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SD 92702 – Causa 30300/08 – “Gutierrez, Lorena Andrea c/ Universidad de Buenos Aires s/ despido” – CNTRAB – SALA III – 24/08/2011 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina a 24/8/2011, reunidos en la sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.//La doctora Diana Regina Cañal dijo: I))Contra la sentencia de la instancia anterior, se alzan la actora y la demandada, a tenor de los respectivos memoriales obrantes a fs. 148/154 y 159/164, que recibieran réplica a fs. 166/171 y 172/173. Por su parte, el letrado de la actora, apela sus honorarios por considerarlos reducidos.II) Por cuestiones de orden metodológico, analizaré en primer término el recurso de la parte demandada, que se queja porque considera que la vinculación de la actora con la UBA lo fue por una relación de empleo público debidamente registrada y regida por designaciones transitorias, alegando que la señora Gutiérrez nunca se presentó a concurso alguno y nunca adquirió la estabilidad. Expresa que la sentencia es arbitraria e injusta, porque entiende que, para que la LCT resulte aplicable a los entes públicos, se requiere la existencia de un acto expreso en ese sentido, de acuerdo a la doctrina fijada por la CSJN al votar en la causa "Leroux de Emede, Patricia c/ MCBA". Afirma que la decisión de grado, prescinde de consideraciones acerca de las normas de derecho público aplicables al caso: señala que la UBA se rige por el Estatuto Universitario y las normas dictadas por sus órganos, entre las que se encuentra el Escalafón para el Personal no Docente. Agrega que en el fallo, se omite que la UBA es un ente público, autónomo y autárquico, por lo que la sentencia implica cercenarle atribuciones otorgadas por la ley.Pero entiendo que no () le asiste razón.No se discute que la UBA, sea un ente excluido del régimen establecido en la LCT. Pero sentado lo expuesto, considero que no asiste la razón a la demandada cuando insiste en que la actora formó parte del personal transitorio y que, por ello, no estaba amparada por la garantía de estabilidad en el empleo.Ello pues, considero que en el caso subsisten varios factores que permiten confirmar la decisión de grado que concluye que el vínculo se rigió por la LCT. La actora se desempeñó, desde su ingreso (1º de abril de 2003) y hasta agosto de 2003, como monotributista, emitiendo facturas para percibir su remuneración (ver facturas correlativas, agregadas en sobre con documental Nº 69). En septiembre de 2003, la demandada la registró como personal transitorio en la categoría 1 (servicios generales), designación que fue, continuamente prorrogada, hasta su egreso. Prestó servicios en la Facultad de Psicología en tareas de limpieza, atención telefónica y ascensorista, de lunes a viernes de 6:00 a 13:00 horas, con una remuneración promedio de $1967,38.Se evidencia de esta forma, que las tareas que la señora Gutiérrez desarrolló para la demandada, pueden calificarse como propias e inherentes de ésta y, no existe ningún argumento lógico, que permita suponer que las funciones de limpieza propias de una Facultad, deban ser realizadas por personal “transitorio o no permanente”, careciendo las mismas de las notas de excepcionalidad, eventualidad o transitoriedad, que justificarían la forma de designación adoptada.En particular, se ha dicho que “ resulta manifiestamente irrazonable dejar sin protección alguna a quien prestó servicios dependientes para la administración pública en forma ininterrumpida en cumplimiento de funciones propias y permanentes de esta última, sin encuadramiento en el régimen jurídico de empleo público, ya sea permanente o transitorio, ni inclusión expresa en la LCT o en el régimen de convenciones colectivas de trabajo. En este cuadro de situación, el trabajador afectado queda al margen de la estabilidad del empleado público, y tampoco goza de la protección contra el despido arbitrario. De ahí que resulta justo, prudente y razonable aplicar analógicamente las normas que reglamentan de modo menos intenso la protección constitucional contra el despido arbitrario y reconocerle las indemnizaciones similares a las que percibiría un trabajador regido por la LCT en caso de despido incausado o intempestivo. (Del voto del Dr. Zas, en mayoría, CNAT Sala V Expte n° 34595/02 sent. 68377 28/4/06 “González Dego, María c/ Ministerio de Trabajo y otro s/ despido” [Fallo en extenso: elDial.com - AA35C6]).En este orden de ideas, la jurisprudencia, con criterio que comparto, tiene dicho que "habiéndose desempeñado los actores por largos años mediante sucesivos contratos, en tareas propias e inherentes del Teatro Municipal General San Martín, se tornó aplicable el régimen de la ley de contrato de trabajo en virtud de lo dispuesto en el artículo 2°, inc. a), conforme el cual resulta menester para la aplicación de la normativa laboral a las relaciones entre entes públicos y su personal, un acto expreso de inclusión que, en el caso particular, se configuró mediante la aludida