Centro de Documentación Judicial 1
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Centro de Documentación Judicial Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: 28079120012008100771 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Madrid 1 11104/2007 765/2008 PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ Sentencia Resumen: Interceptaciones telefónicas: vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Nulidad. Confesión, coimputación y elementos de corroboración. Conexión de antijuridicidad: no existió. Voto particular: existió conexión de antijuridicidad. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil ocho. Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, de fecha 26 de junio de 2007. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Juan Manuel , Javier , Juan Ignacio , Joaquín , Juan Francisco , Julián , Alberto y Rodolfo , representados respectivamente por la procuradora Sra. Cano Cantero el primero, Sra. Abellán Albertos el segundo, Sra. Clemente Mármol el tercero, Sr. García Letrado el cuarto y el quinto, Sra. Fernández Redondo el sexto y Sra. Corral Losada el séptimo y el octavo. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez. I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de instrucción número 2 de Valencia instruyó sumario 4/2005, por delito contra la salud pública contra Julián , Alberto , Rodolfo , Vicente , Esteban , Luis Angel , Juan Manuel , Lázaro , Javier , Juan Ignacio , Victor Manuel , Joaquín , Roberto y Juan Francisco y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección Quinta dictó sentencia, en el rollo 139/2005 en fecha 26 de junio de 2007 con los siguientes hechos probados: "... en el verano del año 2004 el grupo de estupefacientes de la Brigada Policial de Policía Judicial de Valencia disponía de información relativa a que un grupo de personas estaban llevando a cabo actividades tendentes a la introducción en España de cocaína. Este transporte se llevaba a cabo utilizando a personas contratadas especialmente para ello y desde un principio se centró la investigación en la persona de Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, apodado " Moro ", en el convencimiento de que era la persona encargada de captar y contratar a estos correos. Para la averiguación de estos hechos, Juan Manuel fue objeto de vigilancias y seguimientos por parte de la policía, primero, e intervenidos sus teléfonos, después. Fruto de esta investigación fue el descubrimiento de los siguientes hechos: 1. En abril del año 2004, Juan Manuel , en adelante " Moro " puso en contacto a un individuo colombiano llamado Victor Manuel , que no ha sido identificado, con Juan Ignacio , para que éste último trajese cocaína a España, por cuenta de aquél, realizando Juan Ignacio dos viajes a Brasil los meses de abril y junio de 2004. En septiembre, y nuevamente a través de " Moro ", Luis Pablo le propone un tercer viaje a Brasil para traer cocaína y el 16 de septiembre viaja a Brasil. Encontrándose en Salvador de Bahía, se entera de que Luis Pablo acosa a su novia, por lo que, enfadado por esta circunstancia y resentido también con Luis Pablo porque no le había pagado la cantidad convenida para el viaje anterior, decide adelantar el viaje y apropiarse de la droga que le habían entregado. El día 2 de octubre regresa a España vía Lisboa, esconde las maletas con la droga en un piso sito en la CALLE000 nº NUM000 de Olocau (Valencia), propiedad del padre de su novia y se pone en contacto con Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, con quienes acuerda procesar la pasta de cocaína que había traído con objeto de poder venderla y repartirse las ganancias. Juan Ignacio y Joaquín deciden igualmente comunicar a Luis Pablo a través de " Moro ", que les han robado las maletas y con objeto de convencerles de esto, Joaquín mantiene una reunión con " Moro " y Luis Pablo el día 14 de octubre de 2004 en el establecimiento "Pa y Pernil", sito en la avenida de la Horchata de la localidad de Alboraya.- El día 3 de noviembre Juan Ignacio 1 Centro de Documentación Judicial traslada parte de la droga a un chalet sito en la carretera de la presa del término municipal de Manises, propiedad de Juan Francisco , donde han convenido a instalar el laboratorio para transformar el sulfato de cocaína en clorhidrato de cocaína y a donde llevan también los productos químicos necesarios para hacerlo. Sobre las 14.00 horas de ese día, Juan Ignacio llama por teléfono a Joaquín y le pide un calefctor para acelerar el proceso de transformación y seguidamente, sobre las 15.00 horas y conduciendo el vehículo matrícula F-....-FW , propiedad de su novia, se dirige al domicilio de Joaquín en la CALLE001 nº NUM001 de Alboraya, lo recoge en el portal y se dirigen juntos al chalet de Manises, donde ya se encuentran Juan Francisco y otra persona no identificada. Sobre las 18.15 horas llega al chalet el vehículo matrícula H-....-HL , del que bajan dos personas, no identificadas, que entran también en el chalet. Sobre las 19.00 horas salen del chalet Juan Ignacio , Joaquín y Lázaro , que suben al vehículo matrícula F-....-FW , mientras que las otras tres personas, no identificadas, lo hacen al vehículo matrícula H-....-HL . Ambos vehículos son objeto de seguimiento policial pero el segundo, tras una persecución, consegui huir de la policía. El vehículo conducido por Juan Ignacio se dirige al polígo industrial "La Cova" de Manises, donde Joaquín y Juan Francisco cambian de vehículo y a bordo del matrícula ....-SRQ se dirigen a una gasolinera próxima al chalet de Manieses, donde son detenidos. Juan Ignacio se dirige a Borbotó, donde es también detenido.Ese mismo día y con la autorización del detenido Juan Ignacio , se lleva a cabo un registro en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Olocau (Valencia), donde se encontraron dos paquetes conteniendo respectivamente, 1.242 gramos de cocaína con una pureza del 71,7% que en su venta por gramos en el mercado ilícito alcanzaría un valor de 107.996,64 euros y 1.089 gramos de cocaína con una pureza del 61,4%, que el mercado ilícito alcanzaría un valor de 81.089,712 euros. La cantidad intervenida supone un total de 1.559,15 gramos de cocaína pura.- Ese día también y con autorización del Juzgado de Instrucción nº 2 de Quart de Poblet, se realiza un registro en el chalet sito en la carretera de la Presa de Manises, propiedad de Juan Francisco , donde se encontró cocaína, productos químicos y útiles para la transformación de la droga y, en concreto: Dos cubos de plástico, cuatro bolsas de plástico, seis sacos, un trapo y un cazo, conteniendo cocaína en diversos grados de pureza y en diversos estados de transformación, que en conjunto sumaba 1.430 gramos de cocaína con una pureza media del 65/7%, cuyo valor en el mercado ilícito en su venta por gramos sería de 126.598,46 euros, y que suponen 1.069, 12 gramos de cocína pura; dos botellas de 1.000 ml de amoníaco al 37%; una botella de ácido clorhídrico; un bidón de metil-etil- cetona; una botella de 1 kilo de sosa caústica; dos balanzas de precisión con restos de cocaína; una prensa; un plato, un cuchillo, una cuchara de maza, una hoja de cuchillo, un trapo y una cuchara, todo ello con restos cocaína; tres estufas, dos de ellas encedidas, y dos calentadores; y una bolsa de viaje con la etiqueta Madrid-Lisboa y el fondo rasgado.