PRESENTACIÓN DEL LIBRO DERECHO PENAL ECONÓMICO

Ita Ius Esto
PRESENTACIÓN DEL LIBRO DERECHO PENAL ECONÓMICO (TOMO I Y
TOMO II)
Percy García Cavero
Profesor de Derecho penal
Universidad de Piura
I.
Quisiera empezar confesando que hasta el día de hoy no creía mucho en las
presentaciones de libros. Siempre he pensado que la mejor presentación de un libro es el
libro mismo, por lo que no consideraba necesaria la realización de un acto como el que
ahora nos convoca. Hoy, sin embargo, no soy del mismo parecer, y no porque se trate
de la presentación de un libro mío, sino porque creo que el sentido que se le ha dado a
esta reunión es muy distinto al que suelen tener las presentaciones de libros.
Lo primero que tendría que decir es que mi trabajo sobre el Derecho penal económico
ha sido escrito para especialistas en Derecho penal, por lo que el texto podrá parecerle
en algunos momentos críptico al empresario e incluso de pesada lectura para el abogado
de empresa o corporativo. Y es que muchas de las ideas vertidas en el libro presuponen
cierto dominio de las categorías de la dogmática penal, y el nivel de profundización que
se procura alcanzar en el tratamiento de los diversos problemas planteados a lo largo del
trabajo puede dejar en el camino al lector que no está acostumbrado a la abstracción
conceptual propia de los dogmáticos.
Bajo estas circunstancias, podrán preguntarse por qué entonces se hace una presentación
por un insigne economista y se invitan a abogados ajenos al quehacer penal. La
respuesta para mí es muy clara: Porque la presentación del día de hoy no está dirigida a
los que van a leer y dar utilidad práctica a las ideas expresadas en el libro, sino
fundamentalmente a los miembros o representantes de los agentes económicos que
pueden verse inmersos en un problema penal y que requerirán de una solución de los
especialistas. Desde esta perspectiva, la presentación del libro está dirigida a poner en el
consciente colectivo de los operadores económicos que la actividad empresarial no es
ajena al Derecho penal, siendo cada vez más frecuente que la regularidad de
determinadas operaciones económicas termine siendo discutida en los tribunales
penales.
Texto del discurso de present ación del libro realizado en el audit orio principal del Edificio del Int erbank
en Lima el 22 de febrero de 2008.
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Presentación del libro Derecho Penal Económico
II.
Si admitimos la contingencia penal de las operaciones económicas, surge
inmediatamente la necesidad de contar con parámetros seguros de determinación de esta
eventual relevancia penal. En un país en el que la legislación se caracteriza por ser
dispersa, inarticulada y muchas veces contradictoria, resultaría iluso pretender alcanzar
la seguridad jurídica requerida únicamente con el conocimiento de las leyes.
Posiblemente aquí sería muy importante la labor de interpretación de la legislación
penal que pudiesen hacer los tribunales de justicia, pero dada la relativa novedad de la
lucha contra la delincuencia económica, no se cuentan todavía con líneas
jurisprudenciales suficientemente desarrolladas sobre los temas centrales del Derecho
penal económico.
Así las cosas, es evidente que la llamada doctrina penal debe asumir el trabajo de
interpretar y sistematizar la legislación penal económica existente. Precisamente el
trabajo que hoy presento a la comunidad empresarial peruana constituye una
contribución de la doctrina penal a esta labor de ordenación del Derecho penal
económico. De lo que se trata con esta publicación es fundamentalmente que los
agentes económicos cuenten con un asesoramiento jurídico confiable al momento de
decidir su actuación en el mercado y los tribunales penales tengan suficientes luces para
resolver adecuadamente los supuestos problemáticos de naturaleza penal-económica
que puedan plantearse ante sus despachos. Si se consigue acercar la labor de los órganos
de Administración de Justicia Penal al funcionamiento de la economía moderna, se
habrá alcanzado el objetivo propuesto más importante.
III.
