador de los marcos
ordinarios que establece la ley sobre jornadas. De esta manera, se limita la voluntad de las partes
contratantes, prohibiéndose jornadas de trabajo diversas a las excepcionales autorizadas por la autoridad,
cuestión no sólo ilegal, sino que contrario a la libertad de las partes que promueve el diseño institucional.
Por otro lado, y ahora relativo al descanso dentro de la jornada, y especialmente relevante por la
masividad de contratos con turnos cortados, la Dirección del Trabajo, establece como ilícito no otorgar un
tiempo de colación para fines de alimentación; exceder el máximo de 45 horas semanales de la jornada
ordinaria legal dividiéndola – jornada diaria- en dos partes para efectos distintos que la colación, siendo que
en Chile las partes de la relación laboral son libres de acordar dividir la jornada diaria en dos turnos por
colación, en tanto no existir un máximo de tiempo para el descanso dentro de la jornada.
2.- Inexistencia de acción pública para exigir cumplimiento de cláusula privada
En atención a los artículos 55, inciso 1º, 7 y 506 del Código del Trabajo, suele cursar la Inspección del
Trabajo infracciones por no pagar remuneraciones, no pagar horas extraordinarias y no pagar remuneraciones
íntegramente, sin embargo, las infracciones son cursadas por incumplimientos contractuales libremente
pactados por las partes en el contexto de su relación privada y en ningún caso el eventual incumplimiento está
previsto en una norma objetiva de orden público. La Inspección del Trabajo escapa de sus competencias
consistentes en fiscalizar el cumplimiento de la normativa laboral, toda vez que aquí se plantea un
incumplimiento a las obligaciones del contrato y en ningún caso una infracción a una norma legal laboral, lo
cual se hace más evidente a la hora de justificarse el reproche en el artículo 7 y 506 del código del ramo. El
primero, es un claro precepto descriptivo, 31 no establece el deber de una conducta determinada y, el segundo,
“las infracciones a este código y a sus leyes complementarias…” demuestra que se pueden cursar infracciones
por contravenir una norma objetiva con rango de ley, como lo dice la ley del servicio público “velará por el
cumplimiento de la legislación laboral,” pero en ningún caso se puede sancionar por la Inspección del Trabajo
un incumplimiento contractual sin una norma legal laboral irrenunciable que la sostenga.
Todo lo anterior es lógico desde la óptica contractual sobre la cual se estructura el Derecho Laboral,
donde un tercero imparcial –tribunales- debe declarar un derecho, previo impulso de parte y, desde un
enfoque de Derecho Público, la intervención pública en la relación privada requiere una ley que prescriba
expresa y explícitamente la conducta sancionada y la sanción correlativa, como así también la atribución
concreta que autoriza y justifica la intervención. Existe, entonces, una imposibilidad normativa del sistema
jurídico para que se curse una infracción por no cumplir con una cláusula contractual que está más allá de los
mínimos irrenunciables que establece la legislación laboral. Además, este tipo de intervenciones públicas se
justifican en una norma, artículo 55 inciso 1º del Código del ramo, 32que no trata diferencias de montos en las
30
Melis, C. y Sáez, F. El contrato de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo. Editorial Legal Publishing. 2008. p. 322.
Rojas, I. Manual de Derecho del Trabajo. Editorial Lexis-nexis, Santiago, 2004.p. 21. y Lizama, L. Derecho del Trabajo. Santiago de
Chile. Ediciones Lexis-nexis. 2003. p. 17.
32
Siguiendo a Irene Rojas, en el artículo 55 del CT se establece una protección legal a las remuneraciones referida a la periodicidad.
Rojas, I. Manual de Derecho del Trabajo. Op. cit. p. 159.
31
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remuneraciones, sino que versa sobre la periodicidad de las remuneraciones, en consecuencia, con la actual
intervención se termina excluyendo la voluntad del trabajador de decidir o no iniciar una acción de
incumplimiento contractual.
En igual orden de ideas, la Inspección del Trabajo suele cursar multas que dicen relación con el pago
de horas extraordinarias, que carecen de toda cobertura normativa, toda vez que no existe tipo laboral que
reproche el “no pago de horas extraordinarias” asunto diverso a “no pagar correctamente horas
extraordinarias” o “no pagar horas extraordinarias conjuntamente con las remuneraciones ordinarias,” ya que
estos dos últimos reproches laborales si contienen cobertura normativa que justifica la intervención y
configura el tipo, como también ocurre con las infracciones que dicen relación con el pago de remuneraciones
pero se refieren concretamente a “pagar correctamente semana corrida” y “pagar un sueldo base inferior al
ingreso mínimo legal,” donde sí existen normas de orden público laboral para justificar la intervención de la
administración, muy diferente al espacio dejado por el legislador al trabajador para que decida
soberanamente si exige el pago de horas extraordinarias.