- 2. En noviembre de 2004 Juan Manuel contacta con Roberto , a través de Javier , su compañero de piso en la vivienda de la CALLE002 NUM002 - NUM003 , al objeto de que realice un viaje a Ecuador para traer droga por cuenta de un Tal " Chapas ", que no ha sido identificado. Con objeto de concretar los detalles de viaje, " Rata " concertó una entrevista con " Chapas ", a la que también asistió Javier , también conocido como " Nota ". " Chapas " facilitó a Juan Manuel los billetes de avión, así como 500.00 euros para sus gastos y le prometió 5.000, 00 euros más por el trabajo. Para comprar los billetes, Juan Manuel había facilitado previamente a Juan Manuel - Rata - una copia de su pasaporte. El día 9 de noviembre de 2004 " Moro " recoge con su vehículo matrícula .... ZJR a Roberto y a Javier y su novia, en su domicilio en la CALLE002 , se dirigen juntos a Madrid y dejan a Roberto en el aeropuerto de Madrid Barajas, donde toma el avión con destino a Ecuador. Después de varias vicisitudes, Roberto se queda sin dinero y recurre a Juan Manuel y a Javier , con quien mantiene numerosos contactos durante su estancia y éste último, tras contactar con Juan Manuel para comunicarle las dificultades y demandas de Roberto , le manda 50,00 euros. El viaje de regreso a Valencia se retrasa en varias ocasiones respecto de la fecha inicialmente prevista y finalmente, el día 23 de diciembre sobre las 11.30 horas, en un vuelo procedente de Guayaquil (Ecuador), llega a Madrid Barajas, donde al pasar por el escáner de la aduana, se comprobó que la maleta que portaba tenía un doble fondo, permitiéndole la policía atravesar el control de aduanas y salir al exterior, donde efectuó una llamada al tal " Chapas ", siendo detenido a continuación, cuando se disponía a tomar un taxi, ocupándole la maleta, en cuyo interior llevaba 3.940 gramos de cocaína con una pureza del 38,4% cuya venta por gramos en el mercado ilícito alcanzaría un valor de 183.949,17 euros, y que supone un total de 1.512,96 gramos de cocaína pura. Juan Manuel y Javier eran los encargados de traerle de vuelta a Valencia. 3. En ese mismo mes de noviembre la policía tuvo conocimiento de que Julián , mayor de edad y sin antecedentes penales, se había desplazado el día 19 de noviembre a Argentina al objeto de traer droga por cuenta de unos individuos conocidos como " Gamba " y " Pelos " y que regresaba a España el día 11 de enero de 2005 en un vuelo procedente de Buenos Aires y con destino Madrid Barajas. Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, era la persona encargada de recoger a Julián en el aeropuerto y hacerse cargo de la sustancia y, a tal fin y como quiera que no disponía de vehículo, solicitó la colaboración de Rodolfo , desplazándose ambos desde Valencia a Madrid en la mañana del día 11 de enero en el vehículo del segundo. Una vez localizado Julián entre los pasajeros del vuelo, se le permite salir de la aduana hasta el vestíbulo de recepción de pasajeros, donde contacta con Alberto y Rodolfo , siendo a continuación detenidos todos ellos. En el interior del forro de dos cazadoras que llevaba Julián se encontraron 3.499 gramos de cocaína con una pureza del 80,2%, cuya venta por gramos 2 Centro de Documentación Judicial en el mercado ilícito alcanzaría un valor de 318.371 euros; y 3.929 gramos con una pureza del 75,4%, cuya venta por gramos en el mercado ilícito alcanzaría un valor de 336.100 gramos, respectivamente; la cantidad de droga intervenida supone un total de 5.768,64 gramos de cocaína pura." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a: Juan Ignacio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369,6ª CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión, multa de 500.000,00 euros, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Con abono del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Joaquín , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.6ª CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años de prisión, multa de 500.000, 00 euros, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Con abono del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Juan Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369 6ª CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años de prisión, multa de 500.000,00 euros, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Con abono del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Juan Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, en cantidad de notoria importancia e introducción en España de la sustancia, de los artículos 368 y 369.6ª y 10ª Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión, multa de 70.000,00 euros, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Con abono del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Roberto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.6ª CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad cirminal, a las penas de diez años de prisión, multa de 200.000,00 euros y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Con abono del tiempo que ha estado privado de liabertad por esta causa.- Javier , como cómplice en un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.6ª CP , en relación con el artículo 63 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, multa de 200.000,00 euros, con responsbilidad civil subsidiaria de diez días y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con abono del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Julián , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.6ª CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años de prisión, multa de 700.000,00 euros, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Con abono del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Alberto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.6ª CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años de prisión, multa de 700.000,00 euros, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Con abono del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Rodolfo , como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.6ª CP , en relación con el artículo 63 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, multa de 700.000,00 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de diez días y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con abono del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Asimismo se condena a todos ellos al pago por novenas e iguales partes de las costas, debiendo dar a los efectos intervenidos el destino legal.- Acordamos el comiso y destrucción de la droga y de las sustancias e instrumentos empleados en su procesamiento, así como el comiso del vehículo .... ZJR propiedd de Juan Manuel .- Absolvemos a: Lázaro , Esteban , Vicente , Victor Manuel , Luis Angel .- Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuaniarias." