Probiomed

MAGISTRADO: JEAN CLAUDE TRON PETIT.
I. DATOS DEL ASUNTO
TIPO DE ASUNTO: Amparo en revisión (R.A.)
NÚMERO: 253/2011.
QUEJOSOS: Probiomed, s.a. de c.v., y Alfonso Salvador Huerta Suárez.
RECURRENTE: Pleno de la Comisión Federal de Competencia.
MAGISTRADO RELATOR: Jean Claude Tron Petit.
SECRETARIOS: Marco Antonio Pérez Meza y Alfredo Martínez Jiménez.
SESIÓN: 8-diciembre-2011
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ÍNDICE
ACTOS RECLAMADOS Y AUTORIDADES RESPONSABLES
RESOLUCIÓN CUESTIONADA
TRÁMITE Y TURNO
COMPETENCIA, OPORTUNIDAD Y LEGITIMACIÓN
ESTUDIO
RESOLUTIVO(S)
PÁGS.
2-3
2-4
5-6
10-18
19
ACTO IMPUGNADO: Sentencia dictada por el juez Noveno de Distrito en Materia
Administrativa en el Distrito Federal.
FECHA: quince de febrero de dos mil once, terminada de engrosar el once de abril del
mismo año.
ACTOS RECLAMADOS: Resolución definitiva de diez de junio de dos mil diez, dictada por el
pleno de la Comisión Federal de Competencia, en la cual resuelve el recurso de
reconsideración interpuesto en contra de la resolución final de veintiocho de enero de dos mil
diez; así como el Oficio de Probable Responsabilidad de once de marzo de dos mil nueve y
la constitucionalidad del artículo 30 de la Ley Federal de Competencia Económica.
MATERIA: Económico y Regulatorio.
TEMA PRINCIPAL: Investigación por comisión de práctica monopólica absoluta /
concertación o coordinación de posturas en licitaciones públicas del IMSS.
COMPETENCIA DELEGADA:
Sí
No
DERECHOS HUMANOS VIOLADOS:
 Debido Proceso (Art. 14 CPEUM)
 Fundamentación y Motivación (Art. 16 CPEUM)
 Prohibición de Monopolios y Libre Concurrencia ( Art. 28 CPEUM)
II. DATOS DE LA DECISIÓN
ANTECEDENTES: La parte quejosa demandó la protección constitucional respecto del acto
reclamado consistente en la resolución de diez de junio de dos mil diez, dictada por el Pleno
de la Comisión Federal de Competencia, en la que resuelve el recurso de reconsideración
interpuesto y confirma la diversa resolución de veintiocho de enero de dos mil diez en la que
se determinó que la parte quejosa tuvo participación en la comisión de la práctica monopólica
absoluta prevista en el artículo 9, fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica;
así como el Oficio de Probable Responsabilidad de once de marzo de dos mil nueve y la
constitucionalidad del artículo 30 de la Ley Federal de Competencia Económica.
Al momento de dictar la sentencia correspondiente, el juez de origen determinó conceder el
amparo solicitado para el efecto de que se emita una nueva resolución debidamente fundada
y motivada, misma que tuvo apoyo en las consideraciones esenciales siguientes:
1. En el considerando Quinto se determinó sobreseer en el juicio por lo que hace al artículo
30 de la Ley Federal de Competencia Económica, en virtud de que no se estaba en
presencia del primer acto de aplicación, pues la parte quejosa ya había combatido con
anterioridad dicho precepto en el juicio de amparo 927/2009, del índice del propio juzgado
Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, por lo que se sobreseyó
en el juicio constitucional con fundamento en la fracción XII del artículo 73 de la Ley de
Amparo.
2. Respecto del fondo del asunto, analizó el segundo concepto de violación y lo calificó de
fundado, argumentando el a quo que la parte quejosa demostró que durante el periodo
comprendido del tres de febrero al tres de septiembre de dos mil ocho, la autoridad no llevó a
cabo actuación alguna en el expediente administrativo I0-03/2006, que interrumpiera el plazo
previsto en el artículo 30 de la Ley Federal de Competencia Económica, por lo que debió
decretar el cierre de la investigación por inactividad procesal.
TEMA DE LA DECISIÓN: Existen indicios suficientes que acreditan razonablemente la
comisión de la práctica monopólica absoluta investigada.
PROBLEMA(S):
Aspectos procesales
Violación procedimental
Violación formal
Violación de fondo
Hechos:
Prueba
Calificación
Derecho:
Interpretación
Relevancia
PROPUESTA: Se propone, en la materia de la revisión, revocar la sentencia recurrida;
sobreseer en el juicio y negar el amparo solicitado.
SÍNTESIS DE LAS RAZONES: En primer término, este Tribunal corrigió, de oficio, una
incongruencia que se advierte en la sentencia que se recurre, consistente en el hecho de que
en el último párrafo de su considerando Quinto, el juez del conocimiento sostuvo que al no
existir diversa causal de improcedencia que hicieran valer las partes, o que se advirtiera de
oficio, procedía al estudio del fondo de la cuestión sujeta a debate, cuando lo cierto es que
dicha afirmación resultó errónea, pues en el caso existían causas de improcedencia
pendientes de estudio hechas valer por las autoridades responsables, presidente de la
República, Cámara de Senadores, presidente y secretario Ejecutivo, ambos de la Comisión
Federal de Competencia.
Se procedió al análisis de las causales de improcedencia planteadas por el director General
de Asuntos Jurídicos de la Cámara de Senadores y presidente de la República,
estimándose que las mismas son inatendibles, básicamente por el hecho de que las mismas
van encaminadas a demostrar la improcedencia del juicio respecto de los actos del proceso
legislativo inherentes a las autoridades que se mencionan y que culminaron con la emisión
de la norma cuestionada, siendo que en la sentencia que se recurre, se sobreseyó en el
juicio por lo que hace al artículo 30 de la Ley Federal de Competencia Económica, quedando
firme dicho sobreseimiento por no haberse controvertido por la parte a quien pudiese
perjudicar.
En otro orden de ideas, este tribunal advirtió, de oficio, que respecto del acto consistente en
la emisión del oficio de probable responsabilidad de once de marzo de dos mil nueve, se
actualiza la causa de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción XVIII, en relación con
el diverso 114, fracción II, segundo párrafo, ambos de la Ley de Amparo, pues el amparo
indirecto en contra de dicho acto es improcedente, pues al estar inserto dentro de la fase de
un procedimiento en forma de juicio, se estima que debe combatirse, en su caso, hasta que
culmine el mismo, por lo que no es dable reclamarlo como acto destacado.
Por lo que hace a los agravios esgrimidos por la recurrente, por cuestión de método, se
realizó el análisis en un orden diverso al propuesto, iniciando con el tercer agravio, mismo
que se calificó de fundado y suficiente para revocar la sentencia, pues contrario al dicho
del juez del conocimiento, sí se realizaron actuaciones en el periodo comprendido del tres de
febrero al tres de septiembre de dos mil ocho, por lo que no se actualizó la inactividad
procesal y, en virtud del resultado alcanzado, se hizo innecesario el estudio de los restantes
agravios, siendo procedente pronunciarse respecto de los conceptos de violación cuyo
estudio omitió el juzgador en términos del artículo 91, fracción I, de la Ley de Amparo.
En lo tocante al fondo de la cuestión debatida en los conceptos de violación, este Tribunal
arribó a la conclusión de que, de todos los indicios y elementos de prueba que reunió la
COFECO, es factible concluir, válidamente, que existe adecuación entre las conductas
realizadas y el supuesto normativo y así poder establecer que existe la práctica monopólica
absoluta realizada, entre otros, por la parte quejosa, pues la Comisión señala las razones de
cómo los hechos investigados actualizan la violación al artículo 9, fracción IV, de la Ley
Federal de Competencia Económica, puesto que las consideraciones expresadas son
suficientes para sustentar, razonablemente, su existencia y el comportamiento de los agentes
económicos involucrados.