La elaboración del trabajo que hoy presentamos se remonta al año 2000 cuando me fue
otorgada la beca de la Fundación Alexander Von Humboldt para hacer una estancia de
investigación en el Instituto de Derecho penal de la Universidad de Bonn. El proyecto
de investigación que presenté para la concesión de la beca estaba referido a los delitos
de peligro abstracto en el Derecho penal económico. Recuerdo que al reunirme con el
entonces Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, el Dr. Antonio
Abruña, para coordinar mi viaje a Alemania, me preguntó precisamente por cuál era
objeto de mi investigación. Cuando le hice saber el título, luego de una pausa de
algunos segundos, me hizo la siguiente pregunta: ¿Y les va servir a los penalistas
peruanos una investigación tan específica?
Durante las casi 13 horas que duró el vuelo de Lima a Frankfurt (en ese entonces
todavía había vuelos directos) esa pregunta me rondó por la cabeza continuamente. ¿De
qué servía diseñar una cúpula gótica para una iglesia si apenas había bases para la
construcción de las naves? Con este ejemplo tan sencillo llegué al convencimiento de
que no era posible desarrollar una investigación tan específica del Derecho penal
económico si no se habían discutido siquiera sus conceptos básicos. Por esta razón,
asumí la labor de trabajar una parte general del Derecho penal económico, la cual si
bien no me correspondía ni por mi edad ni por mis méritos académicos, era necesaria
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para comenzar en el Perú una discusión seria sobre este nuevo ámbito del Derecho
penal.
A diferencia de nuestro país, en Alemania se habla de un Derecho penal económico
desde 1932, fecha en la que apareció el conocido trabajo de Lindemann en el que se
preguntaba precisamente sobre la existencia de un Derecho penal económico. Pero es
realmente a partir de los años 60 que la doctrina penal se ocupa con bastante rigurosidad
de los problemas que suscita este ámbito específico del Derecho penal, destacando entre
los diversos trabajos publicados en ese entonces los realizados por el Prof. Klaus
Tiedemann.
La fuerza argumental de dichos estudios acerca de la necesidad de enfrentar con el
Derecho penal a la delincuencia de cuello blanco, motivó que en los años 70 se
promulgaran diversas leyes penales de lucha contra la criminalidad económica, da ndo
origen a un debate doctrinal muy rico y al desarrollo de líneas jurisprudenciales bastante
acabadas sobre el alcance y sentido de esta nueva legislación penal.
Durante mi estancia de investigación me ocupé de estudiar detenidamente los puntos
centrales de esta discusión, procurando adaptar el planteamiento de los problemas y las
propuestas de solución ofrecidas para la realidad alemana a las particularidades del
Derecho penal peruano. Me quedaba claro que no se trataba de reproducir en castellano
los tópicos de la discusión germana, sino de hacer útil la experiencia de este país para
resolver los problemas presentados o que podrían presentarse en el naciente Derecho
penal económico peruano.
En la etapa final de mi investigación recibí la invitación del Prof. Jesús María Silva
Sánchez, para impartir clases de Derecho penal económico e n la maestría de Derecho de
la Empresa de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Esta invitación me dio la
oportunidad no sólo para someter a prueba las tesis de mi trabajo con el dictado del
curso y el análisis crítico de los cursantes españoles, sino también para incorporar el
enfoque español sobre el tratamiento de la criminalidad económica. Fueron dos meses
invernales especialmente duros, pero que cundieron tremendamente en el desarrollo de
la investigación, pues los temas centrales se enriquecieron significativamente con la
experiencia hispánica de más de dos décadas.
IV.
La parte general del Derecho penal económico peruano fue terminada y publicada en el
Perú en el 2003. A partir de entonces he seguido actualizando este trabajo en atención a
los cambios legislativos, el desarrollo de nuevas líneas jurisprudenciales y los nuevos
escritos especializados. No obstante, mi mayor dedicación ha estado centrada desde
aquella época a trabajar los delitos económicos de la parte especial, aprovechando
diversas asesorías institucionales, encargos prelegislativos, así como nuevas estancias
de investigación.
Así, el estudio de los delitos contra la competencia constituye el resultado de mi labor
como experto en asuntos penales en el Proyecto Competencia financiado por la Unión
Europea y la Comunidad Andina. Los delitos concursales, por su parte, los he podido
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estudiar desde dentro del sistema concursal, gracias a mi trabajo como comisionado de
la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi-Piura desde el año 2003. De
los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas me he ocupado desde
hace ya varios años con la publicación de diversos trabajos, los cuales he podido
sistematizar en una exposición general que me sirvió de base para el informe que me
fuera solicitado por la Comisión Revisora del Código penal del Congreso de la
República en febrero de 2006.