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por los condenados Juan Ignacio , Joaquín , Juan Francisco , Juan Manuel , Alberto , Rodolfo , Julián y Javier que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. 3 Centro de Documentación Judicial 4.- La representación del recurrente Juan Manuel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española (derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas).- Segundo . Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva).- Tercero . Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española. Cuarto. Infracción de ley , por el cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Quinto . Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).- Sexto . Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 6º y 10º del artículo 369.1 del Código Penal . 5.- La representación del recurrente Javier basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 18.3 y 24 de la Constitución Española (derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia). 6.- La representación del recurrente Juan Ignacio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al ampro del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 18.3 y 24 de la Constitución Española (derecho al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.2 , en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Penal . 7.- La representación de los recurrentes Joaquín y Juan Francisco basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (derecho al juez predeterminado por la ley).- Segundo . Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3 der la Constitución Española (derecho al secreto de las comunicaciones). 8.- La representación de Julián basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española.- Segundo . Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).- Tercero . Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de ley. 9.- La representación de los recurrentes Rodolfo y Alberto basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española (derecho al secreto de las comunicaciones).- Segundo y tercer motivos. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías). 10.- Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 11.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de noviembre de 2008. La deliberación se prolongó hasta el día 17 del mismo fecha en la que se acordó anticipar el contenido del fallo a la Audiencia Provincial de instancia, lo que se efectuó vía fax.. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso de Juan Manuel Primero. A) Por el cauce del art. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18,3 CE . De un lado, por lo insuficiente de la información policial facilitada al juzgado. Y también por entenderse que la competencia no habría debido corresponder al Juzgado de Instrucción de Moncada. La lectura de la sentencia pone clarísimamente de relieve que las interceptaciones telefónicas llevadas a cabo en esta causa, estrechamente encadenadas a partir de la primera y determinante, jugaron un papel esencial en el desarrollo de las investigaciones, que, realmente, se nutrieron de los datos obtenidos por ese medio; datos que, en fin, llevaron a la incautación de la cocaína y a la detención de los implicados. 4 Centro de Documentación Judicial B) El planteamiento dado al motivo obliga a verificar si el modo de operar policial y judicial cuestionados se adecuan al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio, 205/2002, de 11 de noviembre, 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio. Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor. A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" (STC 54/1996 ). Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho. En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo. En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de todas y cada una de las resoluciones que jalonan la investigación. Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos. Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa". Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta 5 Centro de Documentación Judicial existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18,3 CE . Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos. Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita. Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Éstas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales. Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la presentación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002 ), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación". Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia. Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en ineludibles declaraciones de nulidad. Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . 6 Centro de Documentación Judicial Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999 ), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995 ). Y no sólo, en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre se lee: "El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones". Siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que "se integra en el contenido esencial del derecho", se mantenga vivo durante "el desarrollo y cese de la misma". De manera que, de no ser así, "queda afectada la constitucionalidad de la medida", pues "la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE )". La decisión del recurso hace necesario el examen de la acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones. C) El funcionario que suscribe el oficio de 6 de septiembre de 2004, que encabeza las actuaciones, se dirigió al juzgado diciendo de un tal Moro , Juan Manuel , que: - contactaba con sudamericanos, en concreto con Juan Pablo ; - facilitaba a éste personas para que traigan cocaína; - tenía de socios a Oscar y a Caliche que le ayudan en la distribución. En apoyo de esa imputación se aportaban como -supuestos- indicios: - consta una detención por drogas (sin más datos); - reside en casa de su madre; - conduce un todo terreno; - no se le observa actividad laboral; - sale de casa a las 18 horas y vuelve de madrugada; - goza de un alto tren de vida (sin datos); - tiene dos hijos, uno de tres y otro recién nacido, de distintas mujeres; 7 Centro de Documentación Judicial - toma medidas de seguridad cuando se desplaza: - cambios bruscos de dirección; - varias vueltas seguidas en distintas rotondas; - paso de semáforos en fase roja; - suele aparcar en parkings de grandes almacenes; - contacta con un varón sudamericano: - éste ha sido visto en el locutorio Latinos y Caliche; - puede ser el llamado Caliche; - los socios del locutorio tienen antecedentes por drogas; - relación con Vicente , con antecedentes por drogas; - ambos se desplazan tomando medidas de seguridad; - contactan con Mariano sudamericano; - éste también se desplaza tomando precauciones. D) En vista del contenido de este oficio, la titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de Moncada (Valencia) dictó un auto con fecha del día siguiente, dando lugar a