CRITERIOS APLICADOS: “REVISIÓN EN AMPARO. LAS CONSIDERACIONES NO
IMPUGNADAS DE LA SENTENCIA DEBEN DECLARARSE FIRMES”.
“SENTENCIA DE AMPARO. INCONGRUENCIA ENTRE LOS RESOLUTIVOS Y LA PARTE
CONSIDERATIVA, EL TRIBUNAL REVISOR DEBE CORREGIRLA DE OFICIO.”
“COMPETENCIA ECONÓMICA. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE
PRÁCTICAS MONOPÓLICAS SEGUIDO POR LA COMISIÓN FEDERAL RELATIVA
(LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 28 DE JUNIO DE 2006).”
“COMPETENCIA ECONÓMICA. EL OFICIO DE PRESUNTA RESPONSABILIDAD DICTADO
EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS
SEGUIDO POR LA COMISIÓN FEDERAL RELATIVA, NO ES UN ACTO CUYOS EFECTOS
SEAN DE IMPOSIBLE REPARACIÓN PARA LA PROCEDENCIA DEL AMPARO
INDIRECTO.”
“COMISIÓN
FEDERAL
DE
COMPETENCIA.
EL
OFICIO
DE
PRESUNTA
RESPONSABILIDAD DICTADO EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE
PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, POR REGLA GENERAL, NO ES COMBATIBLE MEDIANTE
EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO.”
“COMPETENCIA ECONÓMICA. LA PRUEBA INDIRECTA ES IDÓNEA PARA ACREDITAR,
A TRAVÉS DE INDICIOS, CIERTOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS A PARTIR DE LO
QUE SE CONOCE COMO LA MEJOR INFORMACIÓN DISPONIBLE, RESPECTO DE LA
ACTUACIÓN DE EMPRESAS QUE HAN CONCERTADO ACUERDOS PARA LLEVAR A
CABO PRÁCTICAS MONOPÓLICAS.”
“COMPETENCIA ECONÓMICA. CORRESPONDE A LA EMPRESA SANCIONADA
DEMOSTRAR QUE NO FORMA PARTE DEL GRUPO DE INTERÉS ECONÓMICO AL QUE
SE ATRIBUYE LA INSTRUMENTACIÓN Y COORDINACIÓN DE LAS CONDUCTAS
CONSIDERADAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS.”
“AGENTES ECONÓMICOS. SU CONCEPTO.”
VOTACIÓN:
Unanimidad
Mayoría
Voto
AMPARO EN REVISIÓN.
R.A. 253/2011
QUEJOSO:
ALFONSO SALVADOR HUERTA SUÁREZ
Y PROBIOMED, SOCIEDAD ANÓNIMA DE
CAPITAL VARIABLE.
RECURRENTE:
COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA.
MAGISTRADO RELATOR:
JEAN CLAUDE TRON PETIT.
SECRETARIOS:
MARCO ANTONIO PÉREZ MEZA.
ALFREDO A. MARTÍNEZ JIMÉNEZ.
México, Distrito Federal. Acuerdo del Cuarto Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito,
correspondiente a la sesión del día ocho de diciembre de dos
mil once.
VISTOS para resolver los autos del expediente 253/2011
relativo al amparo en revisión interpuesto por la Comisión
Federal de Competencia, por conducto de su delegado Sergio
López Rodríguez, en contra de la sentencia terminada de
engrosar el once de abril de dos mil once, por el juez Noveno
de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, en el
juicio de amparo indirecto 1050/2010; y,
R E S U L T A N D O:
PRIMERO.-
Demanda
de
amparo.
Por
escrito
presentado el doce de julio de dos mil diez, en la Oficina de
Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en Materia
2
R.A. 253/2011
Administrativa en el Distrito Federal, Alfonso Salvador Huerta
Suárez y Probiomed, sociedad anónima de capital variable, por
conducto
de
su
representante
Enrique
Vega
Martínez,
solicitaron el amparo y la protección de la justicia Federal en
contra de los actos de las autoridades que a continuación se
indican:
AUTORIDADES RESPONSABLES:
“A) Congreso de la Unión conformado por la Cámara de
Diputados y la Cámara de Senadores.
B) El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.
C) Secretario de Gobernación.
D) Director del Diario Oficial de la Federación.
E) Director General de Asuntos Jurídicos de la Comisión
Federal de Competencia.
F) Pleno de la Comisión Federal de Competencia.
G) Presidente de la Comisión Federal de Competencia.
H) Secretario Ejecutivo de la Comisión Federal de
Competencia.”.
ACTOS RECLAMADOS:
“A) Del Congreso de la Unión compuesto por la Cámara
de Diputados y la Cámara de Senadores, la aprobación
y expedición del Decreto por el cual se aprueba la Ley
Federal de Competencia Económica, específicamente
por lo que hace al artículo 30 del mencionado
ordenamiento.
B) Del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, la
promulgación y orden de publicación del Decreto
mencionado en el inciso anterior.
C) Del Secretario de Gobernación, el refrendo y
publicación del Decreto mencionado en el inciso A)
anterior.
D) Del Director del Diario Oficial de la Federación, la
publicación del Decreto mencionado en el inciso A)
anterior
3
R.A. 253/2011
E) Del Presidente de la Comisión Federal de
Competencia, la emisión del oficio de presunta
responsabilidad en el expediente IO-03-2006, notificado
a mis mandantes el día doce de mayo de dos mil nueve.
F) Del Secretario Ejecutivo de la Comisión Federal de
Competencia, la emisión del oficio de presunta
responsabilidad en el expediente IO-03-2006.
G) Del Pleno de la Comisión Federal de Competencia,
la resolución de fecha 10 de junio de 2010, mediante la
cual se resolvió el recurso de reconsideración
identificado con el número de expediente R.A. 26/2010,
interpuesto en contra de la diversa de fecha 28 de enero
de 2010, emitida por el Pleno de la Comisión Federal de
Competencia en el expediente IO-03-2006, mediante la
cual se aplica los preceptos reclamados.”
SEGUNDO.- Derechos y garantías constitucionales
violadas. La parte quejosa estimó violadas en su perjuicio los
derechos y las garantías consagradas en los artículos 14, 16 y
28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
TERCERO.- Trámite y resolución de la demanda de
amparo. El secretario encargado del despacho del Juzgado
Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito
Federal, a quien por razón de turno le correspondió conocer del
asunto, mediante proveído de catorce de julio de dos mil diez lo
registró con el número 1050/2010 y requirió a la quejosa para
que: 1) precisara, cuál es el acto que reclama al director
General de Asuntos Jurídicos de la Comisión Federal de
Competencia; y, 2) exhibiera diez copias de su escrito
aclaratorio.
En cumplimiento a lo anterior, por escrito presentado el
diecinueve de julio de dos mil diez en la Oficina de
Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en Materia
Administrativa en el Distrito Federal, la parte quejosa manifestó
4
R.A. 253/2011
que: “los actos que se reclaman al director General de Asuntos
Jurídicos de la Comisión Federal de Competencia, son todas
aquellas acciones tendientes a la aplicación o ejecución de los
actos señalados como violatorios de las garantías individuales
de mis representadas en el juicio en que se actúa.”
Por acuerdo de veintiuno de julio de dos mil diez, el juez
Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito
Federal nuevamente requirió a la quejosa para que precisara de
forma clara el acto que reclamaba de dicha autoridad y exhibiera
diez copias de su escrito aclaratorio, toda vez que las
manifestaciones vertidas generaban incertidumbre.
La parte quejosa desahogó el requerimiento que antecede
por escrito presentado ante el Juzgado del conocimiento el
veintiocho de julio de dos mil diez y señaló:
“…los actos que se reclama al Director General de
Asuntos Jurídicos de la Comisión Federal de
Competencia Económica, son los siguientes:
Los efectos y consecuencias de la aplicación del
artículo 30 de la Ley Federal de Competencia
Económica, y los efectos y consecuencias de la
resolución al recurso de reconsideración interpuesto
contra la resolución del expediente IO-03-2006, emitido
por el Pleno de la Comisión Federal de Competencia el
10 de junio de 2010…”
Mediante auto de veintinueve de julio de dos ml diez, el
juez del conocimiento admitió a trámite la demanda de amparo,
misma que fue registrada con el número 1050/2010.
