Boletín N° 3, Mayo – Junio 2016

Boletín DGDOJ
1
RECONOCIMIENTO: Buena práctica en Gestión Pública 2015 – SPIJ Móvil
VII Convención Macrorregional - Cusco
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
Boletín DGDOJ
2
PRESENTACIÓN
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus), en el ámbito de sus
competencias, tiene como función velar porque la labor del Poder Ejecutivo
se enmarque dentro del respeto de la Constitución Política del Perú, así como
del principio de legalidad. Asimismo, orienta y asesora jurídicamente a las
entidades que forman parte de la Administración Pública, con la finalidad de
garantizar el Estado Constitucional de Derecho y fortalecer la
institucionalidad democrática de nuestro país.
La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) es el
órgano de línea encargado de brindar asesoría jurídica a las entidades de la
Administración Pública, elaborar criterio dirimente para resolver opiniones
jurídicas discordantes formuladas por las oficinas de asesoría jurídica de las
entidades de la Poder Ejecutivo, coordinar la función de asesoría jurídica de
las entidades públicas, y sistematizar y difundir la legislación nacional y la
jurisprudencia vinculante con la finalidad de mantener la coherencia y el
perfeccionamiento del ordenamiento jurídico.
En ese sentido, la DGDOJ presenta el tercer Boletín del 2016, que busca
difundir los principales criterios contenidos en las PRESENTACIÓN
opiniones jurídicas
emitidas por esta Dirección General, durante los meses de mayo y junio de
2016, presenta las actividades realizadas, e informa de las publicaciones,
grupos de trabajo y servicios que brinda tales como el Sistema Peruano de
Información Jurídica – SPIJ y eventos organizados por esta Dirección General,
finalmente, presenta un listado de las normas relevantes del sector Justicia.
Cabe resaltar en esta edición la acogida entre los asesores jurídicos que tuvo
la organización de la VII Convención Macrorregional de Representantes de
las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del
Sector Público, desarrollado en la ciudad del Cusco en el mes de mayo, en el
que se trató el tema de “Régimen Disciplinario y Procedimiento
Sancionador”, anunciándose la organización de la VIII Convención
Macrorregional sobre el mismo tema en la ciudad de Tarapoto, que se
desarrollará en el mes de julio, coorganizado con la Autoridad Nacional del
Servicio Civil y la Universidad Nacional de San Martín.
Asimismo, se continúa con la organización de los «Talleres de técnica
legislativa» que tienen como propósito orientar al personal encargado de la
elaboración de normas y abogados de entidades y organismos públicos en el
uso de las reglas de técnica legislativa para la elaboración de proyectos
normativos, a fin de coadyuvar en el ejercicio de sus funciones, habiéndose
realizado 17 talleres en lo que va del año, procediéndose a abrir las vacantes
para el segundo semestre del 2016.
Entre las publicaciones realizadas, se encuentra la Tercera edición, corregida
y aumentada de la «Guía de Técnica Legislativa para elaboración de
Proyectos Normativos de las Entidades del Poder Ejecutivo», la Décimo
segunda edición oficial del «Código Penal» y finalmente la Cuarta edición
oficial del «Código Procesal Penal».
Por otro lado, se continúa con las capacitaciones sobre el uso del Sistema
Peruano de Información Jurídica – SPIJ, a entidades, organismos públicos y
Empresas del Estado y se informa de los nuevos servicios brindados por la
DGDOJ.
Atentamente,
DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO JURÍDICO
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
Boletín DGDOJ
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I.
PRESENTACIÓN
I.
DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y
ORDENAMIENTO JURÍDICO ……. Página 2
II.
DIRECCIÓN DE DESARROLLO JURÍDICO Y
PROYECTOS NORMATIVOS
II.1. Servicio de Asesoría Jurídica de la DGDOJ
1.
Plataforma de Registro y Seguimiento de
Opiniones Jurídicas – PRESOJ ................ Página 4
ÍNDICE
3.
V.
2.
Informe jurídico sobre los alcances del vicio de
nulidad del acto jurídico matrimonial en el
expediente administrativo de separación
convencional y divorcio ulterior ..…..… Página 5
Consulta Jurídica sobre la viabilidad jurídica de
declarar la prescripción de oficio de las
infracciones administrativas ………...… Página 6
3.
Informe Jurídico sobre la Competencia para
modificar el Reglamento de la Ley N° 28719, Ley
del Boleto Turístico …………………..… Página 7
4.
Matriz de Opiniones Jurídicas del Minjus
…………………………...……………….. Página 8
III.
5.
6.
IV.
GRUPO DE TRABAJO NORMATIVO
Grupo de Trabajo encargado de revisar y
proponer mejoras respecto a la Ley General de
Sociedades y otras normativas en materia de
personas jurídicas mercantiles. ………... Página 9
Anteproyectos elaborados por la DGDOJ
………………………………...………….. Página 9
EVENTOS
GUÍAS PARA ASESORES JURÍDICOS DEL
ESTADO
1. Guías para la función pública – Relación
…..……………………….….……….… Página 16
2. “Guía de Técnica Legislativa para Elaboración
de Proyectos Normativos de las Entidades del
Poder Ejecutivo” ……...…………….… Página 17
VI.
DIRECCIÓN
DE
SISTEMATIZACIÓN
JURÍDICA Y DIFUSIÓN
.…..…..………………………….......… Página 18
1.
Eventos de capacitaciones a nivel nacional en el
uso del SPIJ. ..………………..….…… Página 19
2.
Difusión del SPIJ mediante la instalación de los
laboratorios SPIJ. ..………….….…… Página 20
II.2. Opiniones jurídicas
1.
Talleres de Técnica Legislativa …….... Página 14
3. Acceso gratuito progresivo al contenido del SPIJ
……………………………….….…….. Página 21
4.
Jurisprudencia Constitucional Internacional
………………………………………….. Página 21
5.
Doctrina
Constitucional
Comparada
……………………….………………... Página 22
6. Página web del Sistema Peruano de Información
Jurídica – SPIJ ….……………………... Página 22
7. Edición Oficial de la Legislación Nacional por
medios impresos ………………..….… Página 23
VII. COLABORACIONES
1.
Integración y armonización: las elecciones de técnica
normativa de la Comisión Europea
Por: Pier Giuseppe ..……………....… Página 24
2. Luces y sombras en la reforma del Schuldrecht
Por: Salvatore Patti …….… Página 32
1. VII Convención Macrorregional: “Régimen
disciplinario y Procedimiento Sancionador" en
Cusco ………………………..…….….... Página 10
VIII. NORMAS
2. Próximamente en Tarapoto: VIII Convención
Macrorregional:
“Régimen
disciplinario
y
Procedimiento Sancionador" .………….... Página 13
IX.
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
RELEVANTES DEL SECTOR
JUSTICIA
.…..…..………………………………..… Página 41
DGDOJ online
.…..…..……………………………...…... Página 42
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II.
4
DIRECCIÓN DE DESARROLLO JURÍDICO Y PROYECTOS
NORMATIVOS
II.1 Servicio de Asesoría Jurídica de la DGDOJ
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos tiene como función rectora velar por que la labor
del Poder Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitución Política del Perú y la
legalidad. Para lograr dicho objetivo, la DGDOJ en coordinación con la Dirección de Desarrollo
Jurídico y Proyectos Normativos es el órgano de línea encargado de brindar orientación y asesoría
jurídica a las entidades de la Administración Pública sobre la aplicación, alcances e interpretación
de las normas de alcance general, en consonancia con la función asumida por el Minjus como
asesor jurídico del Estado peruano.
La labor desarrollada por la DGDOJ tiene el objetivo de orientar a las asesorías jurídicas del sector
público sobre la interpretación de normas para la coherencia del Sistema Jurídico Nacional, de
conformidad con la Directiva N° 001-2012-JUS/VM-DNAJ – Procedimientos para la emisión de
Consultas Jurídicas, Informes Jurídicos y Dictámenes Dirimentes.
La absolución de las solicitudes puede realizarse a través de los siguientes pronunciamientos:
i.
Consulta Jurídica: Se presenta cuando se consulta sobre la aplicación, alcances o
interpretación de una o más normas, debido a que se considera que, en abstracto, resulta
equívoca, oscura o confusa, sin referencia a un caso concreto.
ii.
Informe Jurídico: Se presenta cuando se consulta sobre la aplicación, alcances o
interpretación de una o más normas, respecto de una situación o relación jurídica concreta.
iii.
Dictamen Dirimente: Se presenta cuando dos o más Oficinas o Gerencias de Asesoría
Jurídica o Legal tienen una discordancia sobre la aplicación, alcances o interpretación de
una o más normas.
Plataforma de registro y seguimiento de opiniones jurídicas – PRESOJ
Es la herramienta informática desarrollada por la
DGDOJ que permite optimizar los procesos de
atención de las solicitudes de opiniones jurídicas
formuladas por las entidades de la administración
pública, ofreciendo a los usuarios registrados
agilidad y la posibilidad de monitoreo de la misma.
Para el uso de la PRESOJ, sírvase visitar la dirección
electrónica www.minjus.gob.pe/dgdoj-presoj o
llamar al 2048020 anexo 1272.
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II.2 Opiniones jurídicas
CONSULTA JURÍDICA N° 004-2016-JUS/DGDOJ
Consulta jurídica sobre los artículos 4° y 13-A del Decreto Legislativo
N° 1148, Ley de la Policía Nacional del Perú
En esta oportunidad, se analiza la consulta efectuada por la Gerencia del Instituto Metropolitano
Protransporte de Lima – PROTRANSPORTE, en relación a la posibilidad que tiene la Policía
Nacional del Perú de suscribir convenios de cooperación interinstitucional con entidades estatales
sobre funciones referidas a la dirección de tránsito en las intersecciones de los corredores viales
de PROTRANSPORTE, así como de brindar seguridad ciudadana a peatones, pasajeros y al
patrimonio público, tomando como base los alcances del segundo párrafo del artículos 4° y del
artículo 13°-A del Decreto Legislativo N° 1148, Ley de la Policía Nacional del Perú, incorporados
por el Decreto Legislativo N° 1230.
Al respecto, se puede apreciar que, por un lado, el segundo párrafo del artículo 4° determina la
exclusividad de la función policial; mientras que el artículo 13-A establece prohibiciones e
incompatibilidades como consecuencia de la función policial, tales como prestar o desarrollar
servicios de seguridad privada en favor de personas naturales o jurídicas.
Mediante la presente opinión jurídica se señaló que la naturaleza exclusiva y permanente de la
función policial, justifica las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en los mencionados
artículos, ya que estas buscan preservar el interés general y garantizar la imparcialidad,
objetividad, y neutralidad del personal policial en el ejercicio de sus labores, con el objetivo de no
vulnerar los fines que persigue la Policía Nacional.
No obstante, de conformidad con lo previsto por el artículo 166° de la Constitución Política del
Perú y la jurisprudencia del Tribunal constitucional es posible afirmar que las funciones esenciales
de la Policía Nacional se encuentran vinculadas con la finalidad de resguardo del orden interno,
que comprende, entre otros aspectos la seguridad ciudadana.
A su vez, el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1148, especifica las funciones de la institución
policial, siendo importante resaltar cuatro de estas: i) la promoción e implementación de
mecanismos en favor de la seguridad ciudadana que tal como ha señalado la jurisprudencia
constitucional comprende la protección de la vida, integridad física, moral y su patrimonio-, ii) el
aseguramiento del patrimonio público y privado, iii) la manutención de la paz y tranquilidad, y
iv) el control y supervisión del tránsito en las vías públicas.
En consecuencia, se colige que la función policial y sus distintas actividades se encuentran
directamente relacionadas con la seguridad ciudadana, que incluye velar por la integridad y el
resguardo de los peatones y los pasajeros que transitan en la vía pública y la red vial, así como
con el control y supervisión del tránsito, lo que puede comprender las intersecciones de los
corredores viales, por lo que no existiría impedimento para que la Policía Nacional suscriba un
convenio con otra institución estatal referido a concretar mejor alguno de dichos aspectos.
Por tanto, esta DGDOJ consideró que la suscripción de un convenio que tenga por finalidad
disponer el mejor cumplimiento de las funciones normativamente asignadas a la Policía Nacional,
resulta viable, en la medida que la institución así lo considere conveniente.
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CONSULTA JURÍDICA N° 005-2016-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica sobre la viabilidad jurídica de declarar la prescripción
de oficio de las infracciones administrativas
Con relación a esta opinión, se analiza la consulta efectuada por la Dirección General de Sanciones
del Despacho Viceministerial de Pesquería del Ministro de la Producción, sobre la viabilidad
jurídica de declarar la prescripción de oficio de las infracciones administrativas. Al respecto, la
Dirección General de Sanciones señaló que una primera interpretación de lo estipulado en el
artículo 233.3 de la Ley N° 27444 refiere que la prescripción solo se interpone a través de una
defensa interpuesta por el administrado. Sin embargo, desde otra perspectiva, limitar la
posibilidad de que se declare la prescripción de oficio podría implicar un régimen desventajoso y
lesivo del derecho de aquellos administrados que se encuentren involucrados en procedimientos
sancionadores.
Razón por la cual en la opinión en mención se abordó lo correspondiente a la potestad punitiva
del Estado, en la cual es posible afirmar que el tratamiento y la naturaleza jurídica de la
prescripción de oficio penal pueden ser llevados al procedimiento administrativo sancionador.
Por tal motivo, no existe una justificación que amerite dejar de adoptar la prescripción de oficio
respecto del Derecho administrativo sancionador, más aun teniendo en cuenta lo señalado con
relación a la garantía de los principios del debido proceso o del debido procedimiento administrativo.
