S E N T E N C I A N º 421 En la Ciudad de Granada, a treinta de

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 353/09 - AUTOS Nº 1257/07
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOCE DE GRANADA
ASUNTO: P.ORDINARIO
PONENTE SR. REQUENA PAREDES.
S E N T E N C I A N º 421
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
En la Ciudad de Granada, a
MAGISTRADOS
D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT
treinta de septiembre de dos mil
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
nueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los
Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación –rollo
nº 353/09- los autos de Juicio Ordinario nº 1.257/07, del Juzgado de
Primera Instancia nº 12 de Granada, seguidos en virtud de demanda de
contra
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en
fecha uno de diciembre de dos mil ocho, cuya parte dispositiva es del tenor
literal siguiente: “”.
SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de
apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una
vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y
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se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para
estas apelaciones.
TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las
formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA
PAREDES.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sociedad demandante, en ejercicio de la acción
directa prevista en el art. 1.597 del C.C., formuló demanda en reclamación
de 71.909 € que considera debidos por los trabajos y actuaciones realizadas
en materia de seguridad y salud que le fueron encargados, por ..en
diciembre de 2006, como contratista de una obra para la edificación de 152
viviendas de protección oficial promovidas por la aquí demandada,
Empresa ...
La actora interpuso su demanda el 30 de octubre de 2007, y antes
había requerido a la promotora, con fecha fehaciente de 5 de julio de 2007,
el pago que le era adeudado por la contratista desde el inicio de la obra, que
cifraba en 64.782’49 €. Dos días después la promotora, única demandada,
acordaba resolver el contrato con la contratista que, a su vez, presentó
solicitud de concurso voluntario ante el Juzgado de lo Mercantil de Murcia
el 4 de septiembre de 2007, siendo declarado el concurso por Auto de 13 de
septiembre de 2007.
La sentencia recurrida desestimó la demanda por no considerar
probado que a la fecha del requerimiento la Entidad Pública demandada
fuera deudora de la contratista concursada.
Contra la sentencia se alza en apelación la actora que, en un motivo
nuclear y conjunto, defiende la concurrencia de cada uno de los
presupuestos para el éxito de la acción, así como su carácter independiente
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en relación al proceso concursal seguido sobre el patrimonio de la
contratista concursada que no ha sido demandada en el procedimiento que
nos ocupa.
SEGUNDO.- La respuesta al recurso exige algunas consideraciones
previas sobre la naturaleza y requisitos de la acción deducida, sobre las que
se ha pronunciado, con reiteración, esta misma Sección. Así, en nuestras
sentencias, entre otras, de 22 de junio y 5 de octubre de 2007, señalábamos
que “el art. 1.597 del C.C. autoriza una acción directa que actúa como
excepción a lo previsto en el art. 1.257 (relatividad de los contratos) que se
reconoce tanto a los que ponen su trabajo y/o materiales en una obra ajena,
así lo dice literalmente el precepto, como a los subcontratistas, lo mismo
primeros como ulteriores (Sentencias de 15 de marzo de 1991, 29 de abril
de 1991, 11 de octubre de 1994, 28 de mayo de 1999, 22 de octubre de
1999 ó 31 de enero de 2005). La STS de 2 de julio de 1997 declara, a su
vez, que cualquiera de los subcontratistas puede ejercitar esa acción directa
frente al dueño de la obra, frente al contratista y frente a un subcontratista
anterior y de hacerse la reclamación, no excluyendo al deudor directo, la
responsabilidad del comitente será solidaria con aquél.