El estudio del delito de lavado de activos es el resultado de mi trabajo como miembro
de la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley en materia penal,
procesal penal y penitenciaria referido a la criminalidad organizada. Finalmente, los
delitos contra el control de precios, así como los delitos tributarios y aduaneros, los he
podido estudiar detenidamente gracias a una estancia de investigación realizada a
principios del año pasado en el Seminario de Filosofía del Derecho de la Universidad de
Bonn bajo la dirección del Prof. Günther Jakobs.
El trabajo de todos estos años ha concluido con la publicación de la segunda edición de
la Parte General del Derecho penal económico, pero sobre todo con la publicación del
primer volumen de la parte especial; una parte especial que todavía debe ser completada
en los siguientes años con el estudio de los restantes delitos económicos. Pero a pesar de
tratarse de una obra general que aún no está terminada, me he tomado el atrevimiento de
presentar los dos primeros tomos el día de hoy porque considero que, en la línea de lo
antes señalado, los agentes económicos deben ser conscientes de esta situación no
cuando tengan un proceso penal a cuestas, sino antes de tomar una decisión que
involucre diversos intereses económicos. Los años que vienen van a ser muy
importantes para el desarrollo del Derecho penal económico, por lo que me arriesgaría a
decir que el Derecho penal económico puede ser la parte del Derecho penal que mayor
incidencia va a tener en la práctica venidera de los tribunales penales.
V.
Si me preguntasen cuál es el rasgo distintivo de mi trabajo, les diría que busca construir
una teoría funcional del Derecho penal económico. Con ello procuro contribuir no sólo
a fortalecer la seguridad jurídica con la construcción de un sistema conceptual
coherente, sino fundamentalmente a desarrollar una teoría del delito económico que se
ajuste a las particularidades de la economía. Sin embargo, esta opción “dogmática” por
una teoría funcional no ha estado libre de objeciones y críticas.
El funcionalismo es una corriente que se ha desarrollado sustancialmente en los años
ochenta y noventa en Alemania y que ha tenido cierto recalo en España e Iberoamérica.
Las críticas achacadas son de distinto orden y proceden de diversas orientaciones. Por
un lado, pueden destacarse las críticas de los dogmáticos que siguen vinculados a una
lógica causal o final de la teoría del delito y que rechazan una configuración funcional
de esta teoría. Comprendo perfectamente la situación de intranquilidad que pueden
sentir los dogmáticos de cierta edad ante una línea de pensamiento que amenaza con
acabar o, cuando menos, remecer sus más férreas convicciones dogmáticas. Pero si
somos realmente científicos tenemos que aceptar la falsación popperiana de las teorías
científicas y estar dispuestos a reformularlas si con ello se consigue explicar más
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satisfactoriamente la realidad. Sólo espero que, llegado el momento, pueda tener la
suficiente madurez científica para aceptar también sin mayores reparos una nueva
perspectiva de análisis del Derecho penal que prometa explicar mucho mejor la realidad
del delito económico.
Por otro lado, los cuestionamientos al funcionalismo han venido de ciertas posturas
críticas frente al Derecho penal. Se ha buscado de alguna manera relacionar al
funcionalismo con posturas conservadoras o reaccionarias, dándole cierta connotación
ideológica a la discusión. Así, se ha dicho que el funcionalismo legitimaría la
orientación sobrecriminalizadora del Derecho penal actual, siendo la postura correcta,
más bien, el abolicionismo penal o, en todo caso, la reducción al máximo de la
represión penal.
A esta crítica habría que indicarle ante todo que equivoca los planos de discusión. La
cuestión sobre el “si” del Derecho penal no es la misma que la cuestión sobre el “cómo”
del Derecho penal. La segunda presupone la primera, la cual tiene un carácter
fundamentalmente político. Es decir; lo primero que tenemos que preguntarnos es si
estamos en capacidad de vivir socialmente sin Derecho penal (y la pregunta hay que
hacerse aquí, en Perú, no en los países escandinavos). Si la respuesta es negativa y el
Derecho penal sigue siendo necesario, la pregunta que sigue es cómo estructurarlo de
forma tal que cumpla de la mejor manera su prestación social. Cuestionar el “cómo” del
Derecho penal desde la cuestión del “si debe existir Derecho penal” es, cuando menos,
una crítica metodológicamente incorrecta.
