Responsabilidad Parental

Verónica Gutiérrez Goyochea
Jorgelina Fernández Leyton
Terminología:
Esta denominación da cuenta de los cambios que se han producido en la
relación entre padres e hijos.
• La palabra “potestad” de origen
latino, se conecta con el poder
que evoca a la “potestas” del
derecho romano centrado en la
idea de dependencia absoluta del
niño en una estructura familiar
jerárquica.
• Por el contrario, el vocablo
“responsabilidad” implica el
ejercicio de una función en
cabeza de ambos progenitores
que se manifiesta en un
conjunto de facultades y
deberes destinados a satisfacer
el interés superior del niño o
adolescente.
Derecho Comparado: Responsabilidad Parental, Autoridad Parental o Patria Potestad
Autoridad Parental
• Algunos ordenamientos han cambiado la denominación de “patria potestad” por “autoridad
parental”. Así por ejemplo el Código del Niño, Niña y Adolescentes de Bolivia la denomina
Autoridad de los Padres, en su art. 31. Por su parte, el Código de la Familia de la República de
Panamá, dedica el Título IV del Libro Primero a la “Patria Potestad” o “Relación Parental.” Y el
Código de Familia de El Salvador, denomina la institución como “Autoridad Parental en su art. 206
Responsabilidad Parental
• Otros ordenamientos han cambiado la denominación por “responsabilidad parental” por
ejemplo: el reglamento del consejo europeonº2201/03 del 27/03/2003(Bruselas II), también
receptan esta expresión la ley 26.061(art.7 responsabilidad familiar) y varias legislaciones locales.
Patria Potestad
Responsabilidad Parental
Visión Tradicional
Visión Actual
Etimología: Latín: “padre”, “poder”.
Conjunto de poderes en cabeza de los padres sobre la
persona menor de edad.
Poder ilimitado y arbitrario.
Características: relaciones de subordinación obediencia
y asimetría.
Comprende una doble vertiente de derechos y
deberes, los cuales deben conjugarse atendiendo a
los intereses de los titulares de la patria potestad
pero también al niño
niño..
Poderes de los padres limitados en la medida
necesaria para promover la autonomía de los niños
niños..
Balance entre la responsabilidad parental y la
capacidad evolutiva del niño
niño.. (art
(art.. 3 ,5, 12
12,, 18
Convención de los derechos del Niño)
Niño)..
Contenido de la Patria Potestad en el
Código Civil
Art. 264 C.C. “Es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres sobre las personas y los bienes de los hijos, para su protección y formación
integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se
hayan emancipado”. Ley 23.264 (año 1984)
La Responsabilidad Parental en el Anteproyecto
ARTÍCULO 638
638..- Responsabilidad parental
parental.. Concepto
Concepto.. La responsabilidad parental es el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado
emancipado..
ARTÍCULO 639
639..- Principios generales
generales.. Enumeración.
Enumeración. La responsabilidad parental se rige por los
siguientes principios
principios::
a) el interés superior del niño
niño;;
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo
desarrollo..
A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos
de los hijos
hijos;;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez..
madurez
1)El interés superior del niño
• Concepto conocido por todos pero …
¿Cuál es el contenido de este principio?
• Fundamentos del Anteproyecto: La incorporación de los
tratados de derechos humanos en el bloque constitucional
(artículo 75, inc. 22, Constitución Nacional) ha tenido también
un fuerte impacto en las relaciones padres e hijos.
Derechos Humanos y derecho de familia: responsabilidad
parental
•
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
•
Caso Karen Atala vs. Chile.
•
Plataforma fáctica :
•
La Sra Atala contrae matrimonio con el Sr. Ricardo López Allendes el 29/03/1993.
De este matrimonio, nacen tres hijas. En marzo de 2002 ambos deciden finalizar su matrimonio por medio de una
separación de hecho y establecieron de mutuo acuerdo que la Sra. Atala mantendría la tuición y cuidado de las tres niñas
con un régimen de visita semanal a la casa de su padre en otra localidad de Chile. En noviembre de 2002 la Sra. Emma de
Ramón, compañera sentimental de la señora Atala,
Atala, comenzó a convivir en la misma casa con ella sus tres hijas y el hijo
mayor (de un matrimonio anterior).
Primera Instancia: Juzgado de Menores de Villarrica
Tuición Provisional al padre
Tuición Definitiva a la madre
Corte de Apelaciones de Temuco
• Confirmó la Sentencia de primera instancia
• Padre presentó recurso de queja
Corte Suprema de Justicia de Chile
Acoge recurso y concede la tuición al padre.