CUARTO.-
Audiencia
constitucional
y sentencia.
Seguidos los trámites de ley, el día quince de febrero de dos mil
5
R.A. 253/2011
once se celebró la audiencia constitucional y se dictó sentencia,
la que se terminó de engrosar el once de abril del mismo año,
sustentándose en los puntos resolutivos siguientes:
“PRIMERO. Se Sobresee en el presente asunto.
SEGUNDO.- La justicia de la unión AMPARA Y
PROTEGE a PROBIOMED, SOCIEDAD ANÓNIMA DE
CAPITAL VARIABLE.”
QUINTO.- Interposición y trámite del recurso de
revisión. Inconforme con la anterior determinación, la Comisión
Federal de Competencia, por conducto de su delegado Sergio
López Rodríguez, interpuso recurso de revisión mediante
escrito presentado el tres de mayo de dos mil once ante el
Juzgado Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el
Distrito Federal, del cual correspondió conocer a este Tribunal
Colegiado, quien mediante auto de presidencia de dieciséis de
mayo de dos mil once, lo admitió y registró con el número R.A.
253/2011; se dio al agente del Ministerio Público de la
Federación de la adscripción la intervención correspondiente,
quien no formuló pedimento.
SEXTO.- Turno al Magistrado Ponente. Mediante
acuerdo de veintiséis de mayo de dos mil once, se ordenó
turnar el asunto al magistrado Jean Claude Tron Petit, para que
formule el proyecto de resolución respectivo, en términos del
artículo 184, fracción I, de la Ley de Amparo.
C O N S I D E R A N D O:
PRIMERO.- Competencia. Este Tribunal Colegiado es
competente para conocer del presente recurso de revisión, de
6
R.A. 253/2011
conformidad con lo dispuesto en los artículos 103 y 107,
fracción VIII, párrafo último, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, 83, fracción IV, de la Ley de
Amparo, Punto Quinto, fracción I, incisos A) y B), del Acuerdo
General 5/2001 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación; así como el Instrumento Normativo aprobado por el
Pleno del Máximo Tribunal, el seis de octubre de dos mil once,
por el que se modifican diversos puntos del citado Acuerdo
General 5/2001; y, 37, fracción IX, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de la Federación.
SEGUNDO.- Oportunidad del recurso. El presente
recurso de revisión fue interpuesto dentro del término de diez
días que establece el artículo 86 de la Ley de Amparo, toda vez
que la sentencia recurrida, se notificó a la autoridad recurrente,
el quince de abril de dos mil once surtiendo efectos el mismo
día; por lo que el término para promover el recurso de revisión,
comenzó a correr el dieciocho de abril, concluyendo el cuatro
de mayo, ambos del mismo año; por lo tanto, si el recurso se
presentó el tres de mayo de dos mil once, éste es oportuno;
haciéndose constar que los días dieciséis, diecisiete, veintitrés,
veinticuatro y treinta de abril; uno de mayo, fueron inhábiles por
ser sábados y domingos. Así como los días del veinte al
veintidós de abril, fueron inhábiles de conformidad con la
Circular 13/2011 del Pleno del Consejo de la Judicatura
Federal.
TERCERO.- Legitimación. La parte que interpone el
recurso, se encuentra legitimada de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Amparo, toda vez que
es el delegado de la autoridad responsable, Comisión Federal
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R.A. 253/2011
de Competencia, quien fue reconocido en esos términos por el
juez de Distrito.1
CUARTO.- Presupuestos y cuestiones necesarias para
resolver el asunto.
1. Antecedentes del juicio de amparo indirecto de
origen. La parte quejosa demandó la protección constitucional
respecto del acto reclamado consistente en la resolución de
diez de junio de dos mil diez, dictada por el Pleno de la
Comisión Federal de Competencia, en la que resuelve el
recurso de reconsideración interpuesto y confirma la diversa
resolución de veintiocho de enero de dos mil diez en la que se
determinó que la parte quejosa tuvo participación en la comisión
de la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9,
fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica; así
como el Oficio de Probable Responsabilidad de once de marzo
de dos mil nueve.
También reclamó la constitucionalidad del artículo 30 de
la Ley Federal de Competencia Económica.
Al momento de dictar la sentencia correspondiente, el juez
de origen determinó sobreseer en el juicio y conceder el amparo
solicitado para el efecto de que se emita una nueva resolución
debidamente fundada y motivada.
2. Decisiones esenciales que contiene la sentencia
recurrida. En la sentencia que se recurre, se determinó
conceder el amparo solicitado por la parte quejosa, con apoyo
1
(foja 603 de autos)
8
R.A. 253/2011
en las consideraciones esenciales siguientes:
2.1. En el considerando Quinto de la sentencia que se
revisa, se determinó sobreseer en el juicio por lo que hace al
artículo 30 de la Ley Federal de Competencia Económica, en
virtud de que no se estaba en presencia del primer acto de
aplicación, pues ambos quejosos habían combatido con
anterioridad dicho precepto en el juicio de amparo 927/2009, del
índice del propio juzgado Noveno de Distrito en Materia
Administrativa en el Distrito Federal, por lo que se sobreseyó
en el juicio constitucional con fundamento en la fracción XII
del artículo 73 de la Ley de Amparo.
2.2. Respecto del fondo del asunto, analizó el segundo
concepto de violación y lo calificó de fundado, argumentando el
a quo que la parte quejosa demostró que durante el periodo
comprendido del tres de febrero al tres de septiembre de dos
mil ocho, la autoridad no llevó a cabo actuación alguna en el
expediente administrativo I0-03/2006, que interrumpiera el plazo
previsto en el artículo 30 de la Ley Federal de Competencia
Económica, por lo que debió decretar el cierre de la
investigación por inactividad procesal.
QUINTO.- Síntesis de los agravios propuestos a
estudio. La autoridad recurrente, Pleno de la Comisión Federal
de Competencia, hace valer, en síntesis, los agravios
siguientes:
En el primer agravio, sostiene que el juez consideró
fundado un concepto de violación notoriamente inoperante,
puesto que el segundo concepto de violación analizado no es
9
R.A. 253/2011
más que una mera transcripción y repetición del cuarto agravio
vertido por la quejosa en su recurso de reconsideración.
En el segundo agravio propuesto a estudio, señala que
el juez del conocimiento omitió señalar la forma en que el
quejoso acreditó la supuesta inactividad procesal, lo que se
traduce en una indebida motivación de la sentencia recurrida;
esto es, no señala en forma detallada y clara cómo es que la
quejosa acreditó la inactividad procesal, pues no hace alusión a
prueba alguna que haya tomado en consideración para
acreditar tal extremo.
En su tercer y último agravio, señala la recurrente que
no se actualizó la caducidad procesal a que se refiere el artículo
30 de la Ley Federal de Competencia Económica, pues se
encuentra acreditado en los autos del juicio de amparo de
origen que sí se realizaron actuaciones entre el tres de febrero
y el tres de septiembre, ambos de dos mil ocho.
Que lo anterior se puede corroborar con la transcripción
que
se
hizo
de
la
foja
19
del
Oficio
de
Probable
Responsabilidad, de donde se advierte que si se realizaron
actuaciones durante el periodo que señala el a quo, así como
también en fojas 86 y subsecuentes de la resolución que
resuelve el recurso de reconsideración, en donde se elaboró un
cuadro donde se describen los actos que se efectuaron en el
periodo en que supuestamente existió inactividad procesal.
SEXTO.- Problemática jurídica a resolver. La litis en el
presente
asunto
se
ciñe
al
estudio
de
violaciones
procedimentales y formales, así como violaciones de fondo en
10
R.A. 253/2011
cuanto a la calificación de los hechos; esto es, si la conducta o
elementos que existen en el expediente son suficientes para
acreditar una participación directa por la parte quejosa en la
comisión de la práctica monopólica de carácter absoluto
imputada.