Por otra parte, ocurre cuestión similar con intervenciones administrativas como la siguiente: no pagar
íntegramente los beneficios contractuales acordados consistentes en colación y movilización, toda vez que ello
obedece a un incumplimiento contractual libremente pactado por las partes, en el contexto de su relación
privada, y en ningún caso el eventual incumplimiento está previsto en una norma objetiva de orden público,
rigidizándose por el Estado la relación contractual de los privados y proscribiendo, entonces, la voluntad del
trabajador sobre cuestiones que son de su exclusivo interés. En igual sentido, la Inspección del Trabajo
formula reproches por no consignar por escrito en el contrato de trabajo modificaciones de la estipulación
referida al lugar donde se han de prestar los servicios o no dar cumplimiento al contrato de trabajo al alterar
unilateral y discrecionalmente la naturaleza de los servicios al obligar a las trabajadoras a efectuar labores
ajenas a sus funciones, amparándose para ello en el artículo 11 del código del ramo. Sin embargo, y más allá
que muchas veces este cambio de lugar o modificación de la naturaleza de los servicios sólo es una ejecución
de alguna cláusula contractual y no una modificación del contrato de trabajo, la interpretación y aplicación del
contrato es una cuestión privativa de tribunales que debe resolver en proceso controversial previa acción de
las partes, en tanto en su calidad de derechos subjetivos pueden ser perfectamente renunciados por la parte
beneficiada, espacio de libertad que la agencia administrativa a diferencia del diseño regulatorio no reconoce
a la autonomía del trabajador.
Remisión: Contratos colectivos
La denominación de multa que se consagra en el artículo 349 del Código del Trabajo tiene serios
problemas para configurarse como una intervención administrativa jurídicamente válida en nuestro Estado de
Derecho, más cuando carece del verbo rector material que configure conducta reprochable por un órgano
público, que constata hechos materiales, toda vez que con la palabra “incumplimientos” el precepto se
mantiene en su realidad normativa no verificable por los sentidos. Por lo tanto, sostenemos que la
denominación “multa” únicamente lleva a error, en tanto en ningún caso el artículo 349 configura un tipo
infraccional laboral.
La Dirección del Trabajo no se encuentra facultada para determinar el incumplimiento de las
obligaciones que emanan de una fuente contractual privada, por consiguiente no podrá pronunciarse sobre el
cumplimiento de acuerdos colectivos, aunque la obligación incumplida sea un hecho claro, preciso y
determinado, toda vez que al constatar el hecho regulado en la fuente privada, necesariamente está
adjudicando derechos subjetivos a las partes, asunto diverso a pronunciarse sobre la contravención a una
norma objetiva de orden público.
De esta manera, la Inspección del Trabajo afecta la libertad sindical cuando interviene sancionando un
incumplimiento de un acuerdo colectivo o fallo arbitral, justificada en una cobertura normativa como es el
artículo 349, en tanto se atribuye competencias que la propia ley le ha privado, toda vez que el artículo
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mencionado se refiere a la facultad que se otorga al tribunal, que está conociendo de un incumplimiento a las
obligaciones que emanan de los acuerdos colectivos y fallos arbitrales, facultad que para nosotros constituye
la capacidad de aplicar una cláusula penal de tipo legal que en ningún caso posee la Inspección del Trabajo,
menos justificada en el artículo 349.
Incorrecta configuración expansiva de ilícitos típicos laborales
Es de corriente en el mercado laboral observar industrias que por la naturaleza de sus funciones
clasifican en alguno de los supuestos del artículo 38 inciso primero del Código del Trabajo, quedando con ello
exceptuados del descanso dominical sus trabajadores, pero naciendo como contrapartida para estos
dependientes los derechos consagrados en el inciso tercero de tal artículo, descanso semanal compensatorio a
los días domingos y festivos trabajados, y eventualmente el derecho consagrado en el inciso cuarto, esto es al
menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario en día domingo cuando califica en los
numerando 2 y7 del artículo 38, sin embargo, el presente grupo de intervenciones administrativas carecen de
los elementos necesarios que se deben constatar para configurar una prohibición laboral generando no otra
cosa que una señalización de rigidización de la ley laboral, disminuyendo espacios a la voluntad privada. En
resumidas cuentas, se exige pactar descansos con trabajadores que según los hechos constatados no se
tendría la obligación legal por encontrarse sujetos a la regla general de descanso dominical.