Pero aún con independencia de la debilidad metodoló gica del criticismo penal, es
cuestionable que se sindique al funcionalismo como una interpretación
sobrecriminalizadora del delito. Si se analiza, por ejemplo, la teoría de la imputación
objetiva, podrá comprobarse que esta teoría ha producido, más bien, una restricción de
la imputación penal, pues no todos terminan respondiendo por lo causalmente
producido. Si el médico no responde por la infección provocada durante una operación
con instrumental médico no esterilizado debidamente por la enfermera (princ ipio de
confianza) o si el conductor tampoco responde por el atropellamiento de un transeúnte
que no cruza por el puente peatonal sino directamente por la vía rápida (competencia de
la víctima), los críticos al sistema penal deberían estar felices con soluciones de este
tipo. Gracias a la teoría funcional de la imputación objetiva irán menos personas a las
cárceles y, por lo tanto, no se van a desocializar con la realidad carcelaria.
No obstante, en el colmo de la inconsistencia crítica algunas voces poco informadas han
intentado decir que el funcionalismo favorece a los ricos como asesores económicos,
empresarios, banqueros, etc., como si la teoría del delito pudiese diferenciar entre la
procedencia social o económica de los sujetos de la imputación. Solamente le pediría a
estos eventuales críticos que averigüen, por ejemplo, quién fue la primera persona en
favorecerse de la aplicación jurisprudencial en el Perú de la llamada prohibición de
regreso. El primero que se vio librado de responsabilidad penal con una teoría de la
imputación objetiva funcionalmente configurada fue un taxista y no un alto directivo de
una empresa transnacional. Como puede verse, el intento de cuestionar al funcionalismo
con un discurso de tinte clasista carece igualmente de todo sustento.
Pero las críticas a la visión funcional que propongo han venido incluso de las propias
huestes funcionalistas. En efecto, algunos han cuestionado que no haya seguido
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fielmente los postulados funcionalistas, pues la funcionalización no solamente debe
estar referida a los conceptos operativos (como la imputación objetiva o subjetiva), sino
que debe alcanzar también a los conceptos fundamentales de la teoría del delito. Para
esta visión radical, todo es funcional o, mejor dicho, todo está condicionado por el
sistema social. Y es precisamente de este punto del funcionalismo radical que me
aparto, en la medida que no creo que los conceptos básicos del sistema penal como la
persona o la dignidad humana puedan funcionalizarse. Pienso que las bases sobre las
que se construye una estructura conceptual de cierta envergadura deben tener siempre
un cierto grado de fijeza, pues puede ser que por hacer algo funcional o moldeable al
cambio, terminemos haciendo algo que permita finalmente el abuso y la arbitrariedad.
VI.
La teoría del delito económico que propongo parte de entender a l sujeto económico
como un ser racional y libre que actúa en la economía con la finalidad de optimizar sus
beneficios. Su actuación debe ajustarse necesariamente a las características del sistema
económico si quiere alcanzar esa optimización, por lo que el Derecho penal no podría
dejar de considerar este contexto de actuación en sus criterios de imputación de
responsabilidad. En este sentido, no puede determinarse la responsabilidad penal de los
sujetos económicos a partir de la idea de un comportamiento individual que lesiona a
otra persona como sucede en el homicidio, el robo o la violación sexual. La complejidad
de las relaciones económicas, el anonimato de los contactos sociales, la fuerte
intermediación tecnológica, la división del trabajo en estructuras empresariales, la
sectorialización de la economía, entre otros aspectos, son características de la economía
moderna que deben ser recogidas por una teoría del delito que se ajuste a su objeto de
regulación, es decir, por una teoría funcional del delito.