Los dos presupuestos básicos para la prosperabilidad de la acción
directa son, por un lado, que el dueño de la obra sea deudor del contratista
que viene por ello obligado a soportar la acción que el subcontratista haga
valer contra aquél hasta o dentro del límite de la cantidad efectivamente
adeudada, y por otro, como elemental presupuesto de la legitimación y de
la propia acción, que el contratista principal sea deudor del subcontratista
(STS de 2 de julio de 2007). Se instaura así en la Ley dice la STS 31-Enero
2002 una especie de subrogación general derivada del principio de que «el
deudor de mi deudor es también deudor mío» o de responsabilidad del
dueño por deuda ajena (SSTS de 6 de junio y 27 de julio de 2000), pues
fuera de este esencial requisito será inviable la acción directa, como
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también si habiéndose extendido esta acción a sucesivos subcontratistas
(Ss. de 2 de julio de 1997 y 6 de junio de 2000) uno de los contratistas o
subcontratantes no sea deudor de su subcontratista por ruptura en la
cadena de subcontrataciones (SSTS de 11 de junio de 1928 ó 7 de octubre
de 2008).
Se concibe pues, como una acción directa, ampliamente reconocida
por la doctrina legal, (STSS de 29 de octubre de 1987, 15 de marzo de
1990, 29 de abril de 1991, 22 de diciembre de 1992, 12 de mayo de 1994 ó
22 de diciembre de 1999) que opera dentro de la limitación cuantitativa que
el precepto establece, y sin carácter de sustitutivo ya que el acreedor,
proveedor, empleado o subcontratista no tiene necesidad de reclamar
previamente al contratista (STS de 16 de mayo de 1996), ni necesita
acreditar previamente la insolvencia de éste (STS de 29 de abril de 1991) ni
hacer excusión de sus bienes pues la actora hace valer su propio crédito.
Con esta solución, fuertemente protegida por los Tribunales, con tal
de que concurran cada uno de sus presupuestos, se pretende, desde la
realidad social, como señala la STS de 19 de abril de 2004, evitar
manipulaciones y abusos a cargo de los propietarios que se valen de
contratistas afines, coincidentes con sus intereses o artificiales, a fin de
eludir responsabilidades que les pudieran corresponder por la obra
encargada y, a su vez, para evitar situaciones de enriquecimiento injusto
(SSTS de 15 de marzo de 1990) de manera, como decíamos en nuestra
sentencia de 7 de septiembre de 2002 que no queden desprotegidos
quienes, en definitiva, los que han realizado la obra con la aportación de su
trabajo y materiales y razón por la que cualquiera de los obligados
responderá de la deuda salvo que el Promotor dueño de la obra acredite
suficientemente, para liberarse de esta responsabilidad, que tiene saldada la
deuda derivada del contrato concertado (STS de 29 de mayo de 1989) ó que
ningún crédito tiene el contratista contra él (STS 27 de julio de 2000).”.
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TERCERO.- Pues bien, momento es de analizar, con prioridad a la
incidencia del proceso concursal que hace valer la parte apelada, los hechos
litigiosos y la concurrencia de los requisitos de la acción que, en palabras
de la STS de 26 de septiembre de 2008, se desglosan en los siguientes:
a) Mediar un contrato de obra por ajuste alzado.
b) El subcontratista ha puesto en la obra trabajo y materiales
c) En el momento de la reclamación, extrajudicial o judicial, existe un
crédito exigible del contratista frente al comitente, crédito que, a su vez
actúa como límite objetivo de la acción, correspondiendo al dueño de la
obra acreditar que ya ha pagado. La reclamación marca el momento a
partir del cual el comitente no puede efectuar el pago con plenos efectos
liberatorios ni directamente ni mediante consignación a favor del
contratista, pues desde ese momento desaparece la buena fe.
d) Es menester que exista otro crédito del subcontratista frente al
contratista vencido y exigible, sin que sea exigible la previa y acreditada
insolvencia del contratista y la persecución de sus bienes, pero sí, al
menos, la intimación de la mora tras el impago, por su parte, de la
deuda.
A esos cuatro requisitos, la STS de 12 de febrero de 2008 añade un
quinto, que también concurre sin discusión en nuestro caso y que exige que
“si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya
prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su
propio nombre, y por su propia cuenta pero en interés de ambos,
subcontratar la ejecución de todo o porte de la obra principal.”.