contratación. En consecuencia, concluye que la figura adoptada en el caso para regir la relación entre las partes, deviene carente de legitimidad alguna por tratarse de una contratación fraudulenta (art. 14, L.C.T.) que tiene como claro y único objetivo la desprotección de los dependientes, por lo que debe recurrirse a salvaguardar los derechos de éste, consagrados en la Constitución Nacional (art. 14 bis., ver SALA VII "Wozniuk, Esteban Rubén otro c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires Secretaría de Cultura Teatro Municipal Gral. San Martín" 30/3/2004)".En otro precedente similar, se ha resuelto que “cuando el Estado, despojándose de las prerrogativas que le corresponden a su condición de persona de derecho público, contrata con particulares la provisión de prestaciones personales, debe acudirse a la normativa que regula la actividad privada, más exactamente el régimen de contrato de trabajo, para evitar la desprotección de los agentes” (C.S.J.N. "Zacarías, Aníbal c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro" Fallos 19:1987).La cuestión resulta análoga a la presente, en la cual se implementó la relación con una serie designaciones prorrogadas trimestralmente, que se prolongaron por más de cuatro años, en exceso de la necesidad objetiva indicada en el apartado b) del art. 90 del R.C.T., por lo que debe reputárselo como permanente, toda vez que la actora no fue contratada para un fin específico y por un período limitado, únicos supuestos que podrían haber justificado la implementación de las figuras contempladas en el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública (arts. 13 y 14 de la ley 22.140), relativo al personal contratado y transitorio.Por otra parte, entiendo que existen fundadas razones para apartarse de la doctrina del “leading case” de la CSJN “Leroux de Emede, Patricia c/ Municipalidad de Bs As” (30/4/91) más allá de su no vinculatoriedad. Ello, pues, a partir de las leyes 24185 y 25164 y del convenio colectivo para trabajadores del Estado, existe una limitación expresa a las contrataciones como las de estas actuaciones, prevaleciendo –en consecuencia- la cláusula constitucional que ordena la protección del trabajo en sus diversas formas.“La CSJN en "Perreta Herrera, Walter y otros c/ Municipalidad de Bs As" (sent. del 2/3/93), ha insistido, matizando una doctrina anterior, en que hay que atenerse a la intención de las partes en la oportunidad de la celebración de los contratos y de ellos debe surgir la inclusión del trabajador en el régimen de la ley de contrato de trabajo, con aplicación de su art. 2, inc. a). Sin embargo, cuando la contratación es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos al trabajador, en oposición a expresos dictados de la Constitución Nacional, no puede hacerse valer la voluntad expresada en tales contratos, de por sí carentes de validez, y corresponde, en tal situación, aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador público o privado un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario” (CNAT SALA VI Expte Nº 37338/91 Sent. 40193 29/4/94 "Zabalza, Mirta C/ Inst. Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud Y Acc. Social Y de Trabajo S/ Despido").En definitiva, corresponde confirmar la decisión de grado, que concluye que la actora fue incluida como sujeto contemplado en la protección prevista por la LCT.III) Por su parte, la actora se queja porque la juez a quo consideró que no existen constancias que permitan concluir que el despido obedeció al sexo y estado de gravidez de la actora. Sostiene que esa afirmación, resulta arbitraria y carente de fundamentos objetivos. Solicita, en consecuencia, que se revoque la sentencia apelada, haciendo lugar a la nulidad del despido por discriminatorio, ordenando la reinstalación de la señora Gutiérrez en su puesto de trabajo, con más el derecho a percibir los salarios caídos hasta su efectiva reincorporación, más intereses, costas y una indemnización como resarcimiento al daño moral sufrido. Funda su presentación, en el art. 11 inc. 2 a) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y en la ley 23592.Y considero que le asiste razón, ya que ha quedado acreditado en autos, que el 9/8/2007 la actora le presentó a la demandada el certificado médico que probaba su embarazo, con fecha probable de parto el 7/3/2008 (ver sobre con documental a fs. 69). Por otra parte, el despido se produjo mediante carta documento de fecha 13/11/2007 (ver fs. 14 sobre con documental citado). Si bien en ésta se le notifica a la señora Gutiérrez que la fecha de término de su designación definitiva se produjo el 31/8/2007, mediante el pertinente acto administrativo, no existe constancia alguna que compruebe que la actora haya sido notificada de dicha resolución.No coincido con lo expuesto por la juez a quo, cuando expresa que, el despido no obedeció al sexo y estado de gravidez de la trabajadora, pues la demandada desvinculó a otro trabajador en la misma resolución y porque la señora Gutiérrez ya había tenido hijos