Observamos que estas intervenciones estatales se sustentan y justifican en el artículo 38 incisos 3º y
4º del Código del Trabajo, sin embargo, este artículo se aplica a un supuesto excepcional, a otra situación
diferente de la regla general respecto del descanso semanal. En este sentido, el supuesto general prescrito en
el artículo 35 indica que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso indicándose
en el artículo 37 inciso primero, todo del código del ramo, que “las empresas o faenas no exceptuadas del
descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o
festivo…” por lo tanto, si no se ha constatado el supuesto excepcional al cual nos enfrentamos, lógico y obvio
resulta pensar que nos encontramos en el supuesto general y, por ende, las obligaciones legales que operan
son las prescritas en los artículos 35 y 37 ya citados.
Entonces, se exigen los supuestos prescritos en el artículo 38 inciso 3º y 4º, cuando existen las
situaciones de excepción establecidas en el artículo 38 números 1 a 8, condición o requisito de procedencia
para aplicar estos incisos que rigen para la situaciones de excepción, la cual no se detiene a observar la
Inspección, haciendo aplicable a todas la relaciones contractuales las mayores exigencias establecidas para
cosos excepcionales.
Por otra parte, la Inspección del Trabajo exige otorgar, a lo menos, el tiempo de media hora destinada
a colación al trabajador, no tratándose de un trabajo de proceso continuo. Sin embargo, esta intervención en
la forma de aplicarse por la agencia contiene claros rasgos de ilicitud y una total indiferencia con la voluntad
del trabajador, excluyendo de plano la relevancia que otorga la regulación a la autonomía del trabajador en
este ámbito, dando a entender que se encuentra prohibido que las partes libremente determinen la
continuidad o no de la jornada de trabajo, siendo que en estricto rigor únicamente cuando exista controversia
se podrá indicar que es continuo sólo cuando la naturaleza de las funciones lo requiera. En este orden de
ideas, el artículo 34 inciso segundo del Código del ramo, indica que en caso de duda resolverá la Inspección del
Trabajo si es de proceso continuo o no, claramente que esa duda debe ser de las partes de la relación laboral,
quienes voluntariamente le otorgan a la Inspección, en su calidad de tercero, que decida si es o no un trabajo
de proceso continuo, pero si las partes nada le han solicitado a la Inspección del Trabajo y ésta se pronuncia
sin que los privados soliciten la calificación jurídica por parte de la agencia pública, esta última no tiene
atribuciones para realizar tal función de intérprete de los hechos y declarante de derechos y obligaciones en
sus relaciones privadas, en tanto no recurra una de las partes al menos, a la facultad de decidir el tipo de
trabajo que radica la ley en la Inspección del Trabajo.
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De esta manera, el artículo 34 inciso segundo en comento obliga a ser interpretado en el sentido que
en caso de duda de los privados vinculados en la relación laboral, estos puedan dar la facultad a la Inspección
del Trabajo para que decida. Sin embargo, normalmente la Dirección Trabajo no constata que se entregó por
los involucrados tal competencia y que existía una decisión de ésta en señalar que no era de proceso continuo,
requisitos previos para intervenir por no otorgar el descanso dentro de la jornada, desconociendo todo
espacio a la voluntad contractual.
