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FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES
SEDE ACADÉMICA DE MÉXICO
Maestría en derechos humanos y democracia
VI (sexta) promoción
2012-2014
“El derecho al voto de las personas privadas de libertad en México.
Interpretación conforme del artículo 38, fracciones II, III y VI, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”
Tesis que para obtener el grado de Maestro en
Derechos Humanos y Democracia
Presenta:
Agustín Buenrostro Massieu
Director de tesis, Doctor: Oscar Parra Vera
Línea de investigación: Estado, democracia y derechos humanos.
México D.F., octubre de 2014.
Esta tesis fue posible gracias al apoyo brindado por el Consejo de la Judicatura Federal.
_____________________________________________________
RESUMEN
La presente investigación es un estudio de corte
dogmático-empírico que analiza la suspensión del voto
activo de los personas privadas de su libertad en México,
de conformidad con el artículo 38, fracciones II, III y VI,
de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, a la luz de las reformas en materia de
derechos humanos y del sistema de impartición de
justicia nacional, de seis y diez de junio del dos mil once.
Pretende evidenciar que dicha restricción es
inconvencional y/o inconstitucional, por atentar contra
derechos fundamentales tales como el sufragio universal,
el derecho de igualdad, de no discriminación y de
presunción de inocencia.
Palabras clave: Derecho de voto de los presos,
restricción a derechos fundamentales y control de
convencionalidad.
ABSTRACT
This research paper is a dogmatic-empirical study that
analyses the suspension of the right to vote of people
deprived of their liberty in Mexico, in accordance with
Article 38, Sections II, III and VI of the Mexican
Constitution. The analysis is undertaken under the
th
th
amendments of June 6 and 10 , 2011, regarding human
rights and the national justice enforcement system. This
work aims to show that this restriction is unconventional
and / or unconstitutional, because it violates fundamental
rights such as universal suffrage, the right to equality,
non-discrimination and the presumption of innocence.
Key words: The right to vote of people imprisoned,
human rights restrictions, and conventionality control.
I
A mi madre, por habernos cobijado
siempre bajo su manto de estrellas.
II
ÍNDICE
CAPÍTULO I
LA SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DEL VOTO ACTIVO TRATÁNDOSE DE PERSONAS PRIVADAS DE
SU LIBERTAD
Introducción
1. El derecho al voto activo como derecho humano
2. Regulación sobre la suspensión del ejercicio del voto activo
2.1 Análisis histórico en México
2.2 Doctrina que justifica la restricción del voto de los presos
2.3 Aplicación de la norma vigente en México y su interpretación judicial
2.4 Análisis comparado
3. Alcances y consecuencias jurídicas de la suspensión del ejercicio del voto
1
5
11
16
22
29
37
CAPÍTULO II
LA SUSPENSIÓN DEL VOTO ACTIVO FRENTE A LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, DE NO
DISCRIMINACIÓN Y DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. RESTRICCIONES A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
1. El principio de igualdad
1.1 El derecho a la igualdad en el sistema jurídico mexicano
2. El principio de no discriminación
3. Diferencias entre el principio de igualdad y las cláusulas de no discriminación
4. El Principio de presunción de inocencia
4.1 El derecho a la presunción de inocencia en el sistema jurídico mexicano
4.2 El derecho a la presunción de inocencia en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos
5. Restricciones a los derechos fundamentales
5.1 Principios y reglas
45
47
49
55
57
59
61
64
73
CAPÍTULO III
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 38, FRACCIONES II , III Y VI, DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL
1. Parámetros a partir de los cuales se puede efectuar el control de convencionalidad
de una norma constitucional. El principio de proporcionalidad, la interpretación
conforme y la interpretación pro persona
1.1 El principio de proporcionalidad
1.2 Control de convencionalidad, interpretación conforme y el principio
pro persona en el sistema jurídico mexicano
1.3 Metodología empleada por el sistema regional de protección a los
derechos humanos para analizar la restricción a los derechos fundamentales
1.4 Metodología empleada en México por la Suprema Corte de Justicia
de la Nación para analizar la restricción a los derechos fundamentales
2. Medios de defensa procedentes en contra de la prohibición del ejercicio del
voto activo
3. Propuesta de interpretación conforme o de reforma (por su inconvencionalidad)
al artículo 38, fracciones II, III y VI, de la Constitución Federal
4. Casos recientes de implementación del derecho al voto de las personas privadas
de libertad
CONCLUSIONES
BIBLIOHEMEROGRAFÍA
81
81
90
97
100
107
111
135
138
146 y ss.
INTRODUCCIÓN.
El artículo 38, fracciones II, III y VI, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos establece que los derechos o prerrogativas de los ciudadanos se
suspenden, entre otros casos, por estar sujetos a un proceso criminal por delito que
merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión (fracción II);
durante la extinción de una pena corporal (fracción III), y por sentencia ejecutoria que
imponga como pena esa suspensión.
Esa norma constitucional, que permanece sin reformas desde la promulgación de
la Constitución de 1917 y, por tanto, no ha sido objeto de una discusión parlamentaria
desde aquella época, nos hace cuestionarnos acerca de su posible inconvencionalidad
atendiendo al nuevo paradigma de los derechos humanos que significó la reforma a la
Ley Fundamental de junio de 2011, en relación con el significado que tienen
actualmente las restricciones a los derechos humanos, así como los principios de
presunción de inocencia y de proporcionalidad de las sanciones que rigen en materia
penal, tal como se demostrará a lo largo del presente trabajo.
Ese es el propósito que se persigue con el presente trabajo, en el que, después de
analizar la naturaleza que tiene el derecho al sufragio universal –prerrogativa, en el
lenguaje constitucional utilizado por el legislador–; considerar si existe alguna
justificación para mantener en vigor la restricción que se comenta, y estudiar ese tópico
a la luz del derecho comparado, intentaremos resolver si la norma citada, que establece
una restricción general de aplicación automática, puede reputarse convencional.
Asimismo, de estimarse que esa limitación es violatoria de derechos humanos, habremos
de analizar la forma en que podría implementarse el derecho de voto de las personas que
se encuentran privadas de la libertad en los centros penitenciarios de este país.
Aunque el planteamiento teórico de este problema pueda resultar sencillo, es
decir, la demostración sobre la inconvencionalidad del artículo objeto de nuestra
1
atención, su solución en la práctica probablemente no lo sea, pues debe tenerse en cuenta
que en México, a diferencia de otros países, la limitación al voto activo se encuentra
establecida en la propia Constitución Federal, siendo que hasta la fecha no se ha
reconocido en nuestro sistema jurídico la posibilidad de ejercer un control de
convencionalidad sobre la propia Constitución.
Por ello, en el presente trabajo también se exploran los medios de defensa que
pueden hacer valer las personas privadas de libertad para ejercer el derecho de voto, y se
examina la posibilidad de realizar una interpretación conforme al citado artículo 38, todo
lo cual habrá de llevarnos a través del análisis de diversas sentencias del máximo
tribunal y de otros órganos jurisdiccionales internacionales, que tienen que ver con la
jerarquía de los tratados en relación con la Ley Fundamental y con las restricciones a los
derechos fundamentales.
El artículo 18 constitucional establece que el sistema penitenciario se organizará
sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el
mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del
sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir. Si se toman en serio
estos derechos, aplicando al caso una célebre frase (Dworkin, 2004), tendremos que
reconocer que existe una seria dificultad para aceptar que la prohibición del voto se
aplique sin cortapisas a todas las personas privadas de libertad, sin tener en cuenta el
ilícito cometido, la gravedad de la infracción y, en fin, sin permitir que el juez, al
individualizar la pena, razone sobre los méritos para imponerla 1 . Esta situación
difícilmente conduce a la reinserción de las personas encarceladas, sino que más bien las
sumerge en una especie de muerte civil agravando la situación de aislamiento en la que
se encuentran.
1
Si es que, respecto de esta última hipótesis, se acepta la validez de la restricción al voto en los casos en que se
cometan delitos graves o relacionados con los fines de la democracia –aunque, como veremos más adelante, nosotros
no compartimos esta postura, pues ningún tipo de ilícito debería, en nuestra opinión, merecer la suspensión de tal
prerrogativa–.
2
Como advertencia, debemos decir que la investigación realizada, por una
cuestión de delimitación metodológica, se centra en la restricción al derecho de voto
activo de las personas privadas de libertad y no abarca el análisis de alguna otra
suspensión a las prerrogativas establecidas en el artículo 35 de la Constitución Federal,
tales como el poder ser votado para todos los cargos de elección popular (voto pasivo) o
el asociarse libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos del
país, pues aunque estos tópicos estén vinculados con el tema de nuestra investigación, su
estudio excedería el propósito inmediato que se pretende, esto es, demostrar la
inconvencionalidad del artículo 38, fracciones II, III y VI, de ese ordenamiento; lo
anterior sin perjuicio de que, en algunos casos, se aluda a esas prerrogativas de manera
tangencial para poner en contexto la conclusión a la que queremos llegar.
En el capítulo primero de este trabajo, como punto de partida de nuestra
investigación, se analizará el concepto del voto activo como un derecho humano, pues
sólo conceptualizando de esta manera ese derecho es que podrá ejercerse un control de
constitucionalidad y/o de convencionalidad respecto de la restricción mencionada.
Asimismo, se abordará la regulación nacional e internacional que versa sobre la
suspensión del ejercicio de dicho derecho y se esbozaran algunas consideraciones en
torno a los alcances que tiene esa restricción.
En el capítulo segundo intentaremos establecer cuáles son los derechos
constitucionales y de fuente internacional que entran en conflicto al restringirse el voto
de las personas encarceladas, así como delinear las principales características de los
mecanismos que permiten modular el ejercicio de los derechos humanos, es decir, en ese
apartado reflexionaremos sobre la restricción de los derechos fundamentales desde una
perspectiva nacional e internacional y los medios de defensa que proceden en su contra.
Finalmente, en el último capítulo llevaremos a cabo el ejercicio de interpretación
conforme y el control de convencionalidad del artículo 38, fracciones II, III y VI, de la
3
Constitución Federal, para poder concluir que la limitación que se contiene en ese
precepto es violatoria de diversos derechos humanos, proponiendo, a partir de tal
conclusión, una metodología para hacer efectivo el voto activo de las personas
encarceladas desde los centros penitenciarios.
México, D.F., octubre de 2014.
4
CAPÍTULO I
LA SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DEL VOTO ACTIVO TRATÁNDOSE DE PERSONAS
PRIVADAS DE SU LIBERTAD
Con el presente trabajo pretendemos evidenciar que la restricción al voto prevista
en el artículo 38, fracciones II, III y VI, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, tal como está concebida, es violatoria de derechos humanos. Al
mismo tiempo, queremos poner de manifiesto las consecuencias negativas que para el
sistema democrático liberal representativo implica limitar, de manera general y en forma
automatizada, el ejercicio de este derecho respecto de las personas privadas de su
libertad.
Es conveniente analizar algunas de las notas distintivas del derecho al sufragio
universal; su regulación a nivel nacional e internacional, y el debate a partir del examen
de algunos fallos en los que se han abordado los inconvenientes de restringir, en forma
absoluta, esa prerrogativa.
Asimismo, en este capítulo se analizarán algunos antecedentes legislativos en
México sobre la restricción que analizamos, con el propósito de ahondar la intención del
Constituyente (si es que existe) al establecerla en la Ley Fundamental. El análisis
histórico constituye un ingrediente necesario para decidir sobre la proporcionalidad o
racionalidad de esa medida, tal como habrá de constatarse en los apartados siguientes de
este trabajo.
En ese contexto, se hará referencia a la doctrina elaborada para justificar la
restricción del voto de las personas en prisión; analizaremos la postura que han sostenido
tanto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federación y algunos tribunales internacionales respecto de tal limitación, y
concluiremos este capítulo con algunas breves reflexiones en torno a los alcances y
consecuencias jurídicas de la suspensión de ese derecho.
5
1. El derecho al voto activo como derecho humano.
Los derechos políticos son derechos humanos de
importancia fundamental, que en conjunto con otros
derechos como la libertad de expresión, la libertad de
reunión, y la libertad de asociación, hacen posible el
juego democrático, o a lo que algunos han llegado a
identificarlo como el derecho humano a la democracia.
Alberto Ricardo Dalla Vía.
Patiño conceptualiza a ese derecho de la siguiente manera: ―A través del derecho
de voto los ciudadanos intervienen en la vida política del país, ya sea creando al Estado,
conformando al gobierno o eligiendo a sus representantes, y al programa político de
conformidad al cual se debe gobernar al país‖ (Patiño, 2004: 1015).
Los primeros antecedentes modernos de esta prerrogativa, ya en su calidad de
derecho fundamental si se atiende a la jerarquía de los documentos en que se contiene,
se encuentran en el Bill of Rights de 1689, en la Declaración de Derechos del Pueblo de
Virginia de 1776, y en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789. El artículo 6 de este último documento dispone que: ―La Ley es la expresión de la
voluntad general, todos los ciudadanos tienen el derecho de participar personalmente, o
por medio de sus representantes, en su formación‖.
A partir de entonces y hasta la fecha el derecho al voto activo ha sido una de las
expresiones políticas más importantes de los regímenes jurídicos de las democracias
representativas. De la democracia se esperan muchas cosas, es un término cargado de
emociones y revestido con un aura particular de positivismo. Se piensa que su puesta en
práctica es capaz de mejorar las condiciones de vida, disminuir las desigualdades
sociales e, incluso, erradicar la pobreza. Un claro ejemplo de ello es la definición que de
dicho concepto se prevé en el artículo 3 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, pues ahí se dispone que la democracia se entiende no solamente
6
como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida
fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo.
Sin embargo, creemos que la democracia, desde un punto de vista formal o
procedimental, no es necesariamente lo que se ha mencionado, sino que constituye un
método ―para la construcción de instituciones políticas que puedan competir
pacíficamente para formar gobiernos e influir en la organización política pública, que
puedan canalizar los conflictos sociales y económicos a través de procedimientos
regulares y que tengan los vínculos suficientes con la sociedad civil para representar a
sus bases electorales y comprometerlas con rutas de acción colectivas‖ (Schmittrer y
Karl, 1996: 48).
Desde luego, los métodos de los que se sirve la democracia son útiles y quizá
más efectivos que los utilizados por regímenes autocráticos para alcanzar a mediano y
largo plazo objetivos como los mencionados; en principio, porque aquéllos se inspiran
en ideales tales como la libertad, la igualdad y el interés común; empero, los beneficios
de que se habla no forman parte de la caracterización de ese concepto desde un punto de
vista formal y, por tal motivo, no son asimilables a éste.
Ferrajoli sostiene que es imprescindible, a partir de las experiencias del siglo
pasado relacionadas con el nazismo y el fascismo, modificar el sentido puramente
formal de la democracia para conceptualizarla como un método que implica el
establecimiento de límites y vínculos impuestos por los derechos constitucionales que
normen el contenido y validez de las leyes, es decir, entender a la democracia no sólo en
un sentido procedimental, sino principalmente sustancial (Ferrajoli, 2001). Aunque
compartimos las ideas de esta teoría, pues hoy en día se acepta generalmente que los
derechos fundamentales sirven como normas sustanciales sobre la producción de normas
–lo que ha derivado en el control de constitucionalidad de las leyes–, y que aquéllos
deben entenderse como prerrogativas que quedan fuera del poder de decisión de las
7
mayorías, interesa en este momento destacar a la democracia como método para la
integración de los representantes populares.
Pues bien, si uno de los objetivos fundamentales de las democracias
representativas es crear instituciones políticas sólidas, que puedan lidiar efectivamente
con los problemas a los que se enfrenta la sociedad, no cabe duda entonces que el
ejercicio del voto activo de los ciudadanos juega un papel básico tanto en la
construcción de esas estructuras como en el mantenimiento de dicho régimen político.
Además de esas funciones, el voto sirve para que el pueblo ejerza un control
retrospectivo o prospectivo respecto de la actuación de los representantes y, a través de
su ejercicio, decide si deben o no ser reelectos. Al primer control se le conoce como
―accountabilitty”, que supone que las elecciones sirven para hacer responsables a los
gobiernos de sus acciones pasadas, de tal forma que con el voto los ciudadanos
―castigan‖ o ―premian‖ sus labores. Al segundo se le llama mandato o ―responsiveness”,
pues en éste las elecciones sirven para escoger buenas políticas o políticos asociados con
las mismas (Manin, Prezeworsky y Stokes 1999).
Actualmente, la naturaleza del voto activo como derecho fundamental o derecho
humano no parece estar en disputa. Desde una posición ius-naturalista, podría discutirse
que más que un derecho consustancial del individuo es una prerrogativa de índole
política que se reconoce a los ciudadanos para la formación de los cuerpos políticos de
una nación.
Sin embargo, esa controversia, que no carece de sentido desde un plano
filosófico, queda zanjada desde el momento en que algunas de las declaraciones y
convenios más importantes de derechos humanos de carácter internacional, como se verá
a continuación, le reconocen al voto activo –precisamente por contenerse en esos
instrumentos– esa cualidad, es decir, la de constituir un derecho humano.
8
En efecto, en el ámbito internacional, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos en su artículo 21, inciso 3), establece que: ―La voluntad del pueblo es la base
de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones
auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por
voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto‖.
Por su parte, el numeral 25, inciso b), del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos refiere que: ―Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las
distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes
derechos y oportunidades: votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores‖.
A nivel regional, el artículo 23, punto 1, inciso b), de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos reproduce el anterior precepto, mientras que el artículo 3 del
Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece el derecho
al voto de la siguiente manera: ―Las Altas Partes Contratantes se comprometen a
organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en
condiciones que garanticen la libre expresión de la opinión del pueblo en la elección del
cuerpo legislativo‖.
En México, los artículos 35, fracción I, y 36, fracción III, establecen que el voto
activo constituye tanto un derecho –prerrogativa– como una obligación de los
ciudadanos, mientras que el diverso 41, fracción I, prevé que los partidos políticos tienen
entre sus fines hacer posible el acceso de aquéllos al ejercicio del poder público de
acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el sufragio
universal, libre, secreto y directo.
9
Estas disposiciones informan, entre otras cuestiones, que el voto es un derecho
universal, que debe ser libre e igual para todos, y que su ejercicio tiene como propósito
la elección periódica de los representantes populares. Pero sobre todo, corroboran la
naturaleza de esa prerrogativa como un derecho fundamental o humano, precisamente
porque se ejerce para hacer efectivo el principio de soberanía popular que guía a los
sistemas democráticos y que constituye el punto de partida de las instituciones de
gobierno y de las normas bajo las cuales habrá de regirse la sociedad en su conjunto.
Presno coincide con esta postura al señalar que ―el derecho fundamental de voto
es un derecho subjetivo, es decir, un apoderamiento jurídico (contenido del derecho) que
la Constitución atribuye a un sujeto para que pueda defender, asegurar o ejercer
determinadas expectativas de participación política (objeto del derecho)‖ (Presno, 2012:
115). Teniendo en cuenta estas características, otra parte de la doctrina afirma que el
sufragio es ―uno de los más básicos de los derechos políticos y, como tal, derecho
humano fundamental‖ (Girotti, 2010: 249). O al indicar que constituye ―la primera y
más fundamental de las libertades‖ (Alberti, 1980: 9).
Quizá se entienda con mayor claridad el carácter fundamental del derecho en
cuestión si se toma en cuenta que fue instaurado originalmente con el propósito de
erradicar, o por lo menos limitar, los regímenes absolutistas que predominaron en
Europa en la Edad Media y aun después de iniciado el renacimiento. Es así que el voto
fue concebido como un instrumento tendente a garantizar los derechos más básicos del
individuo. Por ello es que Presno afirma que:
El voto permite la realización de los valores del ordenamiento relacionados con
la democracia: la libertad, la igualdad y el pluralismo político. Sirve a la libertad
porque se concibe como la expresión, manifestada de manera autónoma y
voluntaria, de la opción personal sobre el modo en que debe desarrollarse la
ordenación política social; a la igualdad, porque se atribuye el mismo valor a
todos los actos de participación, como consecuencia del idéntico valor de todas
las opciones, lo que a su vez tiene relación directa con el pluralismo político,
que se define como la garantía de la existencia de distintas maneras de entender
10
la organización del poder político dentro de la sociedad y la atribución a todas
ellas de similares posibilidades de realización práctica (Presno, 2012: 120).
Si se acepta el carácter fundamental del derecho al voto activo, entonces, aun
cuando pueda ser objeto de ciertas restricciones, pues casi ningún derecho humano es de
carácter absoluto, éstas deben sujetarse a un juicio de ponderación o de razonabilidad.
En otras palabras, al regular la forma de ejercicio de esa prerrogativa el legislador está
sujeto a los límites sustanciales que la propia Ley Fundamental prevé en relación con su
establecimiento y garantía. Estamos en presencia de lo que algunos autores han
sostenido en relación con lo que las mayorías pueden decidir y lo que no pueden decidir
válidamente desde el punto de vista de la denominada teoría de la democracia sustancial
(Ferrajoli, 1999).
A lo largo de la historia, los distintos regímenes jurídicos han negado la
posibilidad del ejercicio del voto a las mujeres, a los extranjeros, a los niños y jóvenes, a
las personas con discapacidad mental, a los militares y policías, aquellos pertenecientes
a alguna raza, etnia o sin recursos económicos, etcétera. Sin embargo, el carácter
universal del voto activo ha ido permeando en las leyes de diversos países y pocos son
los supuestos en que siguen operando tales restricciones. Uno de ellos se relaciona con la
prohibición del voto de las personas privadas de su libertad en prisión. Este es, en
exclusiva, el supuesto de excepción que será analizado en este trabajo, centrándonos
particularmente en la legislación mexicana, no sin dejar de abordar esta temática a partir
de lo dispuesto en otros sistemas jurídicos y analizando las decisiones a nivel
internacional que se han adoptado en relación con esa limitación.
2.
Regulación sobre la suspensión del ejercicio del voto activo.
2.1
Análisis histórico en México.
En las Siete Leyes Constitucionales de 1836, específicamente en la Primera Ley,
artículo 10, inciso 3), se previó por primera vez en México que los derechos del
11
ciudadano se suspenden: ―por causa criminal desde la fecha del mandamiento de prisión,
hasta el pronunciamiento de la sentencia absolutoria‖. Mientras que en el diverso 11,
inciso 2), de ese ordenamiento, se establecía que esos derechos se pierden totalmente:
―por sentencia judicial que imponga pena infamante‖.
Los artículos 21, fracción III y 22, fracción I, de las Bases Orgánicas de la
República Mexicana de 1843, contienen disposiciones prácticamente idénticas a las
indicadas en el párrafo que precede.
La Constitución de 1857 establecía en sus artículos 35, fracción I y 36, fracción
III, que el ejercicio del voto constituía tanto un derecho como una obligación de los
ciudadanos; sin embargo, a diferencia de las Siete Leyes Constitucionales y de las Bases
Orgánicas en los numerales señalados, no precisaba los supuestos que daban lugar a la
suspensión de ese derecho, ya que el artículo 38 otorgó al legislador ordinario la
regulación de ese tema en particular al indicar que: ―la ley fijará los casos y la forma en
que se pierden o suspenden los derechos del ciudadano, y la manera de hacer la
rehabilitación‖.
Finalmente, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada
en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917, que se encuentra vigente
en la actualidad, prevé en su artículo 38, fracciones II, III y VI, que los derechos o
prerrogativas de los ciudadanos se suspenden: ―por estar sujeto a un proceso criminal
por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión,
y durante la extinción de una pena corporal.
La anterior disposición implica que el ejercicio del voto activo, que es
reconocido como un derecho de los ciudadanos en la propia Ley Fundamental, se
suspende en aquellos casos en que una persona sea privada de su libertad, ya sea que se
encuentre en prisión preventiva por virtud de un auto de formal prisión o por haber sido
12
condenada por sentencia firme. El texto del artículo 38 es uno de los pocos preceptos
que permanece sin cambios desde la promulgación del citado ordenamiento y constituye
la materia de estudio de este trabajo, pues contiene la restricción que será objeto de un
escrutinio específico.
Cabe señalar que la intención original del Constituyente al introducir la
limitación de que se habla resulta ambigua, pues en el proceso legislativo
correspondiente no se mencionaron ampliamente las razones que se tuvieron en cuenta
para aprobarla. Tampoco se tiene noticia de alguna referencia específica que se hubiera
realizado al aprobar el texto de los artículos indicados de las Siete Leyes
Constitucionales de 1836, de las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843 y
de la Constitución Federal de 1857, vinculados con la propia restricción.
No obstante, para entender de alguna forma las razones que guiaban el espíritu
del Constituyente al imponer restricciones al ejercicio del voto, conviene tener presente
el contenido del dictamen por el que se aprobaron los artículos 34, 35, 36, 37 y 38 de la
Constitución Federal. En ese documento, en lo que interesa a este estudio, se indica:
El artículo 38 del proyecto establece los principales casos en que se suspenden
los derechos del ciudadano, dejando a la ley reglamentaria determinar los demás
casos que den lugar a la misma pena y a la pérdida de tales derechos. La
comisión no tiene que hacer ninguna observación sobre los artículos objeto de
este dictamen…
Por otra parte, los derechos políticos no se fundan en la naturaleza del ser
humano, sino en las funciones reguladoras del Estado, en las funciones que debe
ejercer para que se mantenga la coexistencia de los derechos naturales de todos;
en las condiciones en que se encuentra la sociedad mexicana no se advierte la
necesidad de conceder el voto a las mujeres (Palavicini 1987: 96).
En la discusión que tuvo lugar en la Asamblea Constituyente el 26 de enero de
1917, se dio lectura a las opiniones de Roque Estada y Eduardo Hay, quienes se
pronunciaron a favor de restringir el sufragio respecto de los analfabetas, de la siguiente
manera:
13
…Supóngase que cada ciudadano expresa su voluntad por su propia iniciativa,
sin influencias extrañas de ninguna clase; es decir, que cada individuo dirige su
voluntad por apreciaciones exclusivamente personales. Para que esta suposición
tuviera visos de veracidad tendría que hacerse una suposición mucho mayor,
que sería la de que todos y cada uno de los ciudadanos tuviesen mediano
conocimiento siquiera de la cosa pública y de las personalidades capacitadas
para poder administrarla (Palavicini, 1987: 101).
…El voto restringido nos garantiza de que el elemento liberal seguirá rigiendo
los derechos de la patria; el voto sin restricciones, dentro de poco tiempo,
gracias a los votos de los analfabetas, guiados por los terratenientes o por los
curas de los pueblos, nos conducirá irremisiblemente a los gobiernos
conservadores y quizá ultraclericales (ib., 1987: 103).
Estas palabras se traen a colación para evidenciar que por mucho tiempo se
consideró que el voto no era un derecho fundamental, sino que se otorgaba a una parte
del pueblo –en vez de reconocerlo– atendiendo a sus méritos o a su condición cultural y
social. Quizá para justificar estas ideas deba tenerse en cuenta la época en que se
concibieron y, principalmente, considerar que México se encontraba saliendo de una
revolución que continuaría con levantamientos armados que duraron muchos años
después de promulgada la Constitución de 1917.
Pero tales postulados no son extraños en tiempos no tan remotos, pues hay
quienes, sin pretender restringir el derecho de voto, piensan que la mayoría del pueblo
no tiene una voluntad general; no sabe lo que realmente quiere ni entiende
verdaderamente lo que es la política o sus implicaciones; de ahí que las decisiones
fundamentales de un Estado deben quedar, exclusivamente, en manos de gente con las
mayores capacidades, aquellos a los que se denomina ―caudillos‖ (Schumpeter, 1983).
Estas ideas ignoran la condición humana actual y subestiman el intelecto y
sensibilidad del electorado. Si bien una porción de la ciudadanía, por lo que se refiere a
los temas políticos, muestre un gran desconocimiento, ya que en ocasiones se
desconocen los nombres de los candidatos que van a representarnos en nuestros distritos
más próximos, se puede señalar que la experiencia a nivel mundial nos ha mostrado
14
cómo el voto, en efecto, sirve como un medio de control para determinar el futuro de
algún gobernante en específico o del partido en el gobierno. En definitiva, la ciudadanía
no necesita ser docta para entender si las acciones de algún gobierno o candidato fueron
positivas o negativas y, por tanto, si resulta conveniente o no su permanencia o
reelección. La falta de información queda compensada por el sentimiento cotidiano de
bienestar o de zozobra; de seguridad o de inseguridad y de satisfacción o pobreza.
En este mismo contexto, conviene tener presente el Diario de los Debates del
Congreso Constituyente. En cuanto a la suspensión de los derechos políticos, se citó:
... En la reforma que tengo la honra de proponeros, con motivo del derecho
electoral se consulta la suspensión de la calidad de ciudadano mexicano a todo
el que no sepa hacer uso de la ciudadanía debidamente. El que ve con
indiferencia a los asuntos de la República, cualesquiera que sean, por lo demás,
su ilustración o situación económica, demuestra a las claras el poco interés que
tiene por aquélla, y esta indiferencia amerita que se le suspenda la prerrogativa
de que se trata.
… De igual forma refleja el numeral transcrito la preocupación social sobre las
características que debe reunir un ciudadano, pues es él quien sobrelleva la
responsabilidad del futuro de la nación y quien hará posible la convivencia
social, de modo que por principio debe tratarse de una persona que tenga un
‗modo honesto de vivir‘; es decir, que respete las leyes, y que de esa forma
contribuya al mantenimiento de la legitimidad y al Estado de derecho.
En ese tenor, el fundamento de los derechos políticos proporciona, a su vez, la
justificación para que su ejercicio pueda ser restringido por actos cometidos por
el titular que revelen su desapego a la ley, pues en esa medida los derechos de
ciudadanía dependen del comportamiento, y si ello no ocurre en la forma
debida, deberá decretarse su restricción (Diario de los debates del Congreso
Constituyente, Tomo I: 56).
Al analizar la genealogía del artículo 38, fracciones II, III y VI, de la
Constitución Federal, lo que queda claro es que, salvo por el hecho de considerar que la
suspensión al ejercicio del voto activo se justifica por el simple hecho de violentar la ley,
esto es, por no ―seguir el infractor un modo honesto de vida‖, no existen razones
ideológicas de otro tipo que expliquen su establecimiento. Es difícil por ello realizar una
15
interpretación original o histórica a ese precepto en la medida en que el Constituyente
poco dijo al respecto y eso asegura que, a casi cien años de la entrada en vigor de la
Constitución vigente, no se ha discutido legislativamente la pertinencia de mantener en
vigor o no esa limitación.
Lo anterior parece confirmar lo que afirman Filippini y Rossi en el sentido de
que: ―no parece imprudente asumir que (la restricción que se estudia) se trata sin más de
un resabio poco meditado de concepciones perimidas sobre la ejecución del castigo,
superadas por el derecho de los derechos humanos y las nuevas normas penales‖
(Filippini y Rossi, 2012: 199).
2.2. Doctrina que justifica la restricción del voto de los presos.
Para Ríos, la filosofía política estadounidense encuentra el significado
constitucional de las restricciones al voto de las personas privadas de libertad en tres
argumentos a partir de las corrientes contractualista y republicana, a saber: a) violación
al pacto social; b) voto subversivo, y c) pureza en las urnas (Ríos, 2010: 49 y ss).
a) Violación al pacto social. Este argumento, sustentado en la concepción que del
Estado proponen Hobbes, Rousseau y Locke, parte de la premisa de que al abandonar de
manera autónoma y libre el estado de naturaleza y construir un gobierno a través del
pacto social el fin perseguido por los individuos es, entre otros, la protección de sus
vidas y bienes. Consecuentemente, el delito cometido por un ciudadano en contra de sus
iguales daña la estabilidad del pacto y debe sancionarse con la pérdida de la calidad
necesaria para participar en la toma de decisiones.
En este sentido, la pena de prisión impuesta a un individuo se percibe como
consecuencia de su decisión de permanecer en situación salvaje y renunciar a la calidad
de ciudadano al incumplir con los términos del pacto social. Por tanto, no se considera
razonable que goce de las mismas prerrogativas que el resto de los ciudadanos, entre
16
ellas, la del sufragio, asumido como un privilegio para el ciudadano que demuestra ser
digno de él.
Atendiendo a lo expuesto en el anterior apartado respecto de las motivaciones del
Constituyente de 1917 para establecer la restricción que analizamos, parece claro que la
teoría de la violación al pacto social es la que da sustento a su postura, en la medida en
que estimó que sólo aquel que tenga un ‗modo honesto de vivir‘, es decir, que respete las
leyes, es quien puede ejercer el derecho al sufragio.
b) Voto subversivo. Este criterio restringe el derecho de los delincuentes a
sufragar con base en la finalidad que se persigue al ejercer tal derecho. En específico, se
afirma que el voto de esas personas implica un riesgo para la voluntad general, pues
estaría encaminado a la formación de un bloque de votación contra la aplicación de la
ley. Entonces, si se considera que el voto confiere el derecho de autogobernarse y
gobernar a otros a través de la formación de leyes, debe privarse a los infractores de ese
derecho por haber violado el acuerdo para su cumplimiento.
c) La pureza en las urnas. Este argumento derivó de una decisión judicial de 1884
dictada en el Estado de Alabama, E.U., en que se sostuvo la trascendencia de preservar
la pureza de las urnas contra la corrupción moral de votantes peligrosos, indignos o
descalificados. A semejanza del relativo a la violación al pacto social, concibe el
derecho al voto como un privilegio correspondiente a los ciudadanos virtuosos.