Mientras que respecto a los límites de la mencionada potestad punitiva del Estado, la Dirección
General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (en adelante, Dirección General) señaló que, esta
se encuentra limitada por los principios, preceptos y derechos procesales de relevancia
constitucional reconocidos en beneficio de los administrados, siendo uno de ellos el principio del
debido proceso y también de debido procedimiento del cual se desprende el derecho al plazo
razonable que es fundamento del instituto jurídico de la prescripción.
Por otra parte, respecto a la prescripción la Dirección General recogió lo señalado por el Tribunal
Constitucional, el cual ha considerado a la prescripción como la institución jurídica mediante la
cual, por el transcurso del tiempo, una persona se libera de obligaciones. No está demás precisar
que lo señalado por el Tribunal Constitucional sobre la naturaleza sustantiva de la prescripción
han sido vertidas con relación a procesos penales, lo cierto es que sus considerandos también son
aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores, toda vez que, dicha institución se
encuentra relacionada con los principios del debido proceso y del debido procedimiento que es
de aplicación a toda la actividad punitiva del Estado.
Ahora bien, dado que las sentencias del Tribunal Constitucional señalan que el principio del
debido proceso, previsto en el Numeral 3 del Artículo 139 de la Constitución Política del Perú, es
de aplicación obligatoria a los procedimientos administrativos sancionadores, la no observancia
de la prescripción de oficio significaría una vulneración a dicho principio, lo cual podría implicar
la nulidad del acto administrativo sancionador, en aplicación del numeral 1 del artículo 10 de la
Ley N° 27444.
Así pues la Dirección General consideró conveniente señalar que, en tanto la prescripción genera
el decaimiento de la competencia de la Administración para sancionar las infracciones, en el caso
de que se iniciara un procedimiento sancionando a un administrado cuya responsabilidad se ha
extinguido producto de la prescripción, dicho acto administrativo adolecería de un vicio de
validez por ser emitido por una autoridad que carecía de competencia.
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INFORME JURÍDICO N° 007-2016-JUS/DGDOJ
Informe Jurídico sobre la Competencia para modificar el Reglamento de
la Ley N° 28719, Ley del Boleto Turístico
El Ministerio de Cultura solicitó opinión respecto a la competencia para modificar el Reglamento
de la Ley N° 28719, Ley del Boleto Turístico, aprobado mediante Decreto Supremo N°003-2011MINCETUR, toda vez que estas disposiciones fueron emitidas por el Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo (Mincetur).
Para la atención de esta consulta jurídica, la DGDOJ apeló a las directrices derivadas del principio
de legalidad, a partir del cual la Administración Pública, a diferencia de lo entes privados, solo
puede actuar en estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico de tal manera que todas las
actuaciones de las entidades públicas, en el ejercicio de la función pública, deben encontrarse
conformes a la normativa vigente que le otorga sus competencias. En esa medida, para responder
a la solicitud de opinión se realizó el análisis a partir de la determinación de las competencias
generales de los ministerios respecto de los sectores a su cargo, conforme a lo contemplado en la
Ley Orgánica del Poder Ejecutivo; así como la identificación de competencias del Ministerio de
Cultura y del Mincetur en la regulación del Boleto Turístico y la participación de ambos sectores
en las diferentes instituciones que hacen posible concretar el objeto de la Ley.
En atención a dichos parámetros de análisis, la DGDOJ determinó que de conformidad a lo
prescrito en la Ley N° 29565, Ley de Creación del Ministerio de Cultura, este organismo público
es el rector en materia de cultura, el cual ejerce competencia exclusiva y excluyente. Por su parte,
la Ley N° 27790, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo,
señala que esta entidad define, dirige, ejecuta, coordina y supervisa la política de comercio exterior
y de turismo. En particular, en materia de turismo, promueve, orienta y regula la actividad
turística, con el fin de impulsar su desarrollo sostenible, incluyendo la promoción, orientación y
regulación de la artesanía.
Ambas competencias confluyen en la regulación del Boleto Turístico, toda vez que contiene
elementos que conciernen al desarrollo y promoción de las actividades turísticas, mediante el
aprovechamiento y explotación del Patrimonio Cultural de la Nación. Por lo tanto, dicha
regulación trata una materia que corresponde a las políticas intersectoriales que se encuentran
bajo el ámbito de competencia del Ministerio de Cultura y del Ministerio de Comercio Exterior y
Turismo.
Así pues la Dirección General consideró conveniente señalar que, cualquier modificación de las
normas reglamentarias antes indicadas requiere ser formulada, coordinada y refrendada por el
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y el Ministerio de Cultura, como organismos del Poder
Ejecutivo competentes y rectores de la política sectorial de turismo y cultura. Adicionalmente, a
efectos de seguir el mismo criterio jurídico y la misma técnica legislativa, es necesario que
cualquier modificación que se realice a través de un Decreto Supremo, lleve la nomenclatura del
“Mincetur”, al igual como han sido aprobados los Decretos Supremos que aprueban el
Reglamento de la Ley N° 28719. La nomenclatura indicada no enerva la obligación de ambos
sectores de coordinar y participar en el proceso de elaboración y sustentación de cualquier
modificación que se realice a las disposiciones reglamentarias mencionadas, en la medida que se
trata de una reglamentación que involucra el refrendo de ambos sectores.
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Matriz de Opiniones Jurídicas del Minjus
Las opiniones jurídicas que emite esta Dirección
General y los órganos de línea y de asesoramiento del
Minjus pueden ser visualizada a través de la Matriz
de Opiniones Jurídicas, plataforma electrónica
ubicada en el siguiente link: www.minjus.gob.pe/matrizde-opiniones-juridicas-dgdoj/
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InformeDE
Jurídico
III. II.2
GRUPO
TRABAJO
Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto a la Ley General de
Sociedades y otras normativas en materia de personas jurídicas mercantiles
Mediante artículo 1° de la Resolución Ministerial N° 0182-2014-JUS, del 08 de agosto de 2014, se
constituyó el Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto a la Ley General
de Sociedades y otras normativas en materia de personas jurídicas mercantiles, con la finalidad
de otorgar un marco regulatorio acorde a los cambios socioeconómicos que se han producido en
el país, otorgar a los inversionistas nacionales y extranjeros un marco jurídico que fortalezca e
incentive la inversión y aumente la competitividad en la economía en base a reglas eficientes de
organización empresarial, a través de las sociedades y demás personas jurídicas mercantiles.
Este Grupo de trabajo, a la fecha de emisión del presente Boletín, ha llevado 15 sesiones en la sede
institucional del MINJUS, habiéndose revisado el proyecto de reforma del Libro I de la Ley
General de Sociedades.
Cabe mencionar que mediante Resolución Ministerial N° 092-2016-JUS, del 20 de abril de 2016, se
prorrogó por 50 días adicionales la vigencia del Grupo de Trabajo, siendo la fecha de culminación
de labores el 30 de junio de 2016.
ANTEPROYECTOS ELABORADOS POR LA DGDOJ
 Anteproyecto de Ley de Bases de la Administración Pública.
 Guía práctica del anteproyecto de modificación de la Ley N° 27584, Ley que regula el
Proceso Contencioso Administrativo.
 Guía práctica del anteproyecto de modificación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General.
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
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IV. EVENTOS
VII CONVENCIÓN DE REPRESENTANTES DE LAS OFICINAS DE ASESORÍA JURÍDICA Y
GERENCIAS LEGALES DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO
“Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador”
Cusco, 19 y 20 de mayo de 2016
Foto N° 1 – Foto grupal de la VII Convención Macrorregional realizada en el Auditorio del Gobierno
Regional del Cusco – Clausura
La VII Convención Macrorregional de representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y
Gerencias Legales de las entidades del Sector Público organizada por la Dirección General de
Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y
coorganizada con el Gobierno Regional Cusco, se realizó en la ciudad de Cusco los días 19 y 20 de
mayo abordándose el tema: “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador”.
El evento tuvo como finalidad de promover el debate académico e interacción entre los asesores
jurídicos de los departamentos de Cusco, Madre de Dios, Puno, Apurímac, Junín, Ucayali,
Ayacucho, Huancavelica y Arequipa, detectando los vacíos y deficiencias normativas, para una
interpretación coherente del ordenamiento jurídico y su mejor aplicación.
El acto inaugural contó con la presencia del Viceministro de Justicia del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, Roger Rafael Rodríguez Santander. El desarrollo de esta Convención
Macrorregional participaron abogados especialistas de la Autoridad Nacional del Servicio Civil –
SERVIR como, Juan Carlos Cortés Carcelén, Presidente Ejecutivo del Consejo Directivo de la
Autoridad Nacional del Servicio Civil –SERVIR, Janeyri Boyer Carrera - Asesora de la Presidencia
Ejecutiva de SERVIR, Karina Rodríguez Vila - Secretaria Técnica del Tribunal del Servicio Civil y
Brian Nuñez Zegarra - Profesional del Tribunal del Servicio Civil, asimismo se contó con la
presencia de Hugo Fernando Delgado Alvizuri, especialista en Derecho Constitucional, quienes
desarrollaron sobre la Organización del Servicio Civil en el nuevo Régimen del Servicio Civil, la
potestad disciplinaria y la potestad sancionadora de la Administración Pública, Resoluciones
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
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administrativas en materia de procedimiento administrativo sancionador, Procedimiento
administrativo disciplinario y Procedimiento Sancionador. Fases y Autoridades competentes y
finalmente sobre la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de procedimiento
administrativo disciplinario”
Asimismo, se realizó un Trabajo grupal de los participantes divididos en siete (7) mesas, donde se
debatió y formuló propuestas sobre los problemas, deficiencias o vacíos normativos que se
encuentra en la organización del servicio civil, en el trámite del procedimiento administrativo
disciplinario, en el trámite procedimiento sancionador y recomendaciones para mejorar la
aplicación del nuevo régimen disciplinario y procedimiento sancionador, conforme a las
interrogantes propuestas en el Programa de la VII Convención Macrorregional, las cuales fueron
posteriormente recogidas mediante la formulación del "Acta del Plenario".
Fredi Torres Corrales, Director Regional de la Oficina de Asesoría Jurídica del Gobierno Regional
Cusco, Presidente de la VII Convención Macrorregional de Representantes de las Oficinas de
Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público hizo entrega formal del
"Acta Plenario", documento que recoge los problemas, deficiencias o vacíos normativos
observados, así como propuestas desarrolladas por los participantes de la Convención.
El acto de clausura estuvo a cargo del Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tommy Deza Sandoval, quien resaltó que el
objetivo de la VII Convención Macrorregional es descentralizar la opinión de los asesores jurídicos
del Estado, que se enmarca en el rol del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos respecto de
mantener la coherencia normativa recibiendo de todos y cada uno de los participantes sus aportes
y hacerles partícipes de las políticas públicas, buscando oportunidades de mejora y aplicación y
posiblemente una modificación normativa.
Las diapositivas de la VII Convención Macrorregional se encuentran disponibles en la página web
www.minjus.gob.pe/dgdoj-convenciones/ y los videos en https://goo.gl/IJeS0d
Foto N° 2 – Inauguración de la VII Convención Macrorregional a cargo del Viceministro de Justicia,
Roger Rafael Rodríguez Santander.
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Foto N° 3 – Exposición del Presidente Ejecutivo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR
sobre el tema “La Organización del Servicio Civil en el nuevo Régimen del Servicio Civil”
Foto N° 4 – Clausura de la VII Convención Macrorregional a cargo Director General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tommy Deza Sandoval
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PRÓXIMAMENTE:
VIII CONVENCIÓN MACRORREGIONAL DE REPRESENTANTES DE LAS OFICINAS DE ASESORÍA JURÍDICA Y
GERENCIAS LEGALES DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO
“Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador”
Tarapoto, 14 y 15 de julio de 2016
La Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico informa que los
días jueves 14 y viernes 15 de julio de 2016
se realizará en la ciudad de Tarapoto la
VIII Convención Macrorregional de
Representantes de las Oficinas de
Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de
las entidades del Sector Público: “Régimen
Disciplinario y Procedimiento Sancionador”.
Evento organizado con la finalidad de
promover el debate académico e
interacción entre los asesores jurídicos de
los departamentos de San Martin, Loreto,
Amazonas, Huánuco, Ucayali, Pasco,
Junín,
Cajamarca,
La
Libertad,
Lambayeque, Piura y Ancash, detectando
los vacíos y deficiencias normativas, para
una interpretación
coherente del
ordenamiento jurídico y su mejor
aplicación.
La actividad se realizará de 8:30 a.m. a
6:00 p.m. en el Auditorio de la
Universidad Nacional de San Martín,
ubicado en Jr. Amorarca 315, Tarapoto,
San Martin.
El
ingreso
se
realizará
previa
coordinación de los asistentes con la
DGDOJ, a los correos electrónicos
[email protected] con copia a
[email protected].
Convenciones de la DGDOJ
Para revisar la sección de convenciones sírvase visitar la
dirección
electrónica
www.minjus.gob.pe/dgdojconvenciones/ donde se presentará las convenciones
realizadas por esta Dirección General, el documento del
Plenario de la Convención y las ponencias realizadas
por especialistas.
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
Boletín DGDOJ
“TALLERES DE TÉCNICA LEGISLATIVA”
Organizados por la Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos
Foto N° 5 – Participantes del “XVI Taller de Técnica Legislativa” – Consejo Nacional para la
Integración de la Persona con Discapacidad – Conadis
La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico tiene la finalidad de mantener la
coherencia del ordenamiento jurídico nacional y promover en las oficinas de asesoría jurídica y
gerencias legales del sector público la interpretación coherente del ordenamiento jurídico para su
mejor aplicación.