La Corte indicó que “en todas las medidas que le conciernan a los niños/as,
es primordial atender al interés superior del niño sobre otras
consideraciones y derechos relativos a los progenitores y que puedan
hacerlo separar de sus padres”.
Argumentos de la Corte Suprema de Chile
•
•
•
•
•
El deterioro experimentado por el entorno familiar, social y educacional desde que la madre
comenzó a convivir con su pareja homosexual; además de que las niñas podrían ser objeto de
discriminación social derivada de este hecho.
Testimonio de personas cercanas a las menores, quienes hacen referencia a juegos y
actitudes de las niñas demostrativas de la confusión ante la sexualidad materna.
La Sra. Atala antepuso sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al
iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo lugar en el que criaba y
cuidaba de sus hijas.
La eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar
de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona de sexo femenino, lo que
configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las niñas, respecto de lo cual
debe ser protegidas.
Se las expone a ser objeto de aislamiento y discriminación, lo que igualmente afectará su
desarrollo personal.
CorteIDH.. Caso Karen Atala vs. Chile.
CorteIDH
Dado que los tribunales internos tuvieron como referente de peso la orientación sexual de la señora Atala al
momento de decidir sobre la tuición, expusieron diversos aspectos de su vida privada a lo largo del proceso.
proceso. El
Tribunal observa que la razón esgrimida por dichos tribunales para interferir en la esfera de la vida privada de la
señora Atala era la misma que fue utilizada para el trato discriminatorio (supra párr.
párr. 107
107),
), es decir, la protección de un
alegado interés superior de las tres niñas.
niñas. La Corte considera que, si bien dicho principio se relaciona in
abstracto con un fin legítimo (supra párr.
párr. 110
110),
), la medida era inadecuada y desproporcionada para cumplir este fin,
por cuanto los tribunales chilenos tendrían que haberse limitado a estudiar conductas parentales -que podían ser
parte de la vida privadaprivada- pero sin efectuar una exposición y escrutinio de la orientación sexual de la señora Atala.
Atala.
El Tribunal constata que durante el proceso de tuición, a partir de una visión estereotipada sobre los alcances de la
orientación sexual de la señora Atala (supra párr.
párr. 146
146),
), se generó una injerencia arbitraria en su vida privada, dado
que la orientación sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar aspectos
relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239. Párr. 165 y 166.
http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm?idCaso=385
Corteidh. Caso Karen Atala vs. Chile.
Igualmente, la Corte constata que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores
menores de edad
se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y
desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden
pueden ser
admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de lo
loss
padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.
En conclusión, la Corte Interamericana observa que al ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un fin legítimo,
legítimo, la sola
referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para la
lass
niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos
derechos
humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239. Párr. 109 y 110.
http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm?idCaso=385
2. Autonomía Progresiva
•
•
La regla de la autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes ha permitido pasar de una
noción de potestad o poder de los padres sobre los hijos a la de responsabilidad, cuyo
ejercicio requiere tener en consideración, con respecto al hijo “la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convención” (artículo 5, Convención sobre los Derechos del
Niño) para que pueda “estar plenamente preparado para una vida independiente en
sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones
Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y
solidaridad” (Preámbulo de la convención citada).
Se ha dicho que "respetar los derechos del niño no implica ir en detrimento de los padres,
existiendo un equilibrio entre su libertad educativa y representación, con la posibilidad de
ejercer sus derechos de acuerdo con su edad. Se trata de una educación hacia la
responsabilidad. Dentro de un grupo familiar cada miembro debe saber respetar los derechos
de los demás. La familia no puede defender su estabilidad sobre la base de la degradación de
sus integrantes. Debe lograrse una mayor integración, fomentándose la participación y
solidaridad de cada miembro del grupo familiar de acuerdo con su rol".
3. Derecho del niño a ser oído
•
Una gran cantidad de disposiciones del Anteproyecto (art.642,643,645) exigen recabar la opinión de los
niños, niñas y adolescentes, agregándose que esta manifestación debe ser valorada de conformidad con
la edad y el grado de madurez. En consonancia con el principio de autonomía progresiva, se recepta la
siguiente relación inversamente proporcional: “a
mayor desarrollo madurativo disminuye la
representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos” (conf. artículos 3, 5 y 12 de
la Convención sobre los Derechos del Niño y artículos 3, 24 y 27 de la ley 26.061). Siguiendo las
recomendaciones internacionales, no se establece una edad para que los niños sean escuchados, siendo
ésta un elemento a ser tenido en cuenta sólo a los fines de la valoración.