Sentado lo anterior, está probado por la propia literalidad de los dos
contratos, el de la demandada con la contratista y el de ésta con la actora
(subcontratista) que ambos se celebraron en la modalidad de precio cerrado
o por ajuste alzado presupuestariamente calculado. El primero por importe
de 10.895.832 € y el segundo de 86.974’04 €. Concurre el primer requisito
y, desde luego, el segundo, también indiscutido, relativo a los trabajos
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inherentes a la seguridad de la obra en sus distintas facetas y a satisfacción
de sus empleadores. Llegados a este punto, más detenimiento exige el
examen de los dos requisitos últimos. Esto es, que el demandante sea
acreedor de la contratista y, más concretamente, que la subcontratista lo sea
de su subcontratante al momento del requerimiento al dueño de la obra y
por un crédito procedente de la obra y en directa relación con la misma (vid
STS de 15 de octubre de 1915 u 11 de junio de 2008), lo que excluye
gastos ajenos o voluntarios, tales como gastos de descuentos y, sobre todo,
que esa deuda sea exigible y esté vencida, aunque no sea líquida.
Además de la puntualización que se acaba de hacer y que, lejos de lo
que sostiene la apelante, la sentencia recurrida no cuestiona este crédito en
la sentencia recurrida, sino el de la demandada comitente con la contratista
concursada, algunas observaciones se hacen precisas al no aceptar la Sala
la totalidad de la cantidad reclamada en la demanda (71.909’17 €) ni
tampoco la hecha valer a la fecha del requerimiento o reclamación
extrajudicial (64.782’49 € más IVA) que no incluía, aunque aparece sin
fehaciencia, la última certificación de fecha anterior (27 de junio de 2007)
por importe de 11.705’89 € y que, a diferencia del resto, esta última carece
de prueba sobre su exigibilidad por no estar refrendada ni aprobada por la
contratista y haber sido realizada, a modo de liquidación final, con carácter
unilateral y cuya discrepancia, en orden a la exigibilidad, ya la planteaba la
promotora confrontando los importes de la reclamación extrajudicial y la
superior que hace valer en la demanda, y tanto al momento de la
contestación a la misma como al oponerse al presente recurso.
Así pues, para la Sala, la única cantidad que aparece justificada y
exigible es la que comprende el importe de las 5 certificaciones de obra
(docs. 4 a 9) por valor de 60.202’29 €, y además esa deuda la consideramos
vencida a la fecha de la reclamación extrajudicial, aunque para su pago la
actora hubiera recibido la entrega, por la contratista deudora, de otros
tantos pagarés con vencimiento, tres de ellos, posteriores al requerimiento
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comentado, pues la aceptación de la letra de cambio o la expedición del
pagaré no equivale al pago (art. 1.170 del C.C.) ni libera al comitente de su
obligación, y así se ha señalado, con reiteración, por la Jurisprudencia
recaída en torno al art. 1.597 del C.C., entre otras, en las SSTS de 11 de
diciembre de 1992, 28 de enero de 1998 ó 26 de septiembre de 2008.
CUARTO.- En lo que atañe al último requisito, cual es que al
momento de la reclamación (judicial o extrajudicial) la contratista fuera
acreedora de un crédito frente al dueño de la obra o comitente, luego
demandada, y cuyo importe representa el límite cuantitativo de la acción
directa, la Sala discrepa de la conclusión alcanzada en la sentencia que
niega ese carácter deudor a la promotora, desde consideraciones que
parecen surgir del propio devenir de los acontecimientos al optar la
demandada por resolver el contrato contra la contratista en los días
inmediatos siguientes y hacer aplicación de las cláusulas de penalización
por abandono o paralización de la obra acontecida, de modo más o menos
definitivo, semanas antes del tan repetido requerimiento. De este modo la
promotora entendía que de ser deudora pasaba a ser acreedora de la
contratista por cantidades que en algunas ocasiones (f. 146) calculaba en
714.487’26 € y en otras, parece que definitivamente pero, parece también,
que liquidadas unilateralmente, en 439.321’89 €, y esa deuda es la que se
opone como razón del impago, junto a la existencia del proceso concursal
en el que, parece ser, porque poco se ha traído de esas actuaciones a los
autos, tanto le son reclamadas a la promotora demandada las retenciones y
deudas aparentes contra el contratista por la administración concursal para
su integración en la masiva activa del concurso, como se reclama ese saldo
dentro del concurso por la Empresa Pública para engrosar la masa pasiva
de la concursada.