SÉPTIMO.- Consideraciones que no son materia del
recurso de revisión. No son materia de la revisión los
razonamientos contenidos en los considerandos Tercero y
Quinto de la sentencia recurrida, en los que se determina
sobreseer en el juicio, en el primero, por lo que hace al acto
atribuido al director General de Asuntos Jurídicos de la
Comisión Federal de Competencia, al haber negado la
existencia del mismo sin que se existiera prueba que
desvirtuara dicha negativa; y, en el segundo, por lo que hace al
artículo 30 de la Ley Federal de Competencia Económica, al
haberse actualizado la causal de improcedencia contenida en
la fracción XII del artículo 73 de la Ley de Amparo.
Lo anterior es así, debido a que no existe agravio en
contra por la parte a quien pudiera perjudicar; en consecuencia,
se declaran firmes las consideraciones de mérito.
Apoya lo anterior la jurisprudencia siguiente2:
“REVISIÓN EN AMPARO. LAS CONSIDERACIONES
NO IMPUGNADAS DE LA SENTENCIA DEBEN
DECLARARSE FIRMES. Cuando la sentencia recurrida
se apoya en dos o más consideraciones desvinculadas
entre sí y cada una de ellas sustenta la declaratoria de
2
Jurisprudencia 1ª./J 62/2006, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, tomo XXIV, septiembre de 2006, página 185.
11
R.A. 253/2011
inconstitucionalidad de distintos preceptos o actos, no
deben estimarse inoperantes los agravios expresados
por la parte recurrente que controvierten sólo una de
esas
consideraciones,
pues
al
tratarse
de
razonamientos que revisten autonomía, el recurrente se
encuentra en posibilidad legal de combatir únicamente
la parte de la sentencia que estime contraria a sus
intereses. En ese orden de ideas, cuando alguna
consideración de la sentencia impugnada afecte a la
recurrente y ésta no expresa agravio en su contra, tal
consideración debe declararse firme.”
OCTAVO.- Corrección de incongruencia de oficio por
parte de este Tribunal. Este Tribunal procede a corregir, de
oficio, una incongruencia que se advierte en la sentencia que se
recurre, consistente en el hecho de que en el último párrafo de
su considerando Quinto, el juez del conocimiento sostuvo que al
no existir diversa causal de improcedencia que hicieran valer
las partes, o que se advirtiera de oficio, procedía al estudio del
fondo de la cuestión sujeta a debate, cuando lo cierto es que
dicha afirmación resultó errónea, pues en el caso existen
causas de improcedencia pendientes de estudio hechas valer
por las autoridades responsables, presidente de la República,
Cámara de Senadores, presidente y secretario Ejecutivo,
ambos de la Comisión Federal de Competencia.
Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia del Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que a continuación
se reproduce3:
“SENTENCIA DE AMPARO. INCONGRUENCIA
ENTRE LOS RESOLUTIVOS Y LA PARTE
CONSIDERATIVA, EL TRIBUNAL REVISOR DEBE
CORREGIRLA DE OFICIO. Siendo el dictado de las
sentencias de amparo y su correcta formulación una
3
Jurisprudencia número P./J.133/99, publicada en el Semanario Judicial de la federación
y su Gaceta, Novena Época, tomo X, noviembre de 1999, página 36.
12
R.A. 253/2011
cuestión de orden público, al constituir la base del
cumplimiento correcto que eventualmente pudiera
darse a la ejecutoria de amparo, evitando ejecutorias
forzadas e incongruentes que lleven a un imposible
cumplimiento, además de que en las incongruencias
puedan verse involucradas causales de improcedencia
que son también de orden público y de estudio oficioso,
y en atención a que el artículo 79 de la Ley de Amparo
otorga al juzgador la facultad de corregir los errores en
la cita de garantías violadas, para amparar por las
realmente transgredidas dicha facultad debe ser
aplicada, por igualdad de razón, al tribunal revisor para
corregir de oficio las incongruencias que advierta en las
sentencias, ajustando los puntos resolutivos a las
consideraciones de la misma, pues son éstas las que
rigen el fallo y no los resolutivos, contemplándose la
posibilidad de que, en el supuesto de que una
incongruencia fuese de tal modo grave que su
corrección dejara a alguna de las partes en estado de
indefensión, el órgano revisor revocará la sentencia y
ordenará la reposición del procedimiento para que el
Juez de Distrito emita otra resolución, toda vez que es
un error no imputable a ninguna de las partes y que
puede depararles un perjuicio no previsto en su
defensa. Lo anterior no debe confundirse con la
suplencia de la queja, en virtud de que la coherencia en
las sentencias de amparo al igual que la improcedencia
del juicio es de orden público y por ello de estudio
oficioso, y la suplencia de la queja presupone la
interposición del medio de defensa por la parte
perjudicada y sólo se lleva a cabo en los supuestos
previstos por el artículo 76 bis de la Ley de Amparo,
para beneficio o por interés del sujeto a quien se le
suple la queja, y no del bien común de la sociedad que
deposita su orden jurídico, entre otros, en los órganos
judiciales. Por las razones expuestas se abandona el
criterio sostenido en la tesis visible en las páginas mil
doscientos cuarenta y siete y mil doscientos cuarenta y
ocho de la Primera Parte, Sección Segunda del
Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de mil
novecientos diecisiete a mil novecientos ochenta y
ocho, cuyo rubro dice: "SENTENCIA DE AMPARO
CONTRA LEYES. INCONGRUENCIA ENTRE LOS
RESOLUTIVOS Y LA PARTE CONSIDERATIVA.
CUÁNDO NO PUEDE CORREGIRSE DE OFICIO.", en
virtud de que éste se supera con lo mencionado, toda
vez que, como se explicó el dictado de la sentencia y su
congruencia son de orden público, y por ende, de
estudio oficioso, existiendo la posibilidad de revocar la
13
R.A. 253/2011
sentencia y ordenar la reposición del procedimiento
para el efecto de que se dicte otra, cuando la corrección
de la incongruencia sea de tal manera grave que se
deje en estado de indefensión a alguna de las partes,
pero de no ser así, el órgano revisor de oficio debe
corregir la incongruencia que advierta en la sentencia
recurrida, máxime que se encuentra sub judice y
constituirá la base del cumplimiento que eventualmente
pudiera dársele.”
Por tanto, se corrige la incongruencia anotada y se
procede al estudio de las causales de improcedencia cuyo
estudio se omitió, en el entendido de que ello es una cuestión
de orden público y estudio preferente como lo dispone el último
párrafo del artículo 73 de la Ley de Amparo, cuyo análisis es
dable realizar en cualquier etapa del juicio hasta antes de que la
sentencia cause ejecutoria.
En
primer
término,
se
analizan
las
causales
de
improcedencia planteadas por el director General de Asuntos
Jurídicos de la Cámara de Senadores y presidente de la
República4, al estar íntimamente relacionadas, pues en ellas se
argumenta, respecto del primero, que la sola discusión,
aprobación y emisión de la norma impugnada no depara
afectación alguna en la esfera jurídica del quejoso; y, respecto
del segundo, aduce que en lo tocante al acto atribuido al
ejecutivo (promulgación de la ley cuestionada), no vierte
conceptos de violación que cuestionen el acto en sí mismo, así
como también que respecto del artículo 30 de la Ley Federal de
Competencia Económica, existe consentimiento expreso en
cuanto a su contenido.
Se estima que las causales de improcedencia en análisis
4
Mismas que se encuentran en los informes justificados que obran en fojas 256 y 279 a
280 del cuaderno de amparo.