Aunque no corresponde aquí propiamente hacer el análisis de convencionalidad
y/o de constitucionalidad del precepto objeto de este trabajo, creemos necesario
pronunciarnos acerca de la razonabilidad de las anteriores teorías.
Coincidimos con Ríos en el sentido de que ninguna de las tesis antes sintetizadas
es válida para negar el derecho del voto de las personas encarceladas.
17
La teoría del pacto social pone en tela de juicio la concepción del sufragio como
derecho fundamental y demuestra la necesidad brindar una nueva orientación al derecho,
pues el concepto de ciudadanía debe partir de los principios de universalidad,
inalienabilidad e innegociabilidad de los derechos políticos.
Santos explica que la concepción de no ciudadanía (de los violadores del pacto
social) constituye el grado cero de un contrato social basado en la inclusión que, al
mismo tiempo, asegura la exclusión: pugna por un prototipo o estatus determinado y
excluye a los extraños e inciviles, entre quienes con frecuencia se ubica a los
delincuentes como peligrosos (Santos, 2009: 601 y 602).
Por otra parte, es evidente el carácter discriminatorio de tal medida considerando
que gran parte de los delincuentes que han sido privados de la libertad forman parte de
minorías vulnerables, por cuestiones sociales o estereotipos raciales, en contraposición
con otros ciudadanos con mayores capacidades económicas, que generalmente no son
privados de su libertad y, en consecuencia, conservan sus derechos políticos.
Tal es la situación en México, pues como afirma Zepeda:
En México, dos terceras partes de los condenados fueron sancionados en el dos
mil dos por delitos menores de los cuales cinco de cada cien personas con
derecho a la libertad provisional tuvieron que sufrir la prisión preventiva y, por
ende, su no ciudadanía, debido a la falta de dinero para pagar la fianza, con lo
cual se puede afirmar en cierta medida que muchos de ellos pierden la
ciudadanía por pobreza (Zepeda, 2004:14).
Por lo que se refiere a la tesis del voto subversivo, cabe señalar que ese criterio,
como lo indica Ríos, no es sustentable ante la imposibilidad para determinar el móvil
subversivo del voto del delincuente, pues indefectiblemente el sufragio supone la
legitimación del sistema electoral con independencia de los intereses del votante,
además de que, en realidad, no existe evidencia empírica –y difícilmente podría
obtenerse– que permita su corroboración (Ríos, 2010).
18
El criterio relativo a la pureza en las urnas tampoco es válido para justificar la
restricción que se critica, pues no cualquier delito implica un modo deshonesto de vida
que implique la privación de derechos políticos. Amén de que, como quedó demostrado,
el voto es un derecho fundamental que debe garantizarse a todos los individuos por
igual, sin discriminación, y no constituye un privilegio que deba concederse a cierto tipo
de ciudadanos.
Algunos otros autores indican que las causas que tradicionalmente motivan la
restricción del voto de las personas encarceladas se relacionan con cuestiones a)
pragmáticas; b) basadas en principios, y c) por razones filosóficas (Hull, 2006: 16).
a) La pragmática establece que la suspensión de derechos disuade a los
ciudadanos de cometer ilícitos. Para refutar esa tesis, la académica menciona que no hay
evidencia que apoye esa hipótesis, sino que, por el contrario, existen estudios que
indican que la rehabilitación de derechos ayuda a la reinserción social.
b) La justificación basada en principios explica que la calidad de la democracia
depende de los votantes y, por ende, que una democracia que permita el voto de las
personas encarceladas y a los convictos liberados puede ser peligrosa para los intereses
de las mayorías. Al respecto, se observa que esta teoría coincide con la de la ―pureza de
las urnas‖ que se ha analizado. Hull sostiene que esta interpretación también es errónea,
porque impide que personas en una situación particular y minoritaria –como los presos–
puedan votar por sus intereses, además de que, por esa razón, los candidatos a puestos de
gobierno no atienden las demandas de las personas encarceladas, pues no les reportan
algún beneficio (Hull, 2006:16 y ss).
c) Las razones filosóficas dan cuenta de lo que se ha denominado ―violación al
pacto social‖, pues hacen referencia al civismo y al contrato social. El civismo considera
19
que el voto es un privilegio y no un derecho, por lo que sólo aquellos ciudadanos que
han demostrado un buen comportamiento deben gozar de dicha prerrogativa. El
rompimiento del contrato social, como hemos visto, implica que aquel ciudadano que
transgreda la ley debe perder el derecho de decidir por los otros. Sobre este punto, Hull
reitera lo que ya hemos venido diciendo en relación con que el voto no es un privilegio,
sino un derecho humano que no debe restringirse sino por causas razonables, además de
que tal limitación generalizada a un grupo vulnerable como los presos implica un acto de
discriminación (Hull, 2006: 16 y ss).
Como último punto de este apartado, es de resaltar algunos aspectos sobre la
finalidad de la pena con el propósito de establecer si la prohibición al voto activo de los
presos puede encontrar sustento en algunas de las teorías elaboradas al respecto.
Un sector amplio de la academia suele distinguir entre las teorías absolutas y
relativas de la pena (García, 2008). En la primera, la misión de la pena es la realización
del valor de la justicia. Por tanto, la imposición de una sanción no tiene como propósito
obtener una utilidad social, sino atribuir una consecuencia al sujeto culpable por la
realización de un hecho ilícito. Se trata, en definitiva, de castigar al delincuente por un
mal cometido; retribuirlo negativamente para compensar la lesión que produjo.
En cambio, para la teoría relativa la pena debe cumplir necesariamente una
función social, ya sea de prevención, de reparación o de reestabilización. La prevención
puede ser a) general, es decir, la pena sirve para intimidar a todas las personas para
cometer delitos, por lo que tiene una función pedagógica, y b) especial, porque la
finalidad de la pena está dirigida a influir directamente sobre la persona para que no
vuelva a delinquir.
Estas dos teorías han recibido diversas críticas a lo largo de su existencia, por lo
que se han creado algunas otras, mezclando el contenido de aquéllas, para paliar los
20
problemas que derivan de la aplicación de sólo una de ellas. En ese sentido, la pena
cumpliría una función retributiva, preventiva y resocializadora.
Para los fines de esta exposición, conviene resaltar la denominada teoría
dialéctica de Roxin, en la que hace referencia a la función de la pena atendiendo a
determinados estados procesales. Afirma que en el momento de la norma penal, la pena
cumple con una función de prevención general informada por los principios de exclusiva
protección de bienes jurídicos y subsidiariedad; en la imposición judicial de la pena los
fines preventivos son limitados por la culpabilidad del autor (retribución); y en el
momento de la ejecución penal adquieren preponderancia los fines de resocialización
(Roxin, 1976: 20 y ss).
En nuestro sistema jurídico, el artículo 18 de la Constitución Federal se decanta
por las teorías de la prevención especial y de la resocialización de la pena, al señalar que
―el sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos,
del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como
medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva
a delinquir…‖. Lo anterior significa que, en la etapa relativa a la ejecución de la pena, lo
que pretendió el Constituyente es resocializar a las personas encarceladas e intimidarlas
para que no cometan nuevamente un ilícito, ya sea en el interior de la cárcel o en el
momento en que recobren su libertad.
Con base en los datos que arrojan las teorías que se expusieron sucintamente, es
importante retomar la discusión en torno a que la prohibición al ejercicio del sufragio de
las personas privadas de su libertad, en nuestra opinión, está sustentada en la doctrina
absoluta de las penas, pues esta medida no tiene como propósito obtener una utilidad
social, sino que se busca retribuir negativamente a una persona por el delito que
cometió. En palabras del Constituyente, esta sanción se justifica porque no ―tiene un
modo honesto de vivir‖ al incumplir las leyes del Estado.
21
Sería un contrasentido sostener que la restricción al voto activo busca resocializar
a la persona detenida si ese derecho significa, esencialmente, que pueda participar en
uno de los asuntos de la vida pública más importantes de un país, como es elegir a sus
representantes en la toma de decisiones de gobierno. Tampoco creemos que esa medida
influya positivamente en la prevención de crímenes, pues como lo expusimos con
anterioridad, la rehabilitación de sus derechos es la que ayuda a la reinserción social y
no el aislamiento que sufren en las cárceles.
Como corolario de este apartado, puede concluirse que la prohibición contenida
en el artículo 38, fracciones II, III y VI, de la Constitución Federal se sustenta en la
teoría absoluta de las penas, así como en la violación al pacto social, pues tiene como
única finalidad castigar al ciudadano con la pérdida del voto activo como medida
represiva por haber infringido el orden legal.
2.3
Aplicación de la norma vigente en México y su interpretación
judicial.
El artículo 38 de la Constitución Federal establece como causas de suspensión de
los derechos o prerrogativas de los ciudadanos, entre otras, las siguientes: a) La sujeción
a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del
auto de formal prisión (fracción II). Esta suspensión es una consecuencia derivada de la
sujeción a un proceso penal, esto es, se trata de una sanción accesoria. b) La imposición
de una condena corporal (fracción III). La suspensión durará todo el tiempo de la pena
privativa de libertad. Esta suspensión es una consecuencia necesaria de la imposición de
una pena privativa de libertad, es decir, es una sanción accesoria. c) La imposición como
pena de la suspensión de los derechos o prerrogativas del ciudadano (fracción VI). Esta
suspensión se impone como sanción autónoma, paralelamente o no con una pena
privativa de libertad.
22
A pesar de que el último párrafo del artículo 38 indica que la ley fijará los casos
en que se pierden, y los demás en que se suspenden los derechos de ciudadano, y la
manera de hacer la rehabilitación, y que el diverso 569 del Código Federal de
Procedimientos Civiles prevé que la rehabilitación de los derechos políticos se otorgará
en la forma y términos que disponga la Ley Orgánica del artículo 38 de la Constitución,
en realidad no existe hasta este momento ley alguna que reglamente la aplicación de ese
precepto constitucional.
A nivel federal, el único artículo relacionado con la restricción de que se habla es
el artículo 46 del Código Penal Federal, que establece que la pena de prisión produce la
suspensión de los derechos políticos, entre otras prerrogativas, y que la suspensión
comenzará desde que cause ejecutoria la sentencia respectiva y durará todo el tiempo de
la condena, es decir, se refiere de manera exclusiva a la limitación impuesta en la
fracción III del artículo 38 de la Ley Fundamental.
Por tanto, en la práctica cotidiana, la imposición de tales restricciones se da por
la aplicación directa del citado artículo 38 en los casos en que el juez federal emite un
auto de formal prisión –denominado actualmente ―de vinculación a proceso‖ en la
propia Ley Fundamental–, que implica la prisión preventiva del inculpado, cuando emite
sentencia condenatoria que traiga aparejada una pena privativa de libertad o cuando se
imponga expresamente como sanción la suspensión de derechos políticos.
Sobre ese precepto, sólo existen en la actualidad tres precedentes que constituyen
jurisprudencia por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, identificados con
los números 1a./J. 171/2007, P./J. 33/2011 y P./J. 86/2010, el primero de la Primera Sala
y los dos últimos del Pleno del alto tribunal, los cuales, dada su importancia, a
continuación se transcriben:
DERECHOS POLÍTICOS. DEBEN DECLARARSE SUSPENDIDOS
DESDE EL DICTADO DEL AUTO DE FORMAL PRISIÓN, EN
23
TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 38, FRACCIÓN II, DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS. Si bien el citado precepto constitucional dispone expresa y
categóricamente que los derechos o prerrogativas de los ciudadanos se
suspenden a causa de un proceso criminal por delito que merezca pena corporal
y que el plazo relativo se contará desde la fecha de la emisión del auto de formal
prisión; y, por su parte, el artículo 46 del Código Penal Federal señala que la
referida suspensión se impondrá como pena en la sentencia que culmine el
proceso respectivo, que comenzará a computarse desde que cause ejecutoria y
durará todo el tiempo de la condena -lo cual es acorde con la fracción III del
propio artículo 38 constitucional-, ello no significa que la suspensión de los
derechos políticos establecida en la Carta Magna haya sido objeto de una
ampliación de garantías por parte del legislador ordinario en el código
sustantivo de la materia, ni que exista contradicción o conflicto de normas, ya
que se trata de dos etapas procesales diferentes. Consecuentemente, deben
declararse suspendidos los derechos políticos del ciudadano desde el dictado del
auto de formal prisión por un delito que merezca pena corporal, en términos del
artículo 38, fracción II, de la Constitución Federal; máxime que al no contener
éste prerrogativas sino una restricción de ellas, no es válido afirmar que el
mencionado artículo 46 amplíe derechos del inculpado. Lo anterior es así,
porque no debe confundirse la suspensión que se concretiza con la emisión de
dicho auto con las diversas suspensiones que como pena prevé el numeral 46
aludido como consecuencia de la sentencia condenatoria que al efecto se dicte,
entre las que se encuentra la de derechos políticos, pues mientras la primera
tiene efectos temporales, es decir, sólo durante el proceso penal, los de la
segunda son definitivos y se verifican durante el tiempo de extinción de la pena
corporal impuesta.
DERECHO AL VOTO. SE SUSPENDE POR EL DICTADO DEL AUTO
DE FORMAL PRISIÓN O DE VINCULACIÓN A PROCESO, SÓLO
CUANDO EL PROCESADO ESTÉ EFECTIVAMENTE PRIVADO DE
SU LIBERTAD. El artículo 38, fracción II, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos establece que los derechos o prerrogativas del
ciudadano se suspenden, entre otros casos, por estar sujeto a un proceso
criminal por delito que merezca pena corporal, a partir de la emisión del auto de
formal prisión. Por su parte, el principio de presunción de inocencia y el
derecho a votar constituyen derechos fundamentales, cuya evolución y
desarrollo constitucional llevan a atemperar la citada restricción constitucional.
Ahora bien, la interpretación armónica de tal restricción con el indicado
principio conduce a concluir que el derecho al voto del ciudadano se suspende
por el dictado del auto de formal prisión o de vinculación a proceso, sólo
cuando el procesado esté efectivamente privado de su libertad, supuesto que
implica su imposibilidad física para ejercer ese derecho, lo que no se presenta
cuando está materialmente en libertad, supuesto en el cual, en tanto no se dicte
una sentencia condenatoria, no existe impedimento para el ejercicio del derecho
al sufragio activo.
24
SUSPENSIÓN DE DERECHOS POLÍTICOS. CONTINÚA SURTIENDO
EFECTOS AUNQUE EL SENTENCIADO SE ACOJA AL BENEFICIO
DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA
PENA. El artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos establece que las autoridades organizarán un sistema penal
encaminado a la readaptación social del delincuente, mediante instituciones y
medidas que orientan la política criminal y penitenciaria del Estado a ese
objetivo, lo que deriva en beneficios que pueden o deben otorgarse cuando
proceda. Así, el Código Penal para el Distrito Federal regula dos beneficios para
quien sea condenado por la comisión de un delito: 1) La sustitución de la pena
de prisión, y 2) La suspensión condicional de la ejecución de la pena;
instituciones cuyo fin es evitar la reincidencia y los perjuicios que acarrea para
los delincuentes primarios el ejemplo de los habituales. Ahora bien, respecto de
la suspensión condicional de la ejecución de la pena se puntualiza que: a) Es un
beneficio que el Juez puede o no conceder atento a ciertas condiciones, las
cuales incluso cumplidas formalmente, pueden no inclinarlo a otorgarla
(peligrosidad manifiesta entre otras); b) La garantía fijada busca asegurar la
presentación periódica del sentenciado ante la autoridad y el logro de las demás
finalidades previstas en la ley penal; y, c) Garantiza la sujeción del beneficiado
a la autoridad por el término y en relación con una sanción ya impuesta. Por
tanto, cuando se opte por dicho beneficio, atendiendo a la naturaleza accesoria a
la pena de prisión de la suspensión de los derechos políticos, debe entenderse
que, como la pena privativa de libertad no se modifica, atento a lo dispuesto en
la fracción III del artículo 38 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, permanecen suspendidos los derechos políticos del sentenciado
hasta en tanto no se extinga aquélla.
De los dos primeros criterios reproducidos se desprende que la Suprema Corte ha
considerado que los derechos políticos de los ciudadanos se suspenden, en términos del
artículo 38, fracción II, de la Constitución Federal, a partir del dictado del auto de formal
prisión; sin embargo, teniendo en cuenta que el principio de presunción de inocencia y el
derecho a votar constituyen derechos fundamentales, el máximo tribunal aclara que esa
restricción debe atemperarse, es decir, que sólo tiene aplicación cuando el procesado
esté efectivamente privado de su libertad, supuesto que implica su imposibilidad física
para ejercer ese derecho.
Quizá de manera contradictoria con esta última afirmación, en la tercer tesis
transcrita se sostiene que si el sentenciado se acoge al beneficio de la suspensión
condicional de la ejecución de la pena –hecho que implica que no se le prive de su
libertad– la suspensión de sus derechos políticos, entre ellos, el ejercicio del voto activo,
25
sigue surtiendo efectos, pues dicha medida es accesoria a la pena de privación de la
libertad, por lo que mientras ésta no se extinga, aquélla permanece incólume.
Esa posible discordancia, en relación con el nuevo marco de derechos humanos
que rige en México a partir de junio de 2011, motivó que un tribunal colegiado de
circuito solicitara la modificación de la tesis de jurisprudencia descrita en último
término. Al decidir la solicitud de modificación de jurisprudencia 7/2013, en sesión de 4
de febrero de 2014, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría
de votos, resolvió declarar infundada tal petición sobre la base de que si se concedió un
beneficio al sentenciado para que no purgue la sentencia en el lugar de reclusión que
corresponda, tal circunstancia no cambia su situación, ya que aún existe una afectación a
su libertad personal, pues se encuentra sujeto a la autoridad por el término que dure la
pena; máxime que no puede aplicarse en esos casos una interpretación pro persona, pues
la suspensión de los derechos políticos opera por disposición expresa del artículo 38,
fracción III, de la Constitución General.
En contraposición con esta postura, algunos Ministros de la Corte sostuvieron en
su voto particular2 que:
… una vez que un sentenciado ha cumplido con todos los requisitos legales
necesarios que llevan a un juez a la convicción de que no amerita
encarcelamiento, el que continúe privado de sus derechos político-electorales es
una medida que resulta contraria a la reinserción, pues no obstante que cumple
con las condiciones para desenvolverse en sociedad, no está en posibilidades de
ejercer los derechos más elementales de los ciudadanos en democracia.
… De acuerdo con lo expuesto, de una interpretación armónica y sistemática de
los artículos 1º, 18 y 35 constitucionales, nos lleva a concluir que de las
distintas interpretaciones posibles, debemos preferir aquélla que limite en menor
forma los derechos, por lo que una vez que la persona sentenciada ha cumplido
los requisitos legales establecidos para la suspensión de la pena principal y, en
consecuencia, ya no se encuentre privado de su libertad, no existe una
razonabilidad para que la pena accesoria subsista y continúen suspendidos.
2
Voto particular de los Ministros Juan N. Silva Meza y Arturo Zaldivar Lelo de Larrea. En el asunto se formularon
también algunos otros votos particulares y concurrentes por parte de otros integrantes del máximo tribunal.
26
Aunque este voto particular, desde nuestro punto de vista, es digno de elogiar,
pues reconoce la posibilidad de realizar un ejercicio de interpretación conforme del
artículo 38, fracción III, de la Constitución Federal, lo cierto es que tiene un alcance
muy limitado, ya que las consideraciones se realizan sobre la base del otorgamiento a un
sentenciado de un beneficio penal que implica en los hechos su libertad ambulatoria, por
lo que ni siquiera se vislumbra la posibilidad de que las personas que sí están
encarceladas puedan ejercer ese derecho, tal como nosotros lo proponemos en esta
investigación.
Por ello, quizá el aspecto más sobresaliente que deba resaltarse de las sentencias
examinadas es que no ha existido un debate por parte del alto tribunal en torno a la
proporcionalidad o razonabilidad de la restricción contenida en el artículo 38, fracciones
II, III y VI, de la Constitución Federal. Lo anterior se constata si se toma en cuenta que
en ninguno de esos asuntos se ha discutido de manera amplia cuál es la finalidad que
persigue la imposición de la suspensión del derecho al voto en el caso que examinamos;
es decir, con qué propósito el Poder Constituyente estableció y mantiene en vigor la
prohibición del sufragio de las personas privadas de libertada, para que, a partir de esa
conclusión, se pueda determinar si dicho fin puede considerarse legítimo, y si la medida
es idónea, necesaria y proporcional.
Esta postura es fruto de la concepción que tienen algunos integrantes del máximo
tribunal acerca de la supremacía de las normas constitucionales frente a cualquier otro
ordenamiento, incluso en relación con los derechos humanos establecidos en tratados
internacionales –por lo menos respecto de las disposiciones que prevén restricciones a
los derechos fundamentales–, tal como lo habremos de constatar al analizar en otro
apartado la contradicción de tesis 293/2011.
27
La única justificación que aporta el máximo tribunal respecto de la limitación en
estudio, que se contiene en la sentencia que dio origen a la jurisprudencia P./J. 33/2011,
antes transcrita, es la siguiente:
… Lo anterior es así porque la interpretación de la suspensión del derecho
fundamental del ciudadano de votar en las elecciones populares que prevé el
artículo 38, fracción II, constitucional, desde el dictado del auto de formal
prisión, que exige sólo la probable responsabilidad del inculpado, en forma
concordante con el principio de presunción de inocencia, nos obliga a atender a
la razón que lleva al Constituyente a mantener la causa de la suspensión, que es
de eminente orden práctico, a saber, la imposibilidad de llevar casillas
electorales a prisión y de lo que ello implica, como son la dificultad de hacer
campañas electorales en prisión o elegir a los funcionarios de casilla que deban
realizar su función dentro de una prisión.
Si se atiende a esta razón de orden práctico, habría que concluir que la causa de
suspensión en análisis exige que el indiciado efectivamente se encuentre
privado de su libertad para que no pueda hacer efectiva su prerrogativa de votar
en las elecciones populares, lo que excluye a quienes obtengan libertad
provisional.
En otro orden de ideas, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,
en lo que a su ámbito de competencia corresponde al resolver los juicios para la
protección de los derechos político-electorales del ciudadano, ha emitido sendas
resoluciones en los expedientes SUP-JDC-20/2007 y SUP-JDC-85/2007 (de la decisión
contenida en este último juicio derivó, por virtud de una contradicción de criterios, la
jurisprudencia P./J. 33/2011, transcrita en líneas arriba), en las que ha considerado que la
suspensión del voto prevista en la fracción II del artículo 38 constitucional sólo procede
cuando el ciudadano esté privado de su libertad y no se extiende a los casos en que se
encuentre en el régimen penal de preliberación. Para considerarlo así, el citado tribunal
electoral, al igual que lo hiciera la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se valió del
principio de presunción de inocencia, relacionándolo con diversas disposiciones de
tratados internacionales sobre derechos humanos.
Como se observa, aunque existen algunos intentos por parte de ambos tribunales
de atemperar la restricción que se comenta, lo objetivamente cierto es que actualmente
28
se reconoce como válida la prohibición relativa a que todas las personas privadas de su
libertad, ya sea que se encuentren en prisión preventiva o cumpliendo una condena, y sin
importar el delito que hubieran cometido, no puedan ejercer su derecho de voto, hecho
que no acontece en otras latitudes, tal como a continuación se explica.
2.4
Análisis comparado.
La gran mayoría de las legislaciones internacionales, como sucede en México,
han establecido la restricción al voto activo cuando una persona está siendo juzgada o ha
sido condenada. No obstante, esa tendencia parece ir revirtiéndose teniendo en cuenta la
experiencia de otros países, la recepción constitucional de los derechos humanos
previstos en los tratados hemisféricos o regionales, y la adopción de nuevos criterios
interpretativos por parte de algunos tribunales nacionales e internacionales.
A continuación, a partir de las fuentes de información más recientes que se tienen
en esta materia, se hace una relación de algunos países y estados que siguen
manteniendo, o bien, que ya derogaron, total o parcialmente, la restricción de que se
habla, a saber:
En América del Norte, los Estados Unidos, a excepción de Maine,
Massachusetts, Utah y Vermont, tienen previsiones legales que excluyen a los presos y,
en algunos casos, a las personas en libertad condicional. En Canadá, la Suprema Corte
de ese país ha revertido algunas decisiones que prohibían el voto a algunos ciudadanos
que se encontraban encarcelados (Presno, 2012).
En Europa, y de acuerdo con el estudio que se presentó ante el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos durante la substanciación del juicio Hirst vs Reino Unido, en
dieciocho países (Albania, Alemania, Azerbaiyán, Croacia, Dinamarca, Macedonia,
Finlandia, Islandia, Lituania, Moldavia, Montenegro, Países Bajos, Portugal, República
Checa, Eslovenia, Suecia, Suiza, Ucrania) las personas privadas de libertad están
29
autorizados a votar sin ninguna restricción. En trece países (Armenia, Bélgica, Bulgaria,
Chipre, Estonia, Georgia, Hungría, Irlanda, Reino Unido, Rusia, Serbia, Eslovaquia y
Turquía) todos los presos están condenados a la prohibición de votar o están
imposibilitados para hacerlo, y en once países (Austria, Bosnia-Herzegovina, España,
Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Malta, Noruega, Polonia y Rumania) el derecho de
voto de los presos puede estar limitado de alguna manera (Presno, 2012: 141).
En la citada sentencia también se hace referencia a los países asiáticos y
africanos tales como Japón, Israel, Sudáfrica, Kenya o Zimbawe que han derogado o
limitado la restricción del derecho de sufragio a favor de los condenados.
En América Latina, la regla general sigue siendo el mantenimiento de la
prohibición de voto de las personas encarceladas; no obstante, países tales como Perú,
Colombia, Ecuador, Chile y Argentina, ya sea a través de reformas legales o por virtud
de sentencias dictadas por sus tribunales han ido reconociendo esa prerrogativa sin
limitación alguna o con ciertas restricciones.
A diferencia de algunos de estos casos, en México, como quedó establecido en el
apartado anterior, ni las personas en prisión preventiva ni los sentenciados que purgan en
la cárcel una condena tienen el derecho de votar.
Esa prohibición, que es de carácter general y, por tanto, no admite salvedades, ha
sido considerada violatoria de derechos humanos por distintos tribunales internacionales,
tal como se desprende de la relatoría que enseguida se realiza.
El caso que probablemente tenga una importancia mayor o, por lo menos, más
amplia difusión por provenir de un tribunal internacional de derechos humanos, es el
relativo a Hirst vs Reino Unido. John Hirst fue un ciudadano inglés y estando privado de
libertad presentó un caso ante un tribunal nacional alegando el derecho al voto de los
30
prisioneros para las elecciones de 2001. Como su propuesta fue rechazada, llevó el caso
ante la Corte Europea de Derechos Humanos, la que consideró, respecto de la
prohibición del voto de los encarcelados:
Las eventuales restricciones no menoscabarán los derechos en aspectos
esenciales, privándoles de su contenido y eficacia; responderán a un fin legítimo
y los medios empleados no resultarán desproporcionados. En particular,
ninguna de las condiciones impuestas pueden afectar a la libre expresión del
pueblo para la elección del poder legislativo; dicho de otra manera, deben
reflejar, y no contravenir, la integridad y efectividad de un procedimiento
electoral dirigido a expresar la voluntad popular a través del sufragio universal.
Se puede, por ejemplo, fijar una edad mínima para asegurar que las personas
que participen en el proceso electoral sean suficientemente maduras o incluso,
en determinadas circunstancias, la elegibilidad puede someterse a criterios tales
como la residencia para acreditar que las personas que se presenten tengan
relaciones suficientemente estrechas o continuadas con el país en cuestión.
Cualquier limitación al principio de sufragio universal corre el riesgo de socavar
la legitimidad democrática del poder legislativo así elegido y de las leyes que
apruebe. En consecuencia, la exclusión de cualesquiera grupos o categorías de
población debe conciliarse con los principios que sustenta el artículo 3 del
Protocolo no 1 (Presno, 2012: 147).
De conformidad con lo anterior, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
consideró que la prohibición del voto de las personas privadas de libertad no puede
sustentarse en una regla general y absoluta ‹…such a general, automatic and
indiscriminate restriction on a vitally important Convention right must be seen as falling
outside any acceptable margin of appreciation, however wide that margin might be›
(TEDH 74025/01, párr. 86), sino que cualquier restricción a ese derecho debe responder
a un fin legítimo y que los medios empleados para ello no deben ser desproporcionados.
En otras palabras, la Corte concluye que, para verificar la validez de alguna restricción
al ejercicio del voto, es necesario realizar un juicio (o test) de proporcionalidad.
En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que:
…No excluye que se impongan restricciones a los derechos electorales de la
persona que, por ejemplo, ha cometido graves abusos en el ejercicio de
funciones públicas o cuyo comportamiento amenaza con socavar el Estado de
derecho o los fundamentos de la democracia. No obstante, no se pueden
31
adoptar a la ligera medidas rigurosas como la privación del derecho de voto y
la imposición legal de una restricción global a todos los presos que cumplan
su pena, que se les aplique automáticamente, cualquiera que sea la duración de
su condena e independientemente de la naturaleza y gravedad de la infracción
cometida y de su situación personal, sobrepasa el margen de apreciación
aceptable, por amplio que sea, y es incompatible con el artículo 3 del
Protocolo núm. 1 (Presno, 2012: 148).
Para la fecha en que se dictó la sentencia que se analiza, lo que aconteció el 6 de
octubre de 2005, ya se habían realizado las elecciones en las cuales John Hirst quería
participar como elector; sin embargo, este precedente trajo como consecuencia un
reconocimiento del gobierno británico acerca de la obligatoriedad de la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y desde entonces se han realizado diversos
intentos para emitir una ley que permita a algunas personas privadas de libertad y bajo
determinadas condiciones emitir su voto desde la cárcel (Cano y Márquez, 2013). Este
precedente fue reiterado por el citado tribunal al resolver el caso Frodl vs Austria 3 ,
añadiendo que es posible fijar límites a los derechos electorales, pero no restricciones
absolutas de carácter general, por lo que ese tipo de sanciones deben ser impuestas por
un juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso (TEDH 20201/04, párr. 82).
De manera más reciente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por
resolución dictada el 12 de agosto de 2014 en el caso de Firth and others vs Reino
Unido4, declaró que la prohibición legal para las personas privadas de libertad de votar
en las elecciones del Parlamento Europeo también es incompatible con el artículo 3 del
3
Los hechos del caso versan sobre un ciudadano austriaco que fue sentenciado a cadena perpetua en el año de 1993
por cometer delito de homicidio. Estando en prisión, presentó una queja ante la autoridad electoral local al no haber
sido incluido en la lista nominal de electores. Después de recorrer las instancias nacionales, el litigio llegó a la Corte
Europea de Derechos Humanos, la que consideró violado el artículo 3 del Protocolo 1 de la Convención Europea
Sobre Derechos Humanos, pues la restricción al derecho de voto de los presos debe ser una decisión adoptada por un
juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso, además de que sólo se justifica su imposición si existe un vínculo
entre la ofensa cometida y la realización de las elecciones o las instituciones democráticas. ‹…it is an essential
element that the decision on disenfranchisement should be taken by a judge, taking into account the particular
circumstances, and that there must be a link between the offence committed and issues relating to elections and
democratic institutions…›.
4
En ese asunto los demandantes habían sido encarcelados por la comisión de diversos delitos, y no estaba a debate su
culpabilidad o la duración de las penas que se les impusieron, sino el hecho de que, por ese sólo motivo, fueron
descartados para poder votar en las elecciones del Parlamento Europeo, que tuvieron lugar el cuatro de junio de dos
mil nueve, debido a que la legislación del Reino Unido no se los permitía.
32
protocolo 1 de la Convención Europea de Derechos Humanos, por las mismas razones
expuestas en el caso Hirst vs Reino Unido (TEDH, 47784/09).
A nivel regional, existe un importante número de sentencias en que tribunales
nacionales se han pronunciado sobre la prohibición que se comenta. Así, por ejemplo, en
el caso Sauvé vs. Canadá, resuelto por la Suprema Corte de ese país en 2002, se
analizó la constitucionalidad de la reforma al artículo 51, inciso e), de la ley
electoral nacional, en la que el Parlamento dispuso la suspensión del derecho al
voto a los reclusos que cumplieran una sanción de dos o más años de prisión.
En el voto mayoritario de la decisión de la Corte se precisa que:
El derecho al voto es fundamental para nuestra democracia y para el Estado de
Derecho, y no puede dejarse a un lado con ligereza. Las restricciones al derecho
al voto no exigen deferencia, sino un examen cuidadoso. Los redactores de la
Carta destacaron la especial importancia de este derecho no sólo al usar
términos generales y sin condiciones, sino también al sustraerlo de la
derogación legislativa prevista en el artículo 33. …El artículo 51(e) no aprueba
el test de proporcionalidad. En específico, el gobierno no logró establecer un
vínculo racional entre la privación del derecho al voto, previsto en el artículo
51(e), y los objetivos indicados. Respecto del primer objetivo, de aumentar la
responsabilidad cívica y el respeto al Estado de Derecho, la privación a los
presos del derecho al voto envía, por el contrario, mensajes que minan el
respeto al derecho y a la democracia, y no mensajes que defienden estos
valores. La legitimidad de la ley y la obligación de respetarla provienen
directamente del derecho al voto de cada ciudadano. Negar este derecho a los
presos equivale a abandonar un medio importante para inculcarles valores
democráticos y de responsabilidad social (trad. Díez y Pérez, 2013).