•
Uno de los temas que más debates ha generado en la ley 26.061 es el relativo a la defensa técnica de
niños y adolescentes mediante su intervención o participación activa, con su propio patrocinio letrado,
cuando existen intereses contrapuestos con los de sus progenitores. El Anteproyecto permite la actuación
del “abogado del niño” cuando los niños y adolescentes lo soliciten de manera expresa, y en
determinados supuestos o situaciones especiales, en particular, cuando involucre a hijos adolescentes.
•
A los efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el objeto de que las menores
implicadas en la causa tendiente a obtener el cese del régimen de contacto que mantienen con su padre
sean escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde
hacer lugar a la medida sugerida por el Defensor y solicitar al juez de la causa que proceda a designarles
un letrado especializado en la materia para que las patrocine
(CSN, 26/10/2010, LL 2011-A-217)
3. Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental:
• ARTÍCULO 640.- Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental.
Este Código regula:
a)
la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental;
b) el cuidado personal del hijo por los progenitores;
c) la guarda otorgada por el juez a un tercero.
A. TITULARIDAD Y EJERCICIO
TITULARIDAD
Código Civil:
Hijos matrim no sep., ni div. ni anul.(art.264 AMBOS
inc.1)
AMBOS
Anteproyecto
Convivencia con ambos progenitores
(art.641 ap.b)
Código Civil
AMBOS
Padres sep. hecho, div., sep. judic. o matrim.
anul. ( 264 inc. 2º)
Anteproyecto
Separación de hecho, divorcio o nuidad del
matrimonio (art.641ap. b)
EJERCICIO
AMBOS
Teórica/: conjunto
Práctica/: indistinto
Presunción del consentimiento de un padre respecto del acto
realizado por el otro.
Expresa oposición para desvirtuar la presunción o actos que
requieren expreso consentimiento de ambos padres
En el C.C:
Se concentra en el que ejerza la TENENCIA.
Sin perjuicio del derecho del otro progenitor a tener
adecuada comunicación con el hijo y a supervisar su
educación (derecho de visitas. Art. 271 CC y Ley 24.270
En el anteproyecto: Desaparece la tenencia. El ejercicio les
corresponde a ambos
Código Civil
Se concentra en uno solo de los padres, la titularidad y el ejercicio.
Muerte, ausencia, priv. pat. pot., susp. del
ejercicio (art. 264 inc. 3º)
Anteproyecto = (art. 641 ap.c)
Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (votos de los
Dres. De Lázzari, Genoud y Pettigiani), el 5/12/2007, en la causa C. 87.970, "B., G. S.
contra M.G., R. A. Incidente de modificación de régimen de visitas
•
Constituye un hito en el tratamiento de la cuestión (tenencia compartida). En él se dijo que
Las “especialísimas circunstancias del caso imponen trascender la solución corriente
establecida en el inc. 2 del art. 264 del Código Civil porque el camino marcado por esta
norma, confrontado con las pautas privilegiadas por la Convención, se revela aquí como
insuficiente para el logro de la prevalencia del interés de los menores”.
•
Por lo que, se advierte en el voto, que: “No se trata de descalificar el criterio del Código Civil
en forma omnicomprensiva porque, ciertamente, existirán supuestos en los que el ejercicio
de la patria potestad en cabeza exclusiva de uno de los progenitores resulte el mejor arbitrio
para la consagración de aquel interés superior, y en tales condiciones ninguna objeción podrá
encontrarse a esa manera de resolver la situación”.
TITULARIDAD
EJERCICIO
Código Civil
Se concentra en uno solo de los padres, la titularidad y el ejercicio.
Muerte, ausencia, priv. pat. pot., susp. del
ejercicio (art. 264 inc. 3º)
Anteproyecto = (art. 641 ap.c)
Código Civil
Se concentra sólo en el progenitor que lo reconoció voluntariamente al hijo
Hijos extram. reconocidos por uno solo (art.264
inc. 4º)
Anteproyecto
Hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial
(art. 641 ap.d)
Código Civil
Hijos extram. reconocidos por ambos (art.264 AMBOS
inc. 5º)
AMBOS
Anteproyecto
Hijo extramatrimonial con doble vínculo filial
si uno de ellos se estableció por declaración
judicial.
Si conviven: ambos (ver inc.1)
Si no conviven: Quien tiene la guarda.
Al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común
acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o
establecer distintas modalidades.
Juicio de filiación
(inc. 6º)
AMBOS (idem inc. 5º)
AMBOS
Desacuerdos en el ejercicio
(Art.264 ter C.C)
Cualquiera de los padres recurre al juez para resolver
Reiterados que entorpezcan gravemente el ejercicio de la p.p.: discierne la TENENCIA el juez o distribuye las facultades
facultades
entre ambos progenitores según sus características.