14
R.A. 253/2011
son inatendibles, básicamente por el hecho de que las mismas
van encaminadas a demostrar la improcedencia del juicio
respecto de los actos del proceso legislativo inherentes a las
autoridades que se mencionan y que culminaron con la emisión
de la norma cuestionada del ordenamiento de marras, siendo
que en la sentencia que se recurre, se sobreseyó en el juicio
por lo que hace al artículo 30 de la Ley Federal de Competencia
Económica, quedando firme dicho sobreseimiento por no
haberse controvertido por la parte a quien pudiese perjudicar.
En atención a ello, es que se estima innecesario el
estudio de las causales propuestas, pues a nada práctico
conduciría en virtud de haberse sobreseído en el juicio respecto
de la norma tildada de inconstitucional.
En otro orden de ideas, este tribunal advierte, de oficio,
que respecto del acto consistente en la emisión del oficio de
probable responsabilidad de once de marzo de dos mil nueve,
se actualiza la causa de improcedencia prevista en el artículo
73, fracción XVIII, en relación con el diverso 114, fracción II,
segundo párrafo, ambos de la Ley de Amparo, por las razones
que se exponen a continuación.
Este tribunal colegiado ha sostenido el criterio de que el
procedimiento de investigación de prácticas monopólicas
seguido por la Comisión Federal de Competencia consta de tres
etapas: de investigación, audiencia en forma de juicio e
impugnación.
La primera etapa, de carácter inquisitorio, tiende a
recabar los medios de prueba que permitan presumir la
15
R.A. 253/2011
existencia de actos o prácticas prohibidas por la ley,
concluyendo con el oficio de presunta responsabilidad.
En la segunda etapa se especifican las conductas
monopólicas o prohibidas observadas en la etapa anterior,
concretando y precisando los hechos, circunstancias de
realización y normas violentadas; se señala el presunto infractor
y las razones que se tuvieron para tenerlo con tal carácter, se
ordena su emplazamiento para que en un plazo de treinta días
naturales comparezca a manifestar lo que a su interés
convenga y exhiba las pruebas que estime pertinentes; se fija
un plazo no mayor a treinta días naturales para formular
alegatos y culmina con una resolución final que debe dictarse
dentro de los sesenta días naturales siguientes.
La tercera y última etapa tiene como objeto impugnar la
resolución que pone fin al procedimiento anterior; o bien, la que
tenga por no presentada la denuncia o por no notificada una
concentración, con la posibilidad de de modificar, revocar o
confirmar la decisión.
Apoyan lo anterior la jurisprudencia emitida por este
tribunal, que se transcribe a continuación5:
“COMPETENCIA ECONÓMICA. ETAPAS DEL
PROCEDIMIENTO
DE
INVESTIGACIÓN
DE
PRÁCTICAS MONOPÓLICAS SEGUIDO POR LA
COMISIÓN FEDERAL RELATIVA (LEGISLACIÓN
VIGENTE HASTA EL 28 DE JUNIO DE 2006). De la
lectura de los artículos 23, 24, fracción I, 30, 31, primer
párrafo, 33 y 39 de la Ley Federal de Competencia
Económica, vigentes hasta el 28 de junio de 2006, así
como de los diversos 23, fracción I, 25, fracción I, 27,
5
Jurisprudencia I.4°.A.J/50, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, tomo XXV, mayo de 2007, página 1690.
16
R.A. 253/2011
párrafo primero, 30, 31 y 52 de su reglamento, se
concluye que el procedimiento de investigación de
prácticas monopólicas seguido por la Comisión Federal
de Competencia se compone de tres etapas: la primera,
de carácter inquisitorio, que tiende a recabar los medios
de prueba que permiten presumir la existencia de actos
o prácticas prohibidas por la ley y concluye con el oficio
de presunta responsabilidad; la segunda en la que se
especifican las conductas monopólicas o prohibidas
observadas en la etapa anterior, concretando y
precisando los hechos, las circunstancias de realización
y las normas violentadas; se señala al presunto
infractor y las razones que se tuvieron para considerarlo
con ese carácter; se ordena su emplazamiento para
que en un plazo de treinta días naturales, comparezca
a manifestar lo que a su interés convenga y exhiba las
pruebas que estime pertinentes; se fija un plazo no
mayor de treinta días naturales para formular alegatos y
culmina con una resolución que debe dictarse dentro de
los sesenta días naturales siguientes; además se
desarrolla como un procedimiento seguido en forma de
juicio donde se despliegan los actos necesarios para
dictar una resolución definitiva, respetando las
formalidades esenciales del procedimiento y el derecho
de defensa, brindando al presunto infractor la
oportunidad de alegar y probar en su favor; y la tercera
tiene como objeto impugnar la resolución que ponga fin
al procedimiento anterior, o bien, la que tenga por no
presentada la denuncia o por no notificada una
concentración, con la posibilidad alternativa de
revocarla, modificarla o confirmarla.”
En este contexto, las actuaciones practicadas durante la
primera fase no trascienden a la esfera jurídica de los agentes
económicos denunciados para efectos de la procedencia del
juicio de amparo, pues es el inicio de una fase en la que no
existe todavía la determinación de los hechos y normas cuya
violación
pueda
constituir
una
infracción,
ni
la
plena
identificación del o los sujetos a quien deba oírse como
probables responsables, pues su objetivo es recabar los medios
de prueba que permitan determinar si existe o no una práctica
prohibida por la ley, situación que también aplica en lo tocante
al oficio de presunta responsabilidad, emitido este en la fase de
17
R.A. 253/2011
audiencia, pues tampoco afecta el interés jurídico de la persona
a quien va dirigido, pues será hasta que se dicte la resolución
del
recurso
de
reconsideración
en
que
será
posible
controvertirlo.
En esta línea de pensamiento, se considera que el
amparo indirecto en contra de la emisión del oficio de probable
responsabilidad es improcedente, pues al estar inserto dentro
de la fase de un procedimiento en forma de juicio, se estima
que debe combatirse, en su caso, hasta que culmine el mismo,
por lo que no es dable reclamarlo como acto destacado.
Apoyan la anterior determinación las tesis emitidas por
este Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado en la misma
materia y circuito, respectivamente, que a continuación se
transcriben:
“COMPETENCIA ECONÓMICA. EL OFICIO DE
PRESUNTA RESPONSABILIDAD DICTADO EN EL
PROCEDIMIENTO
DE
INVESTIGACIÓN
DE
PRÁCTICAS MONOPÓLICAS SEGUIDO POR LA
COMISIÓN FEDERAL RELATIVA, NO ES UN ACTO
CUYOS
EFECTOS
SEAN
DE
IMPOSIBLE
REPARACIÓN PARA LA PROCEDENCIA DEL
AMPARO
INDIRECTO.
El
procedimiento
de
investigación de prácticas monopólicas seguido por la
Comisión Federal de Competencia se desenvuelve en
dos fases: La primera, que puede iniciar de oficio o a
instancia de parte interesada, tiene como objetivo
verificar que la actuación de uno o varios agentes
económicos se apegue a las disposiciones sobre la
materia y, en caso de considerar que las incumplen,
deben recabarse los medios de prueba que lo acrediten
y permitan establecer fundadamente la presunta
responsabilidad de aquél o aquéllos. La segunda, que
inicia con la determinación de presunta responsabilidad,
tiene como propósito permitir al destinatario del oficio
18
R.A. 253/2011
relativo, manifestarse en relación con las imputaciones
que se le hacen, refutar las apreciaciones en que se
apoye la autoridad y ofrecer y desahogar las pruebas
que estime pertinentes en su defensa; posteriormente,
la citada comisión fijará un plazo no mayor a treinta
días naturales para formular alegatos, hecho lo cual,
deberá dictar la resolución correspondiente. Así, la
serie de actos realizados a partir de la notificación de la
determinación de presunta responsabilidad, integra un
procedimiento administrativo seguido en forma de
juicio, en el que la decisión de sujetarlo a un agente
económico, contenida en el citado oficio, es una
resolución cuyos efectos sólo son de carácter procesal,
que al no afectar derecho fundamental alguno no puede
tener un carácter irreparable, pues únicamente impone
al presunto responsable la carga de aceptar o
controvertir los hechos, pruebas y consideraciones con
base en las cuales la indicada comisión le atribuye la
realización de determinadas prácticas anticompetitivas,
de manera que es en la resolución final donde se
decidirá si se considera que actuó contrariamente a las
prescripciones de la Ley Federal de Competencia
Económica, y será en esta etapa del procedimiento
donde pueda generarse, en su caso, una afectación a
sus derechos sustantivos. En esas circunstancias, el
oficio de presunta responsabilidad no es un acto cuyos
efectos sean de imposible reparación para la
procedencia del juicio de amparo indirecto.”
“COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. EL
OFICIO
DE
PRESUNTA
RESPONSABILIDAD
DICTADO
EN
EL
PROCEDIMIENTO
DE
INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS,
POR REGLA GENERAL, NO ES COMBATIBLE
MEDIANTE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. El
oficio de presunta responsabilidad a que hace
referencia el artículo 30 del Reglamento de la Ley
Federal de Competencia Económica, da inicio a la
segunda etapa del procedimiento de investigación de
prácticas monopólicas, el cual es un procedimiento
seguido en forma de juicio. Por tanto, si la parte
quejosa reclama mediante el juicio de amparo indirecto
aquella determinación, por regla general se actualiza la
causa de improcedencia prevista en el artículo 73,
fracción XVIII, en relación con el diverso numeral 114,
fracción II, segundo párrafo, ambos de la Ley de
Amparo, toda vez que la acción constitucional de
amparo deberá intentarse hasta que se dicte la
resolución definitiva, ya sea por violaciones cometidas
19
R.A. 253/2011
en esta última o durante el procedimiento, dentro del
cual queda comprendido el oficio de presunta
responsabilidad, si por virtud de éstas se hubiere
dejado en estado de indefensión al quejoso, a no ser
que el amparo sea promovido por persona extraña a la
controversia.”
En consecuencia, lo que procede es decretar el
sobreseimiento del juicio de amparo respecto del acto
reclamado consistente en la emisión del oficio de probable
responsabilidad atribuido al presidente y secretario Ejecutivo
de la Comisión Federal de Competencia con apoyo en la
fracción III del artículo 74 de la Ley de Amparo, por haberse
actualizado la causal prevista en el artículo 73, fracción XVIII,
en relación con el diverso 114, fracción II, segundo párrafo, del
mismo ordenamiento.
En atención a lo decidido en los párrafos que anteceden,
es innecesario el estudio de las causales de improcedencia
propuestas a estudio por el presidente y secretario Ejecutivo
de la Comisión Federal de Competencia, respecto del acto
atribuido a ambas consistente en la emisión del oficio de
probable responsabilidad dentro del expediente IO-03-2006,
pues como se precisó, el juicio de amparo ha resultado
improcedente respecto de dicho acto.
Salvada la incongruencia anotada y estudiadas las
causales de improcedencia omitidas, se entra al estudio de los
agravios propuestos a estudio.
NOVENO.- Análisis de los agravios propuestos a
estudio. Por cuestión de método, se realizará el análisis de los
agravios propuestos a análisis en un orden diverso al
20
R.A. 253/2011
propuesto, iniciando con el tercer agravio, ello con la finalidad
de resolver la cuestión efectivamente planteada y atendiendo
principalmente al hecho de que el juez de Distrito, en la
sentencia recurrida, concedió la protección constitucional,
medularmente, por considerar que en el periodo comprendido
del tres de febrero al tres de septiembre de dos mil ocho, la
autoridad recurrente no realizó actuación alguna en el
expediente administrativo de origen, por lo que se debió
decretar el cierre de la investigación por inactividad procesal y,
en contrapartida, la autoridad recurrente sostiene en el agravio
que se estudiará en seguida, que no se actualizó la caducidad
por inactividad procesal, pues sí realizaron actuaciones en el
periodo de referencia.
Con apoyo en lo anterior, se procede al análisis del tercer
agravio propuesto a estudio, pues de resultar fundado, haría
innecesario el estudio de los demás al haberse destruido la
razón en la que descansa la concesión del amparo.
El agravio sujeto a análisis se califica de fundado y
suficiente,
con
apoyo
en
las
consideraciones
que
a
continuación se exponen:
Como se ha narrado en líneas que anteceden, el juez del
conocimiento determinó conceder el amparo solicitado bajo el
argumento sustancial de que durante el periodo comprendido
del tres de febrero al tres de septiembre de dos mil ocho, la
autoridad recurrente no realizó actuación alguna en el
expediente administrativo de origen que interrumpiera el plazo
previsto en el artículo 30 de la Ley Federal de Competencia
Económica, por lo que se debió decretar el cierre de la
21
R.A. 253/2011
investigación por inactividad procesal.
Por su parte la recurrente, en el agravio que se analiza,
sostiene
que
durante
la
tramitación
del
expediente
administrativo de origen, no se actualizó la caducidad procesal
a que se refiere el artículo 30 de la ley especial, pues se
encuentra acreditado que durante el periodo que señala el a
quo, si realizó actuaciones, resultando falso que no se haya
efectuado acto procesal alguno.
Ahora bien, lo argumentado por la autoridad recurrente se
estima correcto, pues de las constancias que obran en el
expediente administrativo de origen, se advierte evidencia de
que sí se realizaron actuaciones en el periodo comprendido del
tres de febrero al tres de septiembre de dos mil ocho, por lo que
no se actualizó la caducidad procesal.
Antes de demostrar la afirmación que antecede, es
preciso transcribir el artículo 30 de la Ley Federal de
Competencia Económica, destacando específicamente sus
párrafos sexto y séptimo, que es del tenor siguiente:
“ARTÍCULO 30. La investigación de la Comisión se
inicia de oficio o a petición de parte.
El Secretario Ejecutivo dictará el acuerdo de inicio y
publicará en el Diario Oficial de la Federación un
extracto del mismo, el cuál deberá contener, cuando
menos, la probable violación a investigar y el mercado
en el que se realiza, con el objeto de que cualquier
persona pueda coadyuvar en dicha investigación.
El extracto podrá ser difundido en cualquier otro medio
de comunicación cuando el asunto sea relevante a
juicio de la Comisión. En ningún caso, se revelará en el
extracto el nombre, denominación o razón social de los
agentes económicos involucrados en la investigación.
El periodo de investigación comenzará a contar a partir
22
R.A. 253/2011
de la publicación del extracto y no podrá ser inferior a
treinta ni exceder de ciento veinte días.
Este periodo podrá ser ampliado hasta en cuatro
ocasiones, por períodos de hasta ciento veinte días,
cuando existan causas debidamente justificadas para
ello.
Si en cualquier estado de la investigación, la Comisión
no ha efectuado acto procesal alguno por más de 60
días, se decretará el cierre del expediente, sin perjuicio
de la responsabilidad que pudiera derivar por dicha
inactividad de los funcionarios públicos.
La Comisión dictará el acuerdo de conclusión del
periodo de investigación, al día siguiente en que
concluya o al del vencimiento del plazo a que se refiere
el párrafo anterior.”
Del artículo que antecede, se desprende que el mismo
regula lo relativo al modo en que puede dar inicio una
investigación por parte de la comisión; la forma, contenido y
publicación del extracto del acuerdo de inicio de investigación;
el momento a partir del cual comienza el periodo de
investigación y su temporalidad (no menor a treinta días ni
exceder de ciento veinte), así como la posibilidad de que el
periodo sea ampliado cuando exista justificación para ello.
Por otro lado, el numeral que se analiza prescribe que, si
en cualquier estado de la investigación, la Comisión no efectúa
acto procesal alguno por mas de sesenta días, se decretará
el cierre del expediente, dictando el acuerdo que corresponda al
día siguiente de que concluya la investigación o del vencimiento
del plazo de sesenta días.
El numeral en la parte que interesa para el asunto, indica
como presupuesto indispensable para que se decrete el cierre
del expediente, que la Comisión Federal de Competencia no
realice acto procesal alguno por más de sesenta días.