anteriormente. Nótese que la accionada no argumentó ninguna de estas defensas en su contestación de demanda, ni demostró que el despido obedeciera a otros motivos, distintos al embarazo de la trabajadora, cuando estaba obligada a hacerlo.En relación con la mecánica probatoria en este tipo de causas, se ha sostenido que “no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto los indicios suficientes en tal sentido (conf. Art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Desde tal perspectiva, la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23592, ya que “... quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc) deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca... y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada...” (sent. 93623 7/7/05 “Cresta, Erica c/ Arcos Dorados SA s/ daños y perjuicios” [Fallo en extenso: elDial.com - AA36B5]). (Del voto de la Dra. González, en mayoría) .CNAT Sala II Expte n° 29545/06 sent. 95075 25/6/07 “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/ acción de amparo” [Fallo en extenso: elDial.com - AA3F49].En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que para “los presupuestos de la ley 23592 que penaliza con la nulidad los actos discriminatorios, el trabajador tiene la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, con suficiencia para superar el umbral mínimo que torne verosímil su versión, es decir, que permita presumir la discriminación alegada. Una vez alcanzada dicha verosimilitud, imprescindible en el ámbito procesal en que se encauzara la pretensión, habrá de ponderarse si el demandado asumió la finalidad de desvirtuarla, a través del aporte de elementos aptos para corroborar que su decisión rupturista obedeció a causales ajenas al derecho fundamental que se imputa como lesionado” (CNAT Sala IX Expte n° 15443/06 sent. 14360 27/6/07 “Yacanto, Claudio c/ Radiotrónica de Argentina SA y otro s/ sumarísimo”).El derecho de la estabilidad en el empleo durante todo el periodo de gestación, se encuentra garantizado por el art. 11 inc. 2 a) de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”, el que reviste jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22) que establece: “a fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados parte tomarán medidas adecuadas para: a)prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia por maternidad y las discriminación de los despidos sobre la base del estado civil”.Nuestro país acató dicha manda constitucional, sancionando las leyes 23592 (Discriminación) y 26485 (ley de Protección Integral Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ambitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales), entre otras.La ley 23592 prevé, en su art. 1º que “quién arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorias determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.Por su parte, la ley 26485 regula, en su art. 6º, de que forma se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos. El inciso c), determina como una modalidad la violencia laboral contra las mujeres “aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral.” Conforme dicha normativa, la pérdida de la estabilidad laboral por causa de embarazo, constituye un caso de violencia laboral y de discriminación contra la mujer.Por esa razón, es que considero plenamente aplicable a la especie el decreto de conducta discriminatoria, en el marco de la ley 23592, pues la demandada no ha logrado demostrar que el despido de la señora Gutiérrez, haya tenido causas reales extrañas a la discriminación por embarazo.En este contexto, cabe concluir que el despido de la actora constituyó un acto discriminatorio motivado en su estado de embarazo.Ello pues, “el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, tesis consagrada recientemente por el Supremo Tribunal Federal” (conforme CSJN, A. 1023. XLIII, 7/12/2010, “Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA” [Fallo en extenso: elDial.com - AA665A]).“El derecho a no ser discriminado es un derecho fundamental atribuido con carácter general a todos los habitantes, que es ejercitado en el seno de una relación jurídica laboral por personas que, al propio tiempo son trabajadores y, por lo tanto, se convierte en un verdadero derecho laboral por razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hace valer, en un derecho laboral fundamental inespecífico (cfr. PalomequeLopez, Manuel Carlos, “El derecho constitucional del trabajador a la seguridad en el trabajo” conferencia inaugural del Encuentro Iberoamericano Riesgo y Trabajo Universidad de Salamanca- Fundación MAPFRE, 11/11/91 pub en Actualidad Laboral n° 4, pág 37/44). El art. 14 bis de nuestra carta Magna viene a reforzar la aludida protección constitucional laboral inespecífica, prescribiendo expresamente que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador, entre otros derechos, condiciones dignas y equitativas de labor. Por otra parte, en materia de derechos sociales, los arts. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 3 del “Protocolo de San Salvador” 1,2 y 3 del Convenio 111 de la OIT sobre Discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, consagran una tutela antidiscriminatoria específica. Es decir, que el trabajador tiene el derecho a no ser discriminado arbitrariamente desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los restantes habitantes y una tutela constitucional específica. (Del voto del Dr. Zas, en mayoría).CNAT Sala V Expte n° 144/05 sent. 68536 14/6/06 “Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA s/ amparo” [Fallo en extenso: elDial.com - AA359C]).Asimismo, se ha sostenido que “si el despido discriminatorio como una especie de los actos discriminatorios afecta el interés de la comunidad, no resulta consistente limitar la protección al pago de una indemnización tarifada o integral, porque la cuestión no se agota con la satisfacción patrimonial del trabajador directamente afectado. La alternativa indemnizatoria podría solucionar el problema económico del trabajador directamente afectado, pero no repararía eficazmente la violación a los derechos (…)La situación de real o aparente desarmonía entre el art. 47 de la ley 23551 y la ley 23592 y sus posibles interpretaciones debe ser resuelta en el sentido más favorable a la trabajadora;; esto es, admitiendo que constituyen un conjunto normativo armónico que, ante un caso de despido discriminatorio por motivos antisindicales, habilita a la actora a demandar, por la vía sumarísima, la nulidad del despido, la reinstalación en el puesto de trabajo y la reparación de los daños y perjuicios sufridos. (Del voto del Dr. Zas, en mayoría).NAT Sala V Expte n° 30265/06 sent. 70349 20/12/07 “Quispe Quispe, Néctar c/ Compañía Argentina e la Indumentaria SA s/ juicio sumarísimo” [Fallo en extenso: elDial.com - AA4458]).Coincido con el doctor Zas, cuando expresa que “no parece jurídicamente consistente dejar impune una conducta empresarial violatoria de un derecho del trabajador amparado por el jus cogens con la sola invocación de una norma legal consagratoria del derecho empresarial a despedir lícita y válidamente, porque ello comprometería gravemente la responsabilidad internacional del Estado Argentino” (Sala IV, “Martínez Becerra Natalia c/ De la Vega Tomás s/ despido” SD Nº 95131 del 8/2/2011).En función de ello, corresponde revocar la sentencia de primera instancia, dejando sin efecto la condena por los rubros indemnizatorios allí previstos (ver liquidación a fs. 146) y, en consecuencia, disponer la nulidad del despido y ordenar la reinstalación de la trabajadora, la que deberá hacerse efectiva dentro del tercer día de notificada la presente sentencia, bajo apercibimiento de $1000 por día de retardo, en concepto de astreintes (art.666 bis, Cód. Civil), computadas desde el quinto día de quedar notificada la presente sentencia y hasta la efectiva reincorporación, con más los salarios caídos.Al respecto, se ha sostenido que “al nulificar los despidos y ordenar la reinstalación de los actores, debe ordenarse el pago de los salarios caídos, como derivación de lo resuelto en torno al acto extintivo que implica considerar la subsistencia del vínculo de trabajo y su presupuesto, la disposición generadora de los salarios, en los términos de los normado en el art. 103 de la LCT. Si como en el caso, la demandada había depositado las sumas correspondientes a la indemnización por los despidos, al resultar éstos ineficaces, no habilitan el pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, por lo que tales sumas deberán computarse como pago a cuenta de los salarios devengados desde el acto nulo y hasta la efectiva reincorporación . (Del voto de la Dra. González, en mayoría) CNAT Sala II Expte n° 29545/06 sent. 95075 25/6/07 “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/ acción de amparo” [Fallo en extenso: elDial.com - AA3F49]).Corresponde, por lo tanto, condenar también al pago de los salarios devengados durante el periodo indicado supra. Dicho total, deberá ser depositado en autos dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde el 13 de noviembre de 2007, hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales.Durante el mismo período se devengará además actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos),utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr.CNAT, Sala VI, in re "Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com AA1746], SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561.Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria.Así se ha sostenido que, "derogada la ley 23.928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios: ¨mantener incólume el contenido de la pretensión (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, in re "Rodríguez, Pedro E. c/ Carlos A. Meana y otro s/ demanda").Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, la considero pertinente por ser una de las funciones primordiales del juzgador resolver con ajuste a la Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso concreto una norma resulta lesiva a sus principios, en sencillamente su obligación declararla inconstitucional.Así, tiene dicho nuestro Más Alto Tribunal que “la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso” (disidencia Dr. Boggiano) “Del artículo 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición;; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes (disidencia Dr. Fayt). 48.808, CS, 28 /4/98 “Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente”, en el mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (SD70.056, del 21/3/02).Más recientemente, la Corte Suprema afirmó que "a pesar de que, por principio, los jueces carecen de atribuciones para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, por ser ello un acto de indudable naturaleza institucional relacionada con el superior principio de división de poderes, no los menos que ello tiene razonables excepciones. En efecto, cuando se someten a conocimiento de los jueces cuestiones de derecho…cabe considerar que, en ejercicio de la potestad de suplir el derecho que las partes no invocaron, se hayan facultados a hacer esa declaración, atendiendo al principio iura novit curia y al ineludible deber de mantener la supremacía de la Constitución" (CS. 19 de agosto de 2004. In re "Banco Comercial de Finanzas SLA (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra".Corresponde también acoger el reclamo por daño moral ocasionado por el despido discriminatorio, pues éste constituyó un acto ilícito que debe ser reparado de conformidad con lo dispuesto en los art. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional, 81 de la ley de Contrato de Trabajo y art. 1 de la ley 23592, el que fijaré en la suma de $13341,88 (30% sobre los rubros indemnizatorios y salariales reclamados) con más un interés desde el 13 de noviembre de 2007, hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales.IV) Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.Propongo que las costas de ambas instancias, sean impuestas a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN).En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes a las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en los respectivos montos de $19762,42 y $14821,81 con más sus intereses (16% y 12% del monto de condena = $123.515,16: $110173,28 en concepto de salarios caídos y $13341,88 por daño moral).Asimismo, propongo regular los honorarios de los letrados intervinientes, ante esta alzada por la parte actora y demandada, en el 30% y 25%, respectivamente, de lo que le corresponda percibir por sus trabajados en la instancia anterior.(art. 68 del CPCCN y art. 14 de la ley 21839).En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos “Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688”, que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”. Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.Por lo expuesto, propongo: 1) Revocar la sentencia de primera instancia en el sentido de dejar sin efecto la condena por los rubros indemnizatorios derivados del despido. 2) Disponer la nulidad del despido y ordenar la reinstalación de la señora Lorena Andrea Gutiérrez, la que deberá hacerse efectiva dentro del tercer día de notificada la presente sentencia, bajo apercibimiento de $1000 por día de retardo, en concepto de astreintes, computadas desde el quinto día de quedar notificada la presente sentencia y hasta la efectiva reincorporación, con más los salarios caídos con la actualización fijada precedentemente. 3) Condenar a la demandada a pagar la suma de $13341,88 en concepto de daño moral con más un interés desde el 13 de noviembre de 2007, hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales. 4) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios. 5) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. 6) Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en los respectivos montos de $... y $... con más sus intereses. 7) Regular los honorarios de los letrados intervinientes, ante esta alzada por la parte actora y demandada, en el 30% y 25%, respectivamente, de lo que le corresponda percibir por sus trabajados en la instancia anterior, excluida la incidencia del IVA.El doctor Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo: Discrepo, respetuosamente, con la doctora Cañal acerca de la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25561.En este sentido comparto el criterio que ha tenido este Tribunal –en un antecedente fijado por otra integración de la Sala- en oportunidad de pronunciarse sobre la actualización monetaria de los créditos laborales a partir de la vigencia de la ley 25561 al dictar la sentencia Nro. 84233, del 7/11/2002, en autos “Méndez, Gerardo Luis c /Black Carvajal y Cía. S.A. s/despido”, en la cual se expuso que “…el artículo 67 inc. 10 de la Constitucional Nacional de 1853, reformada en 1860, 1898 y 1957, disponía que “corresponde al Congreso (…) hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras…”. En uso de esa atribución, el Poder Legislativo dictó en marzo de 1991 la