la petición. En él consta como Hechos la existencia de la solicitud de intervención telefónica relativa a Juan Manuel , que "podría estar dedicándose al tráfico de estupefacientes, concretamente cocaína. Entre los indicios argumentados por la Policía Judicial se encuentre el hecho de que el investigado lleva un alto nivel de vida a pesar de no conocérsele actividad laboral alguna, de los múltiples seguimientos realizados al mismo, los agentes de policía manifiestan que Juan Manuel además de haber sido detenido con anterioridad por la Guardia Civil por tráfico de drogas, mantiene relaciones constantes y periódicas con individuos condenados por tráfico de cocaína. Refiere la Policía Judicial en su oficio, que el investigado adopta grandes medidas de seguridad en sus desplazamientos y trayectorias en coche (cambios bruscos de dirección, varias vueltas continuadas en distintas rotondas, pasos por semáforos en fase de parada, etc.)". Y, como Razonamientos jurídicos, aparte de las habituales genéricas consideraciones de derecho, se recogían las de los hechos y algunas otras manifestaciones del oficio policial, afirmando que el conjunto oferecía "indicios racionales" de la posible dedicación de Juan Manuel al tráfico de drogas. E) Las vicisitudes policiales y judiciales que acaban de reseñarse ponen de manifiesto que todo lo aportado por la policía se redujo a la mera sospecha de que un individuo en relación con otros podría estar implicado en actividades de importación de cocaína destinada al mercado ilegal. Es decir, la policía transmitió al juzgado la sospecha de la realización de una actividad delictiva. Pero sin trasladarle al mismo tiempo antecedente alguno de la investigación, supuestamente en curso. De modo que, en ese momento y con base tan precaria, era imposible formar juicio acerca de la seriedad del fundamento de aquélla. Esto se comprueba con sólo aplicar al examen del contenido de los oficios de referencia el modelo de análisis que prescribe el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 ) -y antes aún, la más obvia pauta del operar racional- que obliga a distinguir tres planos de discurso. Son los relativos: a) Al posible delito. b) A los indicios sugestivos de que podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas. c) A la actividad investigadora que condujo a la obtención de estos datos. A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si, y sólo si, tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que éste goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c). 8 Centro de Documentación Judicial Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de las injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad y bien obtenidos, que es lo que la haría útil como hipótesis de trabajo. Pues bien, actuando con ese criterio, se advierte: 1. Que, como es obvio, concurre la invocación de un posible delito, en el caso, de tráfico de estupefacientes de cierta entidad, junto con la sugerencia relativa a cómo supuestamente se estaría llevando a cabo. Hasta aquí, pues, la mera comunicación de la sospecha: que no es información. 2. Que los datos tenidos por indiciarios se agotan en alguna referencia anecdótica a la situación familiar y hábitos de Juan Manuel , integrada por ciertas afirmaciones tópicas de este tipo de comunicaciones, en las que suelen reiterarse como simples cláusulas de estilo, que, por ello, y por la falta de soporte en verdaderos datos resultan totalmente inexpresivas, e incluso poco serias. 3. Que aunque se habla de investigaciones, no se aporta indicación alguna sobre las particularidades y el desarrollo de las mismas, de las que, en consecuencia, nada pudo saber el juzgado y nada puede saberse. Lo que, además, visto el nulo contenido informativo del oficio, permite dudar de su calidad. En vista de semejante modo de operar policial, la Juez de Instrucción debería haber rechazado de plano la petición o, en otro caso, solicitado una ampliación de los elementos de juicio, con la aportación de detalles sobre la naturaleza y la calidad de la indagación. Pero, lamentablemente, no hizo nada de esto, renunciando a la posibilidad de contrastar mínimamente la atendibilidad de las afirmaciones contenidas en el oficio, de manera que, al decidir como lo hizo, sin datos, exteriorizó una actitud de mera confianza acrítica en ellas, a pesar de su pobrísimo contenido y patente insuficiencia. Tal es lo que se sigue de la lectura del auto inicial, limitado a reproducir, en síntesis, parte de lo manifestado por la policía, sin el menor análisis. Actitud que no es ciertamente la que reclama el art. 579, 2º y 3º Lecrim constitucionalmente interpretado. De este modo, la falta de fundamento de la solicitud se transmitió al auto que la asumió de manera mecánica. Por tanto, hay que concluir que el Juzgado ordenó la intervención solicitada sin ajustar su actuación a las prescripciones legal- constitucionales que le vinculaban, por la asunción rutinaria de algunas débiles conjeturas policiales de nulo valor informativo. Con ello, delegó de facto en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza estrictamente judicial. Estas circunstancias hacen difícil entender que la Audiencia Provincial afirme en la sentencia que la actuación judicial y la policial se ajustaron al estándar jurisprudencial al que acaba de hacerse referencia. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho". Y siendo así, no hay duda de que éste -es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE )- se ha visto negativamente afectado, de manera intensa.Y esto tanto en la primera interceptación como en todas las que se siguieron a partir de ella y como consecuencia de lo obtenido mediante las escuchas a que dio lugar. Así, debe acogerse el motivo que han sido objeto de examen, con una proyección que se extiende a todos los elementos de juicio obtenidos mediante las interceptaciones. F) Como se sabe, el Tribunal Constitucional y esta sala han declarado que la originaria ilegitimidad constitucional de la actividad investigadora que condujo a la obtención de una información de cargo de efectivo valor incriminatorio, no se transmite de manera automática con ésta, cuando los datos correspondientes hubieran ingresado también en el cuadro probatorio merced a un acto de prueba procesalmente autónomo, producido con las garantías legales (por todas, SSTC 81/1998, 49/1999 y 134/1999 y SSTS 477/2007 y 1618/2006 ). A tenor de este canon jurisprudencial se trata de ver si, prescindiendo de la información debida a las escuchas telefónicas, existe o no prueba de cargo bastante, de otra fuente, apta para mantener la implicación de Juan Manuel en los hechos. Pues bien, la redactora de la sentencia -es justo decirlo- ha realizado un trabajo ejemplar, de un rigor poco común, en el tratamiento de la prueba, haciendo objeto de la debida consideración analítica a cada uno de sus elementos, asociándolo con toda precisión a la fuente de procedencia, para proceder luego a 9 Centro de Documentación Judicial una valoración de conjunto. En el caso de este recurrente la sala tiene en cuenta que fue