De esta resolución se advierte nuevamente que la prohibición de voto a las
personas privadas de libertad no puede basarse en reglas fijas y determinadas, sino que
tal restricción exige un análisis caso por caso en que se analice su racionalidad, pues el
sufragio activo es un derecho humano y, como tal, sus restricciones deben estar
plenamente justificadas.
33
La Corte de Sudáfrica también tiene dos precedentes importantes en esta materia.
En los casos August (1994) y Nicro (2004), se argumentó que la legislación sobre el
derecho al sufragio debe interpretarse siempre a favor de la no suspensión del derecho al
sufragio, ya que los derechos no pueden ser limitados sin una justificación y una
legislación válida que lo provea. En ese país, por virtud de ambas resoluciones, se
hicieron modificaciones legales que permiten a todos los reclusos votar normalmente en
todas las elecciones. Eso mismo acontece en Israel, pues en el caso Hilia Alrai de 1996,
la Suprema Corte decidió que cuando se priva del voto a las personas privadas de
libertad ―la base de todos los derechos fundamentales se ve afectada‖ (Márquez, 2010).
En esta parte del hemisferio, son conocidas las sentencias de la Suprema Corte de
los Estados Unidos en los casos Richardson vs Ramírez de 1974 y Hunter vs Underwood
de 1985. En ambos casos se analizaron leyes estatales (California y Alabama) que
prohibían el sufragio a los convictos por cierta clase de delitos (Márquez, 2010). Las
decisiones de ese tribunal no son tan contundentes como las que hemos mencionado con
anterioridad, pues se reconoce el derecho de las entidades federativas de ese país de
vedar en ciertos casos el ejercicio del voto respecto de determinados delincuentes; sin
embargo, ambas tienen relevancia en la medida en que son coincidentes al afirmar que la
restricción debe ser necesaria para alcanzar un fin público específico vital. Como se
observa, aquí también se exige para analizar la validez de una restricción constitucional
el test de ponderación o proporcionalidad.
En octubre de 2011, la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Argentina,
declaró la inconstitucionalidad del artículo 19, inciso 2, del Código Penal y del artículo
3, inciso e), del Código Electoral Nacional, en cuanto impiden votar a los presos con
condena. En esa sentencia se dijo que:
… La situación configurada por la legislación vigente viene sin duda a generar
una clara afectación de los derechos políticos de los condenados sometiéndolos
a una privación total de su capacidad de participación en las decisiones de un
conjunto social del que siguen formando parte. Resulta obvio que un condenado
34
debe cumplir la pena que se le ha impuesto, pero no menos obvio resulta que
esa pena no puede eliminar transitoriamente a la persona en cuestión. Las penas
autorizadas por nuestro ordenamiento jurídico constitucional se vinculan con la
recomposición del mandato normativo quebrado pero bajo ningún aspecto con
un ensañamiento con la persona que haya sido condenada (Filippini y Rossi
2012: 189).
En otra sentencia de un juez de garantías local de Argentina se declaró la
inconstitucionalidad de los preceptos que establecían la restricción de que se habla,
considerando, en esencia, lo siguiente:
El encierro (en general) y la pena (en particular), no puede significar la
segregación y el desprendimiento social del ciudadano, como una cortina de
hierro que separe dos mundos ajenos… El Derecho Humano Básico, a ser
ciudadano a través del reconocimiento y ejercicio de los derechos políticos, no
puede menoscabarse, disminuirse o reducirse, de manera automática o
instantánea, ya que sería plenamente irreflexivo. La suspensión de los derechos
electorales activos, deben ser valorados, teniendo en cuenta las circunstancias
particulares, atento los méritos propios de cada caso; ya que los derechos
políticos, si bien no son derechos absolutos y pueden estar sujetos a
restricciones, éstas, deben estar justificadas específicamente… El derecho
electoral debe ser una circunstancia a valorar por los Tribunales de Juzgamiento
ya que la pena se individualiza teniendo en cuenta la magnitud del injusto y de
la culpabilidad. De manera opuesta, se violentaría el principio de razonabilidad
o proporcionalidad de la pena individual (íb. 191).
Adicionalmente, puede hacerse referencia a la sentencia de 5 de agosto de 2014,
dictada en el recurso de hecho A. 49. L., a través de la cual la Corte Suprema de Justicia
de la Nación de Argentina dejó firme un fallo que reconoce el derecho al voto de las
personas condenadas y sancionadas por diversos delitos o faltas, al declarar inadmisible
la última apelación presentada por la autoridad demandada5.
5
Ese caso tuvo como antecedente la acción declarativa de inconstitucionalidad que promovió la Asociación por los
Derechos Civiles contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires frente a la restricción del derecho al voto de las
personas condenadas y sancionadas por diversos delitos y faltas prevista en el Código Electoral Nacional. La
asociación alegaba que esa restricción es violatoria de derechos humanos en tanto impide que miles de ciudadanos y
ciudadanas voten y que la sociedad construya sus resultados electorales con el concurso de esos votos; hecho que,
además, atenta contra su dignidad, pues al considerarse a los presos como sujetos incapaces de emitir una opinión, se
les niega la posibilidad de participar en el debate político y agrava sus condiciones de detención. El Tribunal Superior
de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (TSJ) declaró fundados tales argumentos y ordenó la pérdida de
vigencia de la norma de restricción, y aun cuando fue recurrida tal sentencia, el máximo tribunal de ese país declaró
inadmisible la apelación interpuesta.
35
Por otra parte, en las sentencias C-394/95 y C-329/03, la Corte Constitucional de
Colombia ha reconocido que si bien es cierto que los detenidos tienen el derecho de
votar de conformidad con el artículo 57 del Código Penitenciario y Carcelario, también
lo es que ese derecho puede suspenderse tratándose de personas que hubieran perdido su
ciudadanía por haber sido condenadas. No sobra decir que en esos fallos se da noticia de
una interesante cuestión de dudable constitucionalidad, que fue rechazada por los
magistrados de ese órgano jurisdiccional, consistente en que los presos tienen prohibido
realizar proselitismo en los centros penitenciarios.
En lo que interesa para este estudio, la primera de estas resoluciones dispone:
El artículo 57, referente al derecho al voto de los detenidos, es de claridad
manifiesta: Si el detenido reúne los requisitos que exige la ley, podrá ejercer el
derecho al sufragio en su respectivo centro de reclusión. El punto más
controvertido por el actor es el de prohibir el proselitismo político al interior de
las cárceles y penitenciarías, tanto de extraños como de los mismos internos. El
proselitismo político es una manifestación de normalidad, no de excepción. Lo
anterior no impide que pueda expresar el detenido, a otros, sus creencias íntimas
acerca del devenir de la política. Lo que se prohíbe es el activismo proselitista
público, es decir, la arenga, el tumulto, el debate propio de la plaza pública al
interior de las cárceles y penitenciarías, porque riñe con la disciplina… … En
otras palabras, la cárcel no es propicia para la agitación política, sino para la
reflexión. Por tanto, en la norma acusada no se afectan ni la libertad de
pensamiento ni la comunicabilidad natural de los hombres; simplemente se
prohíben ciertas manifestaciones exteriores, en aras de la disciplina (C-394/95,
inciso 4).
Esta sentencia tiene relevancia respecto de la prohibición que analizamos en
México debido a que, si se concluye que debe respetarse el derecho de sufragio de las
personas encarceladas, parece evidente que la realización de proselitismo político no
debería estar prohibido en el interior de las cárceles, pues además de que tal actividad se
traduce en la manifestación de ideas que está tutelada como un derecho fundamental, su
realización constituye un mecanismo para que los internos puedan conocer las
propuestas o la plataforma de los candidatos por quienes van a votar. Por tanto, si en
verdad se desean hacer efectivos los principios relativos a que el sufragio debe ser libre,
secreto y directo, contenidos en el artículo 49 constitucional, no cabe más que concluir
36
que el debate político no debería estar prohibido en los centros penitenciarios; sin que
ello implique, necesariamente, faltar a la disciplina que debe prevalecer en las cárceles,
como se sostiene en el fallo que se analiza, ya que, como toda actividad en esos centros,
podría estar organizada y delimitada de tal forma que no provoque algún tipo de
inseguridad.
Por otro lado, aunque la Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha
tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la prohibición del voto de las personas
privadas de su libertad, no sobra mencionar que ha sentado algunos precedentes
importantes relacionados con el ejercicio de los derechos políticos. En los casos de
YATAMA vs Nicaragua, de 23 de junio de 2005, y de Castañeda Gutman vs Estados
Unidos Mexicanos, de 6 de agosto de 2008, la Corte analizó, respectivamente, la
posibilidad de que se presenten candidatos a puestos populares pertenecientes a
comunidades indígenas sin utilizar la plataforma de los partidos políticos, así como si
tiene cabida dentro del sistema interamericano de derechos humanos la presentación de
candidaturas independientes a puestos de elección popular. Lo que interesa resaltar es
que la Corte reconoció que los derechos políticos están sujetos a limitaciones ―siempre
que dicha reglamentación observe los principios de legalidad, necesidad y
proporcionalidad en una sociedad democrática‖ (Dalla, 2012: 14).
3. Alcances y consecuencias jurídicas de la suspensión del ejercicio del
voto.
Como ha podido constatarse en el apartado anterior, una gran parte de la
legislación internacional ha abolido o limitado la prohibición que se analiza. Esto ha
sido fruto de reformas legales y de decisiones de tribunales internacionales y nacionales.
El objetivo común, en ambos casos, ha sido el de reconocer que el sufragio es un
derecho fundamental que les asiste a las personas privadas de liberta, y que no en todos
los casos y circunstancias resulta válido privarles temporalmente de ese derecho.
37
Ya sea por la influencia, difusión y expansión que han tenido los derechos
humanos en los últimos años, o bien, por el trabajo que han realizado los organismos
internacionales encargados de su vigilancia y aplicación, no resulta fácil encontrar
posturas doctrinarias que se decanten abiertamente en el sentido de prohibir en forma
general el voto de los reclusos.
Es cierto que algunos autores, al realizar una crítica al modelo democrático
clásico, indican que la gran mayoría de electores no están cualificados, ya sea por falta
de interés o información, para realizar una elección racional de sus gobernantes
(Schumpeter, 1983; Vázquez, 2007). Incluso se afirma que una democracia es un
sistema político que exhibe, entre otras, las siguientes características: ―Todos los adultos
cuerdos cumplidores de la ley y los gobernados, constituyen ciudadanos, y cada
ciudadano tiene un solo y único voto en cada elección‖ (Downs, 1973), pero también es
verdad que esas tesis no están enfocadas de manera particular en la prohibición que se
analiza en este trabajo.
Esta posición más bien la encontramos en las decisiones de algunos tribunales, en
las que, tomando en cuenta la letra de la ley o razones de índole práctico, han validado
esa prohibición. Un claro ejemplo de ello es la sentencia dictada por el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de tesis 6/2008, que dio
lugar a la formación de la jurisprudencia P./J. 33/2011, transcrita en el apartado 2.3 de
este capítulo. En esa resolución, para justificar su decisión en el sentido de que el
derecho al voto se suspende por el dictado del auto de formal prisión sólo cuando el
procesado esté efectivamente privado de su libertad, el alto tribunal consideró que, de
acuerdo con la intención del Constituyente: ―… la causa de la suspensión, que es de
eminente orden práctico, a saber, la imposibilidad de llevar casillas electorales a prisión
y de lo que ello implica, como son la dificultad de hacer campañas electorales en prisión
o elegir a los funcionarios de casilla que deban realizar su función dentro de una prisión‖
(SCJN 6/2008, p. 147).
38
Otro ejemplo es la sentencia Richardson vs Ramírez de la Suprema Corte de
Justicia de los Estados Unidos, pues la base textual explícita de esa resolución significa
que: ―las leyes estatales que privan a los delincuentes de votar son presuntamente
constitucionales. Ello es así, tanto en el caso de delitos menores o en el caso de delitos
graves; ya sea que el delincuente esté en prisión o cumpliendo cualquier forma de
condena, bajo palabra, o que haya cumplido su sentencia completa‖ (Márquez, 2010:
11). Por ello, en forma irónica, se afirma que ―…Los derechos fundamentales sólo
pueden ser restringidos por las más imperativas razones, pero los derechos al sufragio de
las personas convictas por causa penal les pueden ser quitados por muy buenas razones,
por buenas razones o por ninguna razón‖ (íbidem).
A diferencias de estas posturas, creemos que no es correcto utilizar razones
pragmáticas para sostener la validez de la restricción que comentamos. Tampoco resulta
adecuado aceptar en forma automática la eficacia de una limitación a un derecho
fundamental, menos aun si no se toman en cuenta las consecuencias que tiene para un
régimen democrático la prohibición del voto de las personas privadas de libertad.
En México, la población penitenciaria para enero de 2013 se calculaba en
242,754 personas, incluyendo en esta cifra a los presos por delitos federales y por delitos
del fuero común. Algunos estudios indican que el grado de hacinamiento en que se
encuentran los reclusos (más del 120% de ocupación penitenciaria), ha traído como
consecuencia un deterioro severo en sus condiciones de vida, en la falta de atención
médica, en la carencia de alimentos, en la violencia generada en las cárceles, y en el
incumplimiento al derecho fundamental de separación entre procesados y sentenciados
(Zepeda, 2013).
Además, sobre la situación actual en las cárceles mexicanas, la Comisión
Nacional de Derechos Humanos emitió en noviembre de 2013 el Diagnóstico Nacional
39
de Supervisión Penitenciaria (DNSP) relativo al año 2012, que muestra la impactante
situación de vulnerabilidad, aislamiento y zozobra en la que se encuentran las personas
encarceladas en este país. En ese documento se lee:
Este organismo autónomo, en la presentación de los diagnósticos anteriores, ha
dado cuenta de la grave situación de los centros penitenciarios del país, así
como de los desafíos que representa para las autoridades estatales, del Gobierno
del Distrito Federal, así como de la Federación, la debida atención de los
internos en los diversos centros de reclusión del país, aunado a la imperiosa
necesidad de construir e implementar a nivel nacional, una política pública
articulada e integral en materia penitenciaria.
Entre estos desafíos, se encuentra cumplir, sobre la base del respeto a los
derechos humanos, con la separación entre procesados y sentenciados; que las
mujeres purguen sus condenas en lugares separados a los de los hombres; que
en todos los casos se realice una debida clasificación penitenciaria de los
internos, para una conveniente y estratégica ubicación de los mismos al interior
de los centros penitenciarios; ofrecer de manera general trabajo y capacitación
para el mismo a los internos, a través del desarrollo de una inteligente y
constructiva industria penitenciaria y la posibilidad material para llevarlo a
cabo; ofrecer de manera efectiva el derecho a la educación, para cada uno de los
reclusos durante el tiempo que permanezcan privados de libertad; cumplir de
manera apropiada y sin demora, con la atención de la salud; así como realizar
un efectivo y vigoroso programa de actividades deportivas.
Los desafíos anteriores, no son otra cosa que el cumplimiento del mandato
constitucional que establece el Artículo 18, y que por supuesto se encuentran
encaminados como ahí se establece, a lograr la reinserción de los sentenciados y
que constituyen aspectos determinantes para lograr ejercer un control eficaz de
la seguridad al interior de los centros penitenciarios, por parte de las autoridades
responsables, así como una eficiente administración.
…Por ello la ineficiencia, abandono y tolerancia de las autoridades responsables
de las prisiones, que no cumplen debidamente con su función y
responsabilidades, contribuyen a la violación de derechos humanos de los
internos, lo que implica de manera práctica, se les coloque en calidad de
víctimas. De tal manera que para las víctimas originarias de los delitos, esta
condición de los victimarios, por una mala actuación de las autoridades, resulta
y con razón, indignante e incomprensible, cargando en contra de los organismos
públicos de derechos humanos el desgastado discurso de la protección de
delincuentes, lo cual es erróneo y falso (DNSP 2012).
Teniendo en cuenta ese desolador panorama, cabe preguntarnos si resulta
correcto que, además de las múltiples violaciones de derechos humanos de que son
40
objeto las personas privadas de libertad, que son producto en gran medida del desinterés
de la clase gobernante, sean privados en forma automática y generalizada del voto activo
en el momento en que sean privados de su libertad e ingresen a los centros
penitenciarios. Esa circunstancia no abona en absoluto para los fines que persigue la
democracia, sino que, por el contrario, contraría abiertamente sus principios básicos.
Entre las condiciones de procedimiento mínimas que deben estar presentes para
que exista la democracia política moderna se encuentra aquella que indica que
prácticamente todos los adultos deben tener el derecho a votar en la elección de los
funcionarios (Dahl, 1982: 11). Es por ello que también se afirma que uno de los valores
o prácticas que encarna la democracia es la participación, pues ―tal vez no todos los
ciudadanos tomen parte activa o en la misma medida en la política, aunque debe ser
legalmente posible que lo hagan‖ (Schmittrer, P.H. y Karl, T 1993: 45).
No reconocer el derecho de voto a los presos impacta sobre el control que pueden
ejercer sobre sus gobernantes (accountability), pues la representación de control
acontece ―cuando (1) los votantes deciden renovar la confianza al gobierno sólo si éste
obra de acuerdo con sus mejores intereses, y cuando (2) el gobierno adopta las políticas
necesarias para su reelección‖ (Manin B., Przeworski A., y Stokes S., 2002: 32).
Es verdad que las elecciones no son un mecanismo que asegure sin más que los
gobernantes elegidos cumplan cabalmente todas las promesas realizadas en campaña y
los compromisos asumidos públicamente. Es cierto también que para cumplir con ese
propósito se ha considerado conveniente introducir en algunos regímenes jurídicos
mecanismos indirectos de participación, tales como las consultas ciudadanas, el
referéndum o la revocación de mandato, herramientas que se han utilizado
frecuentemente en los últimos años en algunas entidades federativas de este país. Sin
embargo, estos hechos no justifican silenciar a las personas en prisión, privándolos de su
derecho de sancionar o premiar con su voto a aquellos funcionarios que hubieran
41
cumplido con sus demandas o que consideren con mayores cualidades para dirigir la
nación.
Porque, tal y como se afirma:
El voto es un medio para expresarse, y resulta especialmente necesario cuando
la persona está privada de su libertad, al ser uno de los pocos canales abiertos
para que aquellas personas que sufren la máxima restricción que puede
imponerse en un estado de derecho, puedan influir en la vida de la comunidad a
la cual pertenecen.
Al igual que el resto de los ciudadanos, ellos tienen el derecho a elegir a los
candidatos que mejor expresen sus preferencias e intereses, sin que podamos
dudar, en modo alguno, de la calidad de los motivos con los que formularán
tales elecciones, ni en su capacidad para hacerlo. Como cualquiera de nosotros,
ellos pueden querer expresar algo respecto de la conducción de los asuntos
públicos que afectan su futuro, sus bienes, la educación de sus hijos, sus haberes
previsionales, el manejo de los medios de comunicación, o las políticas
migratorias o, incluso, las políticas penitenciarias que los afecten directamente
(Filippini y Rossi, 2012: 209).
Además, reducir el número de votantes al dejar de considerar a los procesados y
sentenciados reduce significativamente la calidad de la democracia. Esta circunstancia
ha sido puesta de manifiesto por algunos autores al indicar que uno de los factores que
inciden en la eficacia de la democracia es la intensidad, o sea, ―la dimensión del grupo
de personas que tienen derecho a participar en las votaciones y elecciones. El ejemplo
más claro es el derecho de voto igual y universal para todos los adultos. Cuanto más se
desvía el tipo real de esa situación más se convierte en una democracia moderada con
forma creciente oligárquica‖ (Ross, 1989: 43).
Estos son algunos de los riesgos a los que se enfrenta la democracia si se
convalida sin mayor reflexión la limitación de la que hablamos. Pero si desde un punto
de vista procedimental se ve mermada la calidad de la democracia al dejar de considerar
las voces de quienes válidamente deberían tener el derecho de expresar sus opiniones
políticas, no debemos olvidar que estamos en presencia de un derecho fundamental de la
42
mayor importancia, el cual, por esa precisa razón, no debe ser restringido por la simple
privación de la libertad.
Siendo el voto activo un mecanismo relacionado con la dignidad, identidad e
igualdad de los ciudadanos, pues a través de él se traza uno de los pocos caminos de
comunicación entre gobernantes y gobernados y se decide sobre el destino que habrá de
tener una nación, cualquier limitación a ese derecho no sólo debe estar correctamente
fundamentada, sino que su validez debe ser objeto de un juicio de ponderación que
permita constatar o rechazar su legalidad.
En definitiva, hacemos referencia aquí a que las restricciones a los derechos
humanos, como lo reconocen en la actualidad diversos tribunales de carácter nacional e
internacional, deben ser las necesarias para asegurar la obtención de ciertos fines
legítimos, esto es, que no basta que la restricción sea útil para la obtención de ese fin,
esto es, que se pueda alcanzar a través de ella, sino debe ser necesaria; que no pueda
alcanzarse razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido.
Este juicio de ponderación o test de proporcionalidad constituirá uno de los
temas que habremos de abordar en el capítulo siguiente para resolver, a partir del
análisis a los derechos fundamentales previstos en la Constitución Federal, así como a
los derechos humanos contenidos en los tratados de los que México es parte, si es válida
o se justifica la restricción en comento.
43
CAPÍTULO II
LA SUSPENSIÓN DEL VOTO ACTIVO FRENTE A LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, DE NO
DISCRIMINACIÓN Y DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. RESTRICCIONES A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Al establecerse que el voto activo de las personas tiene la categoría de derecho
humano, corresponde en este apartado precisar cuáles son los alcances de los derechos
que pudieran verse afectados con la restricción de esa prerrogativa tratándose de
personas detenidas o sentenciadas por un delito. El desarrollo de ese tema tiene por
objeto sentar las bases para la realización del control de convencionalidad y/o de
constitucionalidad que se efectuará en el último capítulo de este trabajo.
Con ese mismo objetivo, se desarrollan algunas ideas en torno a los límites de los
derechos humanos para poder decidir si la prohibición que se comenta puede ser
considerada o no razonable o proporcional, es decir, se pretende establecer qué
requisitos deben reunirse para que una restricción a un derecho fundamental pueda
considerarse válida, reflexión que habrá de llevarnos por el análisis de la doctrina que
subdivide a las normas en reglas o principios, así como al examen de la sentencia de la
contradicción de tesis 293/2011, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
por ser decisiva para adoptar una postura en torno al ejercicio de control que habremos
de llevar a cabo.
En definitiva, nuestro propósito en este apartado es sentar las bases para poder
concluir sobre la convencionalidad o inconvencionalidad de la norma objeto de nuestra
atención, para lo cual es necesario determinar los derechos que podrían colisionar al
prohibirse el voto activo de los presos; establecer si esa medida tiene o no la categoría
formal de una restricción constitucional y, finalmente, decidir si la norma en que se
contiene tal limitación tiene la categoría de regla o principio.
44
1. El principio de igualdad.
La igualdad ha sido uno de los postulados reconocidos y anhelados por distintos
grupos sociales y ordenamientos jurídicos a lo largo de la historia. Ya las primeras
declaraciones de derechos, como la del Buen Pueblo de Virginia de 1776 y la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, a pesar de establecer
ciertas limitaciones para acceder a la distinción de la ciudadanía, reconocían entre sus
principios básicos el de la igualdad.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, por ejemplo,
establece en su artículo 1 el nacimiento libre y en igualdad de derechos de todos los
hombres, y en su artículo 6 postula el principio de igualdad ante la ley de los
ciudadanos, lo que los hacía igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y
empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus
talentos. Por su parte, la Declaración de los Derechos del Buen Pueblo de Virginia, en su
artículo I reconoce que todos los hombres, por naturaleza, son libres e independientes, y
poseen ciertos derechos innatos de los que, al entrar en estado de sociedad, no podrían
ser privados o desposeídos por ningún tipo de pacto, a saber: el derecho al goce de la
vida, a la libertad y a los medios de adquirir y poseer la propiedad, así como de buscar
su felicidad y seguridad.
Cabe señalar que el reconocimiento y la adopción de estas declaraciones se gestó
en el contexto de grandes abusos de los gobernantes contra las personas, lo que motivó
que los inconformes se defendieran de esas arbitrariedades mediante el reconocimiento
legal de derechos permanentes a favor de todos, entre los cuales se encontraba, por
supuesto, el derecho a la igualdad para evitar la comisión de injusticias.
Con el transcurso de los años y la transformación de las ideas y principios
democráticos, el principio de igualdad se fue incorporando a los cuerpos
45
constitucionales de los modernos estados democráticos, fundamentalmente bajo el
postulado de la igualdad ante la ley, que promueve la igualdad de todas las personas ante
ésta. Como lo señala una parte de la doctrina ―para el pensamiento constitucional, este
principio ha tenido, tiene y está llamado a ser un elemento de primera importancia, como
uno de los postulados vertebradores del modelo del Estado constitucional‖ (Carbonell,
2004: 161).
No obstante, a pesar de constituir uno de los elementos fundamentales del
pensamiento jurídico y social de nuestro tiempo (Laporta, 1985: 3), su regulación
continúa siendo fuente del debate cotidiano, dada la falta de claridad y precisión en su
establecimiento, alcances y límites. Desde el ámbito jurídico ―el concepto de igualdad
constituye un concepto indeterminado, que requiere de un esfuerzo creativo por parte del
intérprete al juzgar si una determinada situación puede lesionarlo‖ (Carbonell, 2004:
168).
En efecto, al hablar de igualdad y sobre todo, del respeto al principio de igualdad,
nos referimos a la necesidad de no hacer distinciones injustas entre las personas en un
contexto determinado o en determinar cuándo es posible o válido tratar de forma distinta
a dos o más personas. Estos son los tipos de problemas o controversias que deben
encontrar solución por medio del principio de igualdad.
El derecho en análisis suele dividirse en dos categorías fundamentales, a saber: a)
igualdad en la aplicación de la ley, y b) igualdad ante la ley. La igualdad en la aplicación
de la ley se refiere al ―mandato de trato igual referido a las autoridades encargadas de
aplicar la ley‖, como obligaciones adjudicadas a los poderes Ejecutivo y Judicial
(Carbonell, 2004: 173). El principio de igualdad ante la ley implica el mandato al
legislativo de abstenerse de establecer diferencias injustificadas en el texto de las leyes,
entre las personas que se encuentren en una misma situación dada, o para evitar incluir
46
regulaciones iguales e injustificadas dirigidas a personas que se encuentren en
circunstancias distintas.
Para este autor, la distinción entre ambos tipos de igualdad es utilizada para
poner de manifiesto que todas las autoridades están sometidas a las disposiciones
constitucionales que protegen el principio de igualdad, el cual se proyecta hacia los
distintos órganos públicos en momentos diversos y les impone obligaciones diferentes.
El principio de igualdad tiene incidencia en el diseño de la ley y en el resto de normas
generales de rango subconstitucional e impone tratos razonables y no discriminatorios a
las autoridades encargadas de aplicarlas (Carbonell, 2004: 174 y 175).
1.1 El derecho a la igualdad en el sistema jurídico mexicano.
El principio de igualdad puede encontrarse recogido bajo diversas disposiciones
previstas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que tienen el fin
de garantizar la igualdad entre las personas en distintos ámbitos. Las disposiciones
básicas relacionadas con esta prerrogativa se encuentran en los artículos 1, 4, 12 y 13,
entre otros.
El primer párrafo del artículo 1 de la Constitución se refiere al principio de
igualdad en la medida en que reconoce a todas las personas en el país el goce de los
derechos humanos y de las garantías para su protección, reconocidos tanto en la Ley
Fundamental como en los tratados internacionales de que el Estado sea parte. Hace
referencia, por ello, a la igualdad en el goce de los derechos humanos.
Más adelante, en el párrafo quinto del mismo artículo primero se prevé la
cláusula de no discriminación, que a la letra dice:
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el
género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de
salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o
47
cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas.
El principio de no discriminación es considerado una especie del principio de
igualdad y ha cobrado fuerza en virtud de su inclusión en los tratados internacionales en
materia de derechos humanos. Se afirma que este tipo de mandatos forman parte del
conjunto de figuras jurídicas mediante las que el constitucionalismo contemporáneo
busca plasmar en la realidad el complejo y anhelado valor de la igualdad (De la Torre,
2006: 260).
El Diccionario de la Real Academia Española define el vocablo discriminar
como ―seleccionar excluyendo‖; o ―dar trato de inferioridad a una persona o colectividad
por motivos raciales, religiosos, políticos, etcétera‖. De ello se colige fácilmente que
discriminar implica excluir en forma indebida. Por ello, para algunos autores, las normas
que prohíben la discriminación tienen la función de impedir la materialización de tratos
diferenciados no razonables o desproporcionados entre las personas, por medio del
desarrollo detallado de algunos rasgos o características en función de los cuales se
prohíbe realizar dichas diferencias, siendo que las categorías varían en función del
ordenamiento particular en que se enlisten (Carbonell, 2004: 177).
Las cláusulas de no discriminación constituyen elementos sine qua non en los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y han sido interpretadas y
desarrolladas por distintas entidades pertenecientes a los organismos universal y
regionales de protección de los derechos humanos. En el siguiente apartado abordaremos
a detalle las características e implicaciones de este tipo de normas.
Por otra parte, el párrafo segundo del artículo 4 constitucional reconoce la
igualdad del hombre y la mujer ante la ley, clausula adoptada en 1974, a partir de la cual
se comenzaron a desarrollar los temas de igualdad entre los géneros y la lucha contra la
discriminación de la mujer en el país.
48
El artículo 12 de ese ordenamiento prevé que en el país no se concederán títulos
de nobleza ni prerrogativas y honores hereditarios, ni se dará efecto a los otorgados por
otro país. Ello garantiza el trato igualitario a las personas y la inexistencia de privilegios
en virtud de dichos títulos o concesiones. Por ello, de esta disposición se deriva que en el
país sólo es válido reconocer las distinciones derivadas de los propios méritos y no
aquéllas de cualquier otra naturaleza.
Finalmente, el artículo 13 de la Ley Fundamental establece la prohibición para
juzgar a las personas por medio de leyes privativas o tribunales especiales y también el
que las personas o corporaciones tengan fuero o gocen de emolumentos mayores que los
otorgados en compensación de servicios públicos, fijados por la ley. Asimismo,
establece el fuero de guerra para juzgar los delitos y faltas contra la disciplina militar,
precisando la limitación de los tribunales militares para extender su jurisdicción sobre
personas ajenas al ejército y señala puntualmente que cuando en un delito o falta del
orden militar se encuentre involucrado un civil, será la autoridad civil la que conozca del
caso.
Cabe destacar que esta disposición ha dado lugar a una gran polémica en virtud
de diversas violaciones a los derechos humanos en que han incurrido miembros de la
milicia, pues se ha considerado que dichas infracciones no han sido juzgadas
imparcialmente al ser sometidas al fuero militar, en contravención a los tratados
internacionales de derechos humanos y de la determinación de la propia Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla Pacheco Vs. Estados
Unidos Mexicanos.
2. El principio de no discriminación
La discriminación es un elemento nocivo que impide la conformación plural y
armónica de la sociedad, además de ser un factor de desigualdad que genera, por tanto,
49
un tratamiento injusto, que puede ser ejercido tanto por el Estado como por los
particulares. En cada etapa de la historia de la humanidad, así como en cada sociedad, es
posible advertir la existencia de grupos específicos que han sido y continúan siendo
objeto de discriminación. Las causas que generalmente impulsan las conductas
discriminatorias pueden identificarse con criterios generales como resultado del
consenso de la época y de un lugar determinado que pueden ser apreciadas a través de
experiencias específicas.
Hasta cierto punto, los niveles de discriminación en un país demuestran la
insuficiencia en la aplicación y la falta de convicción respecto a la titularidad universal
de los derechos humanos y su comprensión. Es por ello que dentro del derecho
internacional de los derechos humanos ha proliferado está temática, así como los
instrumentos internacionales dirigidos a la protección de grupos específicos como
mujeres, niños y niñas, personas con discapacidad, etcétera.
Este principio, como se indicó en el apartado anterior, ha sido concebido como
una manifestación del principio de igualdad, que postula normas determinadas dirigidas
a limitar la posibilidad de generar tratos diferenciados, no razonables o
desproporcionados entre las personas, mediante el desarrollo de características derivadas
de los rasgos personales o su posición, actitud o consideración respecto a distintas
cuestiones de la vida, sobre las que se encuentra expresamente prohibido realizar
distinciones de trato.
Los motivos o criterios respecto de los cuales se prohíbe discriminar suelen
establecerse de forma no exhaustiva, lo que da lugar a la posibilidad de incluir siempre
nuevos elementos que pudieran provocar discriminación en un momento determinado,
pues el derecho, como disciplina social, es dinámico y se encuentra en constante
evolución.
50
Para la academia, el acto de discriminar ―no se limita al hecho de dar un trato
diferenciado a una persona en virtud de sus circunstancias o características personales,
sino que implica la producción de un daño como consecuencia de diferenciación previa,
el que a su vez da como resultado la limitación del ejercicio de los derechos y libertades
fundamentales de quien es discriminado‖ (Rodríguez, 2006: 32). Además de la
vulneración del derecho específico, se transgrede también el derecho a la igualdad.
En opinión de Carbonell, se trata de rasgos o características que generalmente
hacen referencia a: 1) situaciones en las que las personas se encuentran,
independientemente de su voluntad, que no pueden modificar o, 2) posiciones asumidas
a voluntad, pero que les pueden ser reprochadas mediante la limitación en el goce de
algún derecho o prerrogativa (Carbonell, 2004: 177 y 178).