En cumplimiento de sus funciones, se encarga a la Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos
Normativos, el desarrollo de los “Talleres de Técnica Legislativa” que tienen como propósito
orientar a los asesores de las entidades de la Administración Pública en el correcta aplicación de
las reglas de técnica legislativa para la elaboración de proyectos normativos, a fin de coadyuvar
en el ejercicio de sus funciones.
Los talleres, dirigidos al personal encargado de la elaboración de normas y abogados de entidades
y organismos públicos, se realizan en la modalidad in house a fin de promover la participación de
todos los funcionarios que participan en la elaboración de proyectos normativos de una entidad
tales como de la Oficina de Asesoría Jurídica, Gabinete de Asesores, Despachos Viceministeriales,
Secretaría General, Direcciones Generales, asesores, entre otros.
El diseño metodológico de cada taller consiste en una primera sección: de motivación y saberes
previos; segunda sección: desarrollo del tema “Pautas para la elaboración de proyectos
normativos” con un reforzamiento teórico, exposición dialogada; tercera sección: un trabajo
aplicativo que tendrá análisis de casos y afianzamiento de lo aprendido; y, finalmente, con una
evaluación y recomendaciones de los participantes.
Al final de cada uno de los talleres se espera que los participantes comprendan la utilidad de la
técnica legislativa en la elaboración de los proyectos normativos, identifiquen las principales
partes de un proyecto normativo, valoren la importancia de que el proyecto normativo cuente con
una adecuada justificación, diferencien conceptos claves para una correcta redacción de la fórmula
normativa, y empleen el lenguaje inclusivo en la formulación de proyectos normativos.
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
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A continuación se describen los talleres realizados en el bimestre:
Talleres de técnica legislativa
Convención en Lima
Fechas
Entidades
XII Taller de técnica legislativa
Lima, 11 de mayo de 2016
Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental - OEFA (13 participantes)
XIII Taller de técnica legislativa
Lima, 13 de mayo de 2016
Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables – MIMP (19 participantes)
XIV Taller de técnica legislativa
Lima, 27 de mayo de 2016
Ministerio del Interior - Mininter (25
participantes)
XV Taller de técnica legislativa
Lima, 30 de mayo de 2016
XVI Taller de técnica legislativa
Lima, 02 de junio de 2016
XVII
Taller
legislativa
Lima, 10 de junio de 2016
de
técnica
Superintendencia
Nacional
de
Fiscalización Laboral - Sunafil (18
participantes)
Consejo Nacional para la Integración de la
Persona con Discapacidad – Conadis (16
participantes)
Superintendencia Nacional de Salud Susalud (24 participantes)
Foto N° 6 – Participantes del “XVII Taller de Técnica Legislativa” – Superintendencia Nacional de
Salud – Susalud
De interés:
Los Talleres de Técnica Legislativa para asesores jurídicos de las entidades de la
Administración Pública continuarán durante el año 2016.
Informes y solicitudes al correo [email protected] o al teléfono 20148020
anexo 1272.
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
Boletín DGDOJ
V.
16
GUÍAS PARA ASESORES JURÍDICOS DEL ESTADO
La DGDOJ pone a disposición las guías para la función
pública las cuales han sido concebidas como manuales
prácticos y tienen como propósito orientar, de modo
sencillo y que se constituya en una herramienta útil para
las unidades orgánicas del Poder Ejecutivo y al público en
general. Disponible en www.minjus.gob.pe/dgdoj-guias/
Guías disponibles:
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
vii.
viii.
ix.
x.
xi.
xii.
xiii.
xiv.
xv.
xvi.
Guía de Técnica Legislativa para elaboración de Proyectos Normativos de las
Entidades del Poder Ejecutivo. Tercera edición. Corregida y aumentada (Nueva).
Guía de Arbitraje Internacional en Inversiones.
Guía sobre impuesto a la renta e I.G.V. para la Administración Pública.
El enfoque de Género en la Elaboración de Proyectos Normativos – Guía práctica para
la asesoría jurídica en la Administración Pública.
Guía práctica sobre el régimen disciplinario y el procedimiento administrativo
sancionador.
Guía de Técnica Legislativa para Elaboración de Proyectos Normativos de las
Entidades del Poder Ejecutivo. Segunda edición.
Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador
Guía práctica sobre la transparencia y el acceso a la información pública.
Anteproyecto de Ley de Bases de la Administración Pública
Guía práctica sobre la revisión de los actos administrativos en el ordenamiento
jurídico peruano.
Guía práctica sobre la validez y eficacia de los actos administrativos en el
ordenamiento jurídico peruano.
Guía práctica del anteproyecto de modificación de la Ley N° 27584, Ley que regula el
Proceso Contencioso Administrativo.
Guía práctica del anteproyecto de modificación de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.
Guía de técnica legislativa para elaboración de proyectos normativos de las entidades
del Poder Ejecutivo. Primera edición.
Guía sobre la aplicación del Principio-Derecho del Debido Proceso en los
procedimientos administrativos.
Guía del Procedimiento No Contencioso de Separación Convencional y Divorcio
Ulterior seguido ante las Municipalidades.
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
Boletín DGDOJ
17
PUBLICACIÓN DE LA TERCERA EDICIÓN, CORREGIDA Y AUMENTADA DE LA «GUÍA DE
TÉCNICA LEGISLATIVA PARA ELABORACIÓN DE PROYECTOS NORMATIVOS DE LAS
ENTIDADES DEL PODER EJECUTIVO»
A fin de promover la aplicación uniforme del
ordenamiento jurídico nacional, el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos publicó la tercera
edición, corregida y aumentada, de la “Guía de
Técnica Legislativa para Elaboración de Proyectos
Normativos de las Entidades del Poder Ejecutivo”.
El documento, que ha sido publicado por la Dirección
General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, ha
sido concebido como un manual práctico y sencillo
para todas las unidades orgánicas del Estado
encargadas de elaborar proyectos normativos.
En cumplimiento de las funciones la Dirección de
Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos
desarrolla los “Talleres de Técnica Legislativa” que
tienen como propósito orientar a los jefes de las
Oficinas de Asesoría Jurídica y su personal en la
correcta aplicación de las reglas de técnica legislativa
para la elaboración de proyectos normativos, a fin de
coadyuvar en el ejercicio de sus funciones,
utilizándose principalmente la presente guía.
El lector encontrará en esta publicación una breve explicación teórica sobre el porqué de cada
regla que se propone y un ejemplo ilustrativo de la problemática expuesta. Asimismo, tiene como
finalidad que se uniformicen los criterios formales que debe cumplir toda iniciativa legislativa,
tomando como referencia la Ley N° 26889, Ley Marco para la Producción y Sistematización
Legislativa, que regula los lineamientos para la elaboración, la denominación y publicación de
leyes.
La tercera edición, corregida y aumentada de la “Guía de Técnica Legislativa para Elaboración
de Proyectos Normativos de las Entidades del Poder Ejecutivo” establece reglas técnicas claras y
sencillas de redacción, agrupación y estructura para la elaboración de proyectos normativos.
Se ha tenido en cuenta lo previsto en los dispositivos normativos que regulan esta materia. Por
ejemplo, se resalta la importancia de evaluar los antecedentes, la oportunidad, la conveniencia de
efectuar un adecuado análisis costo beneficio, entre otros puntos.
Cabe señalar que el presente documento, así como otras guías publicadas por esta Dirección
General, pueden ser visualizadas y descargadas en la siguiente dirección electrónica
www.minjus.gob.pe/dgdoj-guias/
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
Boletín DGDOJ
VI.
18
DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN
JURÍDICA Y DIFUSIÓN
La Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión es la encargada de sistematizar y difundir las
normas legales de carácter general y la jurisprudencia vinculante a través de medios electrónicos,
publicar textos legales y emitir opinión sobre la vigencia de normas legales de alcance general.
El literal j) del artículo 7° de la Ley Nº 29809 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, establece como una de las funciones específicas del MINJUS el
sistematizar la legislación e información jurídica de carácter general, así como disponer su edición oficial.
A fin de dar cumplimiento a esta disposición el MINJUS creó el Sistema Peruano de Información
Jurídica (SPIJ), el cual conforme a lo señalado por el Decreto Supremo Nº 001-2003-JUS1,
constituye una edición oficial que contiene los textos, en formato digital, de la legislación nacional,
así como información jurídica, la cual se encuentra debidamente sistematizada, concordada y
actualizada. La labor de sistematización y actualización de los contenidos del SPIJ se encuentra a
cargo de la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión, órgano de línea de la DGDOJ.
El Sistema Peruano de Información Jurídica surgió en 1994, como un Proyecto Especial del
Ministerio de Justicia y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), ante la
necesidad de sistematizar la legislación y difundirla masivamente. Esta herramienta informática
permite ubicar el texto de las principales normas del ordenamiento jurídico peruano (como la
Constitución Política y los diversos códigos), así como de una amplia gama de normas con rango
de ley, decretos supremos, resoluciones ministeriales, resoluciones de la más alta jerarquía de las
instituciones adscritas a los ministerios, entre otras.
A través de sus tres plataformas, el SPIJ proporciona información jurídica confiable y de forma
rápida y sencilla, lo cual contribuye a garantizar la seguridad jurídica y facilita la difusión entre
la población de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico peruano y regulan los
derechos y obligaciones de los ciudadanos.
La primera de ellas es la versión del SPIJ en Disco (Desktop), que consiste en un DVD que contiene la
versión actualizada de este sistema para su instalación en una computadora personal (PC o laptop),
incluyendo normativa publicada en el diario oficial El Peruano desde 1904 hasta la fecha de cierre de
actualización.
La segunda es la versión del SPIJ en web, la cual es accesible a través de la página web:
http://spij.minjus.gob.pe/, ingresando mediante un usuario y una clave que son otorgados a los
usuarios al momento de suscribirse al servicio SPIJ.
1
Publicado el 06 de febrero de 2003 en el diario oficial El Peruano.
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
Boletín DGDOJ
19
El SPIJ en web debidamente sistematizado y actualizado2 puede ser visualizado por el usuario con un
día de diferencia respecto de la fecha de publicación del boletín de "Normas Legales" de El Peruano.
La tercera es la versión SPIJ Móvil, la cual permite el acceso al SPIJ a los usuarios de teléfonos
móviles que cuenten con el sistema operativo Android o iOS y les permite consultar las normas
de manera similar a las versiones SPIJ Disco y SPIJ en web.
Las personas interesadas en contar con el servicio SPIJ pueden contactarse con la Dirección de
Sistematización Jurídica y Difusión a los teléfonos 204-8080 opción 3 o 2048020 anexo 1190.
También puede comunicarse vía correo electrónico a la siguiente dirección:
[email protected] .
EVENTOS DE CAPACITACIONES A NIVEL NACIONAL EN EL USO DEL SPIJ
El desarrollo y difusión del Sistema Peruano de Información Jurídica - SPIJ cumple con dos
finalidades: por un lado, permite la conservación en formato electrónico de la legislación nacional
sistematizada, concordada y actualizada, así como la jurisprudencia vinculante; mientras que, por
otro lado, contribuye a la difusión del ordenamiento jurídico nacional entre la ciudadanía para el
adecuado ejercicio de sus derechos.
En atención a las finalidades descritas en el párrafo anterior, la DGDOJ ha dispuesto que la
Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión ejecute un Programa de Capacitación a los
distintos usuarios de la Plataforma SPIJ de acuerdo a las siguientes instrucciones:
a.
b.
Las capacitaciones consisten en eventos de alcance general con los principales usuarios, los
cuales contaran con un número de asistentes no mayor a treinta (30) personas. El objetivo es
realizar un evento que utilice de una mejor manera los recursos humanos y materiales de la
Dirección de Sistematización y Difusión que a la vez logre llegar a un número óptimo de
usuarios del SPIJ.
El número máximo de asistentes se justifica por una razón pedagógica, toda vez que las
capacitaciones en el uso del SPIJ consisten en una clase práctica en la cual se enseña a los
usuarios todo lo relativo al uso de las herramientas de búsqueda y otros comandos propios
del sistema. En estos eventos el capacitador efectúa una presentación dinámica y práctica,
con una estación de preguntas y respuestas, así como exposición de ejemplos.
Durante los meses de mayo y junio de 2016 se realizaron un total de 16 eventos de capacitaciones
SPIJ a nivel nacional, los cuales se detallan a continuación:
MAYO DE 2016
Capacitaciones realizadas en Lima
Número de
capacitaciones
Instituciones que
recibieron la capacitación
2
8
1. Contraloría General de la República
2. Universidad Tecnológica del Perú
3. Despacho Presidencial
La sistematización y actualización se realiza diariamente en la misma fecha de publicación del boletín oficial de
"Normas Legales" de El Peruano.
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
Boletín DGDOJ
20
4. Estudio Jurídico Contable Sanchez & Asociados
5. Instituto Nacional de Salud
6. Colegio de Abogados de Lima
7. Municipalidad de la Victoria
8. Programa de Inducción de Recursos Humanos
JUNIO DE 2016
Capacitaciones realizadas en Lima
Número de
capacitaciones
Instituciones que
recibieron la capacitación
14
1. Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria - SUNEDU
2. Colegio de Abogados de Lima
3. Municipalidad de Independencia
4. Contraloría General de la República
5. Programa de Inducción de Recursos Humanos
6. Municipalidad de los Olivos
7. Ministerio Público
8. Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minas
Fuente: Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión.
A través de estos eventos, se busca fortalecer las capacidades profesionales y técnicas de los
profesionales del derecho y la ciudadanía en general para que estén en condiciones de acceder en
todo momento a la información legal vigente en la materia de su interés, así como a la información
complementaria, a través del Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ, a fin de que puedan
ejercitar sus deberes y derechos primordiales.