ARTÍCULO 642.- Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez
competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los
progenitores con intervención del Ministerio Público.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la
responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus
funciones, por un plazo que no puede exceder de DOS (2) años. El juez también puede ordenar medidas de intervención
interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación.
DELEGACIÓN DEL EJERCICIO
•
Fundamentos: La experiencia social y la praxis judicial muestra una significativa cantidad de casos en
los que, por diversas circunstancias, los progenitores dejan a sus hijos al cuidado de un tercero
(familiar o no, como por ejemplo un vecino). Estas situaciones no han sido previstas expresamente
por el ordenamiento jurídico que sólo aporta soluciones drásticas para aquellos supuestos en que la
separación del niño de su familia nuclear tiene visos de permanencia, como son la adopción o la
tutela. El Anteproyecto cubre este vacío al reconocer efectos jurídicos a las relaciones entre el niño y
los adultos temporalmente responsables de su cuidado, por delegación conjunta de ambos
progenitores o de uno de ellos. Dada la importancia e implicancias que tiene esta delegación y la
necesidad de dar seguridad al niño y a los “delegatarios”, se establece: (a) un tiempo determinado,
con el objeto de evitar un desentendimiento prolongado de las responsabilidades parentales; (b) la
homologación judicial, en consonancia y analogía con el sistema que crea la ley 26.061 y legislaciones
provinciales afines según el cual toda medida de separación del niño de su familia debe serlo con el
correspondiente “control de legalidad” (conf. artículo 40, 2do párrafo).
•
ARTÍCULO 643.-Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente
justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea
otorgado a un pariente o tercero idóneo. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe
ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de UN
(1) año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más
con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la
responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en
función de sus posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial
establecido
Diferencias
Delegación del ejercicio
Guarda por un tercero
•
•
•
•
•
•
Es un acuerdo realizado por los progenitores con
una persona idónea que acepta la delegación, en el
interés del hijo y por razones suficientemente
justificadas. Este acuerdo debe ser homologado
judicialmente y debe oírse necesariamente al hijo.
Se realiza en favor de un pariente o tercero idóneo.
Puede renovarse judicialmente por razones
debidamente fundadas, por un periodo más con la
participación de las partes involucradas.
Los progenitores conservan la titularidad de la
responsabilidad parental, y mantienen el derecho a
supervisar la crianza y educación del hijo en función
de sus posibilidades.
Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un
vínculo filial establecido.
•
•
•
•
•
Figura que nace de una decisión judicial en
supuestos de especial gravedad.
Se realiza en favor de un pariente o tercero.
Se otorga por el plazo de un año, prorrogable por
razones fundadas por otro periodo igual.
Vencido el plazo el juez debe resolver la situación
del niño, niña o adolescente mediante otras figuras
que se regulan en el anteproyecto.
El guardador tiene el cuidado personal del niño o
adolescente y está facultado para tomar las
decisiones relativas a las actividades de la vida
cotidiana.
La responsabilidad parental quede en cabeza del o
los progenitores, quienes conservan los derechos y
responsabilidades emergentes de esta titularidad y
ejercicio.
Progenitores adolescentes
Fundamentos: Crítica al sistema vigente que prioriza la figura de la tutela por parte de un abuelo sobre su nieto en lugar de admitir el
ejercicio de la responsabilidad parental –con ciertas limitaciones - por los progenitores menores de edad. Es más, el actual artículo 264
bis del Código Civil sostiene que aun cuando uno de los progenitores llegue a la mayoría de edad, se sigue prefiriendo la tutela a favor
de un abuelo si es que el niño no convive con este padre que ya alcanzó la plena capacidad civil. Este sistema rígido tiene los siguientes
inconvenientes: (a) excluye a los progenitores menores de edad de la posibilidad de reafirmar su rol de padres; (b) viola el derecho de
los niños a permanecer y vincularse jurídicamente con sus progenitores cuando éstos son menores de edad no emancipados; (c) crea
una desigualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales desde que si los progenitores menores de edad celebran
matrimonio, acto que poco tiene que ver con la madurez o aptitud para criar un hijo, ipso iure, se los considera hábiles o aptos para
asumir tal rol.
ARTÍCULO 644.- Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de
sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud.
Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse
a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las
acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata
de actos trascendentes para la vida del niño, como su entrega con fines de adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro
su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del
procedimiento más breve previsto por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen
Actos para los que se requiere consentimiento de ambos progenitores
Código Civil
Art. 264 quater y art.261 C.C.