23
R.A. 253/2011
Tomando esto como punto de referencia, debe decirse
que esta condición no se cumple, pues en el periodo a que
hace alusión el juez de Distrito, esto es del tres de febrero al
tres de septiembre de dos mil ocho, sí se realizaron actos
procesales por parte de la Comisión Federal de Competencia,
como a continuación se evidencia:
En la resolución al recurso de reconsideración de fecha
diez de junio de dos mil diez, misma que constituye el acto
reclamado, específicamente en fojas 25 y 25 vuelta, la
autoridad recurrente expuso los argumentos siguientes:
“…
Ahora bien, en el presente argumento la recurrente
plantea un periodo diferente al establecido en su escrito
de contestación al oficio de probable responsabilidad, y
señala que no existió actuación procesal alguna entre el
tres de febrero de dos mil ocho y el tres de septiembre
del mismo año. La anterior afirmación tiene fundamento
en que el primer día del periodo señalado resultaba
imposible que existiese actuación alguna, ya que el tres
de febrero de dos mil ocho fue domingo, lo que
desvirtúa por completo el argumento hecho valer por la
recurrente.
Aun cuando su argumento resulta novedoso al alegar
violaciones procesales derivadas de periodos que no
había alegado en su contestación al oficio de probable
responsabilidad, debe indicarse a la recurrente que el
presente puede ser atendido en razón de que la
caducidad puede ser alegada en este momento
procesal.
Debe indicársele a la recurrente que de cualquier
manera, su argumento resulta infundado, ya que obran
en el expediente actos procesales de esta autoridad
entre las fechas señaladas. Inclusive el recurrente se
amparo contra el acuerdo por el cual se tuvo por
desechada su solicitud de cierre del expediente por
inactividad procesal, mismo que fue sobreseído por el
Poder Judicial de la federación en los expedientes
927/2009-III y R.A. 505/2009. En este sentido, su
argumento nuevamente queda desvirtuado, ya que aun
y teniendo conocimiento de tales actuaciones, afirma
24
R.A. 253/2011
que éstas no existieron para tratar de dejar sin efectos
la resolución recurrida.
Para clarificar la situación, a continuación se muestra
un cuadro en el que se describen todos los actos que
realizó la CFC, las fechas en que se emitieron, el
vencimiento de los plazos otorgados, la fecha en que
recayó un acuerdo a la contestación y los días
transcurridos desde la emisión de cada acto.
…”
De la transcripción que antecede, se advierte que la
Comisión Federal de Competencia se ocupó del argumento
relativo a la caducidad por inactividad procesal señalando, en
primer término, que el día tres de febrero de dos mil ocho fue
domingo, por lo que no puede empezar a contar dicho plazo en
ese momento, abundando además que obran en el expediente
actos procesales en el lapso de tiempo que señala la quejosa,
señalando incluso que interpuso amparo contra el acuerdo por
el cual se tuvo por desechada su solicitud de cierre del
expediente por inactividad procesal. A continuación, se contiene
un cuadro6 que contiene las actuaciones realizadas por la
COFECO en el tiempo que, erróneamente, el juez del
conocimiento
sostiene
que
no
hubo
actos
procesales,
destacando de dicho cuadro las actuaciones siguientes:
1.
veintiuno de febrero de dos mil ocho: Acuerdo
del Pleno de la CFC por el que se amplía el periodo de
investigación por ciento veinte días más en términos del
artículo 30 de la LFCE.
2.
dos de abril de dos mil ocho: Emisión y
notificación del oficio número DGIPMARCI-10-096-2008037 mediante el cual la Comisión le requirió al IMSS
información relacionada con las licitaciones públicas
6
Cuadro que obra en las páginas 44 a 47 de la resolución que constituye el acto
reclamado.
25
R.A. 253/2011
durante el periodo comprendido entre enero de dos mil
siete y marzo de dos mil ocho.
3.
veintiocho
de
mayo
de
dos
mil
ocho:
Contestación del IMSS al requerimiento de información
señalado en el punto inmediato anterior.
4.
treinta de mayo de dos mil ocho: Acuerdo
mediante el cual se tuvo por presentada la información
requerida al IMSS y por desahogado el requerimiento
realizado.
5.
seis de junio de dos mil ocho: Acuerdo por el
que se tiene por presentada la información adicional
correspondiente al oficio DGIPMARCI-10-096-2008-037
dirigido al titular de la División de Mercados y Estudios de
farmaco-economía del IMSS.
6.
quince de julio de dos mil ocho. Acuerdo por el
que se ordena imprimir la información entregada por el
IMSS de manera electrónica en contestación al oficio
DGIPMARCI-10-096-2008-037.
7.
cuatro de septiembre de dos mil ocho. Acuerdo
por el que se señala a Probiomed que no han
transcurrido más de sesenta días de inactividad en el
expediente administrativo de origen. En ese mismo día se
emitió ampliación del plazo de investigación por el Pleno
de la CFC.
Además de lo anterior, las actuaciones que con
anterioridad se han plasmado, también se narraron en el
capítulo de antecedentes del oficio de probable responsabilidad
de once de marzo de dos mil nueve, mismo que en sus puntos
26
R.A. 253/2011
32 a 357, dicen lo siguiente:
“...
32. El veintiuno de febrero de dos mil ocho, el Pleno de
esta comisión emitió un acuerdo, ante la fe del
secretario Ejecutivo, mediante el cual se ordenó ampliar
el plazo de la presente investigación por ciento veinte
días hábiles contados a partir del veintinueve de febrero
de dos mil ocho.
33. El dos de abril de dos mil ocho el DGIPMARCI
emitió una solicitud de información y documentos al
coordinador de Abastecimiento y Equipamiento del
IMSS, mediante oficio número DGIPMARCI-10-2008037. El oficio referido fue notificado el dos de abril de
dos mil ocho.
En virtud de lo anterior, el veintiocho de mayo de dos
mil ocho, el titular de la Dirección de Administración y
Evaluación de Delegaciones del IMSS (DAEDIMSS)
presentó la información solicitada, por lo que mediante
acuerdo de treinta de mayo de dos mil ocho emitido por
el DGIPMARCI, se tuvo por desahogado el citado oficio.
Asimismo, el cuatro de junio de dos mil ocho el titular
de la DAEDIMSS presentó información complementaria
en alcance a su escrito de veintiocho de mayo de dos
mil ocho. Mediante acuerdo de seis de junio de dos mil
ocho, emitido por el DGIPMARCI, se tuvo por
presentado la información adicional proporcionada.
El quince de julio de dos mil ocho, el DGIPMARCI
emitió un acuerdo mediante el cual ordenaba la
impresión de la información presentada de manera
electrónica en los escritos de veintiocho de mayo y
cuatro de junio del dos mil ocho.
34. El tres de septiembre de dos mil ocho, el
representante de Probiomed solicitó a esta Comisión el
cierre del expediente de investigación de oficio IO-032006. Derivado de anterior, mediante acuerdo de cuatro
de septiembre de dos mil ocho, publicado en las listas
de notificación de esta Comisión el cinco del mismo
mes y año, y emitido por el director de Investigación de
Prácticas Monopólicas Absolutas y Restricciones al
Comercio Interestatal (en adelante, DIPMARCI), de
conformidad con el acuerdo PRES-10-096-2008-136,
se acordó negativamente lo solicitado.
35. El cuatro de septiembre de dos mil ocho, el Pleno
de esta Comisión emitió un acuerdo, con la fe del
secretario Ejecutivo, mediante el cual se ordenó ampliar
7
Páginas 19 a 20 del oficio de probable responsabilidad.
27
R.A. 253/2011
el plazo de la presente investigación por ciento veinte
días hábiles contados a partir del diez de septiembre de
dos ml ocho. El plazo en mención finaliza el diecisiete
de marzo de dos mil nueve.
…”
De lo anterior se evidencia que, contrario al dicho del juez
del conocimiento sí se realizaron actuaciones en el periodo
comprendido del tres de febrero al tres de septiembre de dos
mil ocho.