DIFUSIÓN DEL SPIJ MEDIANTE LA INSTALACIÓN DE LOS LABORATORIOS SPIJ
Con la finalidad de contribuir con la difusión de la normativa nacional entre los operadores del
derecho y la ciudadanía en general, se vienen implementando Laboratorios SPIJ en las salas de
cómputo de las Facultades de Derecho de las universidades del país.
La instalación de los laboratorios SPIJ permite que los alumnos de las Facultades de Derecho de
las universidades beneficiadas puedan acceder a la legislación nacional a través del SPIJ sin costo
alguno desde los centros de cómputo o bibliotecas de sus respectivas facultades. Esto permitirá
contar con futuros profesionales, del sector público o privado, capacitados en el uso del SPIJ, lo
cual a su vez permitirá un mejor servicio de justicia para la ciudadanía.
En virtud de ello, durante el mes de mayo del presente año se implementó tres (3) laboratorios
SPIJ en las siguientes Facultades de Derecho:
Laboratorio SPIJ implementado
Fecha
26 de mayo de 2016
27 de mayo de 2016
Institución
Universidad Nacional de San Martín
Universidad Alas Peruanas – Filial Tarapoto
Universidad César Vallejo – Sede Tarapoto
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
Boletín DGDOJ
ACCESO GRATUITO PROGRESIVO AL CONTENIDO DEL SPIJ
La Resolución Ministerial Nº 0263-2013-JUS publicada el 20 de noviembre de 2013 dio inicio al
proceso de implementación progresiva de la gratuidad del Sistema Peruano de Información
Jurídica - SPIJ.
La primera fase de este proceso consistió en brindar acceso libre a las normas con rango de ley del
ordenamiento jurídico peruano a través del portal web de SPIJ (http://spij.minjus.gob.pe/), lo
cual se hizo efectivo a partir del 31 de diciembre de 2013.
A la fecha de inicio del proceso, la base de datos de normas vigentes con rango de ley comprendía
9 940 Leyes, Decretos Leyes y Resoluciones Legislativas, 847 Decretos Legislativos y 1 057 Decretos
de Urgencia. Esta base de datos es actualizada diariamente.
Posteriormente, en julio de 2014 se creó una sección en el SPIJ web denominada “Normativa
Básica”, la cual permite a los usuarios acceder de forma libre a los textos vigentes, concordados y
actualizados, actualmente se han incluido en la información gratuita los Decretos Supremos y
Resoluciones:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
Constitución Política del Perú de 1993 (versiones en español, en quechua y en inglés) y de
1979.
Catorce (14) Códigos.
Normas con rango de ley: Incluye leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia.
Otras leyes de interés general, organizadas por materia.
Leyes Orgánicas.
Leyes de Organización y Funciones.
Reglamentos de Organización y Funciones.
Compendios Normativos, que consisten en recopilaciones de las principales normas que
regulan materias de relevancia, tales como derechos humanos, seguridad ciudadana, etc.
Textos Únicos Ordenados (TUO).
Decretos Supremos.
Resoluciones.
Desde el inicio del presente año hasta el 21 de julio se ha registrado un aproximado de 2,735,383
visitas a la sección "Normativa Básica (Gratuito)" del SPIJ Web, entre los cuales tenemos al
Código Penal, Normas con rango de Ley y la Constitución Política del Perú como los tomos más
consultados.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL
Con la finalidad de difundir la jurisprudencia constitucional entre los operadores del derecho y la
ciudadanía en general, se ha incorporado un nuevo enlace en la página web del Sistema Peruano
de Información Jurídica – SPIJ denominado “Jurisprudencia Constitucional Internacional”.
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
21
Boletín DGDOJ
22
La jurisprudencia constitucional internacional comprende una serie de sentencias que provienen
de páginas institucionales de diversos órganos jurisdiccionales a nivel internacional, cuya
información es relevante para la aplicación del Derecho Comparado.
Este nuevo rubro es de acceso libre, el contenido de la información se puede visualizar a través
del formato PDF y su publicación se realiza de forma mensual.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL COMPARADA
La página web del Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ, presenta un nuevo enlace
denominado “Doctrina Constitucional Comparada” el cual comprende una serie de publicaciones
de libre acceso en diversas páginas especializadas, cuya titularidad pertenece a sus autores y/o
casas editoriales.
Los textos publicados corresponden a la materia constitucional, puesto que se desea brindar a los
usuarios información de diversos temas que ofrece la materia a nivel internacional.
Este nuevo rubro es de acceso libre, el contenido de la información se puede visualizar a través
del formato PDF y su publicación se realiza de forma mensual.
PÁGINA WEB DEL SISTEMA PERUANO DE INFORMACIÓN JURÍDICA – SPIJ
La vista del portal web del SPIJ, muestra una presentación más dinámica para la comunidad
jurídica y la ciudadanía en general que consulta dicha página. Asimismo, actualmente en el
sector “Noticias” de la página web, se le ha dado un realce en su contenido, aportando
jurisprudencia relevante que haya sido publicada recientemente, el cual se está actualizando
diariamente.
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
Boletín DGDOJ
23
EDICIÓN OFICIAL DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL POR MEDIOS IMPRESOS
La DGDOJ pone a disposición, los compendios normativos
elaborados conforme a las normas publicadas en el Sistema
Peruano de Información Jurídica – SPIJ y editados
oficialmente, con el objetivo de promover una mayor
difusión de las normas jurídicas de alcance general.
Disponible
oficiales/
en:
www.minjus.gob.pe/dgdoj-publicaciones-
Publicaciones oficiales disponibles:
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
vii.
viii.
ix.
x.
xi.
xii.
xiii.
xiv.
xv.
xvi.
xvii.
xviii.
xix.
xx.
xxi.
Compendio de Decretos Legislativos del año 2015 – Segunda edición oficial
Constitución Política del Perú en castellano y quechua – Cuarta edición oficial
Compendio de Doctrina Legal y Jurisprudencia Vinculante
Código Civil – Décimo sexta edición
Precedentes y normativa del INDECOPI en propiedad intelectual
Guía Básica de Educación Pública
Manual de Supervisión de Centros Educativos Particulares
Código Civil – Décimo cuarta edición
Constitución Política del Perú – Décima edición
Perú Suyu Hatun Kamay Pirwa
Political Constitution of Peru
Compendio Normativo Derechos de los Pueblos Indígenas
Compilación Normativa de instrumentos internacionales de lucha contra la
corrupción
Compendio Jurisprudencia de la Corte Suprema – Penal Tomo I
Compendio Jurisprudencia de la Corte Suprema – Penal Tomo II
Compendio Normativo de Fiscalización Ambiental Tomo I
Compendio Normativo de Fiscalización Ambiental Tomo II
Compendio de Normativo de Calificación
Ley Orgánica Poder Judicial y Ministerio Público
Compendio de Legislación de Promoción de la Inversión Privada
Compendio de Derechos Humanos
DÉCIMO SEGUNDA EDICIÓN OFICIAL DEL CÓDIGO PENAL
El Código Penal, promulgado por el Decreto Legislativo Nº 635, ha cumplido 25 años de vigencia
y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, de conformidad con las funciones establecidas
en la Ley N° 29809, sistematiza la legislación e información jurídica de carácter general y
promueve su estudio y difusión. Por lo cual, tiene bien a bien presentar la “Décimo segunda
edición oficial del Código Penal”.
CUARTA EDICIÓN OFICIAL DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL
A los diez años de vigencia del Código Procesal penal, el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos tiene a bien presentar la “Cuarta edición oficial del Código Procesal Penal”, Decreto
Legislativo Nº 957, elaborada por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación
del Código Procesal Penal y la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico. El
compendio normativo, tiene por objeto contribuir a la formación y práctica de los usuarios y
operadores del Sistema de Justicia Penal.
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
Boletín DGDOJ
24
VII. COLABORACIONES
“Las opiniones vertidas en la presente sección son de exclusiva responsabilidad de los autores y no comprometen
la posición oficial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos"
INTEGRACIÓN Y ARMONIZACIÓN: LAS ELECCIONES DE TÉCNICA
NORMATIVA DE LA COMISIÓN EUROPEA 3
Por: Pier Giuseppe MONATERI4
Profesor Ordinario de la Universidad de Turín (Italia)
Sumario: 1. El concepto de fuente y la forma híbrida del Derecho Europeo. 2. Los actos concretos de la
Comisión en su alterna historia. 3. Decisión y forma formante. 4. El orden jurídico europeo: los actos
apócrifos de soberanía. 5. Conclusión: lo político y las formas de la legitimidad. 6. Apéndice: la entrada
en vigor del Tratado de Lisboa.
1.
El concepto de fuente y la forma híbrida del Derecho Europeo
Una fuente del Derecho, en sentido proprio, es el acto típico de un poder que se define mediante
el uso de esta forma.
Para que un término tenga sentido es necesario introducirlo en un ordenamiento concreto y, en
este modo, es ofrecido el camino para una reflexión sobre la forma propia del poder en Europa,
en cuanto búsqueda de la teoría general de las fuentes del Derecho, que, en cuanto tal, debe, por
ende, partir de su especificidad concreta de los actos de la Comisión, los cuales nos ofrecen una
tipología de actos normativos diversos de la ley y que rompe la dicotomía moderna entre ley y
medida, entre Gesetz y Massnahmen. Todo ello en un contexto en que no se puede ser simplemente
entusiastas por Europa y que, más bien, indica como esta época del simple entusiasmo debe
considerarse concluida.
Como sabemos, son fuentes del derecho europeo los tratados, la denominada legislación
secundaria, directivas y decisiones, los principios generales reconocidos por la Corte Europea de
Justicia y los acuerdos internacionales. Además, la teoría del derecho europeo identifica como
fuentes de los principios generales: los métodos de interpretación, los artículos 164, 173 y 215(2) de
los tratados, así como los principios derivables de los tratados internacionales de los que son parte
los Estados miembros y los mismos principios de los derechos nacionales. En esta reconstrucción
común se consideraba que un principio enunciado en el Tratado puede ser considerado como
simple ejemplo de un principio más general, así el artículo 6° que prohibe la discriminación en
base a la nacionalidad, se convierte en la base normativa para afirmar la vigencia de un principio
3
Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia Lidia
Quequejana Mamani, abogados por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
4
Profesor Ordinario de la Universidad de Turín (Italia), Profesor Visitante del Instituto de Estudios Políticos de
París – Sciences Po (Francia), Ex Presidente de la Asociación Italiana de Derecho Comparado y Profesor Visitante
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
Boletín DGDOJ
que prohíba todo tipo de discriminación, incluso si éste no era evidentemente el intento original.
Siempre en este cuadro asumen una particular importancia los derechos fundamentales
inviolables que se extienden desde el derecho de propiedad (Nold c. Comisión, 1974), al derecho
de libertad de religión (Prais c. Consejo, 1976), al derecho de privacidad (National Panasonic c.
Comisión), a los derechos que derivan del principio de no retroactividad de la ley penal.
No puede escapar al lector que el derecho europeo considera como "fuente", en sentido técnico,
también el método de interpretación de la fuente, en esto se desarrolla lo que desea evidentemente
ser un movimiento realista, si una solución es obtenida con un cierto método, lo que quiere
expresarse es que el método es la fuente de esta solución5, pero también es una evidente ruptura
con la modernidad jurídica y su desplazamiento en ámbitos distintos de la fuente (poder
legislativo) y de la interpretación (poder jurisdiccional), no escapando, como la teoría general de
Derecho, y conteniendo siempre soluciones institucionales concretas6.
No obstante, al interior de este cuadro se sitúan los actos normativos, locución que se escucha como
actos legislativos en francés y en inglés. Estos actos puede ser vinculantes: reglamentos, directivas
o decisiones o no vinculantes como las recomendaciones y las opiniones.
Es, por ende, ambiguo el derecho europeo. Precisamente, en el sentido de identificar los métodos
de interpretación como fuente de los principios generales y de la previsión de un categoría de
actos legislativos no vinculantes. La ambigüedad consiste precisamente en su especificidad, y esta
reside en su abandono de las formas modernas de lo legítimo.
Por ende, la reflexión del teórico debería detenerse y formular una pregunta que, en cambio, me
parece que no ha sido ni siquiera considerada, donde la actitud normalmente crítica del jurista es
suplantada por una adhesión entusiasta frente a estas nuevas y admirables creaciones del espíritu
jurídico europeo. En cambio, debería, a mi parecer, comenzar a dominar el desconcierto.
En el deseo de permanecer científicamente fríos, se debería, entonces, resaltar la profunda
alteración ontológica que sufren los conceptos de método, fuente, norma y ley y comenzar a
preguntarse si efectivamente esto no sea, tal vez, la clausura de la modernidad.
En particular, esto debe acontecer frente a la afirmación de la Corte Europea contenida en el caso
NTN Toyo Bearing Co. Ltd. c. Consejo (1977), según el cual es también posible que algunos actos
normativos no sólo sean o vinculantes o no vinculantes, sino pueden ser híbridos participando al
mismo tiempo de la naturaleza de los unos y de la de los otros.
Este camino hacia lo híbrido es la que, obviamente, indica más que todas la superación de la forma
jurídica cierta como una connotación de la legitimidad política en cuanto instrumento dirigido
por la modernidad en el campo del Derecho.
Entonces, como se trata del cambio de una era, convendrá proceder por grados en su aprehensión.
2.
Los actos concretos de la Comisión en su alterna historia
Si una teoría jurídica equivalente a una reflexión sobre una determinada historia política parece
evidente cómo debemos detenernos en la cambiante naturaleza que la Comisión ha asumido en
su historia. En efecto, la Comisión ha iniciado como legis-lator en el sentido más clásico del
término. Es decir, como titular del derecho de iniciativa legislativa para convertirse, en cambio,
en titular de las medidas concretas de actualización de la ley.