Esta vulneración al mandato de no discriminación, así como a un derecho
específico, ha generado que se hable de dos modelos principales de protección de las
personas. La consagración de derechos y garantías específicas a su favor y la supervisión
en su trato y aplicación igualitaria por medio de la no discriminación (Bouchet, 2001).
Es por ello que el derecho a la no discriminación ha sido considerado como ―un derecho
que no se agota en sí mismo o metaderecho”, en virtud de su vínculo con la vulneración
de al menos otro derecho humano (De la Torre, 2006: 124).
La discriminación puede generarse de distintas formas y manifestarse tanto en la
ley (de jure) como en los hechos (de facto). La primera sería aquella que ―excluye,
restringe o menoscaba el goce o el ejercicio de un derecho‖ (Courtis, 2008: 162), y
puede generarse directa o indirectamente. Es directa cuando la característica prohibida
se utiliza como factor de distinción o exclusión, como la limitación de derechos
motivada en función de la nacionalidad o el sexo, e indirecta, cuando el factor de
distinción parece neutro, pero su establecimiento da como resultado una exclusión
desproporcionada sin justificación objetiva.
51
El efecto de un acto discriminatorio no se limita a generar una desigualdad en el
plano fáctico y jurídico, pues incide directamente en la persona que la sufre e implica el
menosprecio de al menos alguna característica o condición personal, que redunda en la
minimización o negación del valor intrínseco de la persona, al grado de llegar a negar su
carácter como persona (De la Torre, 2006: 267).
La discriminación en general puede ser causada por acciones como por
omisiones, por ejemplo, al incumplir una obligación dirigida a evitar la comisión de la
discriminación; si la obligación ordena regular, la omisión es un ejemplo de
discriminación normativa y si, por el contrario, la obligación mandata cumplir una
conducta específica, la omisión es un ejemplo de discriminación en la aplicación.
Para prevenir la discriminación es necesario que el Estado cumpla con
obligaciones tanto positivas como negativas; que adopte medidas específicas para
desintegrar los obstáculos que impidan a las personas y a los grupos ejercer sus derechos
en condiciones de igualdad, así como abstenerse de adoptar medidas que impliquen
distinciones en su goce y ejercicio o los menoscaben (Courtis, 2008: 158).
Como se podrá observar en el apartado siguiente, las cláusulas de no
discriminación suelen estar estructuradas de la siguiente manera: 1) por la prohibición de
toda forma de distinción, preferencia, exclusión o desigualdad; 2) por una lista o
catálogo de características personales o grupales con base en las cuales se considera
injustificado hacer cualquier tipo de distinción relevante al derecho; y 3) por la
determinación de que toda distinción basada en las características previas será
considerada discriminatoria al limitar, restringir, anular u obstaculizar el goce o ejercicio
de un derecho fundamental (De la Torre, 2006: 258-259).
52
Si bien el mandato de no discriminar obliga al Estado y a los particulares a
abstenerse de hacer distinciones injustificadas con base en alguno de los criterios
prohibidos de discriminación, que pueden afectar el goce y ejercicio de los derechos de
una persona o un grupo de ellas, un sector de la doctrina considera que el trabajo de los
jueces en la solución de ese tipo de casos no versa sobre la necesidad de establecer cuál
derecho debe de prevalecer sobre otro, sino de analizar si realmente se está en presencia
de un caso de discriminación, cuestión que sólo puede dirimirse analizando si la
distinción o preferencia tiene la intención o el efecto de limitar o vulnerar algún derecho
fundamental de un tercero y si existe una justificación racionalmente fundada para
establecer dicha distinción (De la Torre, 2006: 265).
En efecto, no se trata de una colisión entre dos derechos, sino de la
determinación del trato discriminatorio, y lo fundamental al respecto no se refiere a la
intención de discriminar o el propósito que se tenía al hacerlo, sino los factores objetivos
que ponen de manifiesto el efecto o resultado de la discriminación (Courtis, 2010: 112).
En caso contrario, se requiere probar que la distinción sea objetiva y tenga una
justificación razonable; que persiga un fin legítimo acorde con los principios y valores
establecidos en la Constitución Federal y que exista una relación de proporcionalidad
entre los medios empleados y los objetivos que se intentan alcanzar.
En muchas ocasiones, la pertenencia a un grupo determinado, como podrían ser
los sujetos encarcelados, es la causa principal que da origen a la discriminación. Existen
suficientes
ejemplos
de
grupos
discriminados
históricamente
como
judíos,
afrodescendientes, mujeres e indígenas, entre otros. En este sentido, se considera que el
derecho a no ser discriminado cobra un significado específico para los integrantes de los
grupos, al constituir el instrumento idóneo mediante el cual, como grupos, pueden
reivindicar la igualdad de derechos y oportunidades en relación con el resto de la
sociedad (De la Torre, 2006: 271).
53
También es frecuente que la pertenencia a un grupo determinado, aunado a
factores de pobreza y desigualdad, impida que las personas ejerzan sus derechos
fundamentales en condiciones de igualdad o que simplemente puedan ejercerlos. Es bajo
estas circunstancias que cobra sentido la caracterización de la discriminación estructural
o sistémica, que describe la magnitud de la discriminación de hecho o de derecho contra
ciertos grupos en particular (Courtis, 2008: 163). Este tipo de discriminación es aquella
que ha recibido la denominación de desigualdad como no sometimiento (Saba, 2005:
196).
Una cuestión importante a tratar es que las cláusulas de no discriminación han
sido reconocidas como normas de jus cogens, en gran medida, a partir de la
interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión
Consultiva 18/03, al establecer que el principio de igualdad ante la ley, igual protección
ante la ley, y no discriminación, pertenecen al jus cogens, al descansar en él todo el
andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional.
En la misma Opinión Consultiva, la Corte IDH establece que:
La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del
género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, siendo
incompatible con ella toda situación que considerando superior a un
determinado grupo, lo trate con privilegio o, a la inversa, por considerarlo
inferior, lo trate con hostilidad o discriminando en su goce de derechos. … No
es admisible crear diferencias de trato entre seres humanos que no se
correspondan con su única e idéntica naturaleza (CIDH Opinión consultiva
18/03, párr., 121).
En ese mismo precedente, el tribunal internacional aclara que no existirá
discriminación si la distinción en el trato es legítima; si no conduce a situaciones
contrarias a la justicia, la razón o a la naturaleza de las cosas. En este sentido, su
interpretación ayuda a comprender en qué casos la desigualdad en el trato está
justificada, pues no puede afirmarse la existencia de discriminación si las distinciones
parten
de
supuestos
de
hecho
sustancialmente
54
diferentes,
que
expresen
proporcionadamente una fundamentada conexión entre las diferencias y los objetivos de
la norma.
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos, en su Observación General 18,
sobre la No discriminación, establece que el goce de condiciones de igualdad de los
derechos y libertades no significa identidad de trato en toda circunstancia, y aclara que
no toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si los criterios para tal
diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito
legítimo en virtud del Pacto (CDH Observación General 18, párr., 8 y 13). En este
sentido, también el hecho de no tomar en cuenta diferencias pertinentes o el
otorgamiento de un trato idéntico a personas desiguales puede llegar a ser tan
discriminatorio como tratar a personas iguales de forma diferente (Bayefsky, 1990: 11).
3. Diferencias entre el principio de igualdad y las cláusulas de no
discriminación
En ocasiones, la doctrina se refiere de modo indistinto a los principios de
igualdad y al de no discriminación; sin embargo, estos conceptos no son idénticos, ya
que las cláusulas de no discriminación derivan del primero y poseen una estructura
distinta. Algunos académicos advierten tres diferencias relevantes entre ambos, en
función de sus efectos jurídicos, al señalar que (De la Torre, 2006: 261):
1) Los principios de igualdad son mandatos dirigidos específicamente a los
poderes estatales, mientras que el mandato de no discriminar obliga también a los
particulares. Esto es así, porque el fenómeno de la discriminación es un fenómeno
social, más que jurídico (Carbonell, 2004: 183), pero es el derecho el ámbito en el que
debe regularse; 2) La formulación jurídica del principio de igualdad sólo puede ser
planteada de manera negativa, como prohibición a las autoridades de realizar
distinciones irracionales o arbitrarias en la aplicación y en la creación del derecho,
mientras que el mandato de no discriminar implica, además, el deber de tomar las
55
medidas necesarias para combatir las formas de desigualdad que impiden el ejercicio
efectivo de los derechos de todos en condiciones de igualdad, y 3) el mandato o cláusula
de no discriminación no sólo se compromete con el principio formal de que todos sean
tratados como iguales independientemente de la definición que se dé a la igualdad, sino
que al tener como fin último que todos puedan gozar y ejercer sus derechos
fundamentales en igualdad de oportunidades, parte de un contenido mínimo e
irreductible, acercándose con ello al principio de igualdad de oportunidades.
A lo anterior puede añadirse lo que este autor considera como una distinción
adicional entre ambos principios, pues cuando un acto es calificado como
discriminatorio, el mandato de no discriminación (regla) debe prevalecer frente al resto
de los derechos fundamentales (principios). El mandato o cláusula de no discriminación,
a diferencia de otros derechos, específicamente de las libertades fundamentales, no tiene
ningún tipo de restricción o limitaciones, como el orden y la paz públicas, etcétera (De la
Torre, 2006: 265-266).
Sin embargo, la tarea específica de las normas que prohíben la discriminación es,
efectivamente, reforzar la protección del principio de igualdad, identificando factores
sobre cuya base se requiere que el Estado actúe, ya sea evitando el establecimiento de
distinciones normativas o la adopción de normas que menoscaben los derechos de las
personas y grupos, así como de adoptar disposiciones destinadas a eliminar los
prejuicios y obstáculos que les impiden ejercer y gozar plenamente de sus derechos
(Courtis, 2010: 107). En definitiva, con base en estas explicaciones, podríamos afirmar
que el principio de igualdad es el género y los mandatos de no discriminación son la
especie.
56
4. El principio de presunción de inocencia
La presunción de inocencia constituye uno de los ―principios básicos del derecho
penal moderno y del derecho constitucional en la medida en que tiene por objetivo
preservar la libertad‖ (Carbonell, 2004: 737).
La finalidad de este principio es evitar que se considere como culpable a una
persona antes de que su culpabilidad sea declarada por una sentencia firme emitida por
la autoridad judicial que corresponda. De esta manera, toda persona, detenida o no, que
se encuentre sujeta a un proceso judicial, debe ser considerada inocente hasta que la
autoridad demuestre lo contrario.
La doctrina establece que en función de este principio deben desarrollarse las
previsiones legislativas tendientes a asegurar que mientras la sentencia condenatoria no
sea emitida, se le causen las menores molestias posibles a la persona sometida a proceso
judicial a lo largo del desarrollo del mismo (Carbonell, 2004: 737). Estas previsiones se
refieren, por ejemplo, a que la persona pueda enfrentar el juicio fuera de prisión, por lo
que debe limitarse la prisión preventiva a casos graves y a aquellos en que el presunto
responsable de la conducta a sancionar suponga un riesgo objetivo para la comunidad.
Esto es así porque la presunción de inocencia busca proteger la libertad y muchas
veces la libertad incide en la consideración social respecto de la culpabilidad o inocencia
de la persona. El estar encarcelado implica ser objeto de un juicio social que lo tiene
como culpable, con todas las consecuencias negativas que ello tiene para su reputación,
su honor e incluso para su proyecto de vida.
En este orden de ideas, se puede afirmar que la figura de la prisión preventiva
constituye la mayor contradicción atribuible al principio de presunción de inocencia, ya
que conforme a este postulado solamente se puede privar a una persona de sus derechos
con posterioridad a la sentencia dictada en un juicio y como resultado del mismo. Hay
57
entre ambas una contradicción irreductible (Zamora, 1998: 428) y en este caso el
principio de presunción de inocencia no opera con la suficiencia deseada para proteger la
libertad.
No obstante, se ha dicho desde algunos foros que el principio de presunción de
inocencia es compatible con las medidas cautelares de aseguramiento personal y la
consecuente prisión preventiva cuando la medida sea considerada razonable conforme a
los hechos del caso concreto y siempre que sea adoptada de manera restringida y
subsidiaria, cuando no se encuentre otra manera de garantizar la efectividad del
procedimiento con una restricción menor de los derechos del imputado. De esto da
cuenta, por ejemplo, la tesis aislada 1a. CXXXV/2012 (10a.) de la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: PRISIÓN PREVENTIVA. NO
TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.
Como lo manifiesta Ferrajoli, los derechos de los ciudadanos se encuentran
amenazados tanto por los delitos como por las penas arbitrarias y, en ese sentido, la
presunción de inocencia opera como una garantía de libertad, verdad y seguridad
(Ferrajoli, 2002: 549). De libertad, porque otorga a las personas imputadas el derecho de
permanecer libres mientras no se demuestre su culpabilidad; de verdad, debido a que
mientras no se prueben las acusaciones en su contra, el Estado ha de atenerse al dicho de
su inocencia, y de seguridad, por ser un elemento indispensable para mantener el orden,
la paz social (Beltrán, 2006: 3) y la protección de las personas contra actos abusivos de
la autoridad.
En efecto, si bien es verdad que es responsabilidad del Estado salvaguardar a las
personas de los delitos y sancionar a los responsables de los mismos, también lo es
aplicar penas justas y, en ese sentido, la presunción de inocencia, como garantía de
seguridad, se refiere a la seguridad que debe tener el particular de que el Estado
58
impartirá correctamente justicia en un caso determinado y aplicará sin abusos las
sanciones correspondientes.
4.1 El derecho a la presunción de inocencia en el sistema jurídico mexicano
El derecho a la presunción de inocencia se encuentra consagrado en la fracción I
del apartado B del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, que se refiere a los derechos de las personas imputadas de un delito,
señalando que tienen derecho a que se presuma su inocencia mientras no se declare su
responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa.
Esta disposición se encuentra regulada explícitamente en la Constitución Federal
desde la reforma del sistema de justicia penal, publicada en el Diario Oficial de la
Federación de 18 de junio de junio de 2008, en la que se modificó todo el sistema que
pasó de ser inquisitivo o escrito a acusatorio u oral. Este nuevo modelo de justicia se
caracteriza, en términos generales, por separar las funciones de acusación e imposición
de la sentencia, además de establecer la oralidad en las audiencias y el acceso equitativo
de las partes ante el juez, pero para fines del presente trabajo lo más importante es el
reconocimiento expreso del principio de presunción de inocencia como parte de los
derechos de las personas imputadas en la comisión de un delito.
Este postulado es considerado la columna vertebral del debido proceso penal, al
tener la función de condicionar las conductas tanto del juez, como del resto de las partes
en el juicio, al evitar imputaciones prefabricadas desde el inicio de la etapa de
investigación del delito y conducir a que todo litigio constituya una confrontación
regulada por la ley y debidamente judicializada (Rabasa, 2012: 44).
El segundo párrafo del artículo 19 establece que el ministerio público sólo tendrá
la posibilidad de solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares
no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el
59
desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la
comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado
con anterioridad por la comisión de un delito doloso. Se establece que el juez ordenará la
prisión preventiva oficiosamente en los casos de delincuencia organizada, homicidio
doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos
como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la
seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.
Si bien los delitos que ameritan prisión preventiva están señalados
específicamente, esta referencia no es exhaustiva, al dejar abierta una posibilidad para
que el legislador determine la gravedad de algunos ilícitos por cuya comisión no habrá
lugar a la libertad bajo caución, hecho que, en opinión de Carbonell, no es la forma más
adecuada para la preservación de la tutela constitucional del derecho a la libertad
(Carbonell, 2004: 738).
Lo anterior se agrava aún más teniendo en cuenta que en nuestro país, a pesar del
mandato constitucional establecido en el artículo 18, que ordena que sólo por delito que
merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva y que el sitio de ésta
será distinto al destinado para la extinción de las penas, es un hecho de sobra conocido
que dado el alto índice de población en las prisiones preventivas y la lentitud en la
administración de justicia, las personas sometidas a un proceso judicial, aun cuando éste
no ha terminado, suelen ser acomodadas dentro de las prisiones destinadas a purgar las
condenas, lo que sin duda violenta ese mandato constitucional.
Cabe señalar, finalmente, que a partir de la reforma constitucional en materia de
derechos humanos, el artículo primero constitucional indica que en el país todas las
personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los
tratados internacionales de los que el Estado sea parte, así como de las garantías para su
protección y, que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
60
conformidad con la Constitución y los tratados internacionales, favoreciendo en todo
tiempo a las personas la protección más amplia, por lo que el bloque de
constitucionalidad sobre la presunción de inocencia se integra además con lo dispuesto
en los tratados internacionales de la materia.
4.2 El derecho a la presunción de inocencia en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos
En los instrumentos de derecho internacional de los derechos humanos, el
derecho a la presunción de inocencia se encuentra consagrado dentro de los artículos que
consagran las garantías judiciales o de debido proceso. La Declaración Universal de los
Derechos Humanos en su artículo 11.1 establece que toda persona acusada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley y mediante juicio público en el que se le aseguren las garantías
necesarias para su defensa.
En el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)
se establece que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Además, el Conjunto
de Principios para la Protección de todas las Personas Sometidas a cualquier forma de
Detención o Prisión establece en su principio 36:
1. Se presumirá la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de un delito
y se le tratará como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad conforme
al derecho en un juicio público en el que haya gozado de todas las garantías
necesarias para su defensa. 2. Sólo se procederá al arresto o detención de esa
persona en espera de la instrucción y el juicio cuando lo requieran las
necesidades de la administración de justicia por motivos y según condiciones y
procedimientos determinados por ley. Estará prohibido imponer a esa persona
restricciones que no estén estrictamente justificadas para los fines de la
detención o para evitar que se entorpezca el proceso de instrucción o la
administración de justicia, o para el mantenimiento de la seguridad y el orden en
el lugar de detención.
61
El Comité de Derechos Humanos, órgano facultado para interpretar las
disposiciones del PIDCP, en su Observación General No. 8, sobre el Derecho a la
Libertad y a la Seguridad Personales, se ha referido a la duración de la prisión
preventiva, señalando que las decisiones al respecto deben de ajustarse a los derechos de
las personas a ser juzgadas dentro de un plazo razonable o de lo contrario ser puestas en
libertad, por lo que la prisión preventiva debe ser excepcional y lo más breve posible
(CDH, Observación General 8, párrafo 3).
Dentro del sistema regional de protección de los derechos humanos, la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo XXVI,
establece la presunción de que toda persona acusada es inocente, hasta que se pruebe su
culpabilidad y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.2,
indica que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, consagrando en el mismo numeral
las garantías mínimas del debido proceso penal.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha elaborado
importante jurisprudencia respecto del derecho a la presunción de inocencia, entre la que
destaca aquella en la que se establece que la prisión preventiva: ―es la medida más
severa que se puede aplicar a una persona acusada de delito, por lo cual su aplicación
debe tener carácter excepcional, limitada por el principio de legalidad, la presunción de
inocencia, la necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente
necesario en una sociedad democrática‖ (Caso Tibi Vs. Ecuador, párr., 106), ―… al ser
una medida cautelar, no punitiva‖ (Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador, párr., 77), ―… por
lo que la determinación de la libertad bajo caución como beneficio es violatorio de la
presunción de inocencia‖ (Caso Palamara Iribarne Vs. Chile).
Además, el tribunal señala que la figura debe de ser limitada temporalmente ―ya
que lo contrario equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice los
62
principios generales del derecho universalmente reconocidos‖ (Caso Instituto de
Reeducación del Menor Vs. Paraguay, párr., 229). Otro requisito para la imposición de
la prisión preventiva es que la decisión que la decrete esté debidamente fundamentada,
ya que de otro modo sería una decisión arbitraria, siendo necesario la existencia de
indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a
proceso participó en el ilícito investigado (Caso Servellón García y otros Vs. Honduras)
por lo que la sospecha debe estar fundada en hechos específicos y articulados con
palabras y el Estado sólo puede privar de la libertad a alguien cuando alcance el
conocimiento suficiente que justifique llevarla a juicio.
Entre otras cosas, la presunción de inocencia implica el derecho a no ser obligado
a declarar contra uno mismo ni a declararse culpable (Caso Bayarri Vs. Argentina) y es
vulnerada también cuando los medios de comunicación difundan que una persona es
culpable antes de que sea juzgada, (Caso Lori Brenson Mejía Vs. Perú) ya que aparte de
los tribunales, otros tipos de autoridades públicas pueden vulnerarla. Por ello, este
derecho exige que el Estado no condene informalmente a una persona ni emita juicio
ante la sociedad mientras no se acredite conforme a la ley la responsabilidad penal de
aquélla (Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay). La Corte establece que el principio de
presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales y que es
vulnerada siempre que el procesado haya tenido la carga de desvirtuar la acusación en su
contra (Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú).
Con este último apartado hemos concluido el análisis de los derechos humanos
que, en nuestra opinión, son vulnerados con la prohibición contenida en el artículo 38,
fracciones II, III y VI, de la Constitución Federal. El examen efectuado se limitó a
realizar un estudio de dogmática jurídica, precisando su conceptualización teórica, pero
sin establecer las razones por las cuales creemos que se produce su contravención, pues
ello constituirá la materia de lo que habremos de resolver en el último capítulo al realizar
el examen de control correspondiente.
63
A continuación, sin embargo, es necesario analizar los denominados límites de
los derechos fundamentales, pues ello habrá de servirnos para decidir si la prohibición
en comento encuentra o no una debida justificación frente a lo que se conoce como
principios de ponderación y/o de razonabilidad.
5. Restricciones a los derechos fundamentales.
Los derechos son por definición limitados y,
normalmente limitables. Su inserción en un orden
jurídico implica su sometimiento a las exigencias de la
convivencia de los derechos entre sí y a las necesidades
de la totalidad en que se mueven.
Jesús María Casal Hernández.
En la actualidad, parece no haber debate en torno a que los derechos humanos no
son ilimitados. Quizá se argumente que el contenido esencial de los derechos
fundamentales no puede ser alterado por el legislador o por cualquier otra autoridad sin
que a la vez se acabe desintegrando un estado constitucional; que existen prohibiciones
legales en torno a la suspensión de algunos de ellos, como se observa en el artículo 29 de
la Constitución Federal o en el diverso 27, punto 2, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, pero lo cierto es que los tribunales nacionales e internacionales,
como se verá más adelante, han reconocido su carácter limitable6, pero con la reserva de
que la restricción sea razonable y proporcional.
Por ello, Correa afirma:
En lo que se refiere a las reformas puntuales o específicas sobre las normas de
derechos que impliquen restricción o limitación propiamente dicha, éstas serán
posibles en la medida en que respeten la noción de derechos fundamentales, como
componente de la idea de justicia que prevalezca en el momento constituyente.
No se podrá, por el contrario, eliminar ninguna prerrogativa, atributo o posición
jurídica concedida, en la medida en que no corresponda con ese concepto de
6
Excepción hecha respecto de algunos derechos que, en concepto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
no están sujetos a restricción alguna, como aquellos que se refieren a la prohibición de tortura y a los tratos crueles,
inhumanos y degradantes (Castañeda Gutman vs Estados Unidos Mexicanos, 6 de agosto de 2008).
64
justicia. Admisible será la alteración de garantías judiciales para la preservación
(Correa, 2003:52).
Se entiende por limitaciones a los derechos fundamentales ―aquellas
restricciones al ejercicio de un determinado derecho básico, de manera tal que toda
pretensión de ejercicio del atributo respectivo que vulnere los límites impuestos
por las mismas, es por esencia antijurídica y puede derivar para el titular infractor,
en las responsabilidades que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurídico
positivo” (Tórtora, 2010: 169).
De acuerdo con algunos autores, las restricciones se clasifican de la siguiente
manera (Tórtora, 2010: 170 y ss):
a) Ordinarias: Aquellas que operan siempre, y que afectan el ejercicio de un
derecho bajo condiciones de normalidad constitucional. Representan la regla general y
se aplican en todo momento. Se trata, en estos casos, de las restricciones a los derechos
humanos previstas legal o constitucionalmente, como lo serían las limitaciones al
ejercicio del derecho de expresión, que tienen como límite el honor o la intimidad de las
personas de acuerdo con el numeral 7 de la Constitución Política de México.
b) Extraordinarias: Aquellas que se producen sólo durante circunstancias de
emergencia social o institucional, y que dan cabida a la declaración de estados de
excepción constitucional. Como ejemplo, tendríamos la suspensión de garantías prevista
en el artículo 29 de la Constitución Federal y en el diverso 37, 2, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que puede decretarse siempre y cuando se
cumplan una serie de requisitos mínimos, entre ellos, los derivados de los principios de
proclamación y de notificación.
c) De origen material: Aquellas que nacen del respeto por los derechos
fundamentales de los demás sujetos, circunstancia que impide a cada titular utilizar su
65
derecho en perjuicio de otro. En este caso es ilustrativo el artículo 32.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos al establecer que los derechos de cada persona
están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común, en una sociedad democrática.
d) De origen físico: Las cuales tienen que ver con las posibilidades reales del
Estado para responder a determinados derechos llamados prestacionales. Tortora afirma
que estas limitaciones se encuentran referidas exclusivamente a los derechos
económicos y sociales, los cuales exigen condiciones suficientes que permitan
satisfacerlos razonablemente (Tórtora, 2010: 170 y ss), aunque nosotros coincidimos
en que, en realidad, todos los derechos comportan un amplio abanico de obligaciones
exigibles ante los poderes públicos: desde obligaciones positivas de promoción y
satisfacción, pasando por obligaciones de protección frente a vulneraciones provenientes
de particulares y actores privados (Pisarello 2007:61).
e) De origen positivo: Es decir, aquella clase de limitaciones que son las que
expresamente están previstas por el ordenamiento jurídico positivo, por lo que no se
entienden implícitamente incorporadas en cada derecho, sino que su origen se
encuentra en el sistema jurídico.
f) Directamente constitucionales:
Se trata de restricciones de
rango
constitucional. En este caso, la cláusula restrictiva consta en la propia Carta
Fundamental, sin existir delegación en la ley o en otra autoridad para imponer tales
limitaciones. Tal es el caso de los límites a la libertad de expresión, de libertad de
imprenta, de inviolabilidad de las comunicaciones, etcétera, contenidas en los artículos
6, 7 y 16 de la Constitución Federal.
g) Indirectamente constitucionales: Son aquellas cuya imposición está autorizada
por la Constitución. No se trata de restricciones expresamente establecidas en la Norma
66
Fundamental, sino que es ésta la que delega en la ley la posibilidad de su restricción.
Aquí se pueden citar como ejemplos las leyes sobre emigración, inmigración o de salud,
que establecen límites a la libertad de circulación dentro de territorio nacional, a cuyo
texto remite el artículo 11 constitucional.
Aplicada esta clasificación al tema objeto de nuestra investigación, puede decirse
que el artículo 38, fracciones II, III y VI, de la Constitución Federal, al establecer que
los derechos o prerrogativas de los ciudadanos se suspenden: a) por estar sujeto a un
proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto
de formal prisión, b) durante la extinción de una pena corporal, y c) como pena
autónoma; constituye una restricción al derecho al sufragio universal de los ciudadanos,
pues implica una limitación al ejercicio de ese derecho atendiendo a la realización del
supuesto normativo previsto en la norma constitucional, es decir, el dictado de un auto
de formal prisión –o de vinculación a proceso, actualmente– o la emisión de una
sentencia condenatoria.
Asimismo, se trata de una limitación ordinaria, pues opera bajo condiciones de
normalidad constitucional y no es necesario para su imposición la declaración de un
estado de excepción constitucional o de suspensión de garantías. No tiene, en nuestro
concepto, la calidad de una restricción de origen material o físico, pues su ejercicio no
perjudica o trastoca los derechos de otras personas y no puede afirmarse que se trate de
un derecho prestacional que el Estado se encuentre imposibilitado para garantizarlo, en
la medida en que es tutelado para el resto de la universalidad de votantes. Se trata de una
limitación de origen positivo y directamente constitucional, ya que está prevista por el
ordenamiento jurídico, precisamente en el artículo que es objeto de nuestra
atención en la Ley Fundamental.
Hecha la anterior clasificación, debe señalarse que existen algunos estudios
en que se argumenta sobre la existencia de varias condiciones para la limitación de
67
los derechos fundamentales. Antes de pasar a ellas, debe establecerse que, por
condiciones de limitación de los derechos fundamentales, se entiende:
Los presupuestos o requisitos que deben observar las autoridades llamadas a
imponer, con carácter general, restricciones ordinarias o extraordinarias a esa
categoría de derechos. Son una especie de ―límites a la potestad limitadora‖, en
el entendido que ni el constituyente ni el legislador, ni cualquier otra persona o
autoridad que tenga facultades para restringir los derechos fundamentales,
puede actuar con absoluta libertad, a su arbitrio, o con poderes absolutos
(Tórtora, 2010: 177).
Siguiendo al autor citado en último término, las condiciones para la limitación de
los derechos fundamentales suelen dividirse en: a) condiciones de carácter competencial;
b) de carácter internacional; c) de carácter material; d) de carácter lógico, y e) de
carácter fáctico.
Las de carácter competencial tienen que ver con el principio de supremacía
constitucional, pues las restricciones a los derechos humanos requieren la previa
habilitación del legislador u otra autoridad autorizada por la Carta Magna. De no existir
tal habilitación, se caería en un vicio de incompetencia que tornaría inválida la
limitación correspondiente.
Lo anterior permite concluir que en el ámbito interno la habilitación para limitar
derechos fundamentales deriva de las normas de competencia previstas por el
constituyente, de modo tal que únicamente son objeto de restricción los derechos
indicados en la Carta Magna y el ejercicio de dicha facultad se reserva a los órganos
estatales que ella prevé expresamente; de ahí que pueda afirmarse que el legislador no
está siempre habilitado para determinar la limitación de los derechos fundamentales.
Las condiciones de carácter internacional se relacionan con la interacción
dinámica entre el sistema jurídico de un Estado y el derecho internacional, donde ambos
tienden a la protección del ser humano en congruencia con el bloque de
68
constitucionalidad. Lo anterior implica que cuando un Estado pretenda restringir
derechos fundamentales debe acatar, además de su normatividad interna, las
obligaciones internacionales que hubiera contraído. Así, se afirma que: ―resulta
imperioso considerar que el derecho internacional restringe a la potestad normativa de
los órganos nacionales, al menos en cuatro sentidos: el derecho nacional no podrá limitar
un derecho cuya restricción esté prohibida en el derecho internacional, ni tampoco en
casos o hipótesis diferentes, o en una medida mayor, o de un modo distinto al
establecido en el derecho internacional‖ (Tórtora, 2010: 181).
Al analizar el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
la Corte Interamericana ha establecido como condiciones para la limitación o restricción
de los derechos y libertades las siguientes: que esté expresamente autorizada por la
convención y en las condiciones particulares en que ha sido permitida; que se establezca
con fines legítimos, es decir, conforme a razones de interés general sin apartarse del
propósito para el cual han sido establecidas, y que se dispongan en leyes y se apliquen
de conformidad con ellas. Además, considera como elementos necesarios para la licitud
de las restricciones la previsión por una ley y la existencia de un interés general, este
último concepto implica que las restricciones deben ser impuestas en función del bien
común (Zambrano Vélez y otros vs Ecuador).
Por su parte, las condiciones de carácter material son aquellas que se refieren al
respeto del contenido esencial del derecho, es decir, de ―aquello que le es
consustancial‖, de modo que si se afectara sería irreconocible. Para determinar el
contenido esencial de un derecho es necesario identificar el núcleo fundamental, que lo
distingue de los demás derechos y el núcleo genérico, que constituye el fundamento
básico de los derechos del mismo tipo. En este sentido, respecto a la esencia de los
derechos fundamentales, José Luis Cea indica que: ―la fuente esencial de los valores y
los derechos constitucionales se encuentra en la dignidad humana‖, de lo que se
69
desprende que el límite absoluto del legislador para restringir este tipo de derechos es la
dignidad del hombre (Cea, 2002: 599).
La afectación a la esencia del derecho se determina en atención a la magnitud
derivada de la limitación al derecho fundamental, atendiendo a la subsistencia de la
capacidad para realizar las cosas esenciales que éste conlleva. En este sentido, debe
impedirse que al ejercer la atribución constitucional para limitar un derecho fundamental
el órgano habilitado pueda alterar este núcleo fundamental.
Las condiciones de carácter lógico implican el cumplimiento de dos requisitos en
la restricción de los derechos fundamentales: la justificación y la proporcionalidad. Se
afirma que la limitación es justificada cuando no es arbitraria, es decir, se conoce la
causa o motivo jurídico que la origina y es susceptible de comprenderse y revisarse;
supone que la limitación de derechos en tanto medida excepcional para ser válida debe
ser razonable. Por otra parte, la proporcionalidad implica la ponderación de los bienes
jurídicos en juego, procurando que el daño o deterioro que se produzca al ejercicio del
derecho sea el mínimo en consideración al fin buscado.
Por último, se habla de limitaciones fácticas cuando la restricción no deriva
directamente de la Constitución ni de alguna ley de desarrollo de un derecho, aunque es
aceptada, tolerada e impuesta por las instituciones de gobierno, así como en los casos en
que no reúnan los requisitos de las condiciones anteriormente señaladas, es decir, si
provienen de una autoridad incompetente, si vulneran el derecho internacional, si
contravienen el núcleo esencial de un derecho humano o si no cumplen con los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Haciendo nuevamente un ejercicio deductivo que atienda al caso concreto,
podemos adelantar que la restricción al voto que analizamos reúne las condiciones de
70
carácter competencial, pues es el propio Poder Constituyente quien la estableció
directamente en la Ley Fundamental.