Pues bien, centrada así la cuestión, asiste la razón a la ahora apelante
al combatir, en este extremo, la sentencia, al quedar justificado, como ya lo
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hizo en la instancia, la existencia de la deuda, para lo que sólo basta
comprobar el impago de la última certificación de obra que retuvo
íntegramente por importe de 166.533’80 € en aras a compensar créditos a
favor derivados de la resolución contractual (así consta al documento 14 de
la demanda y al folio 148 de las actuaciones). Esa certificación de fecha 31
de mayo de 2007, tuvo entrada en las oficinas de la promotora apelada el
15 de junio de 2007 y, por tanto, era debida antes y al momento del
requerimiento, lo que excluye el acudir a otras partidas como la de aval
constituido al inicio o las retenciones que, en un 4%, se practicaban sobre
el precio total y cada certificación, lo estipularon en el contrato en garantía,
no solo del buen fin de la obra, sino de acciones de reclamación como la
aquí ejercitada y de cualquier otro posible crédito, razón por la que si bien
algunas Audiencias Provinciales, como reconoce el propio autor del
recurso, cuestionan el carácter del crédito a favor del contratista de estas
cantidades a cuenta avaladas o retenidas por no ser vencidas hasta su
término (SS. A.P. de Barcelona -Sec. 12ª- de 15 de julio de 2002, o de la
Sección 17ª, de 28 de abril de 2004 ó 21 de abril de 2006, ó A.P. de
Almería –Secc. 3ª- de 20 de febrero de 2007, e incluso la STS 20 de febrero
de 2007, y en sentido contrario parecen entenderlo las SSTS de 10 de
marzo de 2005 y 19 de diciembre de 2006, para considerar concurrente este
controvertido requisito que no tiene más razón que adverar, a modo de
legitimación pasiva, el hecho de que el dueño de la obra no puede ser
compelido a pagar al subcontratista mientras no sea deudor del contratista,
y cuya situación damos por probada conforme a los razonamientos
anteriores y en la suma expresada e incluso sobre aquel aval y retenciones
que de manera expresa y concurrente se aceptaban y practicaban en
previsión y garantía de esta eventualidad y acción directa ejercitada de la
que trata ahora de desdecirse la promotora en claro perjuicio para la actora
que nada percibió durante los más de seis meses que trabajó bajo la
subcontratación de ..e incluso una vez resuelto el contrato de esta bajo la
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relación de otra nueva contratista al permanecer en la obra manteniendo los
servicios y medidas de seguridad a instancia de la propia promotora, cuya
clara posición de deudora al momento del requerimiento es suficiente para
acoger este motivo del recurso, sin necesidad de acudir al rigor de la
inversión de la carga de la prueba, que incumbe a la comitente-demandada
(una vez aportado un principio de prueba por el actor STS de 12 de febrero
de 2008) en la demostración de que nada debía a su contratista, (vid STS de
8 de enero de 1998, 28 de mayo de 1999, 21 de enero de 2001, 19 de abril ó
25 de octubre de 2004, 24 de enero y 12 de diciembre de 2007, entre otras
muchas), y que así lo esgrime la ahora apelada en base a una resolución
contractual cuyos efectos, surgidos de la propia extinción del contrato con
posterioridad al requerimiento extrajudicial de la actora, resultan
temporalmente irrelevantes al objeto de este pleito e inoponible a la acción
deducida que despliega su eficacia desde el requerimiento o reclamación,
sea judicial o, como aquí ocurrió, extrajudicial (vid STS de 6 de junio de
2000).