5
También, lo que nosotros hemos indicado, con gran escándalo para algunos, como posibilidad reconstructiva en
la voz Fonti del diritto en: Digesto Italiano, 4.a ed., Utet, Turín, 1992.
6
En efecto, que era quid de nuestro Pensare il diritto civile, Giappichelli, 1.a ed., Turín, 1997.
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
25
Boletín DGDOJ
En efecto, es evidente como los artículos 169° y 170° ofrecen a la Comisión una posición única
limitada al enforcement y cómo por esta razón se considere a ésta como el poder ejecutivo de la
Unión, incluso si este es seguramente un término misleading en su actuación, que oscila, en rigor,
entre el prototipo del gobierno federal y el secretariado del Consejo de Ministros.
La comisión prácticamente ha dirigido el proceso de integración europea en el periodo 1958-1965,
hasta la obtención del denominado “Compromiso de Luxemburgo”, en que se mantenía el veto
de los Estados sobre las materias que se juzgase de interés vital. En los años 70 ha sido la Comisión
que condujo el proceso de formación y operatividad del Consejo, así como a partir de 1986 hasta
el 1993 fue la Comisión que condujo al Tratado sobre la Unión, en que sus poderes originarios de
diluir y se trasladaron a los actuales, que se concentran en la implementación de las decisiones del
Consejo, con amplias prerrogativas de “legislación delegada” y de redacción de recomendaciones
y opiniones que deben ser encuadras como indicaciones de la finalidad útil a la interpretación
política orientada por las normas europeas.
Por ende, estas opiniones y recomendaciones constituyen en el momento el punto real, del cual
debemos ocuparnos y es, precisamente, del hecho que el Derecho se haya desplazado del acto
típico normativo de la ley vinculante al de la opinión y de la recomendación de la cual nace la
evocación del Soft Law como categoría preñada, en capacidad de capturar la esencia del nuevo
Derecho.
Entonces, intentamos, no obstante, como un extraviado Teseo, encontrar algún hilo para poder
continuar.
Entre los actos vinculantes, en sentido jurídico, tenemos los reglamentos, que lo son para todos,
las directivas que lo son para los Estados miembros, en cuanto a los resultados que deben alcanzar
con elecciones nacionales en mérito a los instrumentos jurídicos por utilizar, a las decisiones que
son vinculantes sólo para aquellos a los cuales están dirigidos, una suerte de reviviscencia de la
lex privata.
Entre los actos no vinculantes tenemos las recomendaciones y las opiniones que tendría una
simple “persuasive authority”, sino en que se presentan los action plans, in primis Lisboa, ¡cuya
fuerza política es máxima y condición a los Estados más allá de la simple autoridad persuasiva!
Evidentemente, se hace uso de una metáfora que cambia la debilidad jurídica por la fuerza política
extrema de estos actos, fungiendo, por ende, por ícono en el sentido de Warburg, por el cual lo
particular en luz (la debilidad jurídica) esconde lo particular en sombra (la fuerza política) que es,
en este modo, ocultado por su misma representación.
Esto, además, indica lo que apreciaremos mejor a continuación, es decir, la tendencia del derecho
europeo a abrir la sustancia política de las formas jurídicas de lo legítimo, en un modo
diametralmente opuesto a lo que fue el esfuerzo iluminista de la modernidad, comprendida su
presencia explícitamente a la luz del acto propio de la soberanía.
Esta tendencia es evidentemente confirmada por Grimaldi c. Fonds des Maladies Professionnelles
(1988), donde la Corte de Justicia ha considerado que las cortes nacionales son vinculadas a las
recomendaciones, en la interpretación de las normas nacionales adoptadas para implementar el
derecho de fuente europea.
En efecto, en este modo las recomendaciones valen como indicaciones del objetivo para la
interpretación políticamente orientada, en práctica valen como circulares interpretativos, también
para la clarificación del sentido de la norma nacional, en modo tal que el juez no sea más sometido
sólo a la ley, es decir al acto normativo vinculante que este mismo es convocado a interpretar.
Entonces, se desarrolla, y no hay quién no pueda apreciarlo, un estrecho vínculo entre acto
normativo, un aspecto del soft law e interpretación en un modo tal que mediante una torsión
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
26
Boletín DGDOJ
metafórica del discurso la recomendación puede ser clasificada como no vinculante, en cuanto
acto normativo, siendo, no obstante, vinculante como acto de indicación interpretativa para el
sentido que debe ser atribuido por el juez, para un acto normativo cuya fuente histórica es trazable
en el derecho europeo.
3.
Decisión y forma formante
En este punto es necesario detenerse un momento para reflexionar sobre el problema mismo de
la tipología de las fuentes, para resaltar cómo hasta ahora no se ha llegado a una completa
elaboración teórica que pueda indicar con precisión los términos mismos del discurso de las
fuentes europeas.
En efecto, el problema de su tipología entre una simple clasificación empírica y la conclusión a
menudo trazada por numerosos estudiosos de la naturaleza especial y ad hoc de estos actos, una
conclusión que, por ende, y obviamente, no resuelve ningún problema. En este sentido, nosotros
conocemos muy bien como nuestra cultura haya heredado una embarazosa anfibología del
término “ley”. Ya que esto termina designando, por un lado, el acto formal que se identifica, en
cuanto proviene de un determinado órgano, sino este término desea caracterizarse también en
cuanto diverso de la simple orden. La ley, en cuanto ley, no es una simple orden, y quiere poseer
para sí los requisitos de la exactitud, de la razonabilidad y de la justicia. Es en este sentido que un
gobierno de la ley desea ser diverso de un gobierno de las órdenes o un gobierno de los hombres.
De esto deriva la importancia de la distinción entre ley y medida, que desea representar una
diferencia ontológica y caracterizar un determinado planteamiento político respecto al Derecho.
Distinción que es muy neta en el proyecto de Constitución de los Girondinos de 1793 y que desea
caracterizar el particular estado de Derecho que es obtenido con la revolución, en cuanto estado
liberal del Derecho. En efecto, no es casualidad que esta distinción falte, en cambio, en la tradición
política que procede del Leviatán y que identifica, al contrario, la ley con el orden y no con el
"sabio consejero" que, en cambio, reaparece, por así decir, en la caracterización post-moderna del
soft law y, en particular, de las recomendaciones.
Por ende, si el estado liberal de Derecho se fundamenta en una distinción entre ley (como norma
general vinculante de duración indefinida) y las medidas (como acto de gobierno que puede ser
contingente y particular) no es casualidad que en la elaboración filosófica misma de la
modernidad, como es representada por Immanuel Kant, sea definido como despótico el régimen
en que se comprueba la mezcla de actos de gobiernos y actos de legislación.
En este sentido, parece evidente como Europa con su Derecho representa una disminución de las
formas de la legitimidad de la modernidad europea, en cuanto son formas propias a su misma
concreta evolución histórica-política.
Entonces, se vuelve a proponer el problema de la decisión como forma del Derecho, en el sentido
de forma formante, es decir que reúne elementos que podrían ser también separados, en base a su
contingencia política, en un representación jurídica que no se agota en la solitaria toma de
posición, sino que pretenda dar vida a un ordenamiento en sentido concreto del mundo.
Evidentemente, se trata, en mi opinión, de otorgar un nuevo sentido a la teoría de los formantes,
precisamente en cuanto esta pueda convertirse de elemento de una teoría descriptiva de los
sistemas jurídicos, a un elemento de compresión y construcción, a fin de utilizarse concretamente
para su representación.
Problema que se presenta en modo neto y agudo, precisamente respecto a la edificación del
derecho europeo.
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4.
El orden jurídico europeo: los actos apócrifos de soberanía
En Van Gend en Loos, la Corte de Justicia ha declarado que la Comunidad crea un nuevo orden
jurídico de derecho internacional a beneficio del cual los Estados han limitado su soberanía, el
cual comprende no sólo los Estados miembros, sino también a los ciudadanos y que este orden
impone obligaciones y confiere derechos.
Como sabemos, el Tratado no posee una cláusula de supremacía, sino en lo que Rabello ha
precisamente definido como una "masterpiece of judicial activism", la Corte ha logrado afirmar, en
Costa c. Enel (1964), que las previsiones del derecho europeo tienen un rango superior al de la
legislación nacional y que los Estados miembros no pueden utilizar sus poderes de gobierno para
objetivos que sean incompatibles con los del Tratado. Por lo que estamos muy cercanos a un
desplazamiento de lo político, que lo sobrepone a lo judicial europeo, con las consecuencias que
veremos en breve.
En este sentido, por ende, se comprende el precedente de Francia, Italia y Reino Unido c. Comisión
(1980), donde se ha establecido que la Comisión tiene el derecho de legislar (legislate) cuando
resulte evidente de una interpretación teleológica (purposive interpretation) de las disposiciones del
Tratado, que el mismo ha pretendido ofrecer un derecho a la Comisión.
Entonces es absolutamente claro que la esfera de competencia de la Comisión no depende sólo de
un texto como contrato entre Estados, sino depende de la interpretación de la Corte o como la
competencia sobre la competencia no sea de otras instancias sino de la Corte misma.
Ello es descrito con la tranquilizante (narcotizante) fórmula del "modelo de integración
jurisprudencial", pero en concreto es la despolitización a favor del gobierno de los jueces, en
cuanto la competencia del legislativo es determinada por el poder judicial, en base a un inversión
normativa completa con las formas de legitimidad moderna, así como habían sido establecidas a
partir de Jean Bodin, en efecto, donde se establecía que la instancia que debe ser competente para
el caso, por el cual no estaba prevista alguna competencia, debía ser la instancia legislativa.
Por otra parte, en la medida en que la competencia sobre la competencia es la manifestación del
poder ilimitado, en el sentido del poder que determina las competencias de los otros poderes, es
evidente como en tales decisiones de la Corte se desemboque en actos apócrifos de soberanía, en
cuanto actos soberanos no cumplidos en base a las formas de manifestación de la soberanía.
Particularmente interesante es indicar como esto, precisamente en un caso de nacionalización
como era Costa c. Enel, se coloca en la línea de la neutralización de lo político7, precisamente donde
7
Estamos en esta sede pensando a la alemana sobre la base no de dos, sino de tres géneros, donde lo político es
comprendido como Das Politische (neutro) que se identifica con la decisión pura como dato elemental, por
distinguirse netamente de lo político (politisch, masculino) como adjetivo del Estado moderno en cuanto “Estado
político”, que, en efecto, se comprueba en su historia Das Politische (neutro) se convierte en prerrogativa propia
de la organización estructurada que conocemos como “Estado”. En este sentido, los escritores como Jean Bodin
habían denominado como “políticos” (politiciens) en cuanto esperaban la salvación no por la Iglesia, sino por el
Estado. Diversa es la política (femenino) en cuanto esta actividad, en gran parte, en cambio, es de medicación,
que es desarrollada por sujetos que pueden afirmarse como políticos en cuanto, en virtud de su Mobilmachtung,
son fuerzas actuales de movilización, se convierten en partes del pacto de convivencia.
En este sentido, en este ensayo no pretendo, en efecto, afirmar que la política (= circuito de los sujetos políticos,
partidos, sindicatos, etc.) debe reapropiarse del proceso europeo (cosa, tal vez, verdadera y sabia, pero en esta
sede no me interesa este aspecto), sino que lo político (neutro) florece por las formas de la legitimidad moderna,
por ocultarse en el acto judicial en cuanto éste se presenta aún bajo los falsos restos del acto no político, dirigido a
neutralizar la acción de los Estados, el que, en cambio, es un acto de soberanía, que en este sentido se convierte
en apócrifo.
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la neutralización de la Corte se auto-proclama como políticamente orientada. Es decir, el elemento
político es introducido en la decisión judicial, la cual se presenta como impolítica y, por ende,
mediante un dispositivo de ocultación. De ello, deriva la naturaleza propia de estas decisiones en
cuantos actos políticos apócrifos o actos políticos cumplidos al reparo de la jurisdicción. Actos
políticos privados de responsabilidad política en virtud de un dispositivo de olvido, que captura lo
político desplazándolo en lo judicial, mientras lo neutraliza expropiándolo, cuyo icono como
mecanismo de relevación/ocultamiento reside en la teoría de la interpretación europeísticamente
orientada.
Es este sentido, que se explica muy bien en los casos confederation Nationale des Producteurs de Fruits
c. Council (1962) y Toyo Bearing Co Ltd c. Council (1977), en efecto, donde se afirma que la
clasificación de un acto legislativo depende de su sustancia, no de su forma, por la cual una directiva
podría ser clasificada como una decisión y que algunos actos pueden también ser híbridos, es decir
pueden tener más naturaleza jurídica: estos casos expresan el poder del juez europeo de calificar
el acto normativo y, por ende, el hecho que la eficacia del acto normativo es trasladada del
intérprete al juez, fuera de las formas de la legitimidad.
La genuina obra maestra, en esta óptica, es representada por Les Verts c. Parlamento (1986, causa
294/83), cuyo elenco de los actos normativos que tienen eficacia jurídica en la Unión no es
exhaustivo: es decir, el elenco de 189 no es completo "other types of act may be legally binding".
En efecto, este incompleto elenco de los actos vinculantes contenida en los tratados significa que
la voz de la soberanía, en esta sede comprendida como la decisión de qué actos sean leyes, se
refiere apócrifamente mediante las sentencias de la Corte, ¡dando vida a lo que, no obstante, es
entonces por definición8 un sistema de jus incertum!