Otras intervenciones que realiza la Inspección del Trabajo maximizando un regulación mínima, refiere
al exceso de horas ordinarias o extraordinarias diarias, sin importar la concurrencia de los requisitos para
hacer lícita la intervención pública, concretamente Exceder el máximo de 10 horas ordinarias diarias, en
atención al artículo 28, inciso segundo, y exceder el máximo de dos horas extras por día, en consideración a los
artículos 31, inciso primero, ambos del Código del Trabajo. En el primer caso, el hecho intervenido puede no
responder a un exceso de horas ordinarias sino que tratarse de horas extraordinarias o a un exceso de estas,
por ende, para configurar la intervención se debe constatar que no existen horas extraordinarias por la
inexistencia de pactos de horas extraordinarias o, por ejemplo, no indicar en la liquidación de remuneraciones
el pago de horas extraordinarias, constatación que no establece la Dirección del Trabajo en su acción. Lo
anterior, es armónico con lo prescrito en el artículo 21 y 22 del código del ramo que versan sobre jornada
ordinaria, en tanto que el primero habla de jornada referida al tiempo que el trabajador debe prestar
efectivamente sus servicios en conformidad al contrato y, el segundo, indica literalmente que la jornada
ordinaria no excederá los 45 horas semanales, dando cuenta con ello que la jornada ordinaria implica un
continuo, esto es una permanencia en el tiempo. A mayor abundamiento, el artículo 29 inciso final indica que
las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias. Por lo tanto, si no se constata en la
configuración de la infracción que no existían horas extraordinarias, es imposible que nos enfrentemos a una
situación donde se afecte la normativa que prohíbe que la jornada ordinaria de trabajo supere las 10 horas,
señalizando a las partes que no pueden pactar tiempos de trabajo superior a 10 horas, asunto que la Ley no
quita a la libre voluntad privada, entre ellas naturalmente la del trabajador.
En cuanto se refiere a la segunda conducta, y en atención al artículo 30 del Código del Trabajo, en la
configuración del hecho prohibido, esto es al describir los elementos constitutivos de la conducta que se tiene
por ilícita, se omite considerar uno de los elementos esenciales de la jornada extraordinaria, sin el cual la
conducta observada no constituye en ningún caso un ilícito laboral. En este sentido, según se desprende de
nuestro diseño institucional laboral es indispensable en la configuración de la infracción, que el fiscalizador
constate que efectivamente el trabajador implicado se encontraba sujeto a jornada ordinaria diaria, hecho
que no se constata normalmente en este tipo de intervenciones, ya que significaría plasmar alguna frase
semejante al siguiente tenor “encontrándose el trabajador sujeto a jornada diaria ordinaria”. Acto esencial
para configurar un incumplimiento a las reglas de la jornada extraordinaria. De esta manera, lo sostenido se
vuelve evidente al observar que el artículo 30 del Código del Trabajo indica literalmente que “se entiende por
jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor”. En
consecuencia, la jornada extraordinaria es accesoria, esto es que sólo vive en cuanto exista la jornada
ordinaria –legal o contractual-, por ello resulta indispensable para encontrarse en una jornada extraordinaria,
que los trabajadores se encuentren sujetos a jornada ordinaria diaria, sino puede ocurrir que el tiempo
trabajado que se fiscaliza responda o se constituya como jornada prolongada o parcial o, derechamente, al no
evidenciar la accesoriedad del supuesto fiscalizado nos enfrentemos a una jornada ordinaria, donde se
permite por mucho superar las dos horas por día, más cuando nuestra doctrina está conteste en la naturaleza
semanal de la jornada extraordinaria. 33 Por lo tanto, siendo uno de los elementos esenciales para la
configuración de la jornada extraordinaria la extensión de la jornada ordinaria, resulta obligatorio al momento
de describir una conducta prohibida, constatar si el trabajador cumplía jornada ordinaria. De esta manera,
33
Melis C. y Sáez, F. El contrato de Trabajo en los Dictámenes de la Dirección del Trabajo. Op. cit. p. 354.
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estas intervenciones públicas administrativas se aplican expansivamente al omitir dejar por establecido que el
trabajador se encontraba sujeto a jornada ordinaria, alcanzando la intervención pública ámbito no regulado
que terminan señalizando rigideces inexistentes que excluyen efectos lícitos a la voluntad del trabajador.
Finalmente, la Inspección del Trabajo busca ampliar los supuestos de ius variandi para controlar una
nueva situación dentro de la relación laboral de acuerdo a los requisitos que prescribe el legislador para
limitar un ejercicio arbitrario de la facultad de dirección del empleador, de esta manera reprocha alterar la
distribución de la jornada de trabajo, anticipando la hora de ingreso de vuelta de colación en 30 minutos, sin
haber avisado a la trabajadora con 30 días de anticipación a lo menos. Sin embargo, el artículo 12 que
disciplina el ius variandi empresarial regula el ingreso y salida de la jornada diaria y no el descanso dentro de la
jornada ordinaria de trabajo, toda vez que el periodo que corre con anterioridad al descanso dentro de la
jornada, no constituye una jornada independiente de la supuesta jornada que corre con posterioridad al
descanso dentro de la jornada, hasta el término de la misma, constituyendo ambos bloques de tiempo una
sola jornada, por mientras que el artículo 12 habla literalmente de alterar la distribución de la jornada del
trabajador. A mayor abundamiento el código del ramo señala en su párrafo 3º “descanso dentro de la
jornada.” Con todo, piénsese que es ilógico que el legislador sea más exigente con la hora de ingreso y salida al
descanso dentro de la jornada, que en la modificación del lugar de trabajo o el cambio en la naturaleza de las
funciones, obteniéndose con tal actuar público no otra cosa que proscribir la voluntad del trabajador en la
posibilidad de acordar la salida y regreso del descanso dentro de la jornada.