Sin embargo, en nuestro concepto, no respeta las condiciones de carácter
internacional, ya que, por un lado, en la Observación General 25 del PIDCP, relativa a la
participación en los asuntos públicos y el derecho de voto, en el artículo 25, punto 10, el
Comité de Derechos Humanos estableció que el derecho a votar en elecciones y
referendos debe estar establecido por la ley y sólo podrá ser objeto de restricciones
razonables, como la fijación de un límite mínimo de edad para poder ejercer tal derecho,
aclarando el Comité que no es razonable restringir el derecho de voto por motivos de
discapacidad física ni imponer requisitos o restricciones relacionados con la capacidad
para leer y escribir, el nivel de instrucción o la situación económica; circunstancias que
pueden ser predicables, por extensión, a las personas privadas de libertad.
Asimismo, porque el derecho al voto ha sido reconocido por la Asamblea de las
Naciones Unidas, en la resolución denominada: Medidas para asegurar la
implementación del sufragio universal para los presos, como uno de ―relevancia tal que
se encuentra asociado a la obtención y preservación de un nivel democrático necesario
para asegurar la paz, la justicia y la implementación de todos los demás derechos
humanos en el mundo‖, por lo que urge a todos los Estados a implementar medidas para
asegurar la efectividad del sufragio universal, incluyendo en ellos a los sujetos
encarcelados (ONU, Measures for securing the implementation of universal suffrage for
prisoners, 1993).
Finalmente, creemos que se vulnera el derecho internacional porque, como lo
describimos en el punto 2.4 del capítulo anterior, existen diversas sentencias de
tribunales tanto nacionales (de otros países) como internacionales en que se ha
establecido que la prohibición que se comenta, aplicada de manera generalizada, no es
razonable ni proporcional. Y aunque tales criterios no son vinculatorios para el Estado
71
mexicano –pues no existe pronunciamiento aun por parte de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos– son orientadores en el sentido de que dicha restricción contraviene
derechos básicos del hombre.
En lo que se refiere a las condiciones de carácter material, puede afirmarse que si
bien es cierto que la limitación que analizamos no afecta en forma consustancial el
derecho al sufragio, pues sólo se dirige a una parte minoritaria de la población y no es de
carácter permanente, ya que la suspensión de los derechos políticos no va más allá del
tiempo de reclusión, creemos que sí trastoca el núcleo esencial de este derecho al ser
contrario a la dignidad de las personas, tal como lo expusimos en la parte final del
anterior capítulo, pues implica de alguna forma una especie de muerte civil.
Tampoco se respetan las condiciones lógicas para la limitación del voto activo,
pues esta restricción, como veremos con detenimiento más adelante al realizar el
ejercicio de control correspondiente, no persigue un fin legítimo, no es idónea, necesaria
ni proporcional. Por el contrario, creemos que la medida no es razonable en tanto que su
imposición está sustentada en criterios punitivos que han sido superados por la teoría
actual de los derechos humanos.
Por último, a nuestro juicio, la suspensión del voto de los presos es una
limitación fáctica, pues aunque está prevista en la Constitución Federal, es aceptada y
tolerada por las instituciones de gobierno no obstante que no respeta ninguna de las
condiciones anteriormente señaladas, esto es, las de carácter internacional, material y
lógico.
Otros autores añaden a la clasificación mencionada otros requisitos de carácter
formal, tales como: a) la reserva legal, pues la concreción de las limitaciones a un
derecho fundamental deben estar previstas en una ley en sentido formal y material, lo
cual impide a los órganos de la administración afectarlos sin el respaldo legislativo
72
correspondiente; b) su determinación o precisión, en tanto que se exige que la restricción
que afecte a esa clase de derechos esté perfectamente delimitada; c) el carácter orgánico
de la ley de desarrollo, ya que en algunos países se reserva a la ley orgánica esa
regulación (Casal, 2002: 118 y ss), así como algunos de carácter material, consistentes
en que d) la restricción de un derecho fundamental por vía de una regla legal esté
sustentada por principios constitucionales (Borowsky, 2000: 41).
5.1 Principios y reglas.
Se aborda en este apartado la distinción de las normas como reglas y como
principios –acuñada primeramente por Ronald Dworkin y desarrollada luego por Robert
Alexy–, pues es indispensable para poder realizar un análisis comparativo entre los
derechos humanos que están a debate tratándose de la limitación que analizamos. Es así
que se afirma que esta configuración normativa ―constituye una clave para la solución de
problemas medulares de la dogmática de los derechos fundamentales‖ (Borowsky, 2000:
35), que es apta para determinar la configuración constitucional de los límites o
restricciones constitucionales de tales derechos.
Silva distingue a las reglas de los principios de la siguiente manera:
Las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o incumplidas, pues
responden a la idea tradicional de norma jurídica; así, constan de un supuesto de
hecho y de una consecuencia jurídica. De manera que, en caso de que se
produzca el supuesto de hecho, debe aplicarse necesariamente la consecuencia
jurídica. Por ende, la operación aplicativa se plantea en términos de sí o no
(técnica de subsunción). …A diferencia de las reglas, los principios son
mandatos de optimización de un valor o bien jurídico. Los principios son
normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro
de las posibilidades jurídicas existentes, por lo cual se han concebido como
mandatos de optimización, que están caracterizados porque pueden ser
cumplidos en diferente grado. La aplicación de los principios se realiza
mediante la técnica de la ponderación, que se plantea en términos de más o
menos. Se trata de optimizar el valor o bien jurídico y, por ello, de darle la
máxima efectividad posible, según las circunstancias del caso (Silva, 2012: 5).
73
En términos similares se pronuncia Borowsky al indicar que los principios
contienen un deber prima facie, las reglas un deber definitivo. La forma de aplicación de
los principios es la ponderación, mientras que bajo las reglas sólo se subsume. Los
conflictos entre principios se deciden en la dimensión del peso, los conflictos entre las
reglas en la dimensión de la validez (Borowsky, 2000: 36).
Otros autores, al hacer referencia a las tesis que se han elaborado para distinguir
a las normas de la forma apuntada, señalan que: a) las reglas son normas con
antecedente cerrado, mientras que los principios son normas con antecedente abierto; b)
las reglas son normas inderrotables, mientras que los principios son normas derrotables,
c) las reglas son normas precisas, mientras que los principios son normas genéricas, y d)
los principios, a diferencia de las reglas, son normas fundamentales porque fundamentan
y porque no tienen o no requieren ningún fundamento (Guastini, 2010: 116 y 117).
Este último académico señala que la identificación de una norma como regla o
como principio es algo discrecional, en el sentido de que todo (o casi todo) enunciado
normativo puede ser considerado a la vez como expresión de una regla o de un principio.
Y agrega que para poder comparar una regla y un principio es necesario extraer, a partir
del principio, una regla inexpresa que posea el mismo antecedente de aquélla. Esto es,
que discipline la misma clase de supuestos que disciplina la regla cuya legitimidad
constitucional se discute (Guastini, 2010: 119 y 121).
Borowsky indica que si un derecho es garantizado mediante una regla, está
garantizado por una norma no susceptible de ponderación. En este caso, se sabe de
antemano que no existen colisiones con otros derechos y bienes jurídicos susceptibles de
ser resueltas mediante la ponderación (Borowsky, 2010: 39).
A partir de estas ideas podemos concluir lo siguiente:
74
a) Las normas constitucionales generalmente son del tipo de los denominados
principios jurídicos, pues expresan los valores y principios que sostienen a
los Estados de Derecho Democráticos, sin que ello implique que no existan
reglas previstas en la Ley Fundamental;
b) Las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o incumplidas; los
principios, por su parte, pueden ser cumplidos en diferente grado.
c) Los principios contienen un deber prima facie; las reglas un deber definitivo.
d) Los derechos garantizados mediante principios son derechos limitables; si un
derecho es asegurado por una regla, ese derecho no es limitable.
e) Los principios no son derrotables, pues si se contraponen con otros de la
misma jerarquía solamente se dejan de aplicar, sin perder su fuerza
vinculatoria para otros casos. Las reglas, por su parte, son derrotables y
pueden declararse inválidas.
f) La aplicación de las reglas se realiza mediante el ejercicio de subsunción; los
principios, mediante su ponderación.
g) Las reglas contienen el supuesto de hecho que, de actualizarse, genera una
consecuencia jurídica (antecedente cerrado); los principios, por contener un
antecedente abierto, no expresan de manera puntual un supuesto jurídico cuya
realización produce efectos legales.
h) Sólo puede realizarse un ejercicio de ponderación entre principios, pero no
entre éstos y una regla. Para confrontar a una regla con un principio es
necesario extraer del principio una regla explícita (para de esta forma
comparar dos reglas), o bien, por el contrario, encontrar el principio que
fundamenta a la regla (para estar en posibilidad de ponderar dos principios).
Con estos razonamientos estamos en aptitud de determinar la naturaleza de la
norma objeto de nuestra atención, pues a partir de su categorización es que podremos
efectuar el ejercicio de control que se propone más adelante.
75
Cabe recordar que el artículo el artículo 38, fracciones II, III y VI, de la
Constitución Federal establece que el voto activo de los ciudadanos se suspende a) por
estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde
la fecha del auto de formal prisión, b) durante la extinción de una pena corporal, y c) si
se decreta como pena autónoma.
Tal disposición, que como hemos expuesto anteriormente se traduce en una
restricción a un derecho fundamental, encuadra en la definición de ―regla‖, pues
independientemente de que se encuentra prevista en la Ley Fundamental: a) sólo puede
ser cumplida en forma total y no en diferente grado; b) contiene un deber (prohibición)
definitivo; c) es derrotable; d) contiene un antecedente de carácter cerrado (el supuesto
de hecho que amerita la suspensión, en este caso, el dictado del auto de formal prisión –
de vinculación a proceso, actualmente– o la emisión de la sentencia condenatoria, y e) su
aplicación se realiza mediante el ejercicio de subsunción.
Por tanto, el artículo en cita constituye una regla que restringe la realización de
un principio constitucional, en este caso, el derecho al sufragio universal de los
ciudadanos. En efecto, la restricción consiste en que algo, ordenado prima facie por el
principio, no vale definitivamente, siendo que las normas de restricción pueden ser tanto
reglas como principios (Borowsky, 2010: 40).
Queda claro entonces que la limitante que analizamos tiene la categoría de regla;
asimismo, que el principio constitucional que reglamenta y que constituye su
antecedente directo es el derecho al voto universal de los ciudadanos mexicanos.
Corresponde ahora determinar cuál es el principio, o la regla que pudiera
derivarse de éste, que sirva como punto de comparación para determinar la validez o
proporcionalidad de tal limitación. En otras palabras, debe encontrarse el derecho
76
humano, bien jurídico o fin legítimo que tutele o que persiga la medida de prohibir el
voto de los presos mientras permanezcan en prisión.
Este ha sido uno de los tópicos de mayor reflexión y dificultad en la
investigación que realizamos, pues así como queda claro que el derecho de expresión de
ideas (principio) tiene como límites el honor y la vida privada de las personas
(principios); que las restricciones a la libertad de circulación (principio) tienen como
objetivo la seguridad nacional del país y garantizar la salud de su población (principios),
o que la libertad de decisión de una madre (principio) se enfrenta con el derecho a la
vida del producto de la concepción (principio), entre otros ejemplos, no es nada evidente
el derecho o bien jurídico que está en contraposición con el ejercicio del voto activo de
los presos o el fin que se persigue al restringirlo en las hipótesis que comentamos.
Y no lo es porque, a nuestro juicio, simple y sencillamente no existe. Hemos
expuesto en el capítulo anterior que el constituyente mexicano no expuso de manera
clara las razones ideológicas que lo llevaron a implementar esta restricción, por lo que
no hay forma de realizar una interpretación original o histórica al citado artículo 38,
fracciones II, III y VI. También sostuvimos que esa limitación es un resabio poco
meditado de concepciones superadas sobre la ejecución de un castigo, es decir, que tiene
como único fin punir una determinada conducta. Sin embargo, las atribuciones del
Estado para sancionar un hecho delictivo y prohibir el ejercicio del voto difícilmente
pueden ser vinculadas con algún bien jurídico que merezca ser tutelado.
¿Cuál es entonces el fin legítimo que se persigue con esa medida? Sinceramente
no hallamos alguno.
Por ello, tal como lo sostienen Filippini y Rossi, ―todo lo dicho sugiere que
nunca nadie se ocupó con demasiado detalle en nuestro país, por lo menos durante el
77
último siglo, de argumentar cuál era la finalidad perseguida al impedir votar a los
condenados‖ (Filippini y Rossi, 2012: 199).
Podría recurrirse para adoptar una postura contraria a las tesis que mencionamos
en el punto 2.2 del capítulo anterior. Si se acepta la hipótesis del voto subversivo, esto
es, que el voto de las personas encarceladas implica un riesgo para la voluntad general,
podría entonces concluirse que el bien jurídico tutelado es la seguridad nacional. Si
consideramos válida la tesis de la pureza en las urnas, entonces el fin legítimamente
perseguido podría ser la calidad o fortaleza de la democracia. Finalmente, si tomamos
como válido el argumento pragmático, que pregona que la suspensión de derechos
políticos disuade a los ciudadanos de cometer ilícitos, entonces se pretendería de igual
forma tutelar la seguridad nacional.
Sin embargo, ninguno de esos criterios, como lo expusimos con anterioridad, es
válido, ya que la mayoría de ellos parten de concepciones inexactas sobre el
subconsciente de la población penitenciaria sin pruebas que las respalden y porque, en
realidad, la democracia no se ve fortalecida sino menguada al dejar de considerar a una
parte de la ciudadanía que puede y debe expresar sus demandas, tal como lo han
indicado los organismos internacionales y alguno de los tribunales que hemos
mencionado en este trabajo.
Para reforzar esta última idea, conviene tener en cuenta lo expuesto por Paola
García Rey al indicar que el ejercicio del voto tiene:
(…) una dimensión colectiva, pues el acto eleccionario de cada persona impacta
en la calidad de todo proceso electivo. Una incompleta conformación del
cuerpo electoral lesiona la soberanía popular en tanto altera la constitución de
las instituciones y con ello el sistema republicano del gobierno. Por tal motivo,
al verse alterada la expresión de la voluntad del pueblo, es toda la comunidad la
que se encuentra afectada por la exclusión arbitraria y discriminatoria en el
electorado (García, 2007: 35).
78
En similares términos se expresan otros autores al mencionar que: ―el sufragio
como derecho fundamental es clave para la configuración del demos. Define quién
puede ser tratado como fin para poder ser sujeto de decisión propia y quién, por el
contrario, es tratado como objeto, sujeto a las decisiones ajenas. El voto, pues, es una
divisa para la dignidad humana: hace que todos cuenten por igual‖ (Ríos, 2007: 42).
Pues bien, si se concluye que la restricción de que se trata no tiende a la
consecución de un bien jurídico tutelado ni persigue un fin legítimo, entonces no existe
un principio constitucional que pueda contrastarse para realizar un ejercicio de
ponderación de la manera tradicional en que se hace, es decir, sopesando el valor de dos
derechos fundamentales en juego para determinar cuál de ellos debe prevalecer en el
caso concreto.
Sin embargo, tal circunstancia no constituye un obstáculo para realizar el
ejercicio de control convencional y/o constitucional a partir del test de proporcionalidad,
solo que al faltar esa premisa la conclusión parece reflejarse de antemano. Ese será el
tema que habrá de ocupar nuestra atención en el siguiente capítulo.
79
CAPÍTULO III
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 38, FRACCIONES II, III Y VI, DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL
En este capítulo nos proponemos establecer cuáles son los mecanismos que
utilizan tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la Suprema Corte de
Justicia en México para poder determinar si una restricción a los derechos humanos
puede considerarse válida. Asimismo, mencionaremos cuáles son los medios de defensa
que pueden hacer valer los particulares en un caso concreto para combatir la decisión
relativa a la suspensión de sus derechos políticos, de manera particular, el ejercicio del
voto activo. A partir de estos tópicos, formularemos un test de proporcionalidad para
concluir por qué, a nuestro juicio, tal limitación transgrede el derecho al sufragio
universal, así como los de igualdad, no discriminación y presunción de inocencia.
En la última parte de este trabajo precisaremos de qué modo podría hacerse
efectivo el voto de las personas privadas de libertad desde los centros penitenciarios,
atendiendo a las características de los centros de reclusión y a las modalidades del
sistema electoral mexicano. Finalmente, elaboraremos algunas conclusiones que nos
hagan recapitular sobre los puntos más importantes que abordamos en esta
investigación.
Aunque existen diversos métodos para solucionar los conflictos que se suscitan
entre los principios constitucionales, entre ellos, los juicios de razonabilidad que se
construyen a partir de la interpretación tradicional de las normas y la argumentación
jurídica –método que, cabe decir, fue utilizado predominantemente en el medio de la
judicatura mexicana durante casi todo el siglo XX–, en este apartado habremos de
concentrar nuestra atención en el juicio o test de proporcionalidad, así como en los
métodos de interpretación conforme y pro persona.
80
Lo anterior, porque dicho test es reconocido actualmente como un instrumento
argumentativo mediante el cual se pretende que los tribunales constitucionales cumplan
con su tarea de interpretar y aplicar los derechos fundamentales de la manera más
racional posible, sin invadir las competencias del legislador (Lopera, 2008: 270). Es por
ello que el juicio de proporcionalidad es el método que normalmente utilizan los
tribunales hoy en día para intentar dar solución a los casos que representan una colisión
de derechos fundamentales. Finalmente, porque la interpretación conforme y pro
persona constituyen procedimientos de hermenéutica jurídica que han adquirido cierta
independencia respecto de los tradicionales métodos exegéticos, principalmente a partir
del reconocimiento relativo a la autonomía del derecho procesal constitucional y la
necesidad de establecer diferencias entre la interpretación de una norma fundamental y
cualquier otra disposición legal.
1. Parámetros a partir de los cuales se puede efectuar el control de
convencionalidad de una norma constitucional. El principio de proporcionalidad,
la interpretación conforme y la interpretación pro persona.
1.1 El principio de proporcionalidad.
Al principio de proporcionalidad también se le conoce como ―proporcionalidad
de injerencia‖, ―prohibición de exceso‖ o ―principio de razonabilidad‖. Se trata de una
herramienta de naturaleza constitucional ―que permite medir, controlar y determinar que
aquellas injerencias directas o indirectas, tanto de los poderes públicos como de los
particulares, sobre el ámbito o esfera de los derechos de la persona humana, respondan a
criterios de adecuación, coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin
lícitamente perseguido y los bienes jurídicos potencialmente afectados o intervenidos, de
modo que sean compatibles con las normas constitucionales‖ (Sánchez, 2010: 221).
81
Es, por tanto, ―una herramienta hermenéutica que permite determinar la
constitucionalidad tanto de la intervención o restricción como de la no intervención de
los poderes públicos sobre los derechos fundamentales‖ (Castillo, 2008: 113).
Conforme a este último autor, el postulado en cita tiene su origen en la
jurisprudencia alemana, pues después de que tribunales administrativos lo utilizaran por
primera vez en el siglo XIX para determinar los límites de actuación de la policía, el
Tribunal Constitucional Alemán sostuvo que encontraba sustento en la propia
Constitución al derivar del principio del estado de derecho y la prohibición de
arbitrariedades. Posteriormente, diversos tribunales internacionales han incorporado a
sus sentencias la formulación del test de proporcionalidad, argumentando que se sustenta
en la negación u oposición de la arbitrariedad; que es una expresión del principio de
Estado de Derecho y tiene una justificación material.
Bernal Pulido manifiesta que el principio de proporcionalidad admite varias
fundamentaciones complementarias, a saber: a) la propia naturaleza de los principios de
los derechos fundamentales; b) el principio del estado de derecho; c) el principio de
justicia, y d) el principio de interdicción de la arbitrariedad (citado por Grández, 2010:
339).
El test de proporcionalidad, de acuerdo con lo que manifiesta un sector de la
doctrina, consiste en la siguiente metodología escalonada (Silva, 2012: 27):
a) Constatación de la existencia de un conflicto entre derechos y/o bienes
constitucionalmente protegidos, generado por la restricción jurídica de alguno de ellos o
simplemente por la manera en que se ha configurado su desarrollo legal, a través de una
medida estatal emitida a esos efectos.
82
Cabe señalar que este concepto confirma lo que, a nuestro juicio, implica una
imposibilidad para concebir una verdadera colisión de principios constitucionales en el
caso concreto que se analiza, pues no existe un derecho que subyazca a la restricción del
voto de los presos, o por lo menos que sea objetivamente identificable.
b) Comprobación
de
la existencia de una finalidad legitima
(bien
constitucionalmente protegido) que sustente la medida estatal que ha generado la
intervención al derecho fundamental.
Reiteramos en este punto que no se vislumbra un bien constitucionalmente
protegido que justifique la limitación del voto de las personas encarceladas.
c) Examen de adecuación, que consiste en verificar si la medida estatal que ha
generado la afectación al derecho fundamental es o no útil, idónea y/o apta para
salvaguardar el diverso bien constitucionalmente protegido (finalidad legítima) que
pretende justificar dicha intervención.
d) Análisis de la necesidad de la medida estatal, en virtud de la cual se debe
determinar si la salvaguarda del bien constitucionalmente protegido (finalidad legítima)
podía o no ser obtenida mediante una intervención estatal menos restrictiva para el
derecho fundamental que ha sido restringido.
e) Examen de razonabilidad (o de proporcionalidad en estricto sentido), que
implica analizar si la medida estatal que ha generado la intervención al contenido del
derecho fundamental es o no racional, lo que se actualiza en caso de que la salvaguarda
del diverso bien constitucionalmente protegido (finalidad legítima) haya obedecido a
motivos y circunstancias de mayor relevancia y trascendencia para el caso concreto, que
el perjuicio que realmente se pueda ocasionar al derecho que ha sido restringido.
83
Con base en lo anterior, puede afirmarse que el test de proporcionalidad implica
verificar el cumplimiento de las condiciones materiales y lógicas a las que nos hemos
referido en el punto 5 del capítulo precedente, es decir, se trata de razonar si la medida:
a) persigue un fin lícito; b) si es idónea para tal efecto; c) si es necesaria y, d) si es
proporcional en estricto sentido.
Cabe señalar que basta que cualquiera de estos subprincipios no se respete para
que la medida legislativa que afecta a un derecho fundamental se considere inválida. Es
decir, no se requiere la actualización conjunta de todos ellos, sino que es suficiente el
que no se cumpla alguno en particular.
Para tener mayor claridad respecto de estos cuatro elementos, que habrán de
servirnos para realizar el test que proponemos, conviene profundizar un poco más. Así,
se afirma que (Casal, 20012: 123-126):
a) El fin perseguido por el legislador al prever limitaciones o restricciones a
derechos fundamentales necesariamente ha de ser lícito. Ello supone que debe ser
compatible con los preceptos constitucionales y con el orden de valores sobre los que
gravitan. También debe estar en consonancia con los tratados internacionales sobre
derechos humanos.
Alexy manifiesta que la limitación o restricción de derechos fundamentales sólo
resulta admisible cuando va dirigida a proteger otros derechos fundamentales (Alexy,
1996: 281). En idénticos términos se pronuncian otros académicos al indicar que en todo
caso de restricción de un derecho fundamental por vía de una regla legal, ésta tiene que
estar sustentada por principios constitucionales. ―…Si la restricción se fundamenta en
los principios constitucionales que la sustentan, se presenta formalmente una colisión de
normas de igual jerarquía que puede ser resuelta mediante ponderación‖ (Borowsky,
2000: 42).
84
Cabe señalar, pues ello repercute directamente en una de las conclusiones que
habremos de asentar más adelante, que las restricciones a los derechos fundamentales
normalmente no se justifican, o por lo menos no para algunos tribunales internacionales,
si la medida está dirigida a proteger bienes colectivos o conceptualmente
indeterminados, es decir, aquellos que han sido bautizados por la doctrina como ―orden
público‖ o ―bien común‖. Valga citar como ejemplo de este criterio la tesis que sostiene
la Corte Interamericana de Derechos Humanos al indicar que:
Debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el ―orden público‖ o
el ―bien común‖ como medios para suprimir un derecho garantizado por la
Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a)
de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de
limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación
estrictamente ceñida a las ―justas exigencias‖ de ―una sociedad democrática‖
que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la
necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención (Opinión Consultiva
5/85, de 13 de noviembre de 1985).
b) La idoneidad es un criterio fáctico en virtud del cual debe existir un cierto
grado de probabilidad de que mediante la medida o previsión legal va a ser logrado el
objetivo establecido expresa o implícitamente en la ley. No se requiere, lógicamente, que
haya absoluta seguridad sobre los efectos benéficos que va a producir la regulación, pero
tampoco basta la suposición o afirmación por el legislador de su idoneidad para
conseguirlos, pues en este caso se estarían autorizando restricciones o limitaciones
gratuitas y, en consecuencia, injustificadas de derechos constitucionales.
Cabe señalar que, tratándose del examen de proporcionalidad de las leyes
penales, se afirma que la norma de sanción respetará el subprincipio de idoneidad si
representa un medio apto para prevenir la realización de la conducta prohibida. Se trata,
pues, de examinar la eficacia preventiva que despliega la norma enjuiciada. Por ello, una
norma de sanción podrá ser reputada inconstitucional si ―la intervención penal, además
85
de no producir efectos apreciables en orden a la protección del bien jurídico, se revela
contraproducente para alcanzar dicho fin‖ (Lopera, 2008: 277).
c) La necesidad se satisface cuando no existe una medida alternativa menos
gravosa para el derecho, que sea a la vez idónea para alcanzar, con igual grado de
efectividad, el objetivo propuesto.
En materia penal, se dice que el subprincipio de necesidad, cuando se proyecta
sobre la norma de sanción, incorpora las exigencias asociadas al principio de
subsidiariedad, el cual requiere la búsqueda de alternativas al derecho penal, es decir,
medidas de política social, mecanismos extrapenales de solución de conflictos, estímulos
positivos, campañas educativas, medidas de vigilancia policial etcétera. Esto significa,
de igual forma, contemplar una pena menor o, en el caso de que estén previstas varias
sanciones para el mismo hecho, optar sólo por alguna de ellas (Lopera, 2008: 280 y ss).
d) La proporcionalidad en sentido estricto conduce a un examen de la
razonabilidad de la medida legalmente prevista considerada en su globalidad, mediante
la ponderación de la limitación o restricción sufrida por el derecho, por un lado, y del fin
que se busca alcanzar, por el otro. Es decir, después de haber constatado la idoneidad y
necesidad de la medida, debe determinarse si este fin es lo suficientemente significativo
como para justificar la medida contemplada por la ley. Si el acortamiento de las
posibilidades de goce o ejercicio sufrido por el derecho resulta excesivo en relación con
el objetivo propuesto, la medida es desproporcional y, por consiguiente, ilícita.
Esta conceptualización también es aplicable a la proporcionalidad de las normas
que prevén penas, pues se trata de establecer si el grado de afectación que éstas
producen se ve compensado por el grado de satisfacción de los bienes jurídicamente
tutelados cuya consecución pretende el legislador.
86
Desde diverso aspecto, debemos apuntar que el test de proporcionalidad, si tiene
por objeto solucionar un conflicto derivado de la colisión de dos principios
constitucionales, no genera la declaración de invalidez de uno de ellos, sino que
atendiendo al caso concreto analizado el juez constitucional tiene la facultad para decidir
cuál de ellos tiene un mayor peso y, por tanto, desplazar al otro, sin que ello signifique
que pierda eficacia o que, en un asunto con matices diferentes, pueda tener un valor
superior respecto del mismo principio en confrontación.
En cambio, si de lo que se trata es de analizar la restricción de un derecho
constitucional contenido en una norma legal, el análisis sobre su regularidad
constitucional sí puede traer como consecuencia su invalidez, hecho que viene a ser una
consecuencia del principio de supremacía de la Ley Fundamental.
Sobre la ponderación de principios constitucionales se ha escrito en abundancia
en los últimos años. Bernal Pulido, uno de los alumnos más destacados de Alexy –quien
es considerado uno de los precursores en esta materia– sostiene, siguiendo a su maestro,
que la ponderación representa el mecanismo para resolver la incompatibilidad entre
normas prima facie, es decir, entre principios constitucionales (Bernal, 2006: 63 a 69).
Agrega que la estructura de ponderación se integra por tres elementos, la ley de
la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. La ley de la
ponderación implica que, en tanto mayor sea el grado de no satisfacción de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro. Esta ley contiene un
procedimiento de tres pasos:
a) Determinar el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho.
b) Definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido
contrario.
87
c) Determinar si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la
afectación o la no satisfacción del otro.
Manifiesta que, para precisar los enunciados anteriores, hay que remitirse a tres
variables distintas, a saber: a) el grado de afectación de los derechos, al que se le
atribuye un determinado valor numérico; b) el peso abstracto de los derechos, que se
dividen en leve, medio o intenso, con valores atribuibles de 1, 2 y 4, respectivamente, y
c) la certeza en las apreciaciones empíricas, esto es, la afectación que la medida concreta
proyecta sobre los derechos relevantes, que se clasifican en seguro, plausible y no
evidentemente falso, a las que también se les otorga un valor numérico.
Por otra parte, el autor en cita indica que la fórmula del peso tiene por objeto
determinar el peso de un derecho A en relación con un derecho B, en las circunstancias
del caso concreto, que resulta del cociente entre la afectación del derecho A, su peso
abstracto y la certeza de las apreciaciones empíricas relacionadas con su afectación; y la
afectación del derecho B en concreto, su peso abstracto y la certeza de las premisas
empíricas relacionadas también con su afectación.
La fórmula puede representarse de la siguiente manera:
afectación A x peso abstracto A x certeza empírica A
Peso A = ______________________________________________________
afectación B x peso abstracto B x certeza empírica B
Finalmente, por cuanto se refiere a la carga de la argumentación, Bernal refiere
que tiene aplicación cuando el resultado de la fórmula de peso es un empate, es decir,
cuando el peso concreto de los principios en colisión es idéntico, agregando que en estos
casos la carga de la argumentación, de acuerdo con Alexy, debe favorecer los derechos
de libertad y de igualdad jurídica.
88
No resulta difícil advertir que esta metodología es, en cierto grado, similar al test
de proporcionalidad cuyos pasos hemos desarrollado anteriormente. Determinar el peso
de los principios constitucionales que entran en colisión y resolver si la satisfacción de
uno de ellos justifica el grado de afectación del otro es también el propósito que se
persigue al decidir si una limitación a un derecho constitucional es legítima, idónea,
necesaria y proporcional. Por ello, puede afirmarse que estamos en presencia de un
mismo examen sólo que realizado bajo distintas metodologías. El test propuesto por
Alexy, específicamente en el análisis de la ponderación, pone el acento en la
determinación numérica del valor de los derechos que entran en conflicto –lo que no
deja de lado la posibilidad para quien realice el examen de determinar subjetivamente
tales valores–. El otro test de proporcionalidad, en cambio, le da una mayor importancia
a la carga argumentativa para decidir si se cumplen o no las condiciones lógicas a las
que se encuentran sujetas las limitaciones de los derechos fundamentales.
Más adelante observaremos que tanto la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como la Suprema Corte de Justicia en México han preferido la utilización del
test de proporcionalidad, sin la determinación numérica o ponderación de valores, para
resolver los conflictos que se someten a su jurisdicción, aunque no por ello se ha restado
importancia a la obra de Alexy. Por el contrario, debe reconocerse que el examen de
proporcionalidad que dichos tribunales emplean encuentra sustento en la teoría
elaborada por ese académico, que parte de la concepción de las normas como reglas y
como principios.
1.2 Control de convencionalidad, interpretación conforme y el principio pro
persona en el sistema jurídico mexicano.
Al dictarse la sentencia de 14 de julio de 2011 en el expediente ―varios‖
912/2010, emitida en cumplimiento de la resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, relativa al caso Radilla Pacheco Vs Estados Unidos Mexicanos, el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de siete votos,
89
estableció un modelo de control de convencionalidad y constitucionalidad que debe
adoptarse a partir de lo establecido en el párrafo 339 de la sentencia del referido tribunal
internacional, en el sentido de que: 1) los jueces del Poder Judicial de la Federación, al
conocer de controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y de amparo,
pueden declarar la invalidez de las normas que contravengan la Constitución Federal y/o
los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos, y 2) los demás jueces del
país, en los asuntos de su competencia, podrán desaplicar las normas que infrinjan la
Constitución Federal y/o los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos,
sólo para efectos del caso concreto y sin hacer una declaración de invalidez de las
disposiciones.
El citado párrafo 339 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que sirvió de sustento para adoptar el referido modelo de control de
convencionalidad y constitucionalidad, establece:
339. En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su
jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están
sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde
un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer un ‗control de convencionalidad‘ ex officio entre las normas internas y
la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana (Caso Rosendo Radilla Pacheco Vs.
Estados Unidos Mexicanos. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, 23 de noviembre de 2009).
El control de convencionalidad es distinto del control difuso de la
constitucionalidad de las normas, precisamente porque el referente que sirve para
contrastar la validez de la ley en uno y otro caso es distinto. En el primero, sirve como
90
parámetro el tratado internacional sobre derechos humanos suscrito por México; en el
segundo, la Constitución Federal que rige en este país.