Además, este jus debe ser interpretado, como sabemos, sobre la base de un planteamiento
funcional que reina en una perspectiva comparatista crítica (Gifoni II, 1994), lo cual significa no
limitarse a identificar los mínimos comunes denominadores de los diversos ordenamientos, sino
debe identificar la solución más evolucionada, es decir la que mejor se ha adaptado a la estructura
de la Unión, incluso si esta solución es diversa de la de algunos Estados y, más bien, también si es
diversa de la solución de la mayor parte de los Estados9.
Por ende, es necesario afirmar que la comparación crítica no tiene ninguna relación con el Common
Core o la búsqueda de las raíces comunes u otra búsqueda similar, sino sirve para desvincular la
Corte ya sea del derecho de los Estados o, si se observa bien, del texto de los tratados, ya que el
resultado hermenéutico no debe ser confrontado con un texto, sino con una reconstrucción de lo
que es más adaptable a la estructura de gobierno de la Unión.
Esto es tan cierto que en virtud del precedente de Comisión c. Alemania10, este criterio prevalece
incluso sobre la interpretación literal.
Si la interpretación se considera política cuando deriva de la concreta organización de la estructura
del poder, se puede, por ende, contemplar cómo esta concreta estructura es elevada a criterio
mismo del proceso de interpretación, donde se relaciona con una interpretación política que se
eleva así misma a criterio de exactitud.
8
Por definición en el sentido de las categorías romanas, donde lo jus certum era lo que se ampliaba a la existencia
de un texto, mientras incertum era el jus, que era independiente de la existencia del texto al que se vinculaba.
9
Tesauro en Gifoni II (1994), Corte de Jus. CE, 3 de febrero de 1994, causa C-308/87, Gifoni II, en: Racc. 1994, p. I345, p. I-351 y ss.
10
Corte Jus. CE, 11 de julio de 1985, causa 107/84, en: Racc. 1985, p. 2667.
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En efecto, lo que en nuestras categorías no significa otra cosa que estamos frente a un sistema de
jus incertum fundado y perseguido mediante actos apócrifos de soberanía.
5.
Conclusión: lo político y las formas de la legitimidad
La Corte de Justicia es competente sobre la competencia; el catálogo de los actos normativos no es
definido, los textos son interpretados sobre la base del espíritu de los tratados; he aquí el triunfo
del jus incertum en un sistema de actos apócrifos de soberanía.
Se trata, evidentemente, de un diverso sistema de organización respecto al derecho de la
modernidad, que se traduce en una serie de dispositivos técnicos que sobrepasan las formas que
esta última había creado.
Lo que quiero hacer notar no es tanto una contraposición de lo antiguo o de lo nuevo, tratando
simplemente del laudator temporis acti, sino de la afirmación de formas políticas inciertas respecto
a formas políticas ciertas.
O, en palabras de Kant, el retorno de las formas arbitrarias encubiertas por las sugestiones de lo
post-moderno.
En último análisis de lo que se trata es la salida de lo político de las formas de la legitimidad a
favor de un dispositivo gubernamental que prescinde de otros aspectos, equivalente a una
capitulación en sentido técnico de las democracias nacionales, en cuanto dicta las condiciones de
validez de las legislaciones nacionales.
Debe quedar claro que yo no encuentro un defecto de legitimación democrática de las
instituciones europeas, que me parece un modo débil de presentar la cuestión, en cuanto genuino
problema de contenido: en el sentido que el dispositivo gubernamental que hemos descrito rompe
el circuito de la democracia moderna.
En efecto, este circuito está constituido por el voto y por la maniobra económica. Se vota por una
determinada maniobra económica en lugar de otra. Pero si el contenido de la maniobra económica
de gobierno es en gran parte determinado por las disposiciones europeas, entonces el voto
nacional se presenta como privado de finalidades o privado de un objetivo político, permaneciendo
en el campo de las simples rivalidades privadas que se oponen para obtener para sí las ventajas
residuales de la legislación.
En este sentido, estamos frente a un devenir sutil de la democracia, que es otro rostro de la
neutralización de lo político actuado por las instituciones europeas.
6.
Apéndice: la entrada en vigor del Tratado de Lisboa
Con la vigencia del Tratado de Lisboa, el Consejo se convierte formalmente en una institución de
la Unión Europea (artículo 13 (1); artículo 15 del Tratado de la Unión Europea).
En el mismo modo, la Carta de los Derechos Fundamentales, que ha sido declarada “políticamente
vinculante” en diciembre del 2000 en Niza, recibe, por ende, completamente una fuerza jurídica
vinculante.
No tratando otros aspectos, que en esta sede no importa ocuparse de estos, ello representa
naturalmente un restablecimiento de las formas que recibió, en parte, el tipo de críticas que habían
sido formuladas en el texto citado líneas arriba.
Frente a todo esto, creo que se debe ahora abrir una nueva etapa de reflexión, cuyo punto principal
de dirección debe residir en una reconsideración de la naturaleza de la Corte de Justicia,
precisamente en cuanto esta ha sido sin duda el motor apócrifo de estos desarrollos. Entonces, ahora
que existe un cuadro “constitucional” efectivo es indudable que debe ser repensado de raíz, en
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base a las novedades del Tratado de Lisboa, también el método propio de una interpretación
“constitucionalmente orientada”, que deberá en el futuro ser actuada por la Corte.
En particular, esto presenta el problema siguiente:
En sentido concreto, nosotros hemos conocido al menos tres Europas, desde la postguerra hasta
hoy. Una primera Europa era cristiana-social y se fundaba eminentemente como estructura de
neutralización de la zona del carbón y del acero, a fin de volver no sólo imposible una futura
guerra europea, sino también la preparación misma de una guerra similar. En sentido históriconómico, a esta Europa le ha sucedido otra: la Europa social democrática de Delors, que se había
fundado sobre la solidaridad y las transferencia de riqueza y además el sostenimiento activo en
determinadas realidades nacionales (agricultura y otros) contra los riesgos vinculados a la
existencia misma de un mercado común.
Finalmente, ha llegado también en este panorama una Europa liberal en sentido económico, la
cual ha buscado también con gran éxito expropiar los medios de la soberanía a los Estados a favor
de la libertad incondicionada de los poderes privados. Y su máxima creación en nuestro ámbito
ha sido la de la libertad contractual transfronteriza, como intangible por parte de las legislaciones
nacionales, colocando, en el rango de las fuentes, la ley bajo la autonomía privada.
En efecto, el ataque polémico concreto de mi ensayo estaba dirigido hacia esta Europa.
Con la vigencia del Tratado de Lisboa, con la eficacia jurídica atribuida a la Carta de los Derechos
de Niza, se abre, en verdad, una nueva y diversa perspectiva: la de poder construir un
ordenamiento constitucional ultra-estatal en capacidad, no obstante, de defender y reconstruir
una “esfera pública” de contención de las rivalidades privadas y su re-neutralización.
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Luces y sombras en la reforma del Schuldrecht 11
Por: Salvatore PATTI
Profesor Ordinario de la Universidad de Roma “La Sapienza”
1. La estructura del BGB y los objetivos de la codificación. 2. La historia y las razones de la reforma del
Schuldrecht. 3. La difícil coexistencia de la concepción liberal de la autonomía privada con el derecho
de los contratos del consumidor. 4. Las principales innovaciones desde el punto de vista sistemático.
5. La codificación de instituciones elaboradas por la jurisprudencia. 6. La reforma alemana y el código
europeo de los contratos
1.
La estructura del BGB y los objetivos de la codificación
Como es conocido, para la comprensión de los problemas del presente, es a menudo oportuno
dirigir la mirada al pasado. Una confirmación de la exactitud del antiguo adagio y una segura
utilidad para la reflexión sobre la reforma del Schuldrecht, en el cuadro del proceso de
armonización del derecho civil europeo, puede obtenerse de la lectura de las motivaciones que
condujeron a la redacción del Bürgerliches Gesetzbuch.
Como recuerde Helmut Coing, la codificación del derecho civil en Alemania se coloca, antes bien,
en el esfuerzo de realizar la unidad nacional. En efecto, la unificación del derecho en el siglo
diecinueve era vista, como elemento de la cultura nacional, en el mismo plano que el idioma
común. Esto fue resaltado por uno de los padres del BGB, Gottlieb Planck, el cual identificó en el
derecho unitario la más genuina expresión del espíritu nacional y, al mismo tiempo, un eficaz
vínculo y un irrenunciable elemento del Estado nacional.
A las razones mencionadas se agregan exigencias prácticas, sobre todo la de superar la
Rechtszersplitterung, el fraccionamiento causado por la coexistencia en el territorio alemán de tres
grandes áreas reguladas, respectivamente, por el derecho prusiano, por el derecho francés y por
el derecho común.
El Allgemeine Landrecht prusiano encontraba aplicación en las provincias orientales y en Westfalia,
el derecho francés en las provincias renanas y en el Baden. En las otras regiones, se hacía uso aún
del derecho común, que, sin embargo, era utilizado solamente a falta de estatutos locales y de
derecho consuetudinario. En las materias del derecho de familia y de las sucesiones, por ejemplo,
las diversas reglamentaciones eran innumerables.
El Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), código del liberalismo político y económico, entró en vigor el 1°
de enero de 1900. Los trabajos preparatorios se habían iniciado cerca de veinticinco años antes con
el nombramiento de una comisión, formada por funcionarios ministeriales, jueces y profesores,
los cuales elaboraron un proyecto que encontró vivaces críticas, sobre todo porque era juzgado
lejano de las expectativas de la población y "poco social". Por tanto, se consideró oportuno formar
una segunda comisión, en la cual fueron incluidos los laicos, que buscó la separación del derecho
común y del sistema de las pandectas, dedicando mayor atención a los aspectos económicos y
11
Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia Lidia
Quequejana Mamani.
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sociales. Se llegó, así, a un segundo proyecto y, después de una fase de debate y de posteriores
trabajo, a un tercer proyecto que fue presentado al Reichstag y, finalmente, aprobado en 1896.
Como ha sido evidenciado, la importancia de la "cuestión social" no debe ser sobrevalorada. En
verdad, en la fase inicial del debate se señalaron los problemas derivados de la industrialización
y del nacimiento de las nuevas clases de trabajadores; sin embargo, juristas y políticos estuvieron
de acuerdo en la afirmación que el fin a perseguir no era la realización de reformas sociales sino
la unidad del derecho civil. Por tanto, no se preocuparon de proporcionar normas específicas a
favor de los sujetos económicamente más débiles, ni fue regulada la relación de trabajo.
Realizadas estas elecciones de fondo, para la concreción de la unificación, a los redactores les fue
indicado un camino preciso, es decir la de escoger mejor teniendo en cuenta los modelos existentes
y elaborar una regla nueva solamente en caso de necesidad.
No obstante, los casi 2400 parágrafos, distribuidos en cinco libros, resulta agradable la estructura
de la obra: como ha observado Salvatore Satta, el BGB en su conformación recuerda la estructura
de un tratado, más que de una ley, con una parte general y las partes especiales, que a su vez
distribuyen la materia en ulteriores partes generales y en partes especiales.
Muchas de las normas de la parte general representan la acogida de enseñanzas doctrinales, pero
su redacción es guiada por un criterio bien preciso, el de convertir el texto de la ley lo más breve
posible, formulando cada regla con el máximo grado de abstracción. Esto permite regular un
amplio número de fattispecie con una única disposición. De las normas que presentan el más alto
grado de abstracción se pasa a normas más concretas, destinadas a disciplinar fattispecie que
necesitan de una regla específica.
El primer libro está dedicado a la "Parte general" (§§ 1-240), la cual contienen disposiciones
aplicables a todas las fattispecie reguladas en los cuatro libros sucesivos, incluso las no derogadas
por individuales disposiciones. Así, por ejemplo, la norma sobre la voluntad del sujeto incapaz (§
105) encuentra aplicación, instituyendo la invalidez, ya en el caso de los contratos disciplinados
en el segundo libro, que en el caso del testamento regulado en el quinto.
A la parte general sigue el libro sobre las relaciones obligatorias (§§ 241-853), que mayormente
nos interesa en esta sede. En su primer parágrafo contiene una definición de relación obligatoria
extremamente abstracta, idónea a abrazar todos los tipos hipotizables, regulados en las normas
sucesivas. Incluso, las normas contenidas en la primera parte de este libro (Abschnitte 1-6)
presentan carácter general – das allgemeine Schuldrecht – siendo aplicable a todas las relaciones
obligatorias, mientras las normas contenidas en la segunda parte – das besondere Schuldrecht –
contiene la disciplina de las individuales relaciones obligatorias, que encuentran su fuente en los
diversos contratos (§ 433 y siguientes.) o en el cumplimiento de un hecho ilícito (§ 823 y
siguientes).
2.
La historia y las razones de la reforma del Schuldrecht
Más o menos veinticinco años han durado también los trabajos de las diversas comisiones que se
han sucedido en el tiempo y han conducido a la ley de reforma del Schuldrecht, que entró en vigor
el 1° de enero del 2002.
El BGB, como todos los códigos civiles europeos – piénsese, sobre todo, en el Code civil –, en el
curso de su vida centenaria, ha conocido numerosas modificaciones, pero, antes de la que es
materia de nuestro examen, solamente como verdadera reforma es considerada la del derecho de
familia de 1976, utilizada sobre todo para adecuar el libro cuarto a los principios y a los valores
acogidos en el Grundgesetz de 1949. El derecho de familia vivió, en tal modo, una verdadera
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"revolución", que tiene origen sobre todo en la afirmación del principio de igualdad, regulado en
el art. 3, II, del Grundgesetz del cual se concluía que los hombres y mujeres tienen los mismos
derechos y, asimismo, – como aclarò rapidamente el Bundesverfassungsgericht – también en el
ámbito de la familia.