QUINTO.- Llegados a este punto, acreditados la totalidad de los
presupuestos para la viabilidad de la acción directa, aunque sobre saldo
deudor ligeramente inferior al reclamado, la última cuestión a analizar,
siquiera de oficio, aunque alegada por la apelada al oponerse el recurso, es
la relativa a la cuestión de competencia objetiva a favor del Juzgado de lo
Mercantil que conoce del proceso concursal instado por la propia
contratista y que ya fue rechazada en la instancia.
De entrada, cabe sintetizar el planteamiento del problema en los
términos en que lo hace la A.P. de Madrid (Sección 20ª) en sentencia de 16
de abril de 2007, recordando la Doctrina de nuestro Tribunal Supremo, en
sentencias de 9 de mayo de 1989 y 27 de julio de 2000, al señalar que “«la
situación concursal en la que se pueda encontrar la empresa contratista no
tiene incidencia alguna en el proceso declarativo en el que se ventila la
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acción del art. 1597», jurisprudencia a la que se puede añadir la STS de 11
de octubre de 2002 que al igual que otras de distintas Audiencias
Provinciales (Barcelona, Sección 14ª, 9 de junio ó 2 de noviembre de
2004; Navarra de 1 de octubre de 2001; y, por todas, Barcelona, Sección
15ª, de 2 de marzo de 2006) que versan (sic) sobre insolvencias anteriores
a la vigente Ley Concursal en vigor, …, desde el 1 de septiembre de 2004,
pero sin que de la nueva Ley Concursal pueda desprenderse, hasta el
momento, interpretación unánime distinta a la anteriormente expresada,
máxime cuando en nuestro caso la demandante ejerció su acción directa
antes de la declaración de concurso.”.
En justificación de esta autonomía se ha resaltado la solidaridad que
caracteriza la acción directa del art. 1597 y la libre elección del acreedor
para ejercitarla conjunta o separadamente contra el dueño de la obra, al que
es ajeno el proceso concursal de otro deudor. Solidaridad reconocida por el
T.S. en sentencia de 26 de septiembre de 2008 y todas las que cita.
También el carácter protector a modo de excepcional y especial remedio
jurídico que esta acción supone precisamente en casos de insolvencia o
dificultades de pago del deudor directo (SAP Barcelona, Sección 14ª, de 9
de junio de 2005) y por tanto que, dada la consideración de crédito
subjetivamente privilegiado en cuanto permite, por ley, convertir en deudor
de la obligación a un tercero diferente, la acción no atenta ni al principio de
la “pars conditio creditorum” ni su ejercicio constituye fraude o abuso al
estar amparado en una norma legal (SAP Las Palmas -Sección 5ª-, de 18 de
enero de 2008) incluso de amplio arraigo en nuestra tradición legislativa, y
así se ha acogido, entendido y aplicado en la mayoría de los procesos de
suspensiones de pagos o quiebra regidos bajo la actual legislación
(SS.AA.PP. de Valladolid, de 3 de enero de 2007, de Asturias, de 20 de
enero y 2 de junio de 2005, de Baleares de 21 de noviembre de 2003, de
Cádiz -Sección 5ª-, de 1 de febrero de 2005, de Salamanca, de 24 de
10
octubre de 2005, de Navarra -Sección 1ª-, de 1 de octubre de 2001 y 8 de
marzo de 2005, y de Vizcaya -Sección 4ª-, de 5 de febrero de 2001).