•
•
•
•
•
•
•
Contraer matrimonio. Reforma ley 26.579
Habilitarlo
Autorización para ingresar a comunidades …
Autorizarlo para salir del país
Autorizarlo para estar en juicio
Disponer de bienes inmuebles con AUT. JUDICIAL
Administración de los bienes de los hijos
EN CASO DE DESACUERDO ENTRE LOS PADRES RESUELVE JUEZ
Anteproyecto
ARTÍCULO 645.- Si el hijo tiene doble vínculo filial
se requiere el consentimiento expreso de ambos
progenitores para los siguientes supuestos:
a) autorizarlo para ingresar a comunidades
religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
b) autorizarlo para salir de la República o para el
cambio de residencia permanente en el extranjero;
c) autorizarlo para estar en juicio;
d) administrar los bienes de los hijos, excepto que
se haya delegado la administración de conformidad
con lo previsto en este Capítulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no
da su consentimiento o media imposibilidad para
prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el
interés familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es
necesario su consentimiento expreso.
Antecedentes jurisprudenciales
Sistema de Responsabilidad Parental CONJUNTA
- Los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por igual,
- Producida la ruptura, se pretende que ella incida lo menos posible en la relación
padres e hijos,
- Permite al niño mantener un estrecho vínculo con ambos padres,
-Promueve la participación activa de ambos padres en las
funciones de educación, amparo y asistencia,
- Atenúa el sentimiento de pérdida de quién no tiene la
guarda y el padecido por el hijo,
- Incentiva a ambos padres a no desentenderse de las
necesidades materiales del niño,
-Se compadece mas con el intercambio de roles propio de la época actual.
Cfr. Grosman, Cecilia, “La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas
tendencias en la materia”, Ed. L.L., 1984-B, Pág. 806”.
Separación de progenitores:
se deroga el sistema unipersonal
Uno de los
progenitores (por lo
general la madre) se
queda a cargo del
hijo/as
el otro progenitor
le queda un rol
secundario y
periférico
Ambos roles se muestran estereotipados y rígidos
(madre cuidadora- padre proveedor)
RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL
C. Civil y Com. Azul, Sala II, 2009/06/16. A.,S. c. T., M. C y su acumulado
“Partiendo de que en materia de tenencia de menores corresponde
atender al interés de los mismos, cabe ponderar con efectos
coadyuvantes la espontánea manifestación de L. -9 años- y de C. -6
años- , de la que se desprende la conveniencia de confirmar el régimen
de tenencia compartida.”
“El ejercicio conjunto de la patria potestad consiste, esencialmente, en
reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones distribuir
equitativamente, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades
y características personales, responsabilidades y deberes, basándose
en la indubitable necesidad del niño de contar con ambos progenitores,
atendiéndose a las soluciones de raíz constitucional que atienden al
interés superior del niño”.
Responsabilidad Parental “CONJUNTA”
• Se prevé o permite que los progenitores puedan acordar otro sistema o,
incluso, ser decidido por el juez cuando ello sea en el mejor interés del
hijo.
• El ejercicio compartido de la responsabilidad cuando los padres se
separan es el principio rector que adoptan una gran cantidad de países en
el derecho comparado:
- Brasil (Código Civil, artículo 1631),
- El Salvador (Código de Familia, artículo 207),
- Paraguay (Código Civil, artículo 70),
- España (Código Civil, artículo 92);
- Francia (Código Civil, artículo 372.2) e
- Italia (Código Civil, artículo 155).
Derechos y Deberes derivados de la Responsabilidad
Parental
ARTÍCULO 646.- Son deberes de los progenitores:
a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;
b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes
y desarrollo madurativo;
c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo,
así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos;
d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos;
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros
parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;
f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
Reemplazo de la TENENCIA por
“CUIDADO PERSONAL”
Es uno de los deberes y derechos de los
progenitores que se derivan del ejercicio de la
responsabilidad parental y atañe a la vida
cotidiana del hijo.
ARTÍCULO 648.- Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de
los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.
ARTÍCULO 649.- Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado
personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos .
Modalidades de ejercicio
Ejercicio
unilateral
Ejercicio
conjunto
-ALTERNADO
-INDISTINTO
CUIDADO PERSONAL: EJERCICO CONJUNTO
Ejercicio
Conjunto
ARTÍCULO 651.- Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio,
el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la
modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo
CUIDADO PERSONAL: EJERCICO UNILATERAL
Ejercicio
unilateral
ARTÍCULO 653.- Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración. En el supuesto
excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe
ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el
otro.
b) la edad del hijo;
c) la opinión del hijo
d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.