Por otra parte, esta grande reforma afirmando la igualdad de los cónyuges, contribuyendo – desde
mi punto de vista – a acrecentar la coherencia sistemática del código que, precisamente, en la
igualdad de los sujetos veía uno como jefe y, por tanto, atribuyendo un posición de preeminencia
al esposo había determinado, en su redacción inicial, una fractura del diseño en conjunto.
En cambio, una parcial renuncia esta coherencia sistemática ha sido inevitable consecuencia de la
más joven reforma. Ya en la introducción de los §§ 13 y 14 las definiciones de "empresario" y de
"consumidor" que, aunque muy poco, ha precedido a la entrada en vigor del Schuldrecht
"modernizado", había señalado el intento de construir una nueva sistemática, que tuviera en
cuenta las exigencias de tutela de algunas categorías de sujetos, en primer lugar el "consumidor",
pero al mismo tiempo, no obstante la conciencia de inevitables enmiendas del texto originario,
permitiese sobre todo acoger el nuevo derecho privado de proveniencia europea manteniendo
una línea de continuidad.
Como se ha señalado, la reforma del Schuldrecht, incluso si los trabajos han sufrido una brusca
aceleración en la fase final, no representa una iniciativa apresurada. Ya en 1979, el ministro de
Justicia había encargado a algunos expertos, prevalentemente profesores, presentar sus opiniones
y formular propuestas para la reforma del derecho de los contratos y de las obligaciones. En 1981
fueron publicados dos volúmenes, conteniendo cerca de sesenta opiniones y en 1983 fue publicado
un tercer volumen (Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts). En aquella ocasión
Uwe Diederichsen afirmó que había sido ofrecida a la doctrina una gran ocasión para ejercitar una
influencia inmediata en el proceso de formación del código.
En 1986 es instituida una Comisión que al inicio de los años noventa formuló un proyecto de
reforma. Después de algunos años de reducida actividad, en 1996 se retoma a discutir sobre este
proyecto, pero al mismo tiempo se perfilaba ya la directiva sobre la venta de los bienes de
consumo y se decidió atender a la promulgación de esta última directiva destinada a incidir en el
corazón del derecho contractual.
Entonces, la ley para la modernización del derecho de los contratos y de las obligaciones ha
penetrado con profundidad. En un primer momento, se pensaba sobre todo hacer confluir en el
código las nuevas normas dictadas en materia de contratos y de obligaciones, esparcidas en cerca
de doscientos leyes especiales y además de incorporar en el texto del código las instituciones
elaboradas en el curso de un siglo de jurisprudencia, por ejemplo, la culpa in contrahendo.
Además, se perfilaba la introducción en el código de las normas de tutela del consumidor, en parte
contenida en la ley sobre las condiciones generales del contrato de 1976.
Por otro lado, se ha procedido más allá de la materia de los contratos y de las obligaciones porque
se advertía la necesidad de modificar la normativa en el tema de prescripción, inadecuada por el
hecho de prever un término general de 30 años y, además, una serie de términos breves, a menudo
al interior de las mismas materias, por ejemplo, la venta y el alquiler, por lo cual resultaba difícil,
entonces, distinguir si se debía aplicar el término trigésimo anual o, en su defecto, además, un
término de seis meses.
Además, se proponía introducir en el código, en el ámbito de la disciplina sobre la responsabilidad
extracontractual, una norma en tema de actividad peligrosa, una suerte de clausula general, no
diversa de la prevista en el art. 2050 del código civil italiano, que debería haber tomado el lugar
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de una serie de normas especiales que más allá de los muros del BGB, que se encuentra encerrado
en el principio de la culpa, han introducido fattispecie de responsabilidad objetiva.
Al momento de la redacción del BGB, establecidos algunos principios, como libertad contractual
o culpa como fundamento de la responsabilidad civil, se decide, en efecto, excluir todo lo que no
se presentaba en línea con las elecciones iniciales de fondo. Así quedo fuera del código, al mismo
tiempo de la formación del BGB, la conocida Abzahlungsgesetz, como también, inmediatamente
después, de la ley sobre las aseguraciones de 1908, que ya contenía normas de tutela de la parte
débil, incluso si no se utilizaba el término "consumidor".
La misma elección, en tiempos más recientes, ha comprometido la ley sobre las condiciones
generales del contrato. En los años setenta se discutió ampliamente sobre la oportunidad de
acoger esta ley en el código, pero se decidió en sentido negativo, ya sea porque entonces se
comenzaba a perfilar una revisión general del libro segundo y, entonces, se deseaba prestar
atención a la reforma para cumplir un trabajo sistemático, pero sobre todo porque el AGB-Gesetz
contenía unos principios – piénsese, en el control del contenido del contrato – difícilmente
conciliables con los del código civil.
El trabajo de los juristas se ha intensificado en el curso del 2001, que ha visto el desarrollo de dos
importantes congresos, en Mónaco y en Regensburg, durante los cuales se ha discutido la
denominada “konsolidierte Fassung”, es decir la redacción revisada y corregida de un proyecto de
reforma redactado en noviembre del 2000. Algunos puntos de este proyecto merecen ser
recordados, pero preliminarmente es necesario, sin embargo, indicar que es lo que ha cambiado
respecto a las propuestas realizadas al inicio de los años ochenta.
Desde mi punto de vista, la diferencia más relevante es la siguiente. El proyecto inicial preveía
una reelaboración, por así decir "nacional" del código civil y, por ello, adecuarlo a las nuevas
exigencias teniendo en cuenta las leyes especiales y, además, de la poderosa contribución de la
jurisprudencia. Entonces, se deseaba recodificar, resistematizar el derecho privado alemán sobre
la base de una evolución "interna". En efecto, no había la necesidad de modernizar el derecho
alemán a la luz del europeo. En la última fase, en cambio, el estímulo más fuerte ha sido
determinado por las directivas y, entonces, al programa inicial se ha agregado la armonización
con el sistema del código el derecho de derivación europea, sobre todo el de la tutela del
consumidor. Es necesario precisar la actuación de algunas directivas, en primer lugar la directiva
sobre la venta y la garantía de los bienes de consumo que ha modificado profundamente el
tradicional sistema de tutela del adquirente.
Al respecto, a nivel de técnica legislativa, se ha preguntado si la solución mejor era la de introducir
la nueva normativa en el BGB y, entonces, reescribir el segundo libro o dar vida a un código
autónomo de derecho de los consumidores, como se ha advertido en otros países europeos.
Además, se presentó el problema si era preferible una intervención legislativa limitada a la
actuación de las directivas, sin un intento de integración de la nueva normativa en el código
(denominado kleine Lösung) o una intervención en conjunto, tendiente a recodificar el libro
segundo, haciendo confluir las normas de actuación de las directivas – en el cuadro de un
complejo trabajo de revisión de la materia íntegramente – (denominado grobße Lösung) al interior
del código civil. Como es conocido, esta última tesis ha prevalecido.
3.
La difícil coexistencia de la concepción liberal de la autonomía privada con el derecho de
los contratos del consumidor
Serios problemas se ha presentado sobre todo respecto a la ley sobre las condiciones generales del
contrato, ya que voces notables, como la de Peter Ulmer, el cual además de ser uno de los padres
de la ley es autor de uno de los comentarios más seguidos, se había opuesto, afirmando que la
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disciplina de las condiciones generales del contrato constituía actualmente un sistema normativo
autónomo. Críticas análogas se han formulado incluso después de la reforma, sosteniendo sobre
todo que la disciplina sobre las condiciones generales ha creado un cuerpo extraño al interior del
BGB. En efecto, si se prescinde de las normas en tema de inhibición, incluidas en la
Unterlassungsklagegesetz, todos los otros parágrafos del AGB-Gesetz han encontrado lugar en los
§§ 305-310 del BGB sin una ulterior subdivisión por materia – por alguno proyectada – que
permitiese una mejor acogida de los parágrafos al interior del código. Al respecto, además, se
había observado que la colocación más correcta de la mencionadas normas habría sido al interior
del libro primero, es decir en el Allgemeiner Teil, ya que el objeto de la disciplina está en el génesis
de la relación obligatoria y que este trasplante "en bloque" habría podido ser actuado en el
momento de la promulgación del AGB-Gesetz, creándose un contraste entre los principios
acogidos en la denominada ley y los del código.
Pero en verdad resulta cambiado el cuadro en conjunto, habiendo sido vertida al interior del
Schuldrecht una multiplicidad de normas que, respondiendo a una diversa concepción de la
autonomía privada y de las relaciones obligatorias, han modificado el cuadro en conjunto. Por
otro lado, la inclusión en el código de normas extrañas a su historia, teniendo como punto de
partida una directiva europea, se había ya iniciado antes de la ley de reforma, habiendo sido
introducidas – como se ha mencionado – en los §§ 13 y 14 las definiciones de empresario y de
consumidor y, sobre todo, en los parágrafos 361 a y b la reglamentación del derecho de revocación
a favor del consumidor que no ha podido reflejar suficientemente el momento de la conclusión
del contrato y, además, del derecho de restitución del bien adquirido. Estas normas han
determinado una profunda fractura al interior del código y serios problemas a nivel de la
interpretación sistemática. En efecto, una vez que ha sido aceptada, además, la posibilidad de
modificar unilateralmente los pacta concluidos, de regresar atrás respecto a lo que se ha
liberadamente decidido, se debe reconocer que el sistema originario del BGB ha sufrido una
laceración.
Por otro lado, se puede compartir la tesis recientemente propuesta en la doctrina italiana, según
la cual, en realidad, es necesario identificar un nuevo paradigma contractual, caracterizado, en
primer lugar, por una atenuación de la "fuerza de la ley" del contrato y sobre todo por el
sometimiento a controles sobre el equilibrio de las prestaciones, que no puede reducirse a la
categoría del consumidor, pero abraza todas las hipótesis de "debilidad" de una parte respecto de
la otra y, asimismo, de las hipótesis de "asimetría contractual" (Roppo). La elección del legislador
alemán de "unificar" la disciplina – por ejemplo, en el caso del contrato de venta – para todos los
contratantes, supera, de todos modos, en modo nuevamente más radical la necesidad de la
referencia a la categoría del consumidor, ya que prescinde del concepto de "asimetría contractual",
privilegiando en términos generales una disciplina considerada más adecuada a tutelar los
contrapuestos intereses de las partes.
En efecto, la concepción acogida por el legislador de la reforma del Schuldrecht es la que el derecho
de los contratos del consumidor no se presenta afuera del derecho privado general sino lo
presupone, ya que sirve a eliminar "molestias" de la igualdad de los contratantes y, en tal modo,
representa un presupuesto de funcionamiento de la autonomía privada.
El código civil para mantener su rol no puede omitir, es decir no puede no contener, normas de
central relevancia en cuanto significativas para cada sujeto. Por tanto, se presenta como criticable
que en el pasado la protección del consumidor haya sido considerada extraña al código civil, sino
regulada por leyes especiales. En este modo, no se ha considerado que la mayor parte de las leyes
de tutela del consumidor regula sectores que tienen una gran relevancia práctica para todos los
consociados. Como ha sido observado, una codificación del derecho civil no puede satisfacer sus
objetivos si no contiene disposiciones que encuentren aplicación en la vida cotidiana de las
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Boletín DGDOJ
personas. Por este motivo, las leyes sobre la tutela del consumidor han sido introducidas en el
BGB.
La elección del legislador alemán determina una difícil coexistencia entre normas antiguas y
nuevas pero sobre todo entre dos diversas concepciones de la autonomía privada. En efecto, en
una concepción de la autonomía privada cuasi privada de límites, que identifica la función del
legislador y del juez en la sanción de la falta de respeto del acuerdo, se ha sobrepuesto una visión
de la autonomía privada "contraída" dentro de límites precisos, dictados al fin de tutelar uno de
los contratantes.
En tal sentido, a nivel sistemático, el cambio más significativo se había producido en 1976 con la
ley de condiciones generales del contrato. En efecto, la jurisprudencia, que antes de la entrada en
vigor de la mencionada ley había tutelado al contratante débil sobre la base del principio de buena
fe (§ 242 del BGB), declaraba abusivas cláusulas contractuales que, sin embargo, no se colocaban
en contraste con algunas de las (otras) normas vigentes: en efecto, se cumplía un control "caso por
caso", que no perjudicaba el tejido normativo hecho casi exclusivamente de normas dispositivas.
En cambio, las clausulas declaradas abusivas en base a la ley sobre las condiciones generales del
contrato – hoy codificadas en el libro segundo del BGB – son tales, más bien, para el contraste con
normas (que prevén una lista de cláusulas abusivas) de la misma ley. Ya que estas cláusulas
habrían sido licitas en base al derecho general de los contratos, se crea una contradicción, ahora al
interior del código, difícilmente superable. La contradicción resulta acentuada si se considera que
las normas inicialmente dictadas solamente para los contratos concluidos mediante condiciones
generales ha sido extendidas a todos los contratos en que una parte es "consumidor".
Con las directivas europeas en tema de contratos del consumidor aumenta la separación de las
líneas de fondo del antiguo código liberal. En efecto, las directivas para tutelar al consumidor
utilizan sobre todo dos instrumentos: inversión de la carga de la prueba, respecto a la repartición
prevista por las reglas generales (inscritas o no inscritas) y previsión de normas imperativas que
inciden en la fase de formación del acuerdo y sobre el contenido del contrato.
Ciertamente, puede expresarse que en una Vertragsautonomie, muy a menudo, solamente formal
se ha sustituido, con apreciable adhesión a la realidad de las relaciones contractuales, a una
autonomía más limitada pero efectiva. Compete a la jurisprudencia la tarea de precisar las reglas
de convivencia del antiguo sistema con el nuevo orden de valores trasplantados en el código.
4.