Siguiendo esta idea-guía, habría que señalar que para atribuir responsabilidad penal
debe recurrirse a criterios de imputación que resulten compatibles con la forma en la
que se orientan y actúan los sujetos económicos. Y aquí habría que tener en cuenta que
el dinamismo de la economía moderna obliga a que las decisiones económicas se tomen
en función de criterios estandarizados, sin que sea posible esperar un conocimiento
particularizado de los sujetos intervinientes en el mercado. En la actualidad, por
ejemplo, no compramos más nuestros bienes de primera necesidad en el chino de la
esquina, sino en grandes almacenes, nuestra vivienda no es construida por un ingeniero
particular, sino por una empresa constructora, los problemas médicos relevantes se
atienden en clínicas y no con el médico de cabecera, etc. Es más, para asegurar cierta
estandarización de los proveedores en determinados sectores especiales, se establece un
control administrativo que exige el cumplimiento de ciertas condiciones mínimas como
sucede, por ejemplo, en el ámbito bancario y financiero, en el ámbito provisional, en el
ámbito de las telecomunicaciones, etc.
Los datos brevemente indicados no pueden ser desconocidos por e l Derecho penal, por
lo cual la imputación penal no debe sustentarse en las capacidades individuales de cada
sujeto, sino en lo que se espera de ellos en función de un criterio de identificación más
generalizado como es el rol. Dicho en términos más claros: El sujeto económico no
responde por lo que hizo o pudo evitar fácticamente, sino por lo que resulta competente
en función del rol que se le atribuye.
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Desde el punto de vista de las exigencias jurídicas, el rol de los agentes económicos
puede ser de dos clases. Por un lado, está el rol general de todo ciudadano, el cual le
permite organizarse económicamente cómo quiera con el deber negativo de no afectar al
resto. Se trata de la máxima liberal que coloquialmente se expresa en la frase de “tu
libertad termina en donde empieza la libertad del otro”. Dicho en términos económicos:
Cada sujeto económico puede ordenar de la mejor manera su actuación económica para
maximizar sus beneficios, pero sin llegar a afectar indebidamente a otro. Así, por
ejemplo, un empresario puede emprender ciertas iniciativas empresariales siguiendo la
línea de otros empresarios, pero no puede llegar a imitar elementos de la propiedad
industrial sobre los que existe un derecho de exclusiva o generar una confusión al
consumidor sobre la procedencia de los bienes o servicios ofrecidos.
Por otro lado, existen ciertos roles especiales que vinculan a los agentes económicos
con otros sujetos, con el Estado o con la generación de una situación socialmente
deseable. No se trata ya de un aspecto de la libertad organizativa, sino de instituciones
que obligan a sujetos específicos a realizar determinadas prestaciones positivas. Por
ejemplo: Si el Estado le impone a un sujeto la calidad de agente de percepción o
retención de tributos, este sujeto deberá contribuir a la recaudación de tributos a favor
del Estado. Si no entrega los tributos percibidos o recaudados, responderá penalmente
por un delito tributario. Aquí la responsabilidad penal no se sustenta en la organización
de la propia actividad económica (el agente de retención o percepción no es el
contribuyente que realiza el hecho imponible), sino en una vinculación institucional que
tiene el particular con las prestaciones estatales, es decir, en un deber positivo de
contribuir a la recaudación tributaria.
A partir de esta diferenciación de los roles se estructuran criterios de imputación penal
funcionales al sistema económico. En el caso del rol general del ciudadano, un sujeto
económico asume competencia solamente por aquellos aspectos que ha organizado
libremente sin que esta competencia se extienda, en principio, a los ámbitos de
organización de otras personas. Por ejemplo: No es parte del rol general del empresario
que vende automóviles velar por lo que va a hacer el comprador con el automóvil. Si
éste lo utiliza para cometer un robo y huir rápidamente del lugar de los hechos, si lo
utiliza para atropellar al amante de su mujer, si procura lavar dinero con la adquisición
del bien, o si lo utiliza simplemente para llevar todas las mañanas a sus hijos al colegio,
no es algo que esté en el ámbito de competencia del vendedor de autos. Si todos los
empresarios tuviesen que asegurar el uso correcto de sus productos, el dinamismo de las
operaciones económicas se vería fuertemente afectado. Es cierto que existen
determinados productos o servicios peligrosos que requieren un control especial, pero
esta situación constituye más bien la excepción y no la regla.