imputado por Juan Ignacio y Roberto . Ahora bien, sucede que este último, que, en efecto, facilitó al juzgado datos incriminatorios relativos a Juan Manuel , guardó silencio sobre tal aspecto en el juicio, donde no se leyeron sus anteriores declaraciones ante el instructor, que, por ello, no son valorables. Pero Juan Ignacio explicó que Juan Manuel fue el habitual intermediario en sus relaciones con Luis Pablo (un ciudadano colombiano no identificado) para las operaciones relativas a la cocaína, y, cuando en la vista negó estos hechos, se dio lectura a tales manifestaciones, que, por tanto, sí pudieron ser tomadas en consideración por la sala. Ahora bien, se trata de manifestaciones inculpatorias procedentes de un coimputado y, como tales, están necesitadas, pues, de corroboración. Y lo cierto es que la tienen en lo declarado por el mismo Juan Manuel que admite (con una disculpa inconsistente) que trasladó a Roberto a Madrid, precisamente cuando éste viajaba a Ecuador para hacerse cargo de una relevante cantidad de cocaína, que le fue intervenida, a su regreso, en la maleta de que él mismo reconoció en el juicio haber sido portador. También Javier hizo saber a la sala que tuvo lugar ese desplazamiento, en la forma que se dice, lo que contribuye asimismo a confirmar su veracidad por una vía no contaminada por la ilegitimidad de las interceptaciones. Por tanto, en el caso de Juan Manuel la conclusión es que sí concurre prueba de cargo valorable, y el motivo, acogido en lo relativo a la valoración de las inteceptaciones, no lo es en lo que se refiere a la ausencia de aquélla. Segundo. Al amparo del art. 852 Lecrim, se ha denunciado la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24,1 CE ). Pero esto con carácter alternativo, y para el supuesto de que el anterior motivo no fuera estimado en lo que afecta al derecho al secreto de las comunicaciones, lo que no es el caso, y deja a éste sin interés. Tercero. Por la misma vía se ha denunciado vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley. El argumento es que, en el momento de iniciarse las actuaciones, no cabía hablar de delito alguno cometido en la demarcación de Moncada. Como bien señala la Audiencia, la opción que se expresa en el oficio policial tuvo como fundamento el dato del domicilio del investigado, ubicado en el partido judicial del juzgado de Moncada. No puede decirse, pues, que fuera arbitraria, máxime cuando, lo dice también la sala de instancia, es difícil que actividades delictivas como las de referencia tengan una localización exclusiva. Por lo demás, es un tópico jurisprudencial consolidado que las eventuales discrepancias en tema de determinación de la competencia, dentro del marco legal que rige en este tipo de cuestiones, no comporta, y menos necesariamente, afectación del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, por todo, el motivo no puede estimarse Cuarto. Invocando el art. 849,2º Lecrim, se ha alegado error en la apreciación de la prueba, por no haberse apreciado a Juan Manuel la atenuante cualificada de drogodependencia. Como documentos se señalan algunos informes periciales, que la sala no habría tomado en la consideración que el recurrente pretende. Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba. De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º , por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990 ). Pues bien, resulta que el tribunal sentenciador tomó en consideración el informe de los forenses, que 10 Centro de Documentación Judicial atribuyen a Juan Manuel un patrón de consumo normal, sin incidencia en sus facultades y sin afectación neurológica. Y, lo que es importante, entendió que el tipo de conducta enjuiciada no podría encuadrarse en la clase de actividades que tienen su origen inmediato en la compulsión a la obtención de la droga de abuso por parte del sujeto dependiente. En consecuencia, la conclusión es que, según resulta del canon intrerpretativo de que se ha dejado constancia, no se dan los presupuestos del precepto invocado en apoyo del motivo y que la decisión de la Audiencia goza del mejor fundamento. En consecuencia, el motivo no puede acogerse. Recurso de Javier Lo alegado es vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y, por ende, también del derecho a la presunción de inocencia. En lo que hace a la primera alegación, basta remitirse a lo ya resuelto al tratar del primer recurso. En materia de presunción de inocencia, en aplicación del mismo estándar jurisprudencial que en el caso del anterior recurrente, hay que considerar que Javier reconoció ante en el juicio haber sido él quien pidió a Juan Manuel que trasladase a Roberto a Madrid para viajar a Ecuador y también que éste le llamó desde allí para decirle que se había quedado sin dinero. Todo esto, tratando de disociar su actuación del asunto de la cocaína. Pero lo cierto es que la única explicación razonable de tal proceder es, precisamente, como bien entiende la sala, la adquisición e importación de aquélla. Por eso, como en el caso del anterior recurrente y en virtud de las mismas consideraciones, la estimación del motivo en lo que se refiere a la ilegitimidad de las escuchas no afecta a la presunción de inocencia, puesto que existió prueba de cargo valorable. Recurso de Juan Ignacio Primero. Se ha aducido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (arts. 18,3 y 24 CE ). En lo que se refiere a la primera objeción, basta remitirse a lo resuelto al tratar del mismo asunto en el primer recurso. En materia de presunción de inocencia, hay que considerar que este recurrente se autoinculpó ante el instructor de la intervención en tres operaciones de transporte de cocaína. Luego se retractó en el juicio, pero admitiendo haber realizado unos viajes a Brasil, aunque -diría- no para traer droga. Sus manifestaciones en ese sentido fueron introducidas en el juicio mediante lectura, y han sido correctamente valoradas por la Audiencia. Así, estimándose el motivo en lo relativo a la ilegitimidad de las escuchas, tiene que desestimarse en lo que se refiere a la presunción de inocencia, en vista de que existió prueba de cargo, que ha sido correctamente valorada como tal. Segundo. Por el cauce del art. 849,1º Lecrim, se ha denunciado infracción de ley , en concreto, por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 21,2 en relación con el 20,2 Cpenal. El motivo es de infracción de ley, y, por tanto, sólo podría ser estimado en el caso de que los hechos probados recogiesen datos acreditados como tales y aptos para integrar el supuesto fáctico del precepto que se dice infringido. No es tal el caso, lo que bastaría para desestimar la impugnación. Pero es que, además, la sala de instancia ha razonado el porqué de considerar que, existiendo una adicción, la misma no tendría -por no estar acreditado- la intensidad requierida para le estimación de la atenuante. Y, además, como en el caso del primer recurrente, ha entendido, con buen criterio, que la conducta enjuiciada no es del género de las que pudieran guardar relación con la compulsión asociada a la necesidad de disponer de la