Bajo la vigencia de la actual Ley Concursal, la sentencia de la A.P.
de Barcelona (Sección 15ª) de 2 de marzo de 2006 aborda el tema,
manteniendo estos criterios tradicionales de autonomía de la acción y
protección al acreedor subcontratista pero matizándolo en su coexistencia y
compatibilidad con los principios y normas de la nueva Ley Concursal. Así,
tras señalar que se trata de una “decisión estrictamente jurídica, una
discusión técnica motivada por el enfrentamiento de dos realidades
diferentes, una extraconcursal y otra propia del concurso: la acción
directa del artículo 1.597 del Código Civil contra el dueño de la obra,
animada por la intención legislativa de privilegiar el crédito de los
contratistas y subcontratistas, y la fuerza atractiva del proceso concursal
en relación a todos los bienes y derechos del deudor y de todos sus
acreedores (arts. 49 y 76 de la Ley Concursal), que han de integrar, bajo
un claro principio de universalidad, las masas activa y pasiva.”. Cuando
se ha declarado un concurso, añade esta sentencia, alguna de estas dos
realidades han de ceder ya que, o se mantiene la eficacia del art. 1.597 al
margen del concurso de la contratista, o se hace primar al concurso en cuyo
caso el derecho de la subcontratista habrá de sujetarse a las exigencias de la
“par conditio creditorum”. Situación que le lleva a entender, aún
reiterando la posición doctrinal en nuestra traducción jurídica, la
inviabilidad del ejercicio de la acción directa del art. 1.597 del C.C., una
vez operada la declaración del concurso de la contratista, al entender que el
espíritu de la Ley, que procura, principalmente, la viabilidad en la
continuación de la empresa, ha de impedir que se detraigan partes
sustanciales de la masa activa, regida por el principio de universalidad que
proclama el artículo 76, por lo que todos los acreedores del deudor han de
pasar a integrar la masa pasiva (art. 49 L.C.) en relación con el art. 89.2 de
la misma ley, que advierte que “no se admitirá en el concurso ningún
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privilegio o preferencia que no esté reconocido en este Ley” de manera que
una vez se ha producido la declaración en concurso de su deudor el
subcontratista -entiende la sentencia comentada necesaria- habrá de
integrarse en la masa pasiva y estar a las resultas del proceso concursal
según la clasificación de su crédito, ya que no existe ninguna norma que
permite actualmente, una vez se ha producido la declaración judicial del
concurso de acreedores, excluir el crédito que el subcontratista tiene contra
el subcontratante en la ejecución de una obra, como tampoco existe norma
que permita excluir de la masa activa, minorando así las posibilidades de
satisfacer con ese capital a todos los acreedores concurrentes de manera
proporcional una vez ha sido declarado el concurso, el crédito que el
subcontratante concursado tiene contra el comitente principal. En
definitiva, para esta sentencia el artículo 1.597 del C.C., como la propia
acción directa ejercitada cuando el contratista ya está en concurso, debe
ceder entonces ante la especialidad de la situación concursal.
Dos aspectos son de resaltar de esta sentencia, dictada por la sección
especializada en D. Mercantil y Concursal de la A.P. de Barcelona que, por
un lado, despoja, ante una declaración concursal, el carácter de privilegio
que tradicionalmente se ha reconocido a esta acción directa, y que la más
reciente Doctrina Jurisprudencial desmitifica y aclara en sendas SSTS de 7
de octubre de 2008. Así, mientras una no reconoce, en sede de expediente
de suspensión de pagos, el privilegio del crédito por no haberse planteado
en la demanda (Rec. 2.470/02), en la otra, de la misma fecha (Rec.
2.824/02), el T. Supremo parece decididamente orientado a romper con la
Doctrina legal anterior que expresamente señala que “la acción judicial o
extrajudicial no otorga ningún privilegio de exclusión ante una eventual
concurrencia de acreedores, pues tal privilegio no lo establece el precepto,
sólo se limita a la concesión a los que ponen su trabajo y materiales en la
obra ajustada alzadamente por el contratista de una acción directa contra
el comitente, y no aparece como una excepción a lo dispuesto en el art.
12
1.925 C.C., que dice que no gozarán de preferencia los créditos de
cualquier clase, o por cualquier otro título «no comprendidos en los
artículos anteriores». El crédito de los que ponen su trabajo y materiales
en la obra son créditos refaccionarios, que tienen el privilegio reconocido
en los números 3º y 5º del art. 1.923 C.C. No aparece del texto del art.