Esta ordenación de la imputación penal en atención a los roles, resulta igualmente útil
en el caso de los delitos cometidos desde la empresa. Es una práctica penal todavía no
completamente desterrada que cuando se conoce de la existencia de un delito cometido
en el ámbito de la empresa se denuncia a todos los directivos que aparecen en la página
web, incluso hasta el absurdo de denunciar a un directivo recientemente nombrado por
hechos realizados antes de su entrada en funciones. Estas denuncias tienen, por lo
general, una absoluta falta de individualización de cómo los directivos denunciados han
realizado o contribuido a la realización del delito.
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El Tribunal Constitucional ha procurado salvar esta grave omisión con la exigencia de
una imputación concreta o necesaria y poco a poco los tribunales penales están
empezando a hacer esta labor de individualización. Sin embargo, esta exige ncia del
debido proceso no serviría de nada si no se tiene claridad sobre los ámbitos de
competencia de cada miembro de la empresa. Si la imputación penal no se ajusta a la
forma en la que está organizada la empresa moderna producirá efectos disfuncionales,
afectando la utilidad de la división del trabajo. Debe quedar claro que no todos son
competentes por todo, de manera tal que el miembro de la empresa solamente deberá
responder por los hechos que se enmarcan en su ámbito de organización al interior de la
empresa. Hacer lo contrario implicaría un regreso a la desterrada fórmula de la
responsabilidad penal por el hecho de tercero.
La visión funcional del Derecho penal económico tiene incidencia también en la
función que cumpliría la pena. Con la imposición de la pena no se busca que el
responsable expíe sus males, ni intimidar a los potenciales delincuentes y mucho menos
resocializar a los culpables. De lo que se trata es de mantener las estructuras esenciales
del sistema económico a pesar de su cuestionamiento fáctico, de manera tal que la
comisión del delito no afecte la confianza en el sistema económico. El Derecho penal
económico no es un Derecho penal contra los agentes económicos, sino un mecanismo
de refuerzo de la confianza de los agentes económicos. En la medida que se asegure
normativamente las estructuras esenciales de la economía, las posibilidades de
rentabilizar lícitamente el desempeño en el mercado se incrementan. Dicho en términos
más personales: El Derecho penal económico no es una desgracia para el empresario,
sino un instrumento para asegurar las condiciones para su crecimiento económico y
personal.
VII.
No podría concluir estas palabras sin agradecer a las personas que han hecho posible la
presentación del día de hoy. En primer lugar, al Dr. Pedro Pablo Kuczinsky le estoy
infinitamente agradecido por la valentía de presentar un libro no sólo jurídico, sino de
dogmática penal. Estoy seguro que la convocatoria del día de hoy se debe en gran
medida al indiscutible reconocimiento profesional y humano que recae sobre usted, Dr.
Kuczinsky.
Del mismo modo, tengo que expresar mi mayor agradecimiento al Sr. Presidente de la
Corte Suprema de la República. Dr. Francisco Távara Córdova, por su presencia el día
de hoy. Esto no hace más que reforzar el compromiso de mutuo aprendizaje que debe
existir entre la doctrina y la jurisprudencia.
En segundo lugar, quiero extender mi agradecimiento a mi colega y amigo Augusto Loli
Carillo por todo el apoyo y la confianza recibida, así como por su inquebrantable fe en
un diálogo necesario entre la academia y la práctica. A mis compañeros de trabajo en el
Estudio Loli & Portocarrero, les agradezco muchísimo esa disposición y gentiliza que
hacen sentir tan fácil adaptarse a un nuevo ambiente de trabajo.
A la Universidad de Piura, representada el día de hoy por el Sr. Decano, Dr. Carlos
Hakansson, le agradezco el haberme mostrado durante todos estos años el camino de
una forma de vivir que ahora tanto aprecio. A la Fundación Alexander von Humboldt le
quedo eternamente en deuda por el permanente apoyo en mis estancias de investigación
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en Alemania. Y a la Editorial Grijley debo manifestarle mi agradecimiento por el
cuidado editorial de mis últimas publicaciones.
Finalmente, pero en el primer lugar de mi corazón, mi agradecimiento va para mi
esposa Martha y mi hijo Esteban, pues sin ellos simplemente nada de lo que he hecho y
podría hacer tendría sentido.
Muchas gracias.
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