droga de abuso. Es por lo que el motivo no puede estimarse. Recurso de Joaquín y de Juan Francisco Primero. Al amparo del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del art. 24,3 CE , por violación del derecho al juez predeterminado por la ley. El argumento es que en el momento de iniciarse estas diligencias había otras abiertas en el Juzgado de Instrucción de Torrente, al que tendría que haberse acudido para 11 Centro de Documentación Judicial solicitar la intervención de los teléfonos de Juan Manuel . Pero este simple dato no presta base en modo alguno a la pretensión del recurrente. En efecto, el que la policía hubiera obtenido algún dato sobre Juan Manuel en investigaciones seguidas en otro juzgado, que es todo lo que se alega, no tendría por qué predeterminar necesariamente la competencia del mismo para tramitar esta causa. Y lo cierto es que se acudió al lugar de residencia del sospechoso, donde él tendría obvio arraigo y donde estaría radicado, al menos, uno de los teléfonos objeto de escucha. Además, es sintomático que, como hace notar el Fiscal, no puede decirse que el desarrollo de las actuaciones haya aportado elemento alguno de juicio apto para argumentar a favor de la competencia del juzgado de Torrente. Por todo, el motivo no puede estimarse. Segundo. Se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE ). Se trata de una objeción reiterada y ya tratada y debe estarse a lo resuelto. Esa objeción está dirigida a cuestionar la existencia de prueba de cargo. Pues bien, tratándose de estos recurrentes, como ocurre con los restantes, hay que descartar toda la información de esa índole que pudiera proceder de las escuchas. En el caso de Joaquín , lo que llevó a la policía a seguirle al chalet donde se intervino parte de la cocaína de esta causa fue lo sabido por las escuchas. Así las cosas, la testifical de los agentes no puede tomarse en consideración; y si es cierto que en las manifestaciones al instructor hay algún dato que podría asociarle a la actividad ilícita realizada en ese inmueble, lo cierto es que en el juicio negó la veracidad de esas manifestaciones que, sorprendentemente, no fueron leídas en ese acto. El supuesto de Juan Francisco es similar al precedente, tanto en lo relativo a su presencia en el chalet, como en su actitud en el juicio, donde tampoco se leyeron sus declaraciones. Es cierto que Juan Ignacio le incriminó en el juzgado, en declaración luego leída en el juicio. Pero se trata de la inculpación debida a un coimputado que, en este momento, carecería de toda corroboración, lo que la hace inatendible. En fin, el resultado es, pues, que en el caso de ambos recurrentes falta prueba de cargo valorable, y este motivo debe estimarse. Recurso de Julián Primero. La objeción es de infracción de precepto constitucional, en concreto, del art. 24,1 CE , tutela judicial efectiva, porque aunque no fueron intervenidas las comunicaciones de este recurrente, lo cierto es que sí se vio indirectamente afectado por el resultado de las mismas. Lo cuestionado es, por tanto, la legitimidad de las intervenciones, y, así, hay que estar a lo ya resuelto sobre el particular. Segundo. Se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE . El argumento es que la ilicitud de las intervenciones telefónicas determinaría la ilegitimidad de toda la prueba que guarde relación con ellas, y lo cierto es que los agentes manifestaron haber llegado a la identificación del que recurre, a los efectos de esta causa, merced a las escuchas, que es lo que permitió también su detención y la incautación de la droga que traía consigo. Es cierto que en el juzgado hizo manifestaciones autoinculpatirias, pero en el juicio se negó a respoder al Fiscal, que, sorprendentemente, no interesó la lectura de sus anteriores declaraciones, que, en consecuencia no fueron leídas y, por tanto no accedieron regularmente al juicio. No hay, pues, prueba contradictoriamente obtenida en su contra. Y, por ello, debe estimarse el motivo. Esto hace innecesario entrar en el examen del tercero. Recurso de Rodolfo y Alberto Primero. Por el cauce del art. 5,4 LOPJ ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Se trata de la misma impugnación formulada en los demás casos y ya resuelta, de manera que debe estarse a lo decidido. Segundo. Lo alegado, por la vía del art. 5,4 LOPJ , es vulneración del derecho a la presunción de 12 Centro de Documentación Judicial inocencia. En el caso de ambos recurrentes la prueba de cargo tomada en consideración por la sala se cifra en que acudieron al aeropuerto a recibir a Julián , donde fueron detenidos. Pues bien, ello fue posible merced a la información procedente de las escuchas y, por tanto, se trata de una actuación viciada de la misma ilegitimidad de éstas. Se ha tenido en cuenta, además, lo referido por Julián en el sentido de que tenía que entregar, a la llegada, la cocaína que portaba. Y ya se ha dicho que la declaración de éste, que no aportó nada sobre los hechos en el juicio, no fue leída en ese acto. Es por lo que la falta de prueba de cargo valorable impone la estimación del motivo. Y esto hace innecesario entrar en el examen de los restantes. III. FALLO Se estima el motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Juan Manuel contra la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 26 de junio de 2007 dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública. Se desestima el resto de los motivos. Se estima el motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Javier contra la referida resolución y se desestima el resto. Se estima el motivo primero del recurso interpuesto por la representación procesal de Juan Ignacio contra la misma resolución y se desestima el resto. Se estima el motivo segundo del recurso interpuesto por la representación procesal de Joaquín y Juan Francisco contra la misma sentencia y se desestima el motivo primero. Se estima el motivo primero y el motivo segundo del recurso de casación interpuesto por Julián y los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por la representación de Rodolfo contra la citada sentencia En consecuencia, anulamos esta resolución y declaramos de oficio las costas causadas en este recurso. Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil ocho. En la causa número 139/2005, dimanante del sumario 4/2005 del Juzgado de instrucción número 2 de Valencia, seguida por delito contra la salud pública contra Julián , con pasaporte número NUM004 , hijo de Amalio y de Petra, nacido en Valencia el día 9 de abril de 1967 y vecino de Valencia, en situación de prisión provisional desde el 13 de enero de 2005, contra Alberto , con pasaporte de Colombia número NUM005 , hijo de Fabio Enrique y de Carmen, nacido en Colombia, el día 30 de septiembre de 1973 y vecino de Valencia, en situación de libertad provisional; contra Rodolfo , hijo de Sigifredo y de Gloria Amparo, nacido en Colombia, el día 16 de abril de 1983 y vecino de Valencia, en situación de libertad provisional por esta causa; contra Juan Manuel con D.N.I. número NUM006 , hijo de Eliseo y de Pilar, nacido en Valencia, el día 27 de junio de 1974 y vecino de Alboraya (Valencia), en libertad provisional por esta causa; Javier , con D.N.I. número NUM007 , hijo de Salvador y de María Carmen, nacido en Valencia el día 8 de febrero de 1982 y vecino de Valencia, en libertad provisional por esta causa; contra Juan Ignacio , con D.N.I. NUM006 , hijo de Eliseo y de Pilar, nacido en Valencia, el día 27 de junio de 1974 y vecino de Valencia, en prisión provisional por esta causa; contra Joaquín , con D.N.I. NUM008 , hijo de Juan José y de Encarnación, nacido en Valencia, el día 3 de diciembre de 1977 y vecino de Alboraya, en libertad provisional; contra Juan Francisco , con D.N.I. número NUM009 , hijo de Vicente y de Adriana, nacido en Valencia, el día 24 de mayo de 1981 y vecino de Valencia, en libertad provisional por esta causa, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2007 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez. 13 Centro de Documentación Judicial I. ANTECEDENTES Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia si bien eliminando de éstos últimos todas las referencias a Joaquín y Juan Francisco . Y también las relativas a Julián , a Alberto y a Rodolfo . II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Los hechos probados no son constitutivos de delito en el caso de Joaquín , Juan Francisco , Julián , Alberto y Rodolfo , que deben ser absueltos, declarando de oficio las costas relativas a los mismos. III. FALLO Se absuelve a Joaquín , Juan Francisco , Julián , Alberto y Rodolfo del delito contra la salud pública a que habían sido condenados en la instancia y se declara de oficio cinco novenas partes de las costas. Se mantiene en lo demás el fallo de la sentencia dictada en la instancia en todo lo que no se oponga a la presente. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 765/2008, de fecha 18 de noviembre, dictada en el recurso de casación número 11104/2007P . Primero. En síntesis, Juan Ignacio , Javier y Juan Manuel han sido condenados por estimar mayoría que sus declaraciones autoinculpatorias constituirían pruebas de cargo legítimamente obtenidas y no afectadas por la ilegitimidad de las escuchas producidas en esta causa. Segundo. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1 , dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Según el Diccionario de la Real Academia, "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de ésta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur, o sea, no existe una tercera posibilidad. Efecto "directo" es, también según el Diccionario, el que se produce de forma "derech[a] o en línea recta"; e "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que la detención de Juan Ignacio , Javier y Juan Manuel y la incautación de la droga fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima. Mientras que el conocimiento adquirido mediante sus confesiones -obviamente, gracias a que se les pudo interrogar sobre tal sustancia merced a lo previamente sabido por vía de la interceptación inconstitucional- si no fue directo, sólo pudo haber sido indirecto. Tercero. El art. 11,1 LOPJ , según está doctrinalmente aceptado, consagra, en el plano de la legalidad ordinaria, una garantía que es implicación necesaria del contenido del art. 24,2 CE y se deriva del valor supremo que la Constitución reconoce a los derechos fundamentales: aquí, en particular, al del presunto inocente a no ser condenado sino es en virtud de prueba válidamente obtenida. Por tanto, lo reglado en esa primera disposición es mera proyección normativa de lo expresado en la segunda . Y en ambas se plasma una precisa opción de nuestro constituyente: la consagración de la garantía procesal constitucional, con rango de derecho fundamental. A diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en los EEUU, cuyo ordenamiento concibe la garantía procesal como dispositivo de protección de los derechos fundamentales sustantivos, ordenado a prevenir abusos policiales (deterrent effect). Pero no como derecho fundamental en sí misma: un dato que impide apresuradas asimilaciones de ambos sistemas como las que, no obstante, frecuentemente se hacen. La razón de tal opción del legislador español es fácil de comprender. En un ordenamiento de democracia constitucional, como el nuestro, no son concebibles actuaciones institucionales limitativas de derechos fundamentales producidas sin respeto de las prescripciones constitucionales previstas al efecto. Y ello por una elemental razón de legitimidad: el Estado sólo puede intervenir legítimamente de aquel modo si, y sólo si, respeta las normas que él mismo se ha dado en la materia. Por eso, cualquier actuación del ius puniendi llevada a cabo al margen de esta exigencia es rigurosamente ilegítima. Tan rigurosamente ilegítima como lo proclama el inequívoco enunciado legislativo que es objeto de análisis, que excluye el posible aprovechamiento de sus efectos, aunque sea para fines lícitos. Consecuentemente, toda información de contenido incriminatorio en cuya obtención se haya vulnerado, directa o indirectamente, un derecho fundamental; es decir, todo dato de cargo que de cualquier forma pueda tener que ver con esa vulneración, sólo puede ser procesalmente ilegítimo. Es de una patente obviedad que la eventual declaración de ilicitud probatoria acontecida al amparo de esa norma sólo tiene consecuencias de orden jurídico intraprocesal. Por tanto, y por ejemplo, nunca produciría el efecto de convertir una droga ilegal en no-droga o en droga legal. Porque la correspondiente decisión no afecta a la primera como objeto material, sino sólo a la forma en que su hallazgo ha tenido lugar. Es decir, concierne únicamente a la aptitud de éste como evento hábil para producir conocimiento válidamente utilizable con fines incriminatorios. Es a lo que se debe que una sustancia expulsada del discurso sobre la prueba, deba/pueda ser, sin embargo, decomisada, en su realidad física. Se comprende que esta peculiaridad de la 14 Centro de Documentación Judicial gnoseología procesal garantista sea de difícil comprensión para el profano, según lo pone de relieve con reiteración la propia actitud de los imputados que suelen confesar, rendidos ante la evidencia objetiva de una aprehensión efectivamente producida. No tanto, sin embargo, en el caso del jurista: con motivos para saber que ciertas garantías procesales fundamentales relacionadas con la prueba, operan a modo de filtro entre las particularidades del caso en su realidad empírica y el discurso probatorio, al que no todo lo que existe en la primera debe tener acceso. Pues bien, a tenor de lo que acaba de razonarse, el precepto del art. 11,1 LOPJ no es "un brindis al sol" ni una excrecencia o exceso del sistema que hubiera que corregir, sino, antes bien, su momento de la verdad, o, lo que es lo mismo, un exponente de máxima coherencia. En efecto -permítaseme la insistencia- los derechos fundamentales, como he dicho, representan una autolimitación del propio poder que el estado constitucional se autoimpone reflexivamente, al condicionar la legitimidad de algunas de sus intervenciones --las de mayor