1597 nada que contradiga al art. 1.925, sino que consagra una excepción
al principio de relatividad del contrato (art. 1.257 C.C.), en que por
razones de justicia y para evitar enriquecimientos injustos, se aplica la
regla o aforismo «el deudor de mi deudor es también mi deudor». Nada
que ver con la materia de privilegios crediticios. Por lo tanto, el precepto
no impide una concurrencia de acreedores, que habrá de ventilarse entre
los mismos, ni que el deudor, en este caso el comitente, no pueda acudir al
procedimiento de la consignación judicial, si son varios los que pretenden
el cobro, al amparo del art. 1.176.”. En igual línea se pronunciaba también
en un supuesto en que varios subcontratistas se disputaban el cobro frente
al promotor en STS de 4 de noviembre de 2008.
La otra cuestión a resaltar, y decisiva para la viabilidad de la acción
que nos ocupa en esta apelación, es la decisión expresada en la SAP de
Barcelona (Sección 15ª) de 2 de marzo de 2006, de admitir la exclusión de
la vis atractiva concursal y consentir el ejercicio separado de la acción
directa ex art. 1.597, no obstante estar declarado el concurso de la deudora
principal (contratista) antes de interponer el subcontratista su demanda, si
la acción extrajudicial o el requerimiento fehaciente se llevó a cabo antes
de la declaración del concurso entendiendo en este caso que la acciónreclamación y sus efectos de exigibilidad de pago preferente quedaban
blindados y lo hacían operativos desplegando sus efectos a partir de ese
momento, tal como se ha reconocido en nuestra tradición histórica.
Ciertamente así lo expresaba la STS de 17 de julio de 1997, reiterando la de
30 de enero de 1974 y la precedente de 28 de mayo de 1908, al señalar
aquélla que “teniendo en cuenta el sentido proteccionista del art. 1597 del
13
C.C., las razones que lo inspiran y el principio de buena fe, ... resulta
oportuno interpretarlo en sentido amplio, en el sentido de admitir la
reclamación, siempre que ella tenga una constancia indiscutida en
cualquier momento y forma que ésta se produzca, sin precisar como
requisito único la petición de tal derecho en la vía judicial, por todo lo
cual, no solo ha de tener eficacia ésta, sino también la petición formulada
en privado.”. Criterio seguido por esta Audiencia Provincial de Granada y
por la mayoría de las demás Audiencias Provinciales, entre otras, por la de
Barcelona (Sección 14ª) de 12 de febrero de 2002; Girona, de 11 de febrero
de 2005; Zaragoza, de 21 de septiembre de 2004; Guipúzcoa, de 12 de abril
de 2005; y entre las más recientes, SS.A.P. de Madrid (Secc. 12ª), de 30 de
diciembre de 2005 y 24 de enero de 2006; (Secc. 13ª) de 6 de febrero de
2007; o (Secc. 21ª) de 2 de diciembre de 2008; o S.A.P. de Las Palmas
(Secc. 5ª) de 18 de enero de 2008.
Ahora bien, la última Doctrina legal parece también cuestionar o
matizar este criterio hasta ahora consolidado y, así, la STS de 8 de mayo de
2008, aunque referida al cómputo de intereses de la cantidad reclamada,
vino a establecer que “el requerimiento notarial no supone el ejercicio de
la acción directa establecida en el artículo 1597 del Código Civil, pues
sólo lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el
destinatario.”. Esta novedosa declaración cuya falta de reiteración evita,
por el momento, entender operado un cambio jurisprudencial en la materia,
permite, entre tanto, y en supuestos temporales como los examinados de
reclamación extrajudicial anterior a la declaración del concurso, el
mantener en el caso de autos la autonomía de la acción directa deducida, no
obstante, su interposición judicial después de la declaración del concurso,
en coherencia con la larga tradición doctrinal antes apuntada y respaldada
mayoritariamente por las Audiencias Provinciales y la Doctrina legal.