Las principales innovaciones desde el punto de vista sistemático
Entre las innovaciones principales introducidas por la ley de reforma es necesario recordar, más
bien, la Pflichtverletzung, es decir la violación de la obligación (§ 280 del BGB). Una fattispecie
general de este tipo era desconocida en el código civil alemán porque – según la opinión más
difundida – era desconocida incluso el concepto de Pflicht, al menos como concepto general. Por
este motivo algunos autores, sobre todo de la generación menos joven, por ejemplo Hans Stoll, se
habían alineado contra esta innovación, considerando que la pretensión unificante, indicada como
su justificación, sería solamente fuente de confusión. Se resaltaba, entre otros, que el concepto de
Pflichtverletzung deriva por ciertos aspectos de la experiencia jurisprudencial de la culpa in
contrahendo y de las positivas Vertragsverletzungen y, como tal, no merece la dignidad de concepto
general del derecho de las obligaciones. La idea de Pflicht se presenta, por otro lado, en la
responsabilidad civil en cuyo ámbito se desarrolla, sin embargo, del todo diverso, porque la
obligación de resarcimiento nace de la violación de la Pflicht más que de presentarse en la base de
la relación. A la nueva figura se ha arribado porque el Leistungsstörungsrecht del BGB, como ha
observado Ulrich Magnus, presentaba la particularidad (si no se quiere hablarse de defecto) de
disciplinar la fattispecie – más bien rara – de la imposibilidad de la prestación y, asimismo, la de la
mora, mientras no contenía alguna regla general para el caso más importante y, en todo caso, más
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frecuente, de inexacto cumplimiento de la prestación, con la consecuente evolución vinculada al
instituto de origen jurisprudencial de las positivas Vertragsverletzungen. Por tanto, se había
considerado eliminar del código la previsión específica en tema de la imposibilidad de la
prestación y de regular el Leistungsrecht según el modelo ofrecido por la Convención de Viena
sobre la venta de bienes inmuebles. Esto ha facilitado el trabajo sucesivo, ya que cuando se ha
decidido incluir en el código la normativa de actuación de la directiva sobre la venta de los bienes
de consumo, con la consecuente necesidad de intervenir sobre las reglas generales en tema de
incumplimiento, se ha identificado una línea de continuidad, puesto que el principio de central
importancia de la (falta de) conformidad de la prestación al contrato encuentran un preciso
antecedente en la mencionada Convención.
El debate relativo a este problema, sobre todo a continuación de las criticas formulada por Ulrich
Huber, sin embargo ha conducido en la concitada fase final de los trabajos preparatorios al
nombramiento de una comisión de expertos, presidida por Claus-Wilhelm Canaris, encargado de
afrontar únicamente esta temática. La fattispecie de la imposibilidad de la prestación, considerada
útil sobre todo para delimitar el incumplimiento, es así reingresada – incluso también
"redimensionada" – al interior del Leistungsstörungsrecht del BGB, pero las críticas – como
atestiguan las contribuciones en este debate – no se encuentran atenuadas ni se prevé fácil la tarea
de la jurisprudencia. Respecto a la evolución del código europeo de los contratos, debe admitirse
la importancia que el BGB, con el concepto de Pflichtverletzung, ha permanecido fiel al concepto
de obligación, encuadrando, entonces, la falta de respeto al compromiso contractual en la más
amplia fattispecie de la violación de la obligación.
La Pflichtverletzung se presenta – desde mi punto de vista – en la misma línea, como apreciable
concepto general, que la falta de conformidad al programa contractual, prevista en tema de
contrato de venta y de contrato de alquiler.
Coherentemente, respecto a la venta, el legislador alemán ha actuado fielmente la directiva
europea, suprimiendo o modificando instituciones y reglas de antigua tradición y codificando el
criterio de (falta de) conformidad al contrato que supera, por ciertos aspectos, el concepto de vicio
y – según una unánime opinión – suprime la figura, incluso en el ordenamiento alemán de origen
jurisprudencial, del aliud pro alio. De otro lado, a diferencia de lo sucedido en el ordenamiento
italiano, el legislador alemán ha preferido elevar la nueva disciplina al rango de normativa general
de la venta de los bienes muebles, así que – incluso admitiendo en general la derogabilidad de las
nuevas normas – ha sido evitado el sistema "binario" que se ha creado en nuestro ordenamiento.
En modo análogo, resulta modificada la disciplina del alquiler, donde particular importancia
asume el concepto de falta de conformidad al contrato como también la nueva regla en tema de
recesión. En efecto, la normativa del código entonces no reflejaba el derecho viviente, y casi todos
los contratos de los últimos años han sido estipulados sobre la base de condiciones generales del
contrato que contienen una disciplina más adecuada a las exigencias de los modernos contratos
de alquiler. Por otro lado, desde hace algunos años ha sido introducido en el código el parágrafo
649a, norma de gran interés porque atribuye al contratista el derecho de exigir al comitente una
garantía para el pago (incluso) después que el contrato de alquiler ha sido concluido. La norma,
evidentemente, trastorna los principios de la autonomía privada ya que modifica el equilibrio
contractual que las partes habían alcanzado al momento de la conclusión del acuerdo, pero en
conjunto debe ser compartida ya que tiene en cuenta la frecuente "debilidad" de la empresa, que
desea "a todo costo" concluir el contrato para poder ejecutar los trabajos, respecto del comitente,
el cual dispone, de todos modos, de una disciplina que tutela sus intereses.
Finalmente, algunas breves indicaciones respecto al instituto de la prescripción. El problema de
fondo concierne a la extensión del término. El término general de la prescripción previsto por el
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BGB – como es conocido – era de treinta años. Por otro lado, como durante los trabajos de la
reforma ha observado Reinhard Zimmermann, la extensión de un término adquiere un significado
diverso según que se acoja una visión subjetiva o una objetiva de la prescripción, comprendiendo
por perspectiva subjetiva la que atribuye relevancia al conocimiento del derechohabiente, o al
menos a la posibilidad de conocer, ya sea la existencia del derecho de la persona que le compete
actuar y por visión objetiva la que no tiene en cuenta estas circunstancias. Consecuentemente,
incluso un término largo puede ser funcional si se prescinde de la relevancia de los aspectos
subjetivos. La solución preelegida ha favorecido un término general breve (tres años), que
atribuye consecuentemente importancia al conocimiento del derechohabiente, presupuesto para
el inicio del término del plazo.
5.
La codificación de instituciones elaboradas por la jurisprudencia
Respecto a la codificación de instituciones elaboradas por la jurisprudencia es necesario, ante todo,
resaltar que las innovaciones presentan prevalentemente sólo un carácter sistemático o, incluso,
responden a una simple exigencia de "visibilidad" aplicadas por los jueces sin aportar
significativas modificaciones. El ejemplo más interesante es de la responsabilidad precontractual,
incluso porque, no obstante, la precisión con la cual la jurisprudencia había elaborado esta
institución, los juristas de las diversas comisiones han encontrado grandes dificultades a formular
la norma del código (§ 311). Según algunos, estas dificultades atestiguarían que algunas cláusulas
generales deben dejarlas a la obra de la jurisprudencia. Por tanto, habría sido suficiente el antiguo
parágrafo 242, que – como es conocido – ha permitido la elaboración de diversas instituciones,
entre las cuales, en efecto, variadas y amplias fattispecie de culpa in contrahendo, mientras la nueva
norma no estaría en capacidad de abrazar la variedad de soluciones ofrecidas por la
jurisprudencia.
Parece cierto, de todos modos, que, a la luz de lo que es definida como reglamentación parcial de
la responsabilidad precontractual, adquiriendo dignidad de regla codìstica al igual que el
principio de la libertad contractual, la Vertrauenshaftung, es decir la responsabilidad por confianza.
En tal modo, de un lado se confirma, al interior del código, el principio de la libertad contractual
y, por otro, este se alinea al de la confianza, que se determina sobre la base del comportamiento
del contratante, con todas las conocidas consecuencias ya elaboradas a la luz de la regla de
formación jurisprudencial.
Otra figura, creada por la jurisprudencia sobre la base del § 242 del BGB, que ha recibido un
expreso reconocimiento en el código (§ 313) es la Geschäftsgrundlage, muy conocida a la doctrina
italiana que a esta hace referencia cuando trata de la base negocial, de presupuesto o mención a la
clausola rebus sic stantibus. No acogiendo la tradicional tesis de Larenz, ha sido privilegiado una
única fattispecie de Störung der Geschäftsgrundlage, en capacidad de recomprender ya sea el error
sobre las circunstancias que constituyen el presupuesto del contrato, ya sea el cambio de las
circunstancias sobrevenidas después de la conclusión del contrato: en efecto, ambas hipótesis en
común por la inexigibilidad del cumplimiento y, por tanto, ha sido previstos los mismos remedios,
consistentes en primer lugar en la adecuación de la reglamentación contractual (Anpassung) y, en
el caso de imposibilidad o inexigibilidad de esta adecuación, en el derecho de receso a favor de la
parte perjudicada y, además, en el resarcimiento del daño si la "molestia" de la base negocial sea
imputable a la contraparte.
6.
La reforma alemana y el código europeo de los contratos
Una consideración final. Hemos asistido a una enorme esfuerzo de modernización y de
organización del derecho privado alemán, que permanece en la vía de la tradición (significativo,
entre otros aspectos, que no son regulados los tipos contractuales de derivación anglosajona); una
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Boletín DGDOJ
tradición de codificación y, al mismo tiempo, respecto de las cambiantes exigencias de la economía
y de las relaciones contractuales.
Hoy la atención del civilista es dirigida sobre todo al derecho contractual europeo y la imponente
obra de recodificación alemana debe ser valorada incluso por este ángulo visual. Algunas de las
críticas se basan en el hecho que solamente en parte las nuevas normas resultan conformes a los
Principios de la Comisión Lando y de los Principios Unidroit. Así, por ejemplo, lo concerniente a
la disciplina de la recesión por el contrato.
Por otro lado, puede observarse que los proyectos de código civil europeo deben contemplar
también a la experiencia de los códigos civiles nacionales y, por ende, deben tener en cuenta el
modelo ofrecido por el BGB "modernizado". No obstante, su fe en el modelo del código del siglo
diecinueve, el nuevo Schuldrecht resulta sensible a las normas de proveniencia europea y abierto
a las exigencias de la moderna economía, en capacidad de ofrecer una contribución significativa
para la formación de un derecho europeo de los contratos.
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Boletín DGDOJ
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VIII. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA
NORMA RELEVANTE
Fecha de
Publicación
Resolución Ministerial
Nº 0153-2016-JUS
Autorizan la VIII Convención Macrorregional de
Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y
Gerencias Legales de las entidades del Sector Público:
“Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador”
30.06.2016
Resolución Ministerial
Nº 0133-2016-JUS
Otorgan
reconocimiento
de
carácter nacional
denominado “Fortalecimiento del Estado Constitucional
de Derecho y del Acceso a la Justicia: Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos” a persona natural
03.06.2016
Resolución Ministerial
Nº 0134-2016-JUS
Otorgan
reconocimiento
de
carácter nacional
denominado “Fortalecimiento del Estado Constitucional
de Derecho y del Acceso a la Justicia: Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos” a persona natural
03.06.2016
Resolución Ministerial
Nº 0135-2016-JUS
Otorgan
reconocimiento
de
carácter nacional
denominado “Fortalecimiento del Estado Constitucional
de Derecho y del Acceso a la Justicia: Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos” a persona natural
03.06.2016
Resolución Ministerial
Nº 0128-2016-JUS
Constituyen Grupo de Trabajo encargado de elaborar el
proyecto de reglamento del “modelo de prevención” y el
procedimiento de su certificación, según los artículos 17,
párrafo 17.3, y 19, así como, en la Segunda Disposición
Complementaria Final de la Ley Nº 30424, Ley que
regula la responsabilidad administrativa de las personas
jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional
31.05.2016
Resolución Ministerial
Nº 0119-2016-JUS
Autorizan realización del XI Curso de Derecho
Internacional Humanitario “Miguel Grau”: “Retos en la
Aplicación del Derecho Internacional Humanitario”, a
realizarse en la ciudad de Lima.
21.05.2016
Resolución Ministerial
Nº 0105-2016-JUS
Constituyen Grupo de Trabajo para la organización del
Congreso Nacional denominado “Avances y desafíos
del Código Penal a sus 25 años de vigencia en el Perú”
12.05.2016
AÑO N° V, N° 3, MAYO – JUNIO DE 2016
Boletín DGDOJ
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DGDOJ online
IX. X.
DGDOJ
ONLINE
La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) es el órgano de línea encargado de
brindar asesoría jurídica a las entidades del Sector Público, elaborar y emitir opinión sobre proyectos
normativos, establecer el criterio dirimente para resolver las opiniones jurídicas discordantes formuladas
por las oficinas de asesoría jurídica de las entidades del Poder Ejecutivo, coordinar la función de asesoría
jurídica de las entidades públicas, y sistematizar y difundir la legislación nacional y la jurisprudencia
vinculante con la finalidad de mantener la coherencia y el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico.
La DGDOJ depende jerárquicamente del Despacho Viceministerial de Justicia y cuenta con las siguientes
unidades orgánicas:
• Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyecto Normativos, y
• Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión
La DGDOJ presenta a sus usuarios su página web en la que podrá encontrar diferentes links de interés de
los servicios que brinda esta Dirección General:
Para mayor información podrán comunicarse al correo [email protected] o al teléfono 2048020
anexo 1272.
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Boletín DGDOJ
43
[email protected]
Fecha de publicación del Boletín
DGDOJ
Año V, Número 3, Mayo – Junio de 2016:
30 de junio de 2016
Diseño de portada: Jonny Vásquez Lapa
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