Recepción Jurisprudencial
C.N. Civil, sala B, 2007/11/28. O.,J.M. c. V.,M.P.
• El actor solicita se ordene la tenencia compartida por considerar
que no se ajustaría a la realidad mantener el esquema tradicional
diseñado por nuestro Código que es el de madre guardadora-padre
con un régimen de visitas.
• “Con la tenencia compartida resulta posible neutralizar en gran
medida uno de los efectos negativos emergentes de la quiebra de la
convivencia, como es el sentimiento de pérdida que, con la guarda
unipersonal, padecen los hijos y el progenitor no custodio. La
tenencia alternada, por lo tanto promueve e incita a ambos padres
a seguir atendiendo las necesidades de los niños y a interiorizarse de
sus problemas e inquietudes; sin perjuicio de destacar que este
sistema se compadece más con el intercambio de roles propio de
nuestra posmodernidad jurídica”.
GUARDA A UN TERCERO
C.N. Civil, sala B, 2007/11/28. O.,J.M. c. V.,M.P.
• El actor solicita se ordene la tenencia compartida por considerar
que no se ajustaría a la realidad mantener el esquema tradicional
diseñado por nuestro Código que es el de madre guardadora-padre
con un régimen de visitas.
• “Con la tenencia compartida resulta posible neutralizar en gran
medida uno de los efectos negativos emergentes de la quiebra de la
convivencia, como es el sentimiento de pérdida que, con la guarda
unipersonal, padecen los hijos y el progenitor no custodio. La
tenencia alternada, por lo tanto promueve e incita a ambos padres
a seguir atendiendo las necesidades de los niños y a interiorizarse de
sus problemas e inquietudes; sin perjuicio de destacar que este
sistema se compadece más con el intercambio de roles propio de
nuestra posmodernidad jurídica”.
Plan de Parentalidad
Se incentiva a los progenitores a
elaborar un “plan de parentalidad”
tras la ruptura de la pareja.
ARTÍCULO 655.- Los progenitores pueden
presentar un plan de parentalidad relativo al
cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con
cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras
fechas significativas para la familia;
d) régimen de relación y comunicación con el
hijo cuando éste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser
modificado por los progenitores en función de
las necesidades del grupo familiar y del hijo en
sus diferentes etapas.
Plan de Parentalidad: Inexistencia de Plan.
• ARTÍCULO 656.- Inexistencia de plan de parentalidad homologado.
Si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar el
régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida
indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el
cuidado unipersonal o alternado.
Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse
en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar
del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas
en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o
ideológicas o cualquier otra condición.
Derechos y Deberes derivados de la Responsabilidad
Parental
• Se deroga la preferencia materna de la tenencia de
los hijos menores de cinco años porque tal prioridad:
(a) viola el principio de igualdad;
(b) reafirma los roles rígidos y tradicionales según los
cuales las madres son las principales y mejores
cuidadoras de sus hijos;
(c) es contradictorio con la regla del ejercicio de la
responsabilidad parental compartida;
(d) es incompatible con la ley 26.618.
Recepción Jurisprudencial
CSJ, 2008/04/29. M.D.H. C. M.B.M.F.
10. “Cabe descalificar la resolución que impuso un cambio de
tenencia, con apoyo en la presunción genérica según la cuál siendo
el menor -como en el caso- de sexo femenino, resulta mas adecuado
la convivencia con su madre, y en el criterio legal que sigue la línea
del artículo 206 inciso 2°, primera parte del Código Civil –aún
cuando se reconoció que la niña había superado el límite de edad
allí fijado-, pues dicho razonamiento parte de una premisa
equivocada, ya que la conveniencia de la niña es lo que debe
justificar cambiar su status quo no la invocación apriorística de
motivos de orden natural, tales como la edad y el sexo”.
(Del voto del Doctor Zaffaroni).
Recepción Jurisprudencial
C. Civil. Y Com. Resistencia, sala IV, 2009/02/10. Z., A. c. M., R. M.
IV. “a) el artículo 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
ordena sobreponer el interés del niño a cualquier otra consideración,
b) todo cambio implica un trauma para un niño, por lo que debe demostrarse que
no llevarlo a cabo le causaría un daño mayor o mas grave,
c) sobre la base de las dos pautas anteriores esta claro el error del punto de partida
del Tribunal, quién no debió invocar apriorísticamente motivos de orden natural
(una niña pequeña crece mejor al lado de su mamá); por el contrario la convivencia
de la niña con el padre imponía la Tribunal justificar porque cambiar su status quo
era beneficioso para ella,
d) La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño no da preeminencia a
ninguno de los dos padres;
(…) En definitiva la sentencia es arbitraria en tanto no ha brindado razones que
aconsejen un cambio de tenencia fundado en el mejoramiento de la situación de la
niña; se fundo en principios absolutos y abstractos, y en el conflicto entre el interés
del niño y el de su progenitora, dio preeminencia a este último”.