C.- Una mirada dogmática para abrir espacios a la autonomía del trabajador frente al orden público
laboral constitucional
Efecto horizontal directo de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo.
En el presente apartado, nos avocamos a analizar la incorporación de la doctrina del efecto horizontal directo
de los derechos fundamentales en las relaciones laborales, que ampliamente ha sido recepcionada y
promovida por nuestros autores nacionales, órganos administrativos y cada vez con mayor fuerza por la
jurisprudencia judicial, justificándose en el último tiempo en el artículo 485 del Código del Trabajo. El soporte
normativo de nuestra doctrina para incorporar la categoría dogmática del efecto horizontal de los derechos
fundamentales toma una aparente mayor coherencia y consistencia al observar los artículos 2, 5 y 485 del
Código del Trabajo, en tanto pareciera que en las relaciones laborales se encuentran mediatizados los
derechos fundamentales por su recepción legal, sin embargo, y más cuando se han estructurado como
principio o, incluso, directrices y no como regla, acontece, que tal recepción no surte efecto en la relación
laboral en cuanto a derechos fundamentales se refiere. De esta manera, se considera que la doctrina de la
Drittwirkung plantea que los derechos fundamentales son derechos subjetivos incondicionales en las
relaciones jurídicas entre privados, siendo oponibles no sólo al Estado, sino que también a los particulares.
Asimismo, es fácil encontrar en esta línea de pensamiento mayoritaria, argumentos morales para sostener y
promover el efecto horizontal directo de los derechos fundamentales. 34
Cuando los autores laborales se refieren a la incorporación de derechos humanos en fuentes subconstitucionales, indican que tal proceso no es tan trascendente porque la vinculación debería ser reconocida
y aplicada por los órganos jurisdiccionales, aún sin habilitación expresa por ley, siendo suficiente las
34
De esta manera nuestra bien intencionada doctrina señala que “se está materializando ampliamente la irradiación de los derechos
fundamentales de los trabajadores en cuanto personas al ámbito de la empresa y se está contribuyendo a reforzar la vigencia de los
valores ciudadanos y democráticos como criterios orientadores de lo que deben ser las relaciones laborales en un país que aspira a ser
verdaderamente desarrollado” Caamaño, E. La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales y su reconocimiento
por la Dirección del Trabajo. Op. cit. p. 28.
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GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
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disposiciones constitucionales, basándose únicamente en el “principio” de dignidad. 35 De este modo,
claramente se invita a los órganos decisores a aplicar la doctrina del efecto horizontal en su modalidad directa,
pero no se hace cargo de las consecuencias que en las relaciones privadas, la voluntad de las partes se
sometan y restrinjan a un “orden público” indeterminado, decidido por un juez caso a caso, olvidando el rol
del legislador en cuanto regulador de las relaciones entre particulares, propio de un Estado Constitucional y
Democrático de Derecho. Además, la recepción legal plasmada en los artículos 2° y 5° del código del Trabajo,
habilitación expresa por ley de un cierto número de los derechos inespecíficos, no es más que aparente, en
tanto esta no regula mayormente el derecho fundamental, sino que únicamente en términos generales los
repite en clave constitucionalista.
En este sentido, en materia laboral las fuentes sub-constitucionales han recepcionado los derechos
fundamentales, sin embargo, se plasman con una técnica constitucional principialista, no regulando casos
específicos sobre supuestos fácticos concretos, por ende, sólo formalmente se morigera el efecto horizontal
directo, en tanto en realidad sigue existiendo un conflicto de valores y principios constitucionales.