Autonomía absoluta por la que aboga, además, la SAP de Asturias (Secc.
1ª) de 14 de febrero de 2008 que, ante una acción conjunta contra promotor
14
y contratista dirigido por el subcontratista, separó las acciones acumuladas
y derivó el conocimiento de la acción contra el contratista concursado al
Juez de lo Mercantil y conociendo únicamente de la acción contra el
promotor la estimó con independencia de la fecha del requerimiento y aún
aceptando que la declaración del concurso se produjo antes de la acción
directa ejercitada en vía judicial.
En definitiva, analizado el panorama Doctrina y sin entrar, por no ser
el caso de autos este último supuesto, y de conformidad con la Doctrina
Jurisprudencial expuesta y los criterios mayoritarios de las Audiencias
Provinciales, se está en el caso de sostener, como ya hizo la sentencia de
instancia, no sólo la jurisdicción civil ante esta acción contra la empresa
Pública, lo que es criterio pacífico en este tipo de acciones (vid STS de 17
de julio y 12 de diciembre de 2007), sino la objetiva frente al Juzgado de lo
Mercantil de Murcia, que ni siquiera requirió de inhibición al Juzgado de
Instancia y ello por más que no puede ignorarse que la tramitación
separada, desde presupuestos parecidos a los ya expuestos, alcance y
produzca, inevitablemente, efectos de acusada trascendencia y repercusión
en la masa activa y pasiva del concurso, a los efectos de los arts. 8.1, 51 y
183.4 de la Ley Concursal, en relación con el art. 86 ter de la LOPJ, y sin
que, finalmente, la tan comentada en la Doctrina Ley 20/2007, de 11 de
julio, de Trabajadores Autónomos, además de no ser directamente aplicable
a la cuestión debatida, pueda entenderse favorecedora de la tesis de la vis
atractiva plena, por el hecho de que la norma haga un reenvío genérico al
cauce del art. 91.3 de la L.C. para incluir dentro del privilegio concursal
junto a los créditos derivados de trabajo de personal autónomo no
dependiente, que ya lo estaban, los derivados del trabajo de personal
autónomo dependiente, ya que cualquier excepción o impedimento que
quiera buscarse a la acción directa, ante una situación concursal del
contratista no promotor, debería y podría haber sido expresamente incluida
como la relativa al hogar familiar, no en el párrafo que se comenta, sino en
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el nº 2 del art. 10 en el que el legislador vuelve a contemplar y reiterar,
contra el comitente o empresario principal el derecho, que a favor de los
trabajadores autónomos ya le concede el C.Civil en el art. 1.597 al ejercicio
de una acción directa como la deducida en estas actuaciones, aunque por
sociedad limitada subcontratista que, por todo ello, debe prosperar con
acogimiento el recurso y estimación parcial de la demanda.
SEXTO.- La estimación del recurso y el acogimiento parcial de la
demanda determinan el no hacer expresa imposición de las costas de ambas
instancias a ninguna de las partes (arts. 394 y 398 LEC).
Y por lo que antecede,
FALLAMOS
Que estimando en parte el recurso interpuesto en nombre de... contra
la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de 1ª
Instancia nº 12 de Granada en Juicio Ordinario seguido con el nº 1.257/07
de fecha 01 de diciembre de 2008, revocamos la misma y, en su lugar,
estimando parcialmente la demanda promovida por la ahora apelante
contra.., condenamos a ésta a abonar a la demandante la cantidad de
60.202’28 € que devengará el interés legal desde la fecha de la demanda
incrementado en 2 puntos (art. 576 LEC) desde esta resolución.
No se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias a
ninguna de las partes.
Notifíquese y líbrense por el Juzgado de Instancia, y de oficio,
testimonios de esta sentencia al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en
el procedimiento de concurso ordinario seguido con el nº 599/07.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
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