Obligación Alimentaria
Puede ser cumplida en dinero o en especie (según las posibilidades del o los alimentantes y las
necesidades del alimentado).
Reconoce el valor económico de las tareas personales que realiza el progenitor que tiene a su cargo el
cuidado personal del hijo, por lo que debe ser considerado un aporte,
ARTÍCULO 660.- Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha
asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y
constituyen un aporte a su
manutención.
Obligación alimentaria en los casos de custodia personal compartida en su modalidad alternada: si los
recursos de ambos progenitores son equivalentes, cada uno se hace cargo de la manutención del hijo
durante el tiempo que permanezca con cada uno de ellos; de lo contrario, se deberá tener en cuenta el
caudal económico de cada uno.
Obligación Alimentaria
•
Extensión
hasta lo 21 años.
años.
Artículo 658
658:: (…) La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los VEINTIÚN
(21) años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismos.
•
Hijos mayores de 21 años
que prosiguen sus estudios.
ARTÍCULO 663.- Hijo mayor que se capacita. La obligación de los progenitores de proveer
recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de VEINTICINCO (25) años, si la
prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de
medios necesarios para sostenerse independientemente.
Reconocimiento jurisprudencial
Cám. Civ. Com. Dolores, M., C.C. v. M., H.R. s/ alimentos, 08/07/2010.
“En este discurrir, se advierte que en el sub lite nos encontramos frente a una joven de 22 años de
edad que requiere a su padre una cuota alimentaria para asegurar la continuidad de sus estudios
universitarios en tránsito por la última etapa - desde que se encuentra en el último año de la
carrera de Diseño en Comunicación Visual en la extensión de la Facultad de Bellas Artes de la
Universidad de La Plata - con un rendimiento académico”
“Ahora bien los extremos insuflados por la necesidad alimentaria del accionante e imposibilidad de
procurárselos se consideran configurados a partir de determinadas circunstancias de hecho, las que
dan cuenta de la urgencia alimentaria en el rubro educación (art. 265 del CC) y por otra parte se
acredita la merma de la disponibilidad laborativa de la accionante debido al horario de cursada
universitario detallado en 8 horas diarias”.
Obligación Alimentaria
• Alimentos a favor de la mujer embarazada.
embarazada.
“Corresponde admitir como medida cautelar innovativa la solicitud de
alimentos provisorios a favor de una persona por nacer incoada por la
madre de ésta, pues la verosimilitud del derecho surge de la existencia del
vínculo matrimonial entre la reclamante y el emplazado, y el peligro en la
demora deriva de la gravidez de la progenitora y del abandono por parte
del marido”.
Tribunal Colegiado de Instancia Única en lo Civil de 5° Nominación de Rosario (de Familia)
06/08/2008. G., B. P. c. M., H. H. Publicado en: LA LEY 07/10/2008.
ARTÍCULO 665.- Mujer embarazada. La mujer embarazada tiene derecho a
reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación
alegada.
Obligación Alimentaria
•
Se admite la posibilidad de reclamar alimentos provisorios a favor del hijo no
reconocido en el marco de un proceso de reclamación de paternidad, o aún antes
cuando se acredita la verosimilitud del derecho.
ARTÍCULO 664.- Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a
alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se
promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el
juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la
cuota fijada mientras esa carga esté incumplida
Obligación Alimentaria del hijo no reconocido en el
marco de un proceso de reclamación de paternidad
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala II en lo Civil y Comercial. M. M. E. c. J. .J.
.J.15/06/2005.
“La determinación de alimentos provisorios en beneficio de un menor, cuando por separado se tramita juicio de
filiación, ha sido reconocido por mayoritaria jurisprudencia, a la que adhiero, lo que debe ser considerado con
carácter
de
cautelar.
Las cautelares se rigen por el principio básico de la verosimilitud del derecho, art. 196 del C.P.C.C., es decir, si el
planteamiento resulta verosímil, tiene virtualidad, no hay razón alguna que impida la determinación provisoria de
los alimentos, sobre todo, como ya se dijo, teniendo en cuenta el interés superior del niño y las consecuencias
irreparables
que
podría
traer
aparejada
su
negativa.
Conforme a lo expresado cabe señalar si en el caso particular que nos ocupa, existe realmente verosimilitud del
derecho, es decir, si el acta de Defensoría obrante a fs. 1 tiene entidad suficiente a tales fines, y particularmente
entiendo que si la tiene”.