Esta especial situación de nuestro Derecho Laboral, donde se reconoce a nivel legal derechos
fundamentales, podría llegar a configurar una modalidad mediata debilitada de la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales, permitiendo que el conflicto siga siendo una disputa de Derecho Privado, cuyas
reglas son interpretadas para su aplicación, a la luz de los principios y reglas de interpretación
iusfundamentales. Sin embargo, se presenta el problema que existe una línea muy delgada entre aplicar o
extender una regla de Derecho Privado mediante su interpretación conforme a los valores que subyacen a los
derechos fundamentales y modificar, derogar o crear judicialmente una nueva regla. 36 Más aún, cuando el
legislador no regula el derecho fundamental a nivel legal, sino que lo plasma con técnica de principio
normativo, existiendo una alta probabilidad que se termine creando judicialmente reglas generales para la
solución del caso.
En este orden de ideas, este razonamiento constitucional provoca importantes efectos prácticos en el
contenido del orden público laboral que reduce espacios a la autonomía de la voluntad e incerteza sobre la
validez de lo pactado, al aplicarse conjuntamente con la categoría dogmática del bloque de constitucionalidad,
el cual es un intento por sistematizar jurídicamente un fenómeno que da cuenta que las normas
materialmente constitucionales son más numerosas que aquellas que son formalmente constitucionales, esto
es de aquellas que están expresamente mencionadas por el articulado constitucional, 37 trayendo como
consecuencia que la Constitución tenga mayor densidad y extensión normativa de lo que sugiere una simple
lectura literal de un articulado. Entonces, producto que del bloque de constitucionalidad el juez puede extraer
las premisas no solamente de la literalidad del texto constitucional, se aumenta la inseguridad jurídica, la
arbitrariedad judicial y la afectación al principio democrático al restar eficacia a la ley. 38 Cuestión potenciada
entre nosotros mediante un recurso de protección 39 que ha promovido una desnaturalización evidente de los
derechos constitucionales, en atención a que se ha requerido una interpretación amplísima del contenido de
estos derechos para efectos de tornar en un verdadero contencioso administrativo la acción constitucional.
Consecuencias de la categoría dogmática en el Derecho del Trabajo
La constitucionalización del Derecho Laboral promueve la destrucción de su racionalidad interna, con
la consecuente pérdida de certeza jurídica para los actores sujetos a sus normas laborales, al indeterminar el
35
Ugarte, J., El nuevo Derecho del Trabajo. Op. cit. p. 122.
Jana, A. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales. http://islandia.law.yale.edu/sela/sjana.pdf. 2001. p. 17.
37
Uprimny, R. Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal. en VV.AA. Reflexiones sobre el Nuevo Sistema
Procesal Penal. Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura. 2004. p. 11.
38
Ibíd., p.15.
39
Ferrada, J., Estudios de justicia Administrativa. Editorial Legal Publishing. 2009. p 209 y ss.
36
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contenido de la fuente sub-constitucional y agregar los derechos fundamentales, los cuales al operar como
principios –caracterizados por su generalidad y ambigüedad de contenido- hacen problemática su
configuración como derechos subjetivos, toda vez que lo propio de la noción de derecho subjetivo es el
reconocimiento a su titular de un ámbito de exclusividad, de una titularidad jurídica para actuar a su propio
arbitrio. Ello exige un núcleo relativamente cierto del interés que protege el derecho, sin embargo, en los
derechos fundamentales ese núcleo es muy difuso al contrario que en el Derecho Privado (laboral en particular)
donde su eficacia como ordenamiento jurídico básico de la actividad económica, es gracias a la relativa
precisión del contenido atributivo de los derechos subjetivos que confiere. 40
En consecuencia, una vez que los derechos constitucionales tienen directa aplicación en la solución
del conflicto, tienden necesariamente a controlarla, haciendo irrelevantes las normas legales y contractuales
que en ausencia de ellos decidirían la disputa, y finalmente, los casos terminan siendo adjudicados por
decisiones basadas fundamentalmente en argumentos de principios. Transformando a las Cortes en una
jurisdicción de equidad inarticulada donde la voluntad pactada del trabajador termina siendo relegada. 41
En este sentido, Eduardo Aldunate 42 señala que el efecto horizontal directo en vez de operar a favor
de la protección de los derechos constitucionales, termina siendo un atentado al régimen de libertad, toda vez
que nuestra libertad personal queda ya no sometida a las leyes sino que al arbitrio de un órgano decisor que
considera en su decisión elementos extra-jurídicos, por cuanto esta doctrina abandona dos pilares
fundamentales del Estado de Derecho, la reserva legal a que quedaba sometida la regulación de los derechos
fundamentales y la idea de ley entendida como precepto de carácter general y abstracto y, la participación del
representante popular en su elaboración y aprobación. 43
De esta manera, la modalidad directa provoca una disminución considerable de la autonomía privada
del trabajador, ya que ésta queda moldeada por el indeterminado orden público laboral, produciéndose la
proscripción de la arbitrariedad, elemento esencial de la libertad personal naturalmente pre-jurídica, que se
encuentra al margen de regulación jurídica y prescinde de la exigencia de justificación. 44 En este orden de
ideas, resulta discutible aceptar la posibilidad de la modalidad directa, ya que lleva al abandono de la ley como
reguladora de la extensión de la libertad de uno en relación a la libertad de otro, dejando entregada al juez
esta delimitación, sin parámetros normativos, y sin carácter de generalidad, 45 generando consecuencias en
materia de distribución de competencias y en el principio fundacional del contrato de trabajo, como es la
autonomía de la voluntad.