Aunque no fuera materia de cumplimiento de la sentencia emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el establecimiento en este país de un modelo de
control difuso de la constitucionalidad de la ley, ello es una consecuencia necesaria que
deriva del reconocimiento a favor de todos los jueces de ejercer un control de
convencionalidad. No podría concebirse que los tribunales llevaran a cabo esta última
actividad si no tuvieran conferida, asimismo, la facultad de examinar la
constitucionalidad de las leyes, pues, en todo caso, el ejercicio en uno y otro caso es el
mismo, y sólo difiere por cuanto al referente normativo que se utiliza para ejercer el
control.
Además, salvo algunos casos excepcionales, los derechos humanos reconocidos
en los tratados internacionales son los mismos que aquellos establecidos en la
Constitución Federal, por lo que al ejercerse un control de convencionalidad se practica,
en los hechos, un control de constitucionalidad. Nos parece, por tanto, que en este
aspecto la decisión del máximo tribunal del país es correcta, pues aunque no se expuso
expresamente, la lógica del propio sistema hacía necesario que la decisión de atribuir
competencia para ejercer un control de convencionalidad se hiciera extensivo al control
de constitucionalida, ya que, se reitera, el examen que se practica en uno y otro caso es
casi idéntico y sólo difiere por cuanto hace a los efectos que se imprimen a la resolución.
Aunque es correcta la decisión del máximo tribunal al acatar una sentencia de
carácter internacional que es vinculatoria para el Estado mexicano, debemos hacer
énfasis en que tal criterio quizá vaya a provocar en el corto plazo la emisión de
resoluciones de dudosa racionalidad, desde el momento mismo en que los tribunales
locales, en la mayoría de los casos, no están capacitados para ejercer un control de la
constitucionalidad o de la convencionalidad de las normas, sin que lo anterior implique
91
que no deba exigirse la capacitación y profesionalización de los funcionarios judiciales
que tengan a su cargo esa misión.
Sin embargo, sin dejar de avizorar los problemas que este nuevo control
suscitará, también debe reconocerse que tal atribución genera una garantía adicional a
favor del reconocimiento de los derechos fundamentales que forman parte de los
principios básicos del Estado constitucional. Constituye, asimismo, una herramienta para
hacer prevalecer el principio de supremacía constitucional, pues deberá privilegiarse la
aplicación de la norma constitucional o de algún tratado internacional de derechos
humanos sobre cualquier otra disposición secundaria.
En efecto, es una posición que privilegia la protección de los derechos humanos
y, por consiguiente, que impacta en la que algunos autores han denominado como
democracia sustancial, es decir, de aquel sistema que implica el cumplimiento de
aquellas reglas indisponibles para los poderes públicos y que constituyen la razón de ser
de un Estado (Ferrajoli, 1999).
Se trata, en suma, de privilegiar a la Constitución o a los tratados sobre derechos
humanos frente a cualquier actuación del Estado, de hacer prevalecer sus postulados, de
impregnar a todo el ordenamiento jurídico de la fuerza irradiadora que emana del pacto
fundamental que se dio asimismo una sociedad; de entender, como lo sostienen algunos
autores, la prioridad cronológica y sobre todo axiológica de una esfera de libertades
individuales respecto a la acción del Estado (Comanducci, 2005: 77).
En otro orden de ideas, debe destacarse que el artículo 1, párrafo segundo, de la
Constitución Federal dispone: ―Las normas relativas a los derechos humanos se
interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de
la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia‖.
92
En esta disposición se contienen los principios que se han denominado
―interpretación conforme‖ e ―interpretación pro persona‖.
El primero de estos conceptos ha sido definido como ―la técnica argumentativa
por medio de la cual los derechos y libertades constitucionales son armonizados con los
valores, principios y normas contenidos en los tratados, así como por la jurisprudencia
de los tribunales internacionales (y en ocasiones por otras resoluciones y fuentes
internacionales) para lograr su mayor eficacia y protección‖ (Ferrer Mac-Gregor, 2011:
549).
En concepto de este autor, la vinculación entre los derechos humanos
establecidos a nivel interno y en los tratados internacionales significa que el intérprete
debe procurar una interpretación que permita armonizar la norma nacional y la
internacional. Ello significa que no deben realizarse dos entendimientos sucesivos, sino
una exégesis conjunta que concilie su significado (Ferrer Mac-Gregor, 2011: 556).
A la par de la interpretación conforme, el artículo 1 constitucional exige que el
operador jurídico aplique el principio pro persona, entendido como el criterio
hermenéutico que coincide con el rasgo fundamental de los derechos humanos, por
virtud del cual debe estarse siempre a favor del hombre e implica que debe acudirse a la
norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos
y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de
establecer límites a su ejercicio (tesis aislada: I.4o.A.441, del Cuarto Tribunal Colegiado
en Materia Administrativa del Primer Circuito).
Como subprincipios de este postulado, o ámbitos en los que se puede aplicar, se
encuentran (Castilla, 2012):
93
a) In dubio pro reo: en caso de duda se favorecerá al imputado o acusado, su
aplicación busca, por ejemplo, que para el caso en que no se genere convicción para el
juzgador a partir de los medios probatorios, debe optarse por liberar al detenido o
procesado.
b) Favor libertatis: en favor de la libertad; se aplica a la interpretación de las
normas legales que favorecen la libertad de un detenido. Su aplicación busca un
preferente ejercicio de los derechos, interpretándose en el sentido que asegure mayor su
tutela, es decir, en el sentido de asegurar en el mayor número de supuestos la libertad de
la persona ante cualquier tipo de detención.
c) Favor rei: en favor del reo; por medio de la aplicación de éste, en materia de
recursos, el tribunal de alzada está facultado para pronunciar, respecto del acusado, una
sentencia más favorable o una absolución favor rei, aunque aquél hubiera consentido la
condena.
d) Favor debilis: en favor de las víctimas, a favor del más débil. Su aplicación
busca la protección a las víctimas y la protección a la parte más débil en cualquier tipo
de relación.
e) In dubio pro operario: en caso de duda se favorecerá al trabajador. Su
aplicación, por ejemplo, implica que al darse la posibilidad de aplicar una norma al caso
concreto se debe dar a ésta la interpretación que mejor proteja o mejor asegure los
derechos del trabajador.
f) In dubio pro libertate: en la duda a favor de la libertad.
g) In dubio pro actione: en caso de duda, mantener el procedimiento y llevarlo
hasta el final; por medio de la aplicación de éste, se busca que la persona pueda acceder
94
a la justicia, a los mecanismos de tutela de sus derechos, donde las condiciones o
limitaciones que la ley pueda establecer para el acceso al recurso o juicio deban ser
interpretadas de manera tal que se optimice al mayor grado la efectividad del derecho y
pueda ser iniciado el mayor número de procesos.
La aplicación de la interpretación conforme y del principio pro persona en casos
concretos ha sido explicada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en los siguientes términos:
… En caso de que existan varias posibilidades de interpretación de la norma en
cuestión, se elija aquella que mejor se ajuste a lo dispuesto en la Constitución.
En otras palabras, esa supremacía intrínseca no sólo opera en el momento de la
creación de las normas inconstitucionales, cuyo contenido ha de ser compatible
con la Constitución en el momento de su aprobación, sino que se prologan,
ahora como parámetro interpretativo, a la fase de aplicación de esas normas. A
su eficacia normativa directa se añade su eficacia como marco de referencia o
criterio dominante en la interpretación de las restantes normas. Este principio de
interpretación conforme de todas las normas del ordenamiento a la
Constitución, reiteradamente utilizado por esta Suprema Corte de Justicia de la
Nación, es una consecuencia elemental de la concepción del ordenamiento
como una estructura coherente, como una unidad o contexto. Es importante
advertir que esta regla interpretativa opera con carácter previo al juicio de
invalidez. Es decir, que antes de considerar a una norma jurídica como
constitucionalmente inválida, es necesario agotar todas las posibilidades de
encontrar en ella un significado que la haga compatible con la Constitución y
que le permita, por tanto, subsistir dentro del ordenamiento; de manera que sólo
en el caso de que exista una clara incompatibilidad o una contradicción
insalvable entre la norma ordinaria y la Constitución, procedería declararla
inconstitucional (Tesis aislada 1a. CCCXL/2013 de la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación).
Por otra parte, debe señalarse que de acuerdo con el artículo 1, segundo párrafo,
de la Constitución Federal, los derechos humanos que se reconocen en el sistema
jurídico mexicano son los que prevé la propia Ley Fundamental y todos aquellos
derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que el Estado
mexicano sea parte. Por tanto, las normas provenientes de ambas fuentes son normas
supremas de dicho sistema, lo que implica que los valores, principios y derechos que
95
ellas materializan deben permear en todo el orden jurídico, obligando a todas las
autoridades a su aplicación. Esto es lo que se ha denominado ―bloque de
constitucionalidad‖, que hace referencia a la existencia de normas constitucionales o
supralegales, pero que no aparecen expresamente indicadas en el texto constitucional,
sino que, mediante una cláusula expresa, remite a ellas.
Aquí es importante enfatizar que lo anterior significa que si el operador jurídico
se encuentra en la necesidad de conciliar dos derechos fundamentales de fuente nacional
o de fuente internacional, tiene que aplicar aquella prerrogativa que implique una mayor
protección en los derechos de la persona, pues en ello se traduce la interpretación
conforme y el principio pro persona. Por tanto, si la antinomia llegara a presentarse entre
un derecho humano previsto en un tratado y un derecho humano establecido en la Ley
Fundamental, el juzgador se encuentra en la necesidad de aplicar el que sea más
benéfico para el particular.
Concluir lo contrario equivaldría a desnaturalizar estos métodos de
interpretación, pues conforme al nuevo marco regulatorio de los derechos humanos en
México, tanto los derechos humanos de fuente internacional como los de fuente nacional
tienen el mismo rango o escalafón y, por consiguiente, para decidir cuál de ellos debe
prevalecer en un caso concreto no cabe aplicar el principio de jerarquía de las normas,
sino la exégesis conforme y la aplicación del principio pro persona, realizando, en todo
caso, un juicio de ponderación entre ambos.
Así lo reconoce un sector de la doctrina al indicar que:
El que la Constitución se interprete de conformidad con los tratados no lesiona
la supremacía constitucional, sino que precisamente reconoce la conformación
de un ―bloque de constitucionalidad‖ mediante derechos integrados. Es la
identificación del contenido ―constitucionalmente declarado‖ de los derechos
humanos, como ha señalado el Tribunal Constitucional español. …Se ha
generado ya expresamente un ―bloque de constitucionalidad‖ mediante la
incorporación de los derechos de fuente internacional al orden constitucional
que complementa la disposición materia de este trabajo, al señalar que ―todas
96
las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución
y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte‖.
Además, en caso de antinomias entre la Constitución y los tratados hemos
adoptado el principio pro persona (Caballero, 2012: 115-116).
Para concluir con este apartado, debemos señalar que los principios de
interpretación conforme o pro persona no desplazan la aplicación del denominado test de
proporcionalidad en un caso concreto, sino que son métodos de exégesis
complementarios que sirven al juzgador para poder determinar la regularidad
constitucional o convencional de una ley, que pueden ser utilizados conjuntamente con
el examen de ponderación para fortalecer la argumentación que se utilice en una
sentencia.
1.3 Metodología empleada por el sistema regional de protección a los
derechos humanos para analizar la restricción a los derechos fundamentales.
Tanto la Comisión como la Corte, ambos del sistema interamericano de derechos
humanos, han adoptado desde hace ya varios años el test de proporcionalidad para
analizar la validez de las restricciones a los derechos fundamentales. En algunas
declaraciones y sentencias, con algunos matices y con desarrollos más o menos amplios,
se da cuenta del método empleado para concluir sobre la razonabilidad o no de tales
limitantes.
En este apartado, queremos dejar constancia de la forma en que el tribunal
internacional procede cuando está a debate la restricción a un derecho fundamental, y
destacar las jurisprudencias que se vinculan con nuestro tema de investigación.
En la opinión consultiva OC-6/86, de 9 de mayo de 1986, así como en el caso
Usón Ramírez Vs Venezuela, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con
respecto a las restricciones a los derechos fundamentales, indicó:
97
Al leer el artículo 30 en concordancia con otros en que la Convención autoriza
la imposición de limitaciones o restricciones a determinados derechos y
libertades, se observa que exige para establecerlas el cumplimiento
concurrente de las siguientes condiciones: a. Que se trate de una restricción
expresamente autorizada por la Convención y en las condiciones particulares
en que la misma ha sido permitida; b. Que los fines para los cuales se
establece la restricción sean legítimos, es decir, que obedezcan a ― razones de
interés general‖ y no se aparten del ―propósito para el cual han sido
establecidas‖. Este criterio teleológico, cuyo análisis no ha sido requerido en
la presente consulta, establece un control por desviación de poder; y c. Que
tales restricciones estén dispuestas por las leyes y se apliquen de conformidad
con ellas (Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986), (Caso Usón
Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 20 de noviembre de 2009).
En un asunto en el que estaba de por medio la privación de la libertad de una
persona migrante indocumentado en razón de su irregular estancia en Panamá, la Corte
Interamericana estableció:
En consecuencia, sin perjuicio de la legalidad de una detención, es necesario en
cada caso hacer un análisis de la compatibilidad de la legislación con la
Convención en el entendido que esa ley y su aplicación deben respetar los
requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que la medida privativa
de libertad no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o
restrinjan la libertad sea compatible con la Convención; ii) que las medidas
adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean
necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para
conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al
derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad
para alcanzar el objetivo propuesto, razón por la cual el Tribunal ha señalado
que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser
excepcional, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales
(Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010).
Al analizar el derecho a la vida privada de una persona afectada por
intromisiones del Estado brasileño, el tribunal internacional sostuvo:
El derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser
restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o
arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y ser
necesarias en una sociedad democrática (Caso Escher y otros Vs. Brasil.
98
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de
julio de 2009).
Bastan estos tres precedentes para evidenciar que la Corte Interamericana, al
analizar alguna restricción a un derecho fundamental previsto en un tratado regional
sobre derechos humanos, lleva a cabo el test de proporcionalidad al que nos hemos
referido con anterioridad, el cual, como dijimos, comprende el examen de tres aspectos:
a) el fin, que consiste en verificar si la afectación al derecho que se restringe persigue un
fin constitucionalmente legítimo; b) si esa medida es idónea para la finalidad buscada; c)
si la limitación, dentro de las alternativas fácticas posibles, es la menos gravosa o
restrictiva respecto del derecho fundamental afectado, y d) si es proporcional, en el
sentido de que debe demostrarse que la medida es cualitativamente de mayor beneficio o
igual al perjuicio que se ocasiona al derecho fundamental disminuido.
Respecto del tema concreto que abordamos en nuestra investigación, es decir, el
respeto a los derechos fundamentales de participación democrática, el tribunal
internacional tiene algunas sentencias dignas de mencionar. Así, se afirma que:
La previsión y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos políticos no
constituyen, per se, una restricción indebida a los derechos políticos. Esos
derechos no son absolutos y pueden estar sujetos a limitaciones. Su
reglamentación debe observar los principios de legalidad, necesidad y
proporcionalidad en una sociedad democrática. … La restricción debe
encontrase prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios
razonables, atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para
satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo.
Cuando hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que
restrinja menos el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el
propósito que se persigue (Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.Sentencia de 23 de junio de 2005).
Finalmente, por cuanto a la restricción de derechos fundamentales, motivadas
para lograr el orden público, el bien común y el interés o seguridad general, el tribunal
regional de derechos humanos ha destacado que:
99
No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los
conceptos de ―orden público‖ y ―bien común‖, ni que ambos conceptos pueden
ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público,
como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses
colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían
invocarse el ―orden público‖ o el ―bien común‖ como medios para suprimir un
derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de
contenido real (ver el art. 29.a de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se
invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser
objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las ―justas exigencias‖ de
―una sociedad democrática‖ (Opinión Consultiva 5/85 del 13 de noviembre de
1985).
… Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y
ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las
garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar
actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía
del debido proceso (Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001).
… En caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no se
pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad
de la información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para
dejar de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o
administrativas encargadas de la investigación o proceso pendientes (Caso La
Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre
de 2006).
1.4 Metodología empleada en México por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación para analizar la restricción a los derechos fundamentales.
Desde hace ya varios años, el máximo tribunal del país, siguiendo los pasos del
Tribunal Constitucional Español y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
utilizado el test de proporcionalidad de la manera en que lo hemos descrito, esto es, al
advertir la restricción a un derecho fundamental, verifica si la medida persigue un fin
legítimo, si es idónea, si es necesaria y si es proporcional en estricto sentido, para con
ello, en su caso, determinar su validez o invalidez.
Así lo confirman el criterio de jurisprudencia 2a./J. 42/2010 y la tesis aislada 1a.
CCXXXVI/2011 que a continuación se reproducen en la parte que interesa:
100
IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL
CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE
ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA. … Así, una vez
establecida la situación de igualdad y la diferencia de trato, debe determinarse si
la diferenciación persigue una finalidad constitucionalmente válida. … La
siguiente exigencia de la garantía de igualdad es que la diferenciación
cuestionada sea adecuada para el logro del fin legítimo buscado; es decir, que la
medida sea capaz de causar su objetivo, bastando para ello una aptitud o
posibilidad de cumplimiento, sin que sea exigible que los medios se adecuen
estrechamente o estén diseñados exactamente para lograr el fin en comento. En
este sentido, no se cumplirá el requisito de adecuación cuando la medida
legislativa no contribuya a la obtención de su fin inmediato. Tratándose de las
prohibiciones concretas de discriminación, en cambio, será necesario analizar
con mayor intensidad la adecuación, siendo obligado que la medida esté
directamente conectada con el fin perseguido. Finalmente, debe determinarse si
la medida legislativa de que se trate resulta proporcional, es decir, si guarda una
relación razonable con el fin que se procura alcanzar, lo que supone una
ponderación entre sus ventajas y desventajas, a efecto de comprobar que los
perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con
respecto a los objetivos perseguidos.
SECUESTRO EXPRESS. EL ARTÍCULO 163 BIS DEL CÓDIGO
PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL QUE LO SANCIONA, NO
TRASGREDE LA GARANTÍA DE PROPORCIONALIDAD EN
MATERIA PENAL (TEST DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA
PENAL). El principio de proporcionalidad busca asegurar que el poder público
actúe sin excederse en el ejercicio de sus funciones y es aplicable a toda
actividad del Estado. Para comprobar si una norma penal creada por el
legislador observa el referido principio, debe correrse un test que comprende el
examen de tres aspectos: a) el fin y la idoneidad: consiste en determinar si la
interferencia al derecho fundamental que se restringe persigue un fin
constitucionalmente legítimo y si esa medida aflictiva, restrictiva o limitativa, es
idónea para la finalidad buscada; b) la necesidad: parámetro que lleva a
establecer si la medida cuestionada, dentro de las alternativas fácticas posibles,
es la menos gravosa o restrictiva hacia el principio o derecho fundamental
afectado por la intervención (intervención mínima); y, c) proporcionalidad: debe
quedar acreditado que la medida es cualitativamente de mayor beneficio o igual
al perjuicio que se ocasiona al derecho fundamental.
Con lo anterior se evidencia que el test de proporcionalidad es llevado a cabo por
la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los términos en que también lo realiza la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo que no cabe abundar más al respecto
sobre este tema; sin embargo, sí es necesario pronunciarnos en torno a la decisión del
máximo tribunal del país al resolver la contradicción de tesis 293/2011, en sesión de tres
101
de septiembre de dos mil trece, al tener una influencia directa en las conclusiones que
habremos de exponer más adelante.
El tema de la contradicción, que se presentó por la divergencia de criterios de dos
tribunales colegiados de circuito, consistió en resolver dos cuestiones: a) la posición
jerárquica de los tratados internacionales en materia de derechos humanos en relación
con la Constitución, y b) el carácter de la jurisprudencia en materia de derechos
humanos emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Después de varias sesiones ampliamente debatidas por el gran interés que existía
para resolver esos temas, el Pleno del máximo tribunal decidió que sí existía la
contradicción de criterios, y que debían prevalecer, con carácter de jurisprudencia, las
siguientes tesis (P./J. 20/2014 y P./J. 21/2014), que establecen:
DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN
LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL
PARÁMETRO
DE
CONTROL
DE
REGULARIDAD
CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA
UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE
DEBE
ESTAR
A
LO
QUE
ESTABLECE
EL
TEXTO
CONSTITUCIONAL. El primer párrafo del artículo 1o. constitucional
reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y
los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la
interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas
constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las
normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se
relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final
del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una
restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo
que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía
comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del
orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas
jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como
material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de
las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de
normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el
orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del
catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte
102
del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este
sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de
control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la
validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.
JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES
MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA
PERSONA. Los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido
parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los Jueces
nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido
de los derechos humanos establecidos en ese tratado. La fuerza vinculante de la
jurisprudencia interamericana se desprende del propio mandato establecido en
el artículo 1o. constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces
nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la
persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores
jurídicos deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en
un caso en el que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del
precedente al caso específico debe determinarse con base en la verificación de
la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento; (ii) en
todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia
interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonización, debe
aplicarse el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los
derechos humanos.
No corresponde realizar un análisis exhaustivo de las razones que llevaron al alto
tribunal para concluir lo que en las tesis transcritas se sostiene. Sin embargo, no
podemos dejar de advertir que el primero de esos criterios, en nuestro concepto, no es
acorde con el segundo párrafo del artículo 1 constitucional al indicar que ―las normas
relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución
y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia‖.
Conforme a esa disposición, como ya lo hemos mencionado, se integró en
México un bloque de constitucionalidad de los derechos humanos que tienen la misma
jerarquía. Es decir, tanto los derechos establecidos en los tratados sobre derechos
humanos como los previstos en la Ley Fundamental constituyen el parámetro de
103
regularidad constitucional o convencional de cualquier norma en el sistema jurídico
mexicano. Eso parece reconocerse en la primera parte de la tesis de jurisprudencia; no
obstante, acota que si en la Constitución existe una restricción expresa al ejercicio de los
derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, es decir, en
esos casos se aplica la norma de la Ley Fundamental que contiene la limitación con
independencia del desarrollo de un derecho humano previsto en un tratado internacional
y, por extensión, la jurisprudencia que sobre el tema hubiera emitido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
En otras palabras, por virtud del principio de jerarquía de normas y de
supremacía constitucional, la norma de restricción contenida en ese ordenamiento
desplaza a cualquier otro derecho que se prevea en un tratado y, asimismo, a los criterios
internacionales que sobre esa prerrogativa se hubieran emitido. Dicho en términos
coloquiales: no importa lo que diga un tratado sobre un derecho en específico, ya que si
ese derecho está limitado o restringido por una norma constitucional, debe aplicarse esta
última disposición.
Nos parece que esa no fue la intención del Constituyente al incorporar en la Ley
Fundamental la reforma de derechos humanos de junio de 2011. No creemos, como lo
apuntamos en este mismo capítulo, que la relación entre los derechos humanos de fuente
nacional y de fuente internacional deba concebirse en términos jerárquicos, sino que,
teniendo la misma categoría formalmente, su comparación debe efectuarse a través del
ejercicio de ponderación.
Eso es lo que ha sucedido en gran parte de América Latina y en la Unión
Europea, ya que los derechos humanos establecidos en las convenciones internacionales
suelen aplicarse aun en contra de lo que disponen las normas internas. Argentina,
Bolivia, Ecuador, Venezuela y Costa Rica, ya sea a través de una cláusula expresa o por
virtud de las sentencias de sus tribunales constitucionales, han apostado incluso por
104
otorgar jerarquía supraconstitucional a los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos, en la medida en que sean más favorables para la protección de las
personas (Ferrer Mac-Gregor, 2011: 547).
Lo más grave del criterio que se analiza es que, en nuestro concepto, pulveriza la
aplicación de los principios de interpretación conforme y de interpretación pro persona,
pues tales postulados no tienen cabida si de lo que se trata es de analizar la validez de
una restricción constitucional a un derecho humano, pues en esos casos, con
independencia de lo que prevenga un tratado, debe prevalecer siempre la limitación
contenida en la Norma Fundamental.
Por lo demás, no deja de ser confuso que se afirme en la primera tesis que debe
prevalecer la limitación a un derecho prevista en la Constitución y, por otro lado, que en
el segundo criterio se sostenga que la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos es vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea más
favorable a la persona, pues cabe aquí preguntar qué pasaría si el citado tribunal
internacional declarara en un caso concreto la inconvencionalidad del arraigo o de la
restricción al derecho al voto que analizamos, no obstante que en México, a nivel
constitucional, se permita la existencia de esa figura penal y la prohibición del ejercicio
del sufragio de los presos. En esos casos ¿prevalecería lo dispuesto en la Ley
Fundamental como restricción o lo resuelto por ese tribunal regional? No existe
respuesta a esa interrogante en la sentencia que comentamos y eso no hace otra cosa que
producir inseguridad jurídica entre los ciudadanos y entre los operadores del derecho.
Fue tan polémica esta decisión que casi la totalidad de los ministros de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación formularon votos aclaratorios o concurrentes.
Sólo fue emitido un voto en contra del proyecto por el ministro Cossío Díaz, en el que se
expresan algunas ideas muy claras y con las cuales coincidimos plenamente, pues ahí se
dice:
105
… Mi segundo punto de disenso frente a la resolución finalmente aprobada por
la mayoría del Tribunal tiene que ver con la aplicación real del criterio de
jerarquía para relacionar los derechos humanos establecidos en la Constitución
y en los tratados internacionales, a pesar de que en la propia resolución se
indique expresamente que este criterio no resulta aplicable. Si el párrafo
segundo del artículo 1° dispone que a las personas se les dará en todo momento
la protección más amplia en términos de lo que dispongan los derechos
humanos de fuente constitucional o convencional, no puede establecerse la
prevalencia de las normas constitucionales en los casos en que establezcan
restricciones, sin admitir que con ello se incorpora expresamente un criterio de
jerarquía constitucional.
… Como acabo de señalarlo en el párrafo anterior, la reforma de junio de dos
mil once implicó que deben hacerse operaciones normativas a partir del
principio pro persona tanto con los derechos humanos contenidos en los tratados
internacionales de los que México es parte como con aquéllos reconocidos en la
Constitución, sin establecer ninguna jerarquía entre ellos.
… Es por ello que independientemente de la posición que se tenga con respecto
a la idea ―derechos humanos‖, en la Constitución se les ha otorgado un estatus
específico que debe ser cabalmente garantizado. Lo dispuesto en ella nos
conduce a maximizar la interpretación conjunta de los derechos humanos de
fuente constitucional y convencional en aras de otorgarle la mayor protección
posible a las personas. Desde el momento en que se dice que ello será así
―salvo‖ cuando exista una restricción constitucional expresa, se está
desconociendo lo dispuesto en el propio texto constitucional en razón del
desplazamiento que se hace de los derechos de fuente convencional frente a lo
dispuesto, no como derecho, sino como restricción, por la Constitución
nacional, utilizándose así un criterio jerárquico.
… La posición mayoritaria genera una regla universal de interpretación por
virtud de la cual el derecho convencional cede frente al derecho constitucional
desplazando la posibilidad de resolver los problemas caso por caso aplicando
efectivamente el principio pro persona.
En los votos aclaratorios y concurrentes algunos ministros dejan entrever la
posibilidad de que la restricción a un derecho humano previsto en la Constitución –como
la que es objeto de nuestro estudio– pueda ser objeto de ponderación en un caso
determinado teniendo como punto de comparación lo dispuesto en algún tratado
internacional7; sin embargo, lo objetivamente cierto es que esas posiciones no dejan de
7
Vgr., en el voto concurrente del Ministro Gutiérrez Ortiz Mena, se indica: …Esta posición implica que las
restricciones constitucionales no se aplican en automático en cuanto se actualicen sus condiciones de aplicación, como
cualquier regla —bajo la lógica de una aplicación de ―todo o nada‖— sino que se actualizan bajo el tamiz de
decisiones que encierran la opción de un balance de distintos bienes constitucionales, por lo que han de someterse a
una metodología de ponderación: es decir, determinando su finalidad, necesidad y proporcionalidad y entendiendo que
106
ser meras reflexiones que no tienen vinculación alguna, como sí la tiene la
jurisprudencia P./J. 20/2014, que se inclina por hacer prevalecer sobre cualquier otra
disposición las restricciones contenidas en la Ley Fundamental. De esa forma,
atendiendo al sistema de precedentes que rige en nuestro país, los jueces federales deben
acatar en sus términos ese criterio de acuerdo con lo establecido en el artículo 217,
primer párrafo, de la Ley de Amparo, lo que en los hechos significa un debilitamiento de
los principios interpretativos que hemos mencionado.
Esta reseña tiene importancia en el caso que examinamos, pues como la
restricción al voto de los presos se contiene en el artículo 38, fracciones II, III y VI, de la
Constitución Federal, el criterio contenido en la jurisprudencia citada en el párrafo
anterior torna inaplicable cualquier norma de derechos humanos de fuente internacional
que se le oponga. Sin embargo, el estudio que nos propusimos parte de una base teórica
e intenta resolver una antinomia que se produce entre tal limitación y algunos otros
derechos, con independencia de que, en la práctica, resulte por el momento imposible
hacer efectivo ese derecho mientras el máximo tribunal no modifique o varíe la postura
que sustenta con respecto a ese tema; hecho que, por lo demás, no resulta difícil de
concebir atendiendo a que el derecho es dinámico, como también lo son las posturas de
las personas que vayan modificando la integración de ese órgano jurisdiccional.
2. Medios de defensa procedentes en contra de la prohibición del ejercicio
del voto activo.
De acuerdo con las fracciones II, III y VI del artículo 38 constitucional, los
derechos de los ciudadanos se suspenden por el dictado del auto de formal prisión –de
ha de darse deferencia al legislador democrático para resolver los temas centrales de acomodo de bienes
constitucionales. Por su parte, la Ministra Sánchez Cordero argumentó: …Por el contrario, como lo he sostenido
anteriormente ante la reforma en materia de derechos humanos de junio de dos mil once, estamos en presencia de un
pluralismo constitucional y que en su aplicación debe procurarse primeramente su armonización y de no ser posible,
su ponderación en el caso concreto en relación a la aplicación del límite así como el alcance de los derechos en
colisión. Finalmente, el Ministro Zaldívar Lelo de Larrea precisó: … Una vez reformada la Constitución en junio de
2011, he seguido insistiendo en la necesidad de armonizar los contenidos constitucionales, de forma que las normas
relativas a los derechos humanos, incluyendo las que restrinjan su ejercicio, se interpreten conforme al contenido de
los derechos humanos, independientemente de que su fuente sea un tratado internacional, y siempre favoreciendo en
todo tiempo la protección más amplia a las personas como lo ordena la propia Constitución.
107
vinculación a proceso actualmente–; durante la extinción de una pena corporal y/o por
sentencia ejecutoria que imponga como pena esa suspensión.
El artículo 57 del Código Penal para el Distrito Federal da más claridad a esta
cuestión al indicar que la suspensión de derechos es de dos clases: a) la que se impone
por ministerio de ley, como consecuencia necesaria de la (detención o) pena de prisión;
y, b) la que se impone como pena autónoma. Esto es, en el primer supuesto, la
suspensión de los derechos es una pena accesoria derivada de la (detención o) pena
corporal; mientras que en el segundo, la suspensión de los derechos es, en sí, la pena
principal, como es, por ejemplo, el caso de las penas impuestas por la comisión de
algunos delitos específicos, tales como sabotaje o en materia electoral.
En el primer caso, la suspensión o privación comenzarán y concluirán con la
detención o con la pena de que sean consecuencia. En el segundo caso, si la suspensión
o la privación se imponen con pena privativa de la libertad, comenzarán al cumplirse
ésta y su duración será la señalada en la sentencia.
A nivel federal, como ya hemos mencionado con anterioridad, el único artículo
relacionado con la restricción al voto activo es el artículo 46 del Código Penal Federal,
que establece que la pena de prisión produce la suspensión de los derechos políticos. Por
tanto, en la práctica cotidiana, la imposición de tales restricciones se da por la aplicación
directa del citado artículo 38 constitucional en los casos en que el juez federal emite un
auto de formal prisión –de vinculación a proceso– o cuando emite sentencia
condenatoria que traiga aparejada una pena privativa de libertad.
En contra de cualquiera de esas decisiones proceden los recursos ordinarios que
establece el Código Federal de Procedimientos Penales, específicamente el de apelación,
que tendrá por objeto analizar la legalidad de la detención o de la pena de prisión
impuesta a la persona procesada. Sin embargo, como la materia de esa impugnación se
108
centra en cuestiones de mera legalidad y no de constitucionalidad –sin dejar de advertir
que cualquier juzgador en este país puede ejercer un control difuso de
convencionalidad–, la validez de la prohibición contenida en el citado artículo 38 no
podría ser analizada a cabalidad.
Por tanto, el medio de defensa idóneo para impugnar la limitación que
analizamos es el juicio de amparo, por ser el mecanismo previsto en la Ley Fundamental
para el control de la constitucionalidad de las normas, y en el que se puede plantear la
interpretación que deba darse a un precepto de dicho ordenamiento.
No corresponde en este trabajo hacer un examen exhaustivo para definir los
requisitos que deben cumplirse para la procedencia del juicio de amparo en contra de la
suspensión del derecho al voto activo de los ciudadanos, sino que basta con mencionar
que si la suspensión se da por el dictado del auto de formal prisión –vinculación a
proceso–, el juicio de amparo que procede es el indirecto ante juez de distrito, por ser un
acto que afecta la libertad personal del inculpado, y que debe promoverse dentro de los
quince días hábiles siguientes de conformidad con el artículo 17 de la ley de la materia.