ley 23928, cuyo artículo 1º fijaba el valor del dólar estadounidense en la suma de 10.000 australes (más tarde equivalente a un peso). La actual constitución, vigente desde 1994, establece en su art. 75, inciso 11 una cláusula idéntica a su antecesora. En uso de esta atribución, el Poder Legislativo dictó en enero de 2002 la ley 25561, cuyo artículo 1º delega en el Poder Ejecutivo definir “el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiarias” y cuyo artículo 3º deroga los artículos 1º, 2º y otros de la ley 23928. A la vex, el artículo 4º de la nueva regulación modifica los artículos 7 y 10 de la ley 23928: el primero de ellos establece que el deudor de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación “dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada”, a la vez que prohibe “actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley”. El segundo mantiene “derogadas, con efecto a partir del 1º de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas…”.“La indexación, procedimiento expresamente prohibido por la ley vigente, procura mantener el poder adquisitivo del crédito, cuando la moneda en que la deuda se halla expresada se ha depreciado entre la fecha de vencimiento y la de pago, multiplicando la cantidad inicial de unidades monetarias por un coeficiente representativo de aquella desvalorización. El coeficiente depende de mediciones estadísticas y puede resultar de diversos índices. No es la indexación, sin embargo, el único medio para restablecer el valor original de las deudas. Otro, empleado con mayor generalidad cronológica y geográfica, es la fijación de una tasa de interés que no sólo compense la falta de uso del dinero retenido sino exprese además, la expectativa inflacionaria que en cada momento rija en el mercado”.“El método de los intereses es una solución aproximada, ya que no mide exactamente la variación de los precios sino el modo en que los actores económicos, en su conjunto, prevén la evolución futura de los precios desde el momento en que los intereses se pactan. Pero hay que reconocer que tampoco la indexación es una solución precisa, porque depende de la evolución de una canasta de artículos, seleccionada por el organismo encargado de confeccionar la estadística, sin considerar como la variación de todos los precios (esos y otros) ha de incidir en la capacidad adquisitiva de un individuo determinado, habida cuenta de los hábitos de consumo del sujeto concreto.” “La indexación se impone, pues, incluso por vía directamente constitucional, cuando la economía se desboca y la inflación se vuelve tan imprevisible que ni siquiera las tasas de interés fijadas en el mercado libre son capaces de proveer un remedio aproximadamente confiable para la desvalorización monetaria real. En tales casos, se hace preciso medir la inflación ex post facto y corregir sus efectos sobre el pago mediante la aplicación del correspondiente coeficiente. Pero, mientras la situación no llegue a ese extremo y pueda ser salvada mediante el uso de la tasa de interés, no hay lesión constitucional, suficiente para aniquilar una expresa disposición legal que prohiba la indexación” (ver también, entre otros, “Mariscal María de las Mercedes c Inca SA Compañía de Seguros, SD Nro. 86026 del 16/7/2004).Así, considero que no existe gravamen en el caso para la actora y que, cualquier desfasaje que pudiera producirse, está suficientemente compensado con los intereses que se mandaron a aplicar.El doctor Luis A. Catardo: Que adhiero al voto del doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo, por compartir sus fundamentos.Por lo tanto, el TRIBUNAL, por mayoría, RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de primera instancia en el sentido de dejar sin efecto la condena por los rubros indemnizatorios derivados del despido. 2) Disponer la nulidad del despido y ordenar la reinstalación de la señora Lorena Andrea Gutiérrez, la que deberá hacerse efectiva dentro del tercer día de notificada la presente sentencia, bajo apercibimiento de $1000 por día de retardo, en concepto de astreintes, computadas desde el quinto día de quedar notificada la presente sentencia y hasta la efectiva reincorporación, con más los salarios caídos. 3) Condenar a la demandada a pagar la suma de $13341,88 en concepto de daño moral con más un interés desde el 13 de noviembre de 2007, hasta el efectivo pago, equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales. 4) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios. 5) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. 6) Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en los respectivos montos de $... y $... con más sus intereses. 7) Regular los honorarios de los letrados intervinientes, ante esta alzada por la parte actora y demandada, en el 30% y 25%, respectivamente, de lo que le corresponda percibir por sus trabajados en la instancia anterior, excluida la incidencia del IVA.//Fdo.: Diana R. Cañal - Néstor M. Rodríguez Brunengo - Luis A. Catardo Ante mí: Leonardo G. Bloise, Secretario