Para una construcción dogmática, en este caso en un Estado Constitucional de Derecho, compartimos
el razonamiento de Aldunate cuando argumenta que se debe considerar el principio de libertad como
definitorio del Estado de Derecho, por ello los individuos gozan de una libertad general respecto del Estado,
cuyo ejercicio éste puede regular sólo por ley y ejercer control de dicha libertad únicamente por medios
represivos. Entonces las intervenciones en la libertad individual deben contar con un fundamento y la libertad
individual sólo encuentra sus límites en un precepto que le imponga responsabilidad para el caso de
trasgresión. 46
Por lo tanto, si bien es cierto se han insertado derechos fundamentales a nivel sub-constitucional en el
ámbito laboral, no es menos cierto que este únicamente es un “maquillaje” de la eficacia directa de los
derechos fundamentales, en tanto no se establecen mayormente conductas y sanciones concretas en los
preceptos que buscan hacer vinculantes los derechos fundamentales en la relación laboral, perdurando,
40
Jana. A. Op. cit. p. 22. [paréntesis es nuestro]
Ibíd. p. 29.
42
Aldunate, E. Derechos fundamentales. Editorial Legal Publishing. 2008. p. 373.
43
Aldunate, E. El efecto de irradiación de los derechos fundamentales. La constitucionalización del Derecho Chileno. Editorial Jurídica.
2003. p. 28.
44
Ibíd. p. 29-30.
45
Ibíd. p. 8.
46
Aldunate, E., El efecto de irradiación de los derechos fundamentales. Op. cit. p. 10.
41
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además, la inevitable colisión de derechos fundamentales que genera el efecto horizontal directo, llevando
toda problemática legal o contractual a decidirse luego de nacido el conflicto con principios capaces de
interpretarse según arbitrariamente aconseje el interés del decisor con total independencia e indiferencia de
la voluntad de las partes.
Exclusión de la autonomía del trabajador con la actual aplicación de los derechos fundamentales.
La constitucionalización del Derecho del Trabajo, producto de la categoría dogmática del efecto
horizontal directo de los derechos fundamentales, genera, entonces, en el ámbito laboral que los conflictos
jurídico laborales terminen reduciéndose a un conflicto entre derechos fundamentales o, más aún, en un
conflicto de valores, en tanto, como hemos venido dando cuenta, los derechos fundamentales juridificados en
forma de principios terminan dominando completamente el conflicto y anulando cualquier regla jurídica –legal
o contractual- que reconozca el supuesto fáctico donde se inscribe el conflicto.
En este orden de ideas, en el Derecho comparado y en los últimos años entre nosotros, con especial
énfasis en el Derecho del Trabajo, el estudio de los métodos de resolución de conflictos entre derechos
fundamentales en colisión ha venido a ocupar largas páginas de la doctrina, teniendo incluso, repercusión en
el legislador. Así las cosas, se ha aceptado el método de ponderación, agravándose con ello los problemas de
certeza, basados en un supuesto mandato de optimización, que llega a ser tan contrario a la teoría liberal de la
Constitución que permite que los derechos individuales puedan ser sacrificados en razón de fines colectivos. 47
De esta manera, no se toma en serio la constitución escrita, sustituyéndose vinculación por ponderación,
dejando de lado el carácter de la constitución como una constitución rígida que aspira a la claridad y
univocidad normativa. 48
El método de resolución de conflictos Iusfundamentales, al considerar a los derechos fundamentales
como bienes o valores que han de ser ponderados en el caso concreto, convierte a los tribunales en
negociadores de valores, en “instancias autoritarias” que invaden las competencias del legislador y que
aumenta el peligro de juicios irracionales porque con ello cobran primacía los argumentos funcionalistas a
costa de los argumentos normativos. 49 En un sentido similar, en cuanto se refiere a la exaltación del juez, el
método de ponderación, en última instancia, consiste en una forma de interpretación “moral” de los derechos
fundamentales, teniendo la discrecionalidad que implica admisibilidad para distintos significados políticos o
ideológicos, convirtiendo al juez en coautor de la misma constitución, 50 la Ley y el contrato.