En cambio, si la suspensión del derecho al sufragio es fruto del dictado de una sentencia
condenatoria de primera instancia, ésta deberá ser apelada –para cumplir con el principio
de definitividad– y contra la sentencia de apelación cabe el juicio de amparo directo, que
puede promoverse en un plazo de hasta ocho años en términos de la fracción II de ese
último precepto.
Ya sea que el tema sobre la constitucionalidad y/o convencionalidad del artículo
38, fracciones II, III y VI, de la Ley Fundamental se discuta en el amparo indirecto o en
el amparo directo (ambos en materia penal), el asunto eventualmente podría llegar en
revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, toda vez que la materia de
estudio en ese caso es la regularidad constitucional de una norma de la propia
109
Constitución y, en su caso, la interpretación conforme que deba dársele en términos del
derecho internacional de los derechos humanos.
Como hemos visto anteriormente, hasta el momento no ha existido un
pronunciamiento puntual del alto tribunal en torno a la racionalidad o proporcionalidad
de la restricción al voto que analizamos, pues no se ha discutido cuál es la verdadera
finalidad que persigue esa medida y si puede ser congruente con el marco de derechos
humanos que prevalece actualmente. Los únicos precedentes elaborados al respecto no
abordan esos tópicos y el más importante de ellos, reflejado en la jurisprudencia 1a./J.
171/2007, relativo a que los derechos políticos deben declararse suspendidos desde el
dictado del auto de formal prisión, fue emitido con anterioridad a la reforma de derechos
humanos de junio de 2011.
Por tanto, aun cuando hemos constatado la postura que adopta el máximo
tribunal respecto a las restricciones de los derechos humanos previstas en la Ley
Fundamental, nada impide que en casos posteriores, como lo hicieron ver algunos de sus
integrantes en los votos concurrentes de la contradicción de tesis 293/2011, la
suspensión al voto que analizamos puede ser objeto de un juicio de proporcionalidad o
de una interpretación conforme. En suma, el tema no ha quedado cerrado
definitivamente en la judicatura y es posible un cambio sustancial en la concepción de
tal limitación constitucional.
Desde diverso aspecto, fuera del juicio de amparo, la única otra defensa con la
que cuentan los particulares para combatir la suspensión de su derecho al voto es a
través del juicio de protección de los derechos político-electorales del ciudadano, de
cuyo estudio se encarga el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Sin
embargo, este medio está acotado únicamente para verificar la violación por parte de
autoridades electorales al ejercicio del voto, pero no podría tener incidencia para decidir
sobre la constitucionalidad y/o convencionalidad del artículo 38, fracciones II, III y VI,
110
de la Constitución Federal, con efectos proyectados hacia el futuro, ya que ello
posiblemente supondría una invasión a las facultades de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación y el probable desacato a la jurisprudencia que sobre el tema ha emitido este
último tribunal.
Por ello, la escasa, aunque valiosa intervención del TEPJF en esta materia se ha
constreñido a verificar la legalidad de la negativa de las autoridades electorales para
expedir la credencial de elector a las personas que hubieren sido condenadas
penalmente, pero que están gozando de un beneficio penitenciario que implique su
libertad ambulatoria, tal como queda constatado, entre otras, en las sentencias SUP-JDC20/2007 y SUP-JDC-85/2007, a las que nos hemos referido en el primer capítulo de este
trabajo.
Como último punto de este apartado queremos aclarar que las sentencias de los
tribunales federales de amparo, por virtud del principio de relatividad de las resoluciones
que dictan, únicamente se proyectan sobre la persona que hubiera promovido el juicio.
Tal circunstancia implicaría que, de llegarse a declarar inconstitucional y/o
inconvencional la restricción al derecho político que analizamos, sólo beneficiaría al
quejoso. No obstante, la fuerza de los precedentes del máximo tribunal o, incluso, la
recién incorporada declaratoria general de inconstitucionalidad con motivo de la reforma
a la Ley de Amparo, podrían traer como consecuencia la modificación a una política
pública para permitir el sufragio de las personas privadas de libertad desde los centros
penitenciarios.
3. Propuesta de interpretación conforme o de reforma (por su
inconvencionalidad) al artículo 38, fracciones II, III y VI, de la Constitución
Federal.
El análisis previo permite demostrar, a partir de la realización de un test de
proporcionalidad, la inconvencionalidad del citado precepto constitucional. Las bases
111
teóricas permiten justificar la propuesta planteada, la que, además, es apoyada
contundentemente por varias de las resoluciones judiciales previamente referidas.
Para iniciar con ese examen, y siguiendo la metodología anunciada en el punto
1.1 de este capítulo, tenemos que determinar los derechos humanos que están en juego.
Por un lado, el derecho humano que es restringido directamente por la porción
normativa en análisis es el derecho al sufragio universal de los ciudadanos mexicanos.
Ya hemos establecido que la prohibición al voto de los presos constituye una limitante a
un derecho humano y que tiene la categoría de una regla, en la terminología empleada
para distinguir a las normas entre principios y reglas.
Una regla, como hemos explicado anteriormente, no puede ser directamente
confrontada con un principio constitucional para decidir cuál de ellos debe prevalecer en
un ejercicio de ponderación, por lo que es necesario extraer de la regla el principio del
que deriva, el cual, se repite, es el derecho al sufragio. Asimismo, considerando que la
restricción en análisis puede afectar los derechos de igualdad, de no discriminación y de
presunción de inocencia, los mismos se tendrán en cuenta al realizar el test de
proporcionalidad.
Tenemos entonces, por un lado, los derechos al voto, de igualdad, de no
discriminación y de presunción de inocencia. Por otro lado, debemos determinar cuál es
el derecho humano en el que encuentra justificación la restricción de que se trata, pues
toda limitación a un derecho fundamental, se reitera, debe encontrar justificación en un
bien jurídico constitucionalmente protegido. En otras palabras, lo anterior se traduce en
establecer cuál es el fin legítimo perseguido por el legislador al establecer la suspensión
de los derechos políticos de las personas a partir del dictado del auto de formal prisión –
actualmente de vinculación a proceso– o de la emisión de una sentencia condenatoria.
112
En el punto 5 del capítulo anterior sostuvimos que, a nuestro juicio, no existe un
derecho legítimamente tutelado que ampare la restricción al voto que se analiza. Lo
anterior porque, en primer lugar, el legislador no expuso de manera clara las razones por
las cuales considero que a través de esa limitación se harían efectivos algunos otros
derechos constitucionales o por lo menos que se garantizaría su cumplimiento. Por el
contario, dejó en claro, aunque de manera escueta, que tal limitación es impuesta como
consecuencia de un ―modo deshonesto de vida‖ de los ciudadanos que delinquen, con lo
cual se adhirió a la teoría absolutista de la finalidad de las penas, que pretende de manera
exclusiva retribuir negativamente a los infractores de la ley y no la consecución de una
utilidad social.
En segundo término, porque las doctrinas elaboradas con el propósito de
justificar la suspensión del voto –quebrantamiento del pacto social, voto subversivo, la
pureza en las urnas y el argumento pragmático– no encuentran ningún sustento científico
y porque, además, contrario a lo que postulan, la democracia no se ve fortalecida al
impedir a los presos votar; por el contrario, con ello se genera un sesgo que torna
inaceptable el resultado electoral al dejar de considerar a un sector de la población que
puede y debe expresar sus demandas y exigir su cumplimiento a través del ejercicio de
ese derecho.
Por ello, en nuestro concepto, ninguna de esas teorías puede tener como sustento
bienes jurídicamente tutelados por la Constitución tales como la seguridad nacional, la
calidad de la democracia o el bien común. Como lo expusimos anteriormente, no
hallamos, sinceramente, cuál es la finalidad legitima que da apoyo a la medida estatal
que ha generado la intervención al derecho fundamental, pues la citada restricción se
basa únicamente en una decisión de política punitiva del Estado que no encuentra
justificación en nuestros días, considerando que al delincuente ya no se le castiga por lo
que es (derecho penal de autor), sino por lo que hizo (derecho penal del acto).
113
Al faltar el principio normativo que sirva como punto de comparación para
determinar la validez de la restricción prevista en el citado artículo 38 constitucional, no
resulta posible dar cumplimiento al primero de los requisitos exigidos en un test de
proporcionalidad, esto es, constatar la existencia de un conflicto entre derechos y/o
bienes constitucionalmente protegidos, generado por la restricción jurídica de alguno de
ellos. En definitiva, como no se actualiza una colisión de derechos, no puede
determinarse cuál de ellos debe prevalecer en el caso concreto.
Sin embargo, lo que sí resulta posible es lo siguiente: O bien considerar como
válida la anterior conclusión, lo que implicaría que el ejercicio del test de
proporcionalidad se realizara sin esa premisa, con el consecuente demérito en su
desarrollo, o bien estimar como presuntos fines de la restricción al voto la seguridad
nacional, la calidad de la democracia, la prevención del crimen, el bien común, los fines
prácticos alegados por el máximo tribunal o el simple hecho de punir al delincuente por
la conducta que cometió (teoría absoluta o de retribución).
Ante la existencia de esa duda, es pertinente realizar el segundo ejercicio para
explicar de manera más detallada la postura que se sostiene al respecto, debiendo aclarar
que lo que habremos de verificar enseguida es si ha existido o no una violación al
derecho al sufragio universal de los ciudadanos, pues respecto de los derechos de
igualdad, no discriminación y presunción de inocencia, realizaremos una reflexión por
separado.
Asimismo, para el desarrollo y mejor comprensión de este test, debemos realizar
las siguientes advertencias. La primera tiene que ver con el hecho de que la limitación
que habrá de ser sujeta al juicio de proporcionalidad se analiza con independencia del
supuesto que actualice la suspensión del derecho al voto. Es decir, el estudio respectivo
comprende tanto los casos de suspensión de esa prerrogativa derivados de la detención
de un sujeto (fracción II del artículo 38 constitucional) como los derivados de una
114
sentencia condenatoria (fracción III y VI de ese precepto), pues a nuestro parecer ningún
delito amerita la imposición de esa suspensión, ya sea que se considere como pena
principal o como pena accesoria, tal como lo trataremos de explicar más adelante.
La segunda de estas aclaraciones se relaciona con la circunstancia de que el test
de proporcionalidad, como vimos anteriormente, se compone de varios requisitos o
etapas escalonadas que deben ser objeto de escrutinio por parte del juzgador. Sin
embargo, si no se cumplen cualquiera de esas condiciones, que deben ser analizadas en
el orden antes descrito, por ejemplo, si no se advierte que exista adecuación de la medida
para lograr el fin legitimo pretendido por el legislador, entonces resulta innecesario el
examen de los otros requisitos, pues ante el incumplimiento de cualquiera de ellos la
limitación examinada, por ese sólo hecho, se considera inconstitucional o
inconvencional.
No obstante, en el test que desarrollamos, aunque lleguemos a advertir tal
circunstancia, habremos de analizar si la limitación que comentamos persigue un fin
legítimo, si es idónea, necesaria y proporcional, pues consideramos que esa metodología
auxiliará para dar claridad en cuanto a la postura que se sostiene en este trabajo, sin dejar
de reconocer que, en la práctica, si un subprincipio del juicio de proporcionalidad no se
cumple, los tribunales federales en México, por economía procesal, no analizan los
restantes.
Finalmente, debemos puntualizar que este ejercicio se circunscribe al derecho al
voto activo de los ciudadanos y no comprende el pasivo (derecho a ser votado), pues los
debates específicos de impacto en rehabilitación, resocialización o reintegración son
distintos respecto de una y otra prerrogativa, por lo que un examen adicional en ese
sentido desbordaría el propósito perseguido con este trabajo.
Test de proporcionalidad.
115
a) Finalidad legítima: De la interpretación al artículo 38, fracciones II, III y VI,
de la Constitución Federal, en relación con los antecedentes legislativos que le dieron
origen, no se desprende que el Constituyente hubiera considerado que la prohibición al
voto que se contiene en ese precepto tuviera como propósito tutelar un bien
jurídicamente protegido por la Ley Fundamental, por lo que debe concluirse que se trata
de un resabio poco meditado de concepciones superadas sobre la ejecución de un
castigo, es decir, que tiene como único fin punir una determinada conducta, la cual,
muchas de las veces, no se relaciona en absoluto con la realización de las elecciones o
con las instituciones democráticas.
En efecto, la única motivación para la imposición de la suspensión al voto tiene
que ver con el hecho, mencionado expresamente por el Constituyente, consistente en que
ese derecho solamente debe ser ejercido por una ―persona que tenga un ‗modo honesto
de vivir‘; es decir, que respete las leyes, y que de esa forma contribuya al mantenimiento
de la legitimidad y al Estado de derecho‖.
Pero ese modo de pensar, vinculado a la teoría absolutista o de retribución como
finalidad de las penas, ha sido superado en la actualidad, bastando para corroborar lo
anterior el hecho de que el artículo 18 constitucional prevé que el sistema penitenciario
se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos, entre otros aspectos,
como medio para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no
vuelva a delinquir.
Por ello, se coincide plenamente cuando se sostiene que: ―El impedimento
electoral posiblemente subsiste más por la atmósfera de exclusión de derechos y
marginalidad que todavía rodea al mundo penitenciario, que por virtud de un acto
reflexivo y eficaz en proveer a la restricción de un buen fundamento‖ (Filippini y Rossi,
2012: 200).
116
La prevención del delito tampoco constituye, a nuestro parecer, una finalidad
legítima que se alcance con la restricción al sufragio. Como hemos expuesto en el punto
2.2 del primer capítulo, no hay evidencia que apoye esa tesis, sino que, por el contrario,
existen estudios que indican que la rehabilitación de derechos ayuda a la reinserción
social. Es un verdadero contrasentido afirmar que el legislador pretende, al organizar el
sistema penitenciario, la reinserción del sentenciado a la sociedad y, al mismo tiempo,
mantener en vigor la imposibilidad de votar mientras se encuentre en prisión. Ello, no
resulta difícil afirmarlo, no contribuye en absoluto a la resocialización del preso, sino
que lo hunde en un aislamiento al no tener voz o participación –indirecta– en las
decisiones de gobierno de su país, que no solamente influyen en su persona sino también
en su familia. Además, nada prueba que en la psique de una persona se conciba la
suspensión del derecho de voto como una medida que lo persuada para no cometer un
hecho ilícito.
Filippini y Rossi señalan que: ―Demostrar que la privación del derecho a voto se
justifica como forma de preparar al condenado para su reinserción futura, resulta un
desafío insuperable. Esta restricción no sólo no guarda relación alguna con el contenido
del injusto sino que refuerza la exclusión y estigmatización del castigo penal (Filippini y
Rossi, 2012: 200).
Por otra parte, los bienes jurídicos relativos a la seguridad nacional, la calidad de
la democracia y el bien común no se encuentren establecidos expresamente en la
Constitución Federal, pero están contenidos implícitamente en diversas partes de su
articulado al constituir el sustento y la razón de ser de la existencia de un Estado.
No obstante, la realización de tales fines no puede considerarse suficiente para
legitimar la prohibición del voto de las personas detenidas o encarceladas.
117
La teoría del pacto social, en que se sustenta el bien jurídico relativo a la
seguridad nacional, desconoce la concepción del sufragio como derecho fundamental,
además de que da por sentado un hecho no comprobado y difícilmente sostenible,
consistente en que constituye un riesgo para la población que personas que han
infringido la ley ejerzan su derecho al voto. Por el contrario, parece más riesgoso para la
sociedad la exclusión de estas personas en la medida en que el ejercicio de sus derechos
constituye un factor que incide favorablemente en su reinserción a la sociedad y ayuda a
procurar que no vuelvan a delinquir, tal como lo establece el citado artículo 18
constitucional.
Por otra parte, el criterio relativo a la pureza en las urnas, en que se sustenta el
bien jurídico consistente en la calidad de la democracia, tampoco es válido para
justificar la restricción que se critica, toda vez que, en nuestro concepto, el derecho de
voto de cualquier sector de la población que tenga la posibilidad de hacerlo es
indispensable para la conformación del demos. Restringir el voto de la población
penitenciaria únicamente redunda en no tomar en cuenta a las minorías, hecho que a la
postre termina produciendo la conformación de oligarquías, contrarias, desde luego, a
los modelos democráticos. Amén de que el voto es un derecho fundamental que debe
garantizarse a todos los individuos por igual y no constituye un privilegio que deba
concederse a cierto tipo de ciudadanos.
En definitiva, nuestra postura coincide con la afirmación consistente en que: ―El
voto calificado no genera ni más ni mejor democracia, y el estigma electoral de la
condena puede leerse sin más como la separación del cuerpo político de un sector de la
población por su presunta incapacidad intelectual o moral para opinar y contribuir a
formar la decisión común‖ (Filippini y Rossi, 2012: 200).
―Negar el derecho de voto no cumple con los requisitos de un castigo legítimo, a
saber, que el castigo no debe ser arbitrario y debe servir a un propósito válido para el
118
derecho penal […] En cuanto a un propósito penal legítimo, ni el reporte ni el sentido
común apoyan la afirmación de que la privación disuade a los criminales de delito o los
rehabilita‖ (Corte Suprema de Canadá, Sauve Vs Canadá, sentencia de octubre de 2002,
p 33).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sentado diversos precedentes, que hemos citado en el punto 1.3 del anterior
capítulo, en los que sostiene que los conceptos de ―orden público‖ y ―bien común‖, no
pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público,
como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos,
sino que en el momento en que se invoquen como fundamento de restricciones a los
derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las
justas exigencias de una sociedad democrática, la que, cabe decir por nuestra cuenta, no
puede considerarse de esa manera si no existen razones de peso que sustenten la
prohibición del voto de las personas aprisionadas.
Desde diverso aspecto, la finalidad práctica alegada por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación al dictar la sentencia de la que derivó la tesis de jurisprudencia P./J.
33/2011, tampoco constituye, a nuestro parecer, una finalidad constitucionalmente
válida. En otro apartado de este trabajo hicimos notar que ese tribunal consideró que la
restricción al voto tiene como razón ―…la imposibilidad de llevar casillas electorales a
prisión y de lo que ello implica, como son la dificultad de hacer campañas electorales en
prisión o elegir a los funcionarios de casilla que deban realizar su función dentro de una
prisión‖.
Ese criterio, a nuestro juicio, es errado por varias razones. En primer lugar,
porque toda limitación a un derecho fundamental debe sustentarse en un bien
jurídicamente protegido por la propia Ley Fundamental y no en criterios económicos o
de orden práctico. Si así se hiciera, caerían por tierra todas las obligaciones
119
prestacionales que debe llevar a cabo el Estado en materia de seguridad social, o las que
inciden en los derechos económicos, sociales y culturales, que también se contienen en
la Constitución y que son, por ese sólo hecho, normas vinculantes hacia los poderes
públicos.
En segundo término, porque el alto tribunal inadvirtió que el Estado no puede
invocar razones económicas para dejar de cumplir plenamente con la pena, en
condiciones dignas y seguras. A ese respecto, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que:
En lo que se refiere a personas privadas de la libertad el propio artículo 5.2 de la
Convención establece que serán tratadas con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano. De conformidad con el artículo 27.2 de la Convención
este derecho forma parte del núcleo inderogable, pues se encuentra consagrado
como uno de los que no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro
público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes.
En tal sentido, los Estados no pueden alegar dificultades económicas para
justificar condiciones de detención que sean tan pobres que no respeten la
dignidad inherente del ser humano (Caso Montero Aranguren y otros (Retén de
Cataia) vs Venezuela, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de
2006).
En este mismo sentido, se afirma contundentemente que:
Cuando la sanción es privativa de la libertad, la persona sancionada adquiere
derechos que corresponden a actividades prestacionales por parte del Estado,
cuyo contenido es muy similar al de los derechos sociales con la diferencia de
que, fuera de los reclusorios, esos derechos son de satisfacción progresiva
mientras que, en reclusión, los mismos se vuelven exigibles, asimilándose en su
naturaleza a los derechos civiles, en tanto no están sujetos a las disponibilidades
del Estado (por ejemplo, el derecho a no ser arbitrariamente detenido, que no se
puede limitar alegando falta de presupuesto). Esto es así porque, de lo contrario,
la pena de prisión se vería agravada al privarse a los internos de satisfactores
básicos para preservar su dignidad, como se examina al referirnos a los
derechos implícitos (Sarre, 2013: 1852-1853).
Por ello, la justificación que da el máximo tribunal se aleja por completo de lo
que significa el cumplimiento de las políticas sociales desde el ámbito competencial que
120
le corresponde; lo anterior teniendo en cuenta que las decisiones judiciales pueden y
deben reconfigurar aspectos parciales de las políticas públicas o de los sistemas de
protección social en curso, obligando a extender el alcance de las prestaciones y
servicios a supuestos no contemplados y beneficiarios excluidos (Abramovich, 2009:
51).
Con todo lo antes expuesto hemos querido poner de manifiesto que no constituye
una finalidad legítima para restringir el voto de los presos la seguridad nacional, la
calidad de la democracia, la prevención del crimen, el bien común, los fines prácticos
alegados por el máximo tribunal o el simple hecho de punir al delincuente por la
conducta que cometió (teoría absoluta o de retribución).
Al no cumplirse ese requisito, el test de proporcionalidad ―cede o se cae‖ desde
su origen, porque no persiguiendo una finalidad legítima la restricción que analizamos
no podría haber adecuación entre esa medida y un bien jurídico tutelado en la Ley
Fundamental. Esa conclusión sería suficiente para sostener nuestra postura en relación
con la inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad del artículo 38, fracciones II, III y
VI, de la Constitución Federal, y tornaría innecesario, en un análisis judicial, examinar si
se cumplen los restantes subprincipios del test de proporcionalidad; sin embargo, como
ya lo apuntamos, procederemos a ello para un mejor entendimiento del caso.
b) Adecuación: La medida estatal que ha generado la afectación al derecho
fundamental no es idónea y/o apta para salvaguardar el bien constitucionalmente
protegido (finalidad legítima). Se afirma lo anterior en la medida en que ya concluimos
que la seguridad nacional, la calidad de la democracia, la prevención del crimen, el bien
común, los fines prácticos alegados por el máximo tribunal o el simple hecho de punir al
delincuente por la conducta que cometió (teoría absoluta o de retribución), no
constituyen, en realidad, bienes jurídicos que justifiquen esa limitación, esto es, no
persiguen en realidad una finalidad legitima.
121
Esto se traduce en que la afectación al derecho de voto que se analiza no se
relaciona con tales fines, por lo que a través de la limitación de esa prerrogativa, por las
razones que ya hemos mencionado con anterioridad, no se consigue una mayor
seguridad, no se fortalece la democracia, no se genera un bien a la colectividad, no se
logra la reinserción del preso y mucho menos se exige el gasto de recursos públicos que
el Estado no tuviera la obligación de erogar.
Como no existe siquiera un grado de probabilidad de que mediante la medida
restrictiva va a ser logrado el objetivo establecido expresa o implícitamente en la Ley
Fundamental –precisamente porque éste no existe– no se cumple con el subprincipio de
adecuación, por lo que consideramos que el artículo constitucional objeto de nuestra
atención autoriza una limitación de manera gratuita, que es, por tanto, violatoria del
derecho al sufragio universal de los ciudadanos.
Esta conclusión se corrobora tomando en cuenta lo que se ha sostenido, de
manera particular, sobre el subprincipio de idoneidad de las sanciones penales. En otro
apartado apuntamos que la pena cumplirá ese requisito si representa un medio apto para
prevenir la realización de la conducta prohibida. Esto es, que el operador jurídico debe
examinar la eficacia preventiva que despliega la norma enjuiciada. En nuestra opinión,
creemos que la restricción al voto activo de los presos, ya sea que se considere como
sanción principal o como pena accesoria, no produce ningún efecto apreciable en orden
a la protección del bien jurídico que significa la prevención del crimen, pues reiteramos
que no existe prueba científica que demuestre ese hecho y, además, la rehabilitación de
sus derechos dentro de las cárceles tiene un efecto positivo para su futura reinserción
dentro de la sociedad.
c) Necesidad: La limitación es innecesaria en tanto que si no existe un bien
jurídico que tutelar con ella es intrascendente determinar si la afectación al derecho al
122
voto de los presos podría o no ser obtenida mediante una intervención estatal menos
restrictiva.
En todo caso, si se pretende lograr con tal limitación mayor seguridad, mejor
calidad de la democracia y un bien común, creemos que existen mecanismos que pueden
ser utilizados por el Estado para conseguir esos fines que tienen una repercusión menos
restrictiva. Así, por ejemplo, se podrían adoptar un sinfín de medidas que tendrían
mayor repercusión para reducir el índice de criminalidad en el país, que aquella que
significa la prohibición de voto; o bien, podrían acogerse programas de capacitación y
educación en materia electoral en las cárceles que aseguraran que el voto se emitiera con
conocimiento de causa y con la reflexión debida, lo que sin duda ayudaría a la calidad de
la democracia con mayor amplitud que la simple prohibición del ejercicio de ese
derecho.
Incluso, algo más conveniente para cumplir con esos propósitos sería acogerse a
la denominada política criminal alternativa, que propugnaba, como uno de sus fines, la
despenalización y contracción al máximo del sistema punitivo, intentando aligerar la
presión del sistema punitivo sobre las clases subalternas, así como concebir a la política
criminal desde una perspectiva no vengadora ni represiva, sino integradora, en la
perspectiva de liberación para todos los individuos (Parra, 2007: 158 y ss).
En efecto, en materia penal, el cumplimiento del subprincipio de necesidad exige
la búsqueda de alternativas al derecho penal, es decir, medidas de política social,
mecanismos extrapenales de solución de conflictos, estímulos positivos, campañas
educativas, medidas de vigilancia policial etcétera. También implica que en el caso de
que estén previstas varias sanciones para el mismo hecho, debe optarse sólo por alguna
de ellas. Lo que no sucede en la práctica, pues al ser la suspensión al voto una pena, de
carácter accesoria en la mayoría de los casos, se impone junto con la sanción principal.
123
e) Proporcionalidad: No se cumple este requisito pues la medida estatal que ha
generado la intervención al contenido del derecho fundamental no es racional, pues no
existen motivos que la sustenten y, por tanto, no tienen mayor relevancia que el perjuicio
que se ocasiona al derecho de sufragio que ha sido restringido.
Ciertamente, el grado de afectación que produce la restricción al voto universal
de los ciudadanos no se ve compensado por el grado de satisfacción de los bienes
jurídicamente tutelados cuya consecución pretende el legislador, precisamente porque,
en nuestra opinión, no existen o no se actualizan en ese supuesto.
Pues bien, con la realización de este ejercicio, que peca de brevedad por la falta
de uno de los componentes del mencionado test, llegamos a la conclusión de que la
restricción contenida en el precepto constitucional objeto de nuestra atención transgrede
el principio de proporcionalidad, pues la medida restrictiva no persigue un fin legítimo,
no es idónea, necesaria ni razonable, por lo que debe considerarse inconstitucional y/o
inconvencional al transgredir el derecho al sufragio universal de los ciudadanos, que es
considerado por los artículos 21, inciso 3), de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; 25, inciso b), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 23,
punto 1, inciso b), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 35, fracción
I, y 36, fracción III, de la Constitución Federal, un derecho humano que debe respetarse
en todo momento; de ahí que únicamente pueda restringirse por motivos que lo
justifiquen plenamente, lo que no se demuestra en la especie.
Corresponde ahora analizar la restricción del voto activo de las personas privadas
de su libertad en México frente a los principios de igualdad, de no discriminación y de
presunción de inocencia.
a) Principio de igualdad.
124
Para verificar si la limitación que estudiamos es o no violatoria del principio de
igualdad reconocido en el artículo 1 de la Constitución Federal, así como en el diverso
24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, podría realizarse un examen
casi idéntico al que efectuamos en líneas arriba, pues una vez constatada la situación de
igualdad entre una o más personas (en este caso serían las personas en libertad y las
privadas de ella) y la diferencia de trato (en la especie, el derecho al voto de unas y la
prohibición de su ejercicio para otras), debe determinarse si la diferenciación persigue
una finalidad constitucionalmente válida.
La siguiente exigencia es que la diferenciación cuestionada sea adecuada para el
logro del fin legítimo buscado; es decir, que la medida sea capaz de causar su objetivo,
bastando para ello una aptitud o posibilidad de cumplimiento, sin que sea exigible que
los medios se adecuen estrechamente o estén diseñados exactamente para lograr el fin en
comento.
Finalmente, debe determinarse si la medida legislativa de que se trate resulta
necesaria y proporcional, es decir, si guarda una relación razonable con el fin que se
procura alcanzar, lo que supone una ponderación entre sus ventajas y desventajas, a
efecto de comprobar que los perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean
desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos8.
Creemos, sin embargo, que resulta superfluo volver a realizar un test en la forma
descrita, pues volveríamos a concluir, como lo hicimos anteriormente, que la medida
restrictiva que afecta al derecho humano del voto activo no persigue un fin
8
Este ejercicio es reconocido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tal como se advierte de la tesis de
jurisprudencia Tesis: 2a./J. 42/2010, de rubro: IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL
CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA
GARANTÍA.
125
constitucionalmente válido, con lo cual, automáticamente, se dejarían de cumplir los
subprincipios de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en estricto sentido.
Pero lo que sí vale la pena enfatizar es que la violación al principio de igualdad
se actualiza en la vertiente de ―igualdad en la aplicación de la ley‖, que implica un
mandato al legislativo de abstenerse de establecer diferencias injustificadas en el texto
de las leyes, entre las personas que se encuentren en una misma situación dada.
Tanto los ciudadanos en libertad como los que se encuentran privados de ella,
fuera del aspecto fáctico relativo al lugar en que viven, se encuentran en un mismo plano
de igualdad y deben gozar, por tanto, de las mismas prerrogativas. El lugar que habitan
no tiene ninguna incidencia para modificar la esencia de las personas ni su dignidad
como seres humanos. Ese factor, por tanto, no debe jugar a favor o en contra para la
determinación del derecho al voto. Como no lo es, por ejemplo, la circunstancia de que
algunos ciudadanos mexicanos tengan su residencia en el extranjero y aun así se les
permita votar desde los países en que se encuentren, tal como lo dispone el artículo 329
y siguientes de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.
Por tanto, a nuestro juicio, se rompe con el principio de igualdad en la medida en
que existe una desigualdad de trato en relación a diversos sujetos que se encuentren en
una misma situación jurídica. Lo anterior, porque la igualdad jurídica que consagra la
Constitución Federal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos se traduce
en que varias personas, cuyo número es indeterminado, que participen de la misma
situación jurídica, tengan la posibilidad y la capacidad de ser titulares cualitativamente
de los mismos derechos y obligaciones que emanen de la ley, lo que no acontece
tratándose de la restricción que prevé el artículo 38, en sus fracciones II, III y VI, de la
propia Ley Fundamental.
b) Principio de no discriminación.
126
El último párrafo del artículo 1 de la Constitución Federal dispone: ―Queda
prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad,
las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las
opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la
dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las
personas‖.
La suspensión al derecho que analizamos, en nuestra opinión, se adecua a dos de
las clausulas anteriormente descritas. Se actualiza aquélla que se refiere a la condición
social de un grupo determinado, entendido el concepto de ―grupo‖ como una entidad de
personas que los caracteriza y los autoidentifica, aunque sus miembros tengan una
identidad propia, lo que los hace velar generalmente por un bienestar común (Gargarella
1999: 138). Las personas encarceladas, que comparten en común las condiciones de
privación de libertad y que de algún modo velan en común por los derechos que tienen
en su carácter de internos, podrían encajar en esa definición.
Asimismo, se actualiza la cláusula abierta prevista en el citado artículo 1 de la
Constitución Federal que dispone que está prohibida cualquier forma de discriminación
que atente contra la dignidad humana y que tenga por objeto anular o menoscabar los
derechos y libertades de las personas, ya que la restricción al derecho de voto de los
presos, como hemos visto a lo largo de este trabajo, implica indefectiblemente la
anulación de una prerrogativa que no encuentra justificación alguna y que, al mismo
tiempo, lesiona su dignidad al no considerárseles sujetos de derechos con capacidad para
ejercerlos.
Estas afirmaciones encuentran apoyo en lo dicho por algunos académicos al
indicar que:
La prohibición de sufragar que pesa sobre las personas condenadas es un trato
discriminatorio ya que no existe base objetiva alguna que justifique el recorte de
127
derechos que sufren con respecto al resto de los ciudadanos. …Cualquier nueva
restricción adherida a ese colectivo de personas, fundada exclusivamente en la
condición de condenados, funciona, entonces como una afrenta hacia un grupo
que el propio Estado ya ha seleccionado y puesto formalmente en una posición
desventajosa. …La exclusión del padrón de las personas condenadas se funda,
además, en un criterio clasificatorio expresamente prohibido por la CADH: la
condición social o económica del grupo. La condición de condenado, en efecto,
constituye, una ―categoría sospechosa‖, y sobre ella pesa una presunción de
inconstitucionalidad que no puede remontarse (Filippini y Rossi, 2012: 200).
Si es cierto, como hemos dicho, que se actualizan dos de las cláusulas de no
discriminación establecidas en el artículo 1 de la Constitución Federal y, por identidad
de razón, las que prevé el diverso 1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, entonces nos encontramos frente a lo que se ha denominado una categoría
sospechosa que impide, salvo que exista una justificación agravada que lo amerite,
efectuar un trato diferenciado. Aunado a que, en un procedimiento judicial en que
estuviera a debate esa cuestión, cobrarían aplicación reglas especiales como la de
revertir la carga de la prueba en contra del Estado para justificar la constitucionalidad o
convencionalidad de la norma.
En efecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que cuando
una ley contiene una distinción basada en una categoría sospechosa, es decir, en alguno
de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1 constitucional, el juzgador
debe realizar un escrutinio estricto de la medida para examinar su constitucionalidad a la
luz del principio de igualdad, puesto que estas distinciones están afectadas de una
presunción de inconstitucionalidad. Por ello, si bien la Constitución no prohíbe que el
legislador utilice categorías sospechosas, el principio de igualdad garantiza que sólo se
empleen cuando exista una justificación muy robusta para ello9.
9
Razonamiento que aparece reflejado en la tesis aislada 1a. XCIX/2013 (10a.), de rubro: IGUALDAD. CUANDO
UNA LEY CONTENGA UNA DISTINCIÓN BASADA EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA, EL JUZGADOR
DEBE REALIZAR UN ESCRUTINIO ESTRICTO A LA LUZ DE AQUEL PRINCIPIO.
128
Utilizando la clasificación mencionada en el punto 2 del anterior capítulo,
podemos afirmar que la prohibición de voto de los presos es una medida discriminatoria
que atiende a situaciones en las que las personas se encuentran, independientemente de
su voluntad, que no pueden modificar; es de jure, porque restringe o menoscaba por ley
el goce o el ejercicio de un derecho, y es directa, en tanto que la característica prohibida
se utiliza como factor de distinción o exclusión, como la limitación de derechos
motivada en función de la reclusión de las personas privadas de su libertad.
El efecto de este acto discriminatorio incide directamente en la persona que la
sufre e implica el menosprecio de al menos alguna característica o condición personal,
que redunda en la minimización o negación del valor intrínseco de la persona, al grado
de llegar a negar su carácter como persona (De la Torre, 2006: 267).
Para finalizar con este punto, queremos resaltar el efecto expansivo que tienen las
violaciones a los derechos de igualdad y a la no discriminación de una persona, pues una
vez que se actualizan no sólo afectan de manera directa a esas prerrogativas, sino
también a diversos derechos relacionados con ellas. En el caso que analizamos, la
violación
a
los
principios
de
igualdad
y
de
no
discriminación
afectan,
concomitantemente, el derecho al sufragio universal de las personas, por lo que una vez
que se ha evidenciado aquella violación se demuestra de manera automática el
menoscabo a esta última prerrogativa.
c) Principio de presunción de inocencia.
Como lo sostuvimos en el punto 4 del anterior capítulo, una de las finalidades de
este principio radica en evitar que se considere culpable a una persona antes de que su
culpabilidad sea declarada por una sentencia firme emitida por la autoridad judicial que
corresponda. De esta manera, toda persona, detenida o no, que se encuentre sujeta a un
proceso judicial, debe ser considerada inocente hasta que la autoridad demuestre lo
contrario.
129
Siendo así, el principio de que se trata únicamente tiene aplicación en relación
con la fracción II del artículo 38 constitucional, que se refiere a la suspensión de
derechos políticos a partir del dictado del auto de formal prisión –de vinculación a
proceso, actualmente– que implica el encarcelamiento de la persona durante todo el
tiempo que dure el proceso penal seguido en su contra y hasta que se dicte sentencia
condenatoria; no tiene aplicación, por tanto, respecto de las fracciones III y VI de ese
mismo precepto, pues en estas hipótesis la suspensión se decreta en la sentencia por la
que se declara culpable a un sujeto del crimen que se le imputa.
Hecha esta aclaración, debemos decir que la citada fracción II es claramente
violatoria del referido principio de presunción de inocencia, pues antes de que se dicte la
resolución por la que se declara su culpabilidad, se decreta en una fase inicial del
procedimiento la suspensión de sus derechos políticos, vulnerando abiertamente la
esencia de tal postulado sin que exista una razón de peso que lo justifique10.
Asimismo, tal violación se corrobora tomando en cuenta lo que dispone el
artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al establecer que la
ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos, entre ellos, el voto activo,
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción,
capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Es decir,
conforme a este tratado, es requisito indispensable que exista una sentencia de condena
para que pueda suspenderse tal prerrogativa, lo que no acontece respecto de la fracción
II que analizamos, pues basta que sea detenido un sujeto que haya cometido un delito
que merezca pena privativa de libertad para que opere ipso iure dicha limitación.
10
Nos referimos al tema relativo a la posible violación al principio de presunción de inocencia con motivo de la orden
en que se decreta la prisión preventiva de una persona inculpada de la comisión de un delito, que sigue siendo uno de
los temas más polémicos que se discute en los foros judiciales y académicos.
130
Con esta última idea hemos concluido el examen de constitucionalidad y/o
convencionalidad del artículo 38, fracciones II, III y VI, de la Constitución Federal, que
ha sido realizado a partir del test de proporcionalidad y confrontando ese precepto con
los derechos al sufragio universal, de igualdad, de no discriminación y de presunción de
inocencia.
No obstante, como lo apuntamos al inicio de este capítulo, otra de las formas
para poder hacer compatible una norma interna con una de fuente internacional es a
través de la aplicación de los principios de interpretación conforme y pro persona.
Este ejercicio equivale a un juicio de razonabilidad o de ponderación lato sensu
para poder decidir cuál norma debe prevalecer en un caso determinado, tomando en
cuenta que el principio pro-homine, tal como lo ha sostenido el alto tribunal, tiene entre
sus variantes las siguientes (sentencia de contradicción de tesis 6/2008, de 26 de mayo
de 2011).
a) Preferencia interpretativa, conforme a la cual ante dos o más interpretaciones
válidas y razonables, el intérprete debe preferir la que más proteja al individuo u
optimice un derecho fundamental, dentro de la que se comprenden los subprincipios de
favor libertatis, de protección a las víctimas o favor debilis, de prohibición de aplicación
analógica de las normas restrictivas de derechos, de in dubio pro reo, in dubio pro
operario, in dubio pro vita, etcétera.
b) Preferencia normativa, conforme a la cual si pueden aplicarse dos o más
normas a un determinado caso, el intérprete debe preferir la que más favorezca a la
persona, independientemente de la jerarquía entre ellas.
Este ejercicio tiene como propósito presentar una alternativa a la sin salida que
representa en el sistema jurídico mexicano la decisión del máximo tribunal al reconocer
131
que las limitaciones a los derechos fundamentales previstos en la Constitución Federal
deben aplicarse siempre y en todos los casos, con independencia de lo que dispongan
otras normas de derecho internacional. Esto es, aun cuando en la práctica cotidiana
resulte materialmente imposible declarar la inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad
de la restricción al voto que analizamos, puede realizarse un ejercicio de interpretación
conforme y pro persona de tal limitación para decidir si debe aplicarse la norma
constitucional que contiene esa limitación, o bien, una que favorezca en mayor medida
los derechos del ciudadano.
Lo anterior teniendo en cuenta lo que muchos de los ministros del alto tribunal
sostuvieron, tal como quedó reflejado en otro apartado de este trabajo 11, al formular
votos concurrentes en la contradicción de tesis 293/2011, esto es, que las restricciones a
los derechos humanos previstos en la Ley Fundamental deberán ser analizadas caso por
caso y tienen que ser objeto de una interpretación conforme y pro persona.
Corresponde ahora determinar sobre qué normas puede realizarse tal
interpretación. Hemos dicho con anterioridad que no puede analizarse la validez de una
regla confrontándola con un principio, pues su estructura es distinta y su modo de
aplicación también es diverso. Sin embargo, en el caso que analizamos la restricción
prevista en el artículo 38 constitucional tiene su contrapartida en el diverso 23.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ambos preceptos tienen la categoría
de reglas y tienen como propósito delimitar el ejercicio de los derechos políticos de los
ciudadanos, entre ellos, el voto activo, por lo que es posible sujetarlos a los principios de
interpretación que hemos mencionado.
Con ese propósito, a continuación se presenta, en la parte relevante, su estructura:
11
Vid., nota al pie número 7.
132
Constitución Federal
Convención Americana sobre Derechos
Humanos
Art. 38.- Los derechos o prerrogativas de los Artículo 23. Derechos Políticos
ciudadanos se suspenden:
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los
…II.- Por estar sujeto a un proceso criminal siguientes derechos y oportunidades:
por delito que merezca pena corporal, a contar
desde la fecha del auto de formal prisión;
…b) de votar y ser elegidos en elecciones
periódicas auténticas, realizadas por sufragio
III.- Durante la extinción de una pena corporal; universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresión de voluntad de los
…VI.- Por sentencia ejecutoria que imponga electores, y
como pena esa suspensión.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los
La ley fijará los casos en que se pierden, y los derechos y oportunidades a que se refiere el
demás en que se suspenden los derechos de inciso anterior, exclusivamente por razones de
ciudadano, y la manera de hacer la edad, nacionalidad, residencia, idioma,
rehabilitación.
instrucción, capacidad civil o mental, o
condena, por juez competente, en proceso
penal.
Del análisis a estos preceptos se advierte que el artículo 38 de la Constitución
mexicana establece categóricamente una suspensión a los derechos políticos siempre que
tenga lugar cualquiera de las hipótesis contenidas en ese precepto. Es decir, basta la
actualización del supuesto normativo para que se aplique su consecuencia. Esta norma,
como lo hemos mencionado reiteradamente, constituye una restricción al sufragio
universal de los ciudadanos en México.
En cambio, el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos no contiene una restricción en sí misma a los derechos políticos de las
personas, entre ellos, al voto activo, sino que estatuye una facultad para los Estados de
reglamentar el ejercicio de ese derecho exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por
juez competente, en proceso penal.
133
La ―reglamentación de un derecho‖ no significa expresamente restricción, por lo
que no puede afirmarse que tal disposición constituya una carta abierta a los Estados
para limitar el derecho al voto de las personas encarceladas. Una lectura amplia del
término ―reglamentación‖, esto es, aplicando el principio de interpretación pro persona,
conforme al cual, ante dos o más interpretaciones válidas y razonables, el intérprete debe
preferir la que más proteja al individuo u optimice un derecho fundamental, da lugar a
concluir que no necesariamente está vedado el voto de los presos, sino que el legislador
de cada país debe determinar la forma en que puede ejercerse esa prerrogativa.
Esta conclusión ha sido expuesta por algunos autores al afirmarse que:
Esta redacción (del artículo 29.2) aparentemente restrictiva, sin embargo, en
modo alguno autoriza a restringir el alcance de los derechos consagrados en
otros instrumentos de igual jerarquía, o en la CN. Mucho menos, exige algún
tipo de restricción. En primer lugar, la norma convencional hace referencia al
verbo “reglamentar” y no a “restringir”. “Reglamentar” significa ―sujetar a
reglamento un instituto o una materia determinada‖, mientras que “restringir”
implica ―ceñir, circunscribir, reducir a menores límites‖. … Reglamentar el
ejercicio de un derecho, entonces, no implica restringirlo. E incluso, claro está,
una reglamentación razonable puede garantizar el derecho en cuestión a fin de
hacerlo operativo. … Como cualquier norma, el 23 CADH debe ser leído a la
luz del resto de sus disposiciones y de acuerdo a diversas pautas de
interpretación fijadas en el art. 29 CADH, que básicamente pretenden impedir
que se cercenen derechos con base en el texto de la Convención (Filippini y
Rossi, 2012: 201).
Siendo esto así, la aplicación de los principios de interpretación conforme y pro
persona obligaría al operador jurídico en México a preferir la aplicación del artículo 23.2
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre el diverso 38 de la
Constitución mexicana, toda vez que, como lo mencionamos, una de las vertientes de
ese último principio implica que, si pueden aplicarse dos o más normas a un
determinado caso, el intérprete debe preferir la que más favorezca a la persona,
independientemente de su jerarquía. Hecho que daría pauta para que en un litigio se
dejara de aplicar la restricción al voto activo prevista a nivel nacional.
134
Por tanto, ya sea que se considere que el artículo 38, fracciones II, III y VI, de la
Constitución Federal es inconvencional por establecer una restricción a un derecho
humano que no guarda proporcionalidad y, además, por ser violatorio de los derechos de
igualdad, de no discriminación y de presunción de inocencia, o bien, porque la
interpretación conforme y pro persona de la limitante que contiene conduce a su
inaplicación en un caso concreto, creemos que no se justifica que los presos sean
privados del derecho de votar en este país, pues tal prerrogativa es un elemento esencial
de la dignidad de las personas desde el momento en que su ejercicio tiene como fin
elegir a los funcionarios de gobiernos que van a tomar las decisiones que van a influir en
su vida cotidiana y en la de sus familias.
4. Casos recientes de implementación del derecho al voto de las personas
privadas de libertad.
Ecuador. El cuatro de abril de dos mil nueve, con motivo de la promulgación en
aquel país de una nueva Constitución, en que se reconoció a los presos sin sentencia
ejecutoriada la facultad para sufragar en los comicios generales, casi dos mil setecientos
presos sufragaron por primera vez. Salían por grupos escoltados por un policía hasta el
patio principal de la prisión en espera de su turno para votar. En las cárceles de todo el
país votaban anticipadamente unos dos mil setecientos de los cerca de catorce mil presos
(http://www.eluniversal.com.mx/internacional/61346.html).
En las elecciones del quince de febrero de dos mil trece, casi nueve mil detenidos
en prisión preventiva sufragaron en los comicios presidenciales y legislativos en
cincuenta y tres centros de rehabilitación social de varones, mujeres y de adolescentes
infractores (http://www.elcomercio.com/actualidad/seguridad/presos-sentencia-votaron18-provincias.html).
Los votos se colocaron en sobres cerrados. Los paquetes fueron sellados y
entregados al personal de las Fuerzas Armadas, quienes los custodiaron hasta el inicio
135
del escrutinio general, en que se entregaron los documentos a las Juntas Provinciales
Electorales.
Argentina. Tras la firma de un decreto reglamentario en dos mil cuatro, que
modificó la ley 25.858, el veintiocho de octubre de dos mil siete, en Buenos Aires,
Argentina, miles de detenidos sin condena firme en cárceles de todo el país votaron por
primera vez en las elecciones presidenciales. Se votó para elegir presidente,
vicepresidente, gobernadores en ocho provincias, 24 senadores, 130 diputados y
autoridades locales
Mientras en la provincia de Buenos Aires el derecho a voto sería ejercido por
casi trece mil presos, en todo el país el número de detenidos en condiciones de sufragar
rondaría los treinta y cinco mil.
La jornada electoral debió suspenderse en forma provisoria porque la cantidad de
votantes superó la capacidad de las urnas. La votación se restableció luego de que la
Cámara Nacional Electoral enviara más urnas. El procedimiento consiste en trasladar a
los presos en pequeños grupos desde los pabellones de alojamiento hasta el sector donde
se ubican las urnas para sufragar; al llegar a la mesa, los presos deben entregar su
identificación (DNI) a las autoridades e ingresar al cuarto oscuro y votar divididos por el
distrito electoral al que pertenecen; las autoridades de mesa deben fiscalizar si la
cantidad de boletas corresponde a las del padrón y luego remitirlas al correo, desde
donde
son
enviadas
a
la
Cámara
Nacional
Electoral
(http://www.eldiscurso.com.mx/internacional/argentina-miles-de-detenidos-sin-condenavotan-por-primera-vez).
Panamá. El tres de mayo de dos mil nueve, más de diez mil reclusos (tanto los
que están en proceso como los que cumplen una condena), sufragaron por primera vez
en las elecciones generales (sólo en la elección presidencial). Para tal efecto se
136
habilitaron mesas en 18 cárceles del país; los presos fueron trasladados en pequeños
grupos y revisados por la policía. El recuento de los votos se realizó en la escuela
pública más próxima al centro penitenciario (http://www.terra.com.co/noticias/articulo/html/acu20884.htm).
Con estos breves datos queda evidenciado el interés de las personas privadas de
libertad de emitir su voto dentro de los centros penitenciarios en otras latitudes; la
facilidad del proceso para garantizar ese derecho y la manera en que puede ejecutarse, es
decir, ya sea a través de la implementación de mesas de casilla en el interior de las
cárceles o por medio de boletas que pueden remitirse vía correo a las autoridades
electorales; todo lo cual es perfectamente predicable en el sistema jurídico mexicano, tal
como ya se hace tratándose de los ciudadanos residentes en el extranjero, siguiendo para
tal efecto el procedimiento establecido en el artículo 329 y siguientes de la Ley General
de Instituciones y Procedimientos Electorales.
137
CONCLUSIONES
1. El voto activo de los ciudadanos es un derecho universal, que debe ser libre e
igual para todos. Su ejercicio tiene como propósito fundamental hacer efectivo el
principio de soberanía popular que guía a los sistemas democráticos y que constituye el
punto de partida de las instituciones de gobierno y de las normas bajo las cuales habrá de
regirse la sociedad en su conjunto.
2. Teniendo en cuenta el carácter fundamental del derecho al voto activo,
entonces, aun cuando pueda ser objeto de ciertas restricciones, éstas deben sujetarse a un
juicio de ponderación o de razonabilidad. En otras palabras, al regular la forma de
ejercicio de esa prerrogativa, el legislador está sujeto a los límites sustanciales que la
propia Ley Fundamental prevé en relación con el establecimiento de los derechos
humanos y la forma de garantizarlos.
3. El artículo 38, fracciones II, III y VI, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos establece que los derechos o prerrogativas de los ciudadanos, entre
ellos, el voto activo, se suspenden por estar sujetos a un proceso criminal por delito que
merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión (fracción II), y
durante la extinción de una pena corporal (fracción III). De esta forma, este precepto,
que es uno de los pocos que permanece intocado desde la promulgación de la
Constitución Federal de 1917, constituye una regla de restricción al derecho humano del
sufragio universal.
4. La única razón ideológica reconocible para la restricción a ese derecho,
expresada por el Constituyente de 1917, consiste en que la suspensión se justifica por el
simple hecho de violentar la ley, esto es, por no ―seguir el infractor un modo honesto de
vida‖. Sin embargo, esa posición, que se adhiere a la doctrina denominada ―del pacto
social‖, pone en tela de juicio la concepción del sufragio como derecho fundamental y
asegura la exclusión de un grupo minoritario al pugnar por un prototipo o estatus
138
determinado de ciudadano, el cual, en muchas ocasiones, engrosa las filas de la
población penitenciaria debido a sus limitadas capacidades económicas, tal como lo
pone en evidencia un sector de la doctrina y los informes elaborados por la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos en la materia.
5. El artículo 18 de la Constitución Federal se decanta por las teorías de la
prevención especial y de la resocialización de la pena al indicarse en ese precepto que
―el sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos,
del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como
medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva
a delinquir‖. Sin embargo, no hay evidencia científica que soporte la conclusión de que
la suspensión del voto activo sea eficaz en la prevención del delito. Por otra parte,
demostrar que la privación de este derecho se justifica como forma de preparar al
condenado para su reinserción futura, resulta un desafío insuperable. Esta restricción no
sólo no guarda relación alguna con el contenido del injusto sino que refuerza la
exclusión y estigmatización del castigo penal (Filippini y Rossi, 2012: 200).
6. A diferencia de la postura adoptada por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, que ha avalado en diversos casos la restricción al derecho del voto de las
personas que se encuentran privadas de su libertad, diversos tribunales alrededor del
mundo han sostenido que es ilegal restringir de manera generalizada y en forma
automática esa prerrogativa. Otros órganos judiciales, de manera más contundente, han
establecido que en ningún caso puede prohibirse el derecho de los presos a votar.
7. El derecho comparado informa que en muchos países los presos están
autorizados a votar sin ninguna restricción, mientras que en algunos otros ese derecho
puede estar limitado de alguna manera, pero para ello se exige la individualización de la
condena por parte del juzgador, es decir, es el órgano judicial quien determina si hay
méritos para imponer la suspensión del voto como pena. En México, en cambio, ni las
139
personas en prisión preventiva ni los sentenciados que purgan en la cárcel una condena
tienen el derecho de votar. Se trata de una prohibición que es de carácter general y, por
tanto, no admite salvedades, hecho que para otros tribunales internacionales implica una
violación a los derechos humanos.
8. Siendo el voto activo un mecanismo relacionado con la dignidad, identidad e
igualdad de los ciudadanos, pues a través de él se traza uno de los pocos caminos de
comunicación entre gobernantes y gobernados y se decide sobre el destino que habrá de
tener una nación, cualquier limitación a ese derecho no sólo debe estar correctamente
fundamentada, sino que su validez debe ser objeto de un juicio de ponderación que
permita constatar o rechazar su legalidad.
9. Ningún derecho humano de carácter político es ilimitado. Los tribunales
nacionales e internacionales han reconocido su carácter limitable, pero con la reserva de
que la restricción sea razonable y proporcional. El artículo 38, fracciones II, III y VI, de
la Constitución Federal constituye una limitación al derecho al sufragio universal de los
ciudadanos, pues implica una limitación al ejercicio de ese derecho atendiendo a la
realización del supuesto normativo previsto en la norma constitucional. Se trata de una
limitación ordinaria, pues opera bajo condiciones de normalidad constitucional y no es
necesario para su imposición la declaración de un estado de excepción constitucional o
de suspensión de garantías. No tiene la calidad de una restricción de origen material o
físico, pues su ejercicio no perjudica o trastoca los derechos de otras personas, además
de que es de origen positivo y directamente constitucional.
10. Las condiciones para la limitación de los derechos fundamentales se dividen
en: a) condiciones de carácter competencial; b) de carácter internacional; c) de carácter
material; d) de carácter lógico, y e) de carácter fáctico.
140
La restricción al voto que se analiza reúne las condiciones de carácter
competencial, pues es el propio poder constituyente quien la estableció directamente en
la Ley Fundamental. Sin embargo, no respeta las condiciones de carácter internacional,
ya que de acuerdo con lo declarado por diversos organismos internacionales, el derecho
a votar en elecciones y referendos debe estar establecido por la ley y sólo puede ser
objeto de restricciones razonables, como la fijación de un límite mínimo de edad para
poder ejercer tal derecho. Tampoco reúne las condiciones de carácter material, pues
aunque sólo se dirige a una parte minoritaria de la población y no es de carácter
permanente, trastoca el núcleo esencial de este derecho al ser contrario a la dignidad de
las personas. Se trata de una limitación fáctica, pues aunque está prevista en la
Constitución Federal, es aceptada y tolerada por las instituciones de gobierno y,
finalmente, no respeta las condiciones lógicas para la limitación del voto activo, pues no
persigue un fin legítimo, no es idónea, necesaria ni proporcional.
11. Aunque existen diversos métodos para solucionar los conflictos que se
suscitan por la colisión de principios constitucionales, tanto la Suprema Corte de Justicia
de la Nación como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre algunos otros
órganos judiciales, se han decantado por la utilización del test de proporcionalidad, así
como por el empleo de los principios de interpretación conforme y pro persona.
El test de proporcionalidad implica verificar el cumplimiento de las condiciones
materiales y lógicas que sustentan una restricción a un derecho fundamental, lo que
implica razonar si la medida: a) persigue un fin lícito; b) si es idónea para tal efecto; c) si
es necesaria y, d) si es proporcional en estricto sentido.
La interpretación conforme, por su parte, ha sido definida como ―la técnica
argumentativa por medio de la cual los derechos y libertades constitucionales son
armonizados con los valores, principios y normas contenidos en los tratados, así como
por la jurisprudencia de los tribunales internacionales (y en ocasiones por otras
141
resoluciones y fuentes internacionales) para lograr su mayor eficacia y protección‖
(Ferrer Mac-Gregor, 2011: 549).
A la par de la interpretación conforme, el artículo 1 constitucional exige que el
operador jurídico aplique el principio pro persona, entendido como el criterio
hermenéutico que coincide con el rasgo fundamental de los derechos humanos, por
virtud del cual debe estarse siempre a favor del hombre e implica que debe acudirse a la
norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos
y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de
establecer límites a su ejercicio.
12. En la práctica jurídica mexicana, la imposición de la restricción al voto activo
de los presos se da por la aplicación directa del citado artículo 38 constitucional en los
casos en que el juez federal emite un auto de formal prisión –de vinculación a proceso–
o cuando emite sentencia condenatoria que traiga aparejada una pena privativa de
libertad.
Por tanto, la realización del test de proporcionalidad o el ejercicio de
interpretación conforme o pro persona tendría que ser materia de un juicio de amparo,
por ser el medio de defensa idóneo para impugnar la limitación que se analiza, sin
perjuicio de la participación que pudiera tener el Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federación al conocer del juicio de protección de los derechos político-electorales del
ciudadano, aunque ese proceso está acotado para verificar la violación por parte de
autoridades electorales al ejercicio del voto y no para obtener una declaratoria de
inconstitucionalidad de la norma que examinamos.
13. Al realizar el test de proporcionalidad correspondiente, se concluye que la
limitación contenida en el artículo 38, fracciones II, III y VI, de la Constitución Federal,
no tiene como propósito tutelar un bien jurídicamente protegido por la propia Ley
142
Fundamental, sino que tal medida constituye un resabio poco meditado de concepciones
superadas sobre la ejecución de un castigo, es decir, que tiene como único fin punir una
determinada conducta, la cual, muchas de las veces, no se relaciona en absoluto con la
realización de las elecciones o con las instituciones democráticas.
En efecto, sostenemos que no constituye una finalidad legítima para restringir el
voto de los presos la seguridad nacional, la calidad de la democracia, la prevención del
crimen, el bien común, los fines prácticos alegados por la Suprema Corte de Justicia de
la Nación (dificultad para llevar las urnas a las cárceles) o el simple hecho de punir al
delincuente por la conducta que cometió (teoría absoluta o de retribución).
Al no cumplirse ese requisito, el test de proporcionalidad ―cede o se cae‖ desde
su origen, porque no persiguiendo una finalidad legítima tal medida no podría tener
adecuación entre ella y un bien jurídico tutelado en la Ley Fundamental. Mucho menos
se podría afirmar que la restricción fuera necesaria o proporcional en estricto sentido;
conclusión que nos lleva a sostener la inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad del
artículo 38, fracciones II, III y VI, de la Constitución Federal.
14. Adicionalmente, la limitación de que se trata rompe con el principio de
igualdad en la medida en que existe una desigualdad de trato en relación a diversos
sujetos que se encuentren en una misma situación jurídica. Lo anterior, porque la
igualdad jurídica que consagra la Constitución Federal y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos se traduce en que varias personas, cuyo número es
indeterminado, que participen de la misma situación jurídica, tengan la posibilidad y la
capacidad de ser titulares cualitativamente de los mismos derechos y obligaciones que
emanen de la ley, lo que no acontece en el caso examinado.
15. También implica un trato discriminatorio prohibido por el último párrafo del
artículo 1 de la Constitución Federal y actualiza lo que se denomina una ―categoría
143
sospechosa‖, pues la imposición de la restricción atiende a la condición social de un
grupo determinado, esto es, las personas que se encuentran privadas de su libertad y que,
por tal motivo, comparten en común las condiciones propias de su encierro.
Tiene aplicación, de igual forma, la cláusula abierta prevista en el citado artículo
1, que dispone que está prohibida cualquier forma de discriminación que atente contra la
dignidad humana y que tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades
de las personas, ya que la restricción al derecho de voto de los presos implica
indefectiblemente la anulación de una prerrogativa que no encuentra justificación alguna
y que, al mismo tiempo, lesiona su dignidad al no considerárseles sujetos de derechos
con capacidad para ejercerlos.
16. De manera específica, la fracción II del artículo 38 constitucional, que se
refiere a la suspensión de derechos políticos por la detención provisional de un
inculpado, es claramente violatoria del principio de presunción de inocencia, pues antes
de que se dicte la resolución por la que se declara su culpabilidad, se decreta en una fase
inicial del procedimiento la suspensión de tales derechos, vulnerando abiertamente la
esencia de tal postulado sin que exista una razón de peso que lo justifique.
17. La aplicación de los principios de interpretación conforme y pro persona
obliga al operador jurídico en México a preferir la aplicación del artículo 23.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre el diverso 38, fracciones II, III y
VI, de la Constitución mexicana, toda vez que una de las vertientes de ese último
principio implica que si pueden aplicarse dos o más normas a un determinado caso, el
intérprete debe preferir la que más favorezca a la persona, independientemente de su
jerarquía. Hecho que daría pauta para que en un litigio se dejara de aplicar la restricción
al voto activo prevista a nivel nacional.
144
18. Ya sea que se considere que el artículo 38, fracciones II, III y VI, de la
Constitución Federal es inconvencional por establecer una restricción a un derecho
humano que no guarda proporcionalidad y, además, por ser violatorio de los derechos de
igualdad, de no discriminación y de presunción de inocencia, o bien, porque la
interpretación conforme y pro persona de la limitante que contiene conduce a su
inaplicación en un caso concreto, creemos que no se justifica que los presos sean
privados del derecho de votar en este país, pues tal prerrogativa es un elemento esencial
de la dignidad de las personas. Por lo demás, esa circunstancia no abona en absoluto
para los fines que persigue la democracia, sino que, por el contrario, contraría
abiertamente sus principios básicos.
19. En otras latitudes se ha demostrado la facilidad para implementar el derecho
de voto de las personas privadas de libertad dentro de las cárceles y el éxito que han
tenido las jornadas electorales al obtenerse una gran participación de tales personas, lo
que puede ser perfectamente predicable en relación con México.
145
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Sentencia de 2 de septiembre de 2004.
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2004.
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Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005.
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de julio de 2006.
 Corte IDH. Caso Servellón García y otros Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 21
de septiembre de 2006.
 Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2006.
 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs Estados Unidos Mexicanos. Fondo.
Sentencia de 6 de agosto de 2008.
 Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Fondo. Sentencia de 30 de octubre de
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Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009.
 Corte IDH. Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar,
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154
TESIS AISLADAS Y DE JURISPRUDENCIA:

1a./J. 171/2007. DERECHOS POLÍTICOS. DEBEN DECLARARSE
SUSPENDIDOS DESDE EL DICTADO DEL AUTO DE FORMAL PRISIÓN,
EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 38, FRACCIÓN II, DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
Disco óptico Jurisprudencia y Tesis Aisladas IUS 1917-2012.

2a./J. 42/2010. IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE
ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA. Disco óptico
Jurisprudencia y Tesis Aisladas IUS 1917-2012.

P./J. 86/2010. SUSPENSIÓN DE DERECHOS POLÍTICOS. CONTINÚA
SURTIENDO EFECTOS AUNQUE EL SENTENCIADO SE ACOJA AL BENEFICIO
DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. Disco
óptico Jurisprudencia y Tesis Aisladas IUS 1917-2012.

P./J. 33/2011. DERECHO AL VOTO. SE SUSPENDE POR EL DICTADO DEL
AUTO DE FORMAL PRISIÓN O DE VINCULACIÓN A PROCESO, SÓLO
CUANDO EL PROCESADO ESTÉ EFECTIVAMENTE PRIVADO DE SU
LIBERTAD. Disco óptico Jurisprudencia y Tesis Aisladas IUS 1917-2012.

1a. CCXXXVI/2011. SECUESTRO EXPRESS. EL ARTÍCULO 163 BIS DEL
CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL QUE LO SANCIONA, NO
TRASGREDE LA GARANTÍA DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA
PENAL (TEST DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA PENAL). Disco
óptico Jurisprudencia y Tesis Aisladas IUS 1917-2012.

1a. CXXXV/2012 (10a.). PRISIÓN PREVENTIVA. NO TRANSGREDE EL
PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Disco óptico Jurisprudencia
y Tesis Aisladas IUS 1917-2012.

1a. XCIX/2013 (10a.). IGUALDAD. CUANDO UNA LEY CONTENGA UNA
DISTINCIÓN BASADA EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA, EL
JUZGADOR DEBE REALIZAR UN ESCRUTINIO ESTRICTO A LA LUZ DE
AQUEL PRINCIPIO. Disco óptico Jurisprudencia y Tesis Aisladas IUS 19172012.

1a. CCCXL/2013. INTERPRETACIÓN CONFORME. NATURALEZA Y
ALCANCES A LA LUZ DEL PRINCIPIO PRO PERSONA. Disco óptico
Jurisprudencia y Tesis Aisladas IUS 1917-2012.
155

P./J. 20/2014. DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA
CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD
CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA
RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE
ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. Disco
óptico Jurisprudencia y Tesis Aisladas IUS 1917-2012.

P./J. 21/2014. JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE
PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE
A LA PERSONA. Disco óptico Jurisprudencia y Tesis Aisladas IUS 1917-2012.

I.4o.A.441. PRINCIPIO PRO HOMINE. SU CONCEPTUALIZACIÓN Y
FUNDAMENTOS. Disco óptico Jurisprudencia y Tesis Aisladas IUS 19172012.














LEYES Y OTROS DOCUMENTOS:
Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843.
Bill
of
Rights,
versión
en
español
visible
en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/20.pdf.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1857 y de 1917.
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia, versión en español visible en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/21.pdf.
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, versión en español
visible
en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/22/pr/pr19.pdf.
Declaración Universal de los Derechos Humanos, versión en español visible en
https://www.un.org/es/documents/udhr/.
Diario de los debates del Congreso Constituyente, Tomo I, número doce, de 1 de
diciembre
de
1916,
visible
en
la
página
de
internet:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum/Proy_CPEUM_expmot_01
dic1916.pdf
(http://www.eluniversal.com.mx/internacional/61346.html).
(http://www.eldiscurso.com.mx/internacional/argentina-miles-de-detenidos-sincondena-votan-por-primera-vez)
(http://www.terra.com.co/noticias/articulo/html/acu20884-presos-panamenospodran-votar-por-primera-vez.htm).
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Siete Leyes Constitucionales de 1836.
156