Obligación Alimentaria
Se admite la posibilidad de reclamar alimentos contra el obligado principal (los progenitores) y simultáneamente a los
ascendientes, debiéndose acreditar prima facie la dificultad del primero para cumplir con la obligación a su cargo.
ARTÍCULO 668.- Reclamo a ascendientes. Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en
que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe
acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.
Se establece la retroactividad de la decisión que resuelve sobre los alimentos, disponiéndose que son debidos desde el
reclamo judicial o extrajudicial, siempre que este reclamo extrajudicial se hubiera realizado dentro los seis meses anterior a
la iniciación de la demanda.
ARTÍCULO 669.- Alimentos impagos. Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación
del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los SEIS (6) meses de la interpelación.
Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte
que corresponde al progenitor no conviviente.
Progenitor a fin
Fundamento
principio de “democratización de la familia”
“Nuevos cónyuges o parejas de los progenitores”
(se recurre a un vocablo ya existente en nuestro Código Civil, como es el
parentesco por afinidad, que establece lazos de parentesco derivados del
matrimonio y con los parientes consanguíneos del cónyuge, y se lo extiende a
las uniones convivenciales).
Progenitor a fin
1. Deber del cónyuge o conviviente de un progenitor a cooperar en la crianza y educación de los hijos del
otro, así como la facultad de realizar actos de la vida cotidiana de estos niños, por ej., firmar boletines,
autorización para salidas extracurriculares, anotarlo en torneos recreativos, etc.
2. Se reconoce el vínculo afectivo que se genera entre el progenitor y los hijos de su pareja cuando
conviven, otorgando ciertos derechos a los primeros sin excluir los derechos y deberes de los progenitores
como principales responsables de los hijos.
- Delegar el ejercicio de la responsabilidad parental a favor del progenitor afín cuando el o los
progenitores no se encuentren en condiciones de cumplir plenamente con las funciones a su cargo por
diversas razones como ser viajes, enfermedad, etc. acuerdo sea homologado judicialmente, salvo que el
otro progenitor –el que no delega, el no conviviente- esté de acuerdo con este traspaso temporario de
responsabilidades.
Progenitor a fin
3. Se admite el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental entre el progenitor que
tiene a su cargo el cuidado del hijo y su pareja matrimonial o conviviente sobre el hijo del
primero que vive con ambos. Este acuerdo:
(a) exige homologación;
(b) si existe algún desacuerdo, se prioriza la decisión del progenitor del niño;
(c) se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial.
Aspecto Patrimoniales de la Responsabilidad Parental
(a) la presunción de que los hijos adolescentes cuentan con madurez suficiente para estar en
juicio conjuntamente con sus progenitores y aun de manera autónoma;
(b) la posibilidad de que un hijo adolescente pueda iniciar acción civil a pesar de la oposición
de sus progenitores;
(c) la facultad de los hijos menores de edad de reclamar contra sus progenitores por sus
propios intereses, sin previa autorización judicial si cuentan con madurez suficiente;
(d) la celebración de contratos por parte de los progenitores en nombre de los hijos, pero
dándoles a éstos la debida participación e información y
(e) la presunción de que los hijos mayores de 16 que ejercen oficio, profesión o industria
están autorizados por sus progenitores para realizar válidamente actos relativos a esta labor.
Administración de los bienes de los hijo/as
•
Se deroga la figura del USUFRUCTO paterno porque si los hijos son sujetos de derechos
diferentes a sus padres, los frutos de sus bienes no deben ingresar al patrimonio de sus
progenitores, sino que deben ser conservados y reservados para ellos.
Suspensión, Privación, Extinción de la Responsabilidad
Parental.
-Se restringen los supuestos de privación de la responsabilidad parental, derogándose la
posibilidad de que se extinga ipso iure por las consecuencias o situaciones negativas que hayan
acontecido con otros hijos, siendo necesario indagar en cada caso si se observan o no las causales
de privación con cada hijo, con independencia de lo sucedido con el resto de los hijos.
-Se limita el supuesto de privación para las situaciones de peligro a la salud física y psíquica del hijo,
derogándose la noción de “moralidad” a la cual alude el texto vigente, siendo éste un concepto
vago e indeterminado contrario a la mirada estricta con la cual se debe analizar la figura de la
privación de la responsabilidad parental.
-Se señala de manera expresa que la privación tiene efectos a partir de la sentencia que la declara,
excepto cuando se deriva de la declaración judicial en estado de adoptabilidad, que rige desde esta
decisión.