Entonces, si bien es cierto que “la ponderación” muestra un camino, no es menos cierto que abre un
amplio margen a la posibilidad de desconfiguración del Estado Constitucional y Democrático de Derecho,
promoviendo una severa indeterminación en materia de Derecho del Trabajo del contenido obligacional
imperativo o prohibitivo del orden público laboral, pudiéndose dejar sin efecto so pretexto de
inconstitucionalidad la más variadas convenciones, sin norma general y abstracta que regule el contenido del
acuerdo privado, o aumentar el contenido de esta estructura que interviene en una relación privada que
particulares soberanamente se han dado para gobernar sus vidas.
Conclusiones
La aplicación práctica del Derecho del Trabajo presenta claros rasgos de opacidad y maximización,
olvidándose de su carácter mínimo concebido desde su nacimiento y reforzado en el actual diseño regulatorio,
47
Habermas, J., Facticidad y validez, Sobre el Derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Editorial
Trotta. Madrid, 1998, p. 327.
48
Wulfing, Th., grundrechliche Gesetzesvorbehalte und grundrechtsschrankes. En Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 117.
49
Habermas, J., Facticidad y validez. Editorial Trotta. 1998. p. 332.
50
Prieto, L., Justicia constitucional y derechos fundamentales. Editorial Trotta. 2003. p. 205.
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perdiendo certeza, coherencia y restando espacios para otorgar efectos lícitos a la autonomía privada,
dirigiéndose cada vez más al trabajador con independencia de su voluntad. En este orden de ideas, la doctrina
laboral chilena promueve que los actores jurídicos, entiéndase Tribunales, Dirección del Trabajo y operadores
jurídicos, desde una variante privada apliquen el orden público laboral en el contrato de trabajo con total
indiferencia de su característica de excepción frente a la libertad de trabajo y la igualdad ante la ley, por
mientras que como variante pública, se aplique el orden público laboral en el mercado del trabajo con
irrelevancia del impacto en el correcto funcionamiento del mercado y, por consecuencia, en el bienestar
particularmente de los trabajadores, que genera una intervención pública incierta, expansiva y contradictoria
con el diseño regulatorio y el ordenamiento jurídico en general.
Teniendo presente lo anterior, en este trabajo hemos intentado con las herramientas tradicionales
que usamos los operadores jurídicos para ser fiel al Derecho existente y asegurarnos clausurarlo en su
aplicación de otros sistemas sociales como el político o el económico, mostrar como el Derecho del Trabajo
vigente en Chile permite mayores espacios a la voluntad del trabajador que lo pregonado por la doctrina
nacional, evidenciándose que efectivamente tanto a nivel de supuestos de aplicación como de contenido legal
y constitucional del orden público laboral se encuentran márgenes para que se realice la dignidad del
trabajador mediante su propia autoreglamentación y facilitar con ello un mejor funcionamiento y flexibilidad
del mercado intervenido.
En definitiva, muy lejos de la actual aplicación del Derecho del Trabajo que vincula al sistema jurídico
con otros sistemas sociales olvidando su operación clausurada, en el presente ensayo hemos abierto
cognitivamente el Derecho del Trabajo habida consideración de la relevancia del bienestar material en la
construcción del Derecho del Trabajo, en tanto tener como condición de existencia la precariedad del
prestador de servicios que impacta en su voluntad inhibiéndose para proteger sus intereses, sin embargo,
mediante una aplicación puramente clausurada hemos mostrado como en definitiva se termina contribuyendo
en la proscripción de los abusos que intenta contrarrestar el Derecho del Trabajo, justamente con un mayor
reconocimiento a la autonomía del trabajador.
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