riesgo para los particulares- al cumplimiento de determinadas exigencias. Éstas tienen, como no podía ser de otro modo, un privilegiado ámbito de incidencia en el ejercicio del ius puniendi, en virtud de la consideración de que la del proceso penal ha sido una "historia de horrores y errores", precisamente por haber estado inspirada en criterios de pura eficiencia represiva sin principios. Cuarto. En este contexto de interacción del art. 24 CE y el art. 11,1 LOPJ , su corolario, la idea de que la confesión autoinculpatoria, que es mera aceptación de lo conocido a través de una intervención connotada de radical ilegitimidad constitucional, carecería de relación con ésta, sólo por haberse producido conforme a las exigencias formal-legales de la declaración del imputado en el juicio, es argumentalmente falaz, por varias razones: 1ª. Porque la observancia de esas exigencias de tutela del declarante tienen un efecto actual, es decir, en el acto concreto, pero no retroactúa sobre la naturaleza de los antecedentes o presupuestos, extraprocesales o procesales, de la propia declaración. 2ª. Porque no está al alcance del declarante ni de ningún tribunal -de nadie, por tanto- convertir lo inconstitucionalmente ilegítimo en legítimo en un ejercicio de prestidigitación jurídica. 3ª. Porque -como es el caso- visto el propósito de los confesantes de eludir la condena defendiéndose en el juicio y luego recurriendo la sentencia, sólo cabe concluir que actuaron según lo hicieron por pura ignorancia del contexto procesal en el que se producían sus manifestaciones. Y, saliendo al paso de una objeción -que no se sostiene, pero- que recurre en algunos discursos, debo afirmar que con este planteamiento no se priva al hipotético culpable arrepentido del derecho a realizar voluntariamente un acto rasgado de catarsis, porque este derecho no existe como tal, y el inculpado no dispone del proceso. Incluso, ante el supuesto improbable de una persona con tal pretensión, diré que, ciertamente, estaría errando de tribunal, al usar a uno de los del estado para ese personalísimo y poco jurídico modo de confesar, en realidad confesarse. Y conviene reparar en que aquí lo legal y constitucionalmente improcedente no es (sólo) la confesión, sino, antes, el interrogatorio mismo, teñido de objetiva ilegitimidad en sus presupuestos, que ya eran inutilizables. Por lo demás, es también de una llamativa obviedad que no hay el más mínimo apunte de contradicción entre la actitud jurisdiccional consistente en admitir la eventual utilización como prueba de cargo de lo aportado mediante confesión por el propio acusado en un proceso limpio; y la que se expresa en la decisión de rechazar (ex art. 11,1 LOPJ ) la confesión obtenida a partir de la utilización de datos viciados de ilegitimidad constitucional en su origen. La patente diversidad esencial de las situaciones de partida y la incidencia de ese precepto, hace que la diferencia de tratamiento de los elementos de juicio en uno y otro caso se encuentre plenamente justificada. Mejor: es la constitucional y legalmente debida. Quinto . Por las razones expuestas, es claro que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad supone una reformulación del art. 11,1 LOPJ . Pues, en efecto, al enunciado que prescribe imperativamente: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", mediante ese imaginativo criterio de lectura, se le hace decir: "Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, surtirán efecto, salvo que...". De donde se sigue, como bien ilustra la practica actual de los tribunales, que la regla legal pasa a ser excepción jurisprudencial. Algo que según los cánones ordinarios de interpretación es rigurosamente inaceptable. Es por lo que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, como forma de introducir excepciones no previstas legalmente a la regla general legal-constitucional de exclusión que impone el precepto tantas veces citado, sólo puede tener, a su vez, una lectura. Tal es la implícita en el criterio que inspira este voto particular, que se cifra en considerar que las decisiones judiciales, las actuaciones policiales, las interceptaciones telefónicas connotadas de ilegitimidad constitucional, así como la registración y documentación de sus resultados, el interrogatorio en juicio de los eventuales implicados y sus respuestas, son actuaciones de sujetos institucionales (jueces, fiscales o policías), o provocadas por ellos en el ejercicio de sus funciones, y producidas en un medio asimismo institucional y por cauces formalizados, aunque presenten desviaciones importantes del paradigma normativo de necesaria referencia. Siendo así, no es posible operar en este terreno con una artificiosa distinción de dos planos y otros tantos cursos causales, el jurídico y el natural o real. Por lo que acaba de decirse y, además, porque los efectos jurídicos no podrían ser denotados como irreales, puesto que han acontecido y originado consecuencias de orden práctico. Así, es patente que tanto la prueba matriz como la refleja y las interconexiones de ambas se dan en un marco formalizado de relaciones, en el que son inequívocamente jurídicos tanto las causas como los efectos, incluso en el caso de que puedan estar afectados de grave irregularidad. En definitiva, la conclusión necesaria es que, primero, el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las 15 Centro de Documentación Judicial pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos los posibles efectos "naturales" de aquéllas, si es que efectivamente los hubiere, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo argumentado, el hilo conductor que liga la información obtenida a partir de la interceptación telefónica ilegítima y la información (mal) obtenida a través de él con el interrogatorio y la confesión de los inculpados es de naturaleza institucional, formal y (anti)jurídica. De tal manera que entre ambos momentos, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998 , existiría en todo caso una objetiva "conexión de antijuridicidad". Sexto. Hay una última consideración que, aunque se mueva en un ámbito distinto de las precedentes, no deja de ser importante. Es que, vigente el art. 11,1 LOPJ , cuando se excluye su aplicación mediante interpretaciones tan forzadas como la que se expresa en la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, por la sola razón pragmática de evitar situaciones concretas de impunidad, se pierde de vista que, al mismo tiempo, se otorga un marchamo de regularidad constitucional y legal a actuaciones policiales y judiciales de escasa o ninguna profesionalidad, que objetivamente no lo merecen. Lo que equivale a estimular su reiteración y a difundir por vía jurisprudencial un mensaje demoledor en el plano de la cultura de jueces y policías: que puede valer igual lo mal hecho que lo realizado con rigurosa observancia de las normas dadas en garantía de los derechos fundamentales. Es por lo que entiendo que los recursos de Juan Manuel , Javier y Juan Ignacio tendrían que haber sido estimados. PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 16