Demostrado que si se realizaron actos procesales por
parte de la CFC, el siguiente paso es verificar si en este inter de
tiempo (tres de febrero a tres de septiembre de dos mil ocho) en
que se realizaron los actos procesales descritos, transcurrieron
los sesenta días que exige la ley de la materia para decretar el
cierre del expediente por inactividad procesal.
Previo a realizar el cómputo pertinente, debe decirse que
el artículo 30 de la Ley Federal de Competencia Económica
prevé, como se vio, que para decretar el cierre del expediente
deben transcurrir más de sesenta días sin que se realice
actuación procesal alguna, sin distinguir si se trata de días
naturales o hábiles; sin embargo, el artículo 4°8 del reglamento
de dicha ley, dispone que cuando la ley o reglamento hagan
referencia a días, se entenderán como hábiles, salvo
disposición en contrario, por lo que el cómputo a que hace
referencia el penúltimo párrafo del artículo 30 de la ley de la
materia debe entenderse referido a días hábiles.
8
ARTÍCULO 4. Cuando la Ley o el presente Reglamento hagan referencia a días se
entenderán como hábiles, salvo disposición en contrario. Cuando no se especifique
plazo, se entenderán cinco días hábiles para cualquier actuación.
28
R.A. 253/2011
Precisado lo anterior, se realiza el cómputo de los días
que mediaron entre cada actuación en el lapso de tiempo
comprendido del tres de febrero al tres de septiembre de dos
mil ocho, a fin de verificar si transcurrieron los sesenta días que
exige la ley.
13 días de inactividad
24 días de inactividad
39 días de inactividad
5 días
54 días
MES
FEBRERO
1
2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29
MARZO
1
2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31
ABRIL
1
2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30
MAYO
1
2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31
JUNIO
1
2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30
JULIO
1
2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31
AGOSTO
1
2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31
SEPTIEMBRE
1
2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30
*Días inhábiles según el calendario anual de suspensión de labores para 2008 de la CFC.
3 al 21 de febrero la CFC emite el acuerdo por el que se amplía el período de
investigación por 120 días más.
22 Febrero empieza el nuevo plazo y se interrumpe el 2 de abril, la CFC requiere
al IMSS información.
3 Abril reinicia plazo, no se llega a culminar, ya que el 30 de mayo la CFC
acuerda tener por presentada la información del IMSS.
2 junio inicia el conteo del plazo y se interrumpe el 6 por acuerdo de la CFC ya
que se tuvo por presentada la información adicional.
9 junio empieza el conteo y se interrumpe el 4 de septiembre, por la ampliación
del plazo de investigación de la CFC.
De lo anterior se desprende que es errónea la
determinación del juez de Distrito, pues, en primer término, sí
se realizaron actuaciones procesales por parte de la CFC en el
periodo de tiempo entre el tres de febrero y el tres de
septiembre de dos mil ocho; y, en segundo lugar, porque
tampoco se actualizó la inactividad procesal por más de
sesenta días en dicho lapso.
29
R.A. 253/2011
En razón de lo anterior, es que se considera fundado y
suficiente para revocar la sentencia recurrida el agravio tercero
analizado, pues al haberse demostrado que la CFC si realizó
actos procesales y que no se actualizó la inactividad procesal,
es que se derrota el motivo sustancial que sostuvo el a quo
para conceder el amparo solicitado.
En virtud del resultado alcanzado, y siendo suficiente
el
agravio analizado para revocar
la sentencia,
es
innecesario el estudio de los restantes, siendo procedente
pronunciarse respecto de los conceptos de violación cuyo
estudio omitió el juzgador en términos del artículo 91,
fracción I, de la Ley de Amparo.
DÉCIMO.- Análisis de los conceptos de violación
omitidos. En primer término, debe resaltarse el contexto en
que se da la resolución que constituye el acto reclamado
a) Mediante información proporcionada por el Instituto
Mexicano del Seguro Social (en adelante IMSS), la Comisión
Federal de Competencia tuvo conocimiento que en diversas
licitaciones de medicamentos realizadas, algunos participantes
presentaron posturas que probablemente fueron resultado del
establecimiento,
concertación
o
coordinación
entre
sus
participantes, lo que pudo configurar una conducta prohibida
por la fracción V del artículo 9 de la Ley Federal de
Competencia Económica.
b) En respuesta a lo anterior, la Comisión Federal de
Competencia publicó en el Diario Oficial de la Federación el
30
R.A. 253/2011
quince de agosto de dos mil seis, el extracto del acuerdo de
inicio de investigación por probables prácticas monopólicas
absolutas cometidas en diversos mercados de medicamentos
licitados por el sector salud en territorio nacional.
c) Del texto del Oficio de Probable Responsabilidad, y en
concreto de la resolución de veintiocho de enero de dos mil
diez, se desprende que la investigación se centró en analizar la
presunta colusión entre cuatro empresas farmacéuticas para
establecer, concertar y coordinar posturas en licitaciones
públicas celebradas por el IMSS para la compra de insulina
humana y, por otro lado, sobre la colusión entre tres empresas
farmacéuticas en licitaciones celebradas por el instituto
mencionado
para
la
compra
de
sueros
y
soluciones
electrolíticas.
d) El periodo de investigación a que fueron sometidas las
presuntas conductas anticompetitivas comprendió del uno de
enero de dos mil dos al nueve de marzo de dos mil nueve (poco
más de siete años).
e) La manera en que operaron las seis empresas que
participaron en las colusiones significó que alcanzaron un
acuerdo entre ellas para elevar los precios de venta de los
medicamentos licitados por el IMSS, abusando del diseño
empleado en las licitaciones celebradas, lo que fue posible con
base en los canales de comunicación disponibles y que fueron
utilizados por las empresas competidoras. El resultado de lo
anterior es que las empresas farmacéuticas alternaban las
posturas –tanto ganadoras como perdedoras- en cada licitación,
repartiéndose casi la totalidad de las mismas.
31
R.A. 253/2011
f) Los agentes económicos investigados (personas
jurídicas), fueron los siguientes: Eli Lilly y Compañía de México,
s.a. de c.v.; Laboratorios Cryopharma, s.a. de c.v.; Probiomed,
s.a. de c.v.; Laboratorios Pisa, s.a. de c.v.; Fresenius Kabi
México, s.a. de c.v.; y Baxter, s.a. de c.v.. (Entre otras personas
físicas, el quejoso fue investigado como empleado de
Probiomed, s.a. de c.v.).
g) El mercado investigado fue el de medicamentos
licitados por el sector salud en el territorio nacional, los cuales
se dividieron en dos grupos:
h) Un primer grupo para la insulina humana, donde
concurren diez laboratorios registrados ante el Consejo de
Salubridad General, dentro de los cuales están Cryopharma, Eli
Lilly, Pisa y Probiomed.
i) Un segundo grupo para soluciones electrolíticas y
sueros, donde concurren Baxter, Fresenius y Pisa de entre las
empresas registradas ante el consejo citado.
Por lo anterior, se tiene como mercado investigado los
que constituyen cada uno de los medicamentos en cuestión.
De conformidad con las bases de las licitaciones
convocadas por el IMSS, los bienes considerados en los
procedimientos son medicamentos genéricos intercambiables,
lo que implica que utilizan los mismos ingredientes activos, y
además, son equivalentes por su dosificación, seguridad,
potencia, calidad, efecto en el organismo y tiempo que dura en
32
R.A. 253/2011
la sangre.
Por lo anterior, la decisión de quién resulte ganador en
cada licitación está determinada a favor del proveedor que
ofrezca el menor precio.
Las licitaciones sujetas a investigación son licitaciones a
sobre cerrado a precio más bajo, ya que en ellas cada postor
hace una oferta de precio sin conocer el resto de las ofertas; el
postor con la oferta de precio mas bajo gana y suministra el
contrato a ese precio.
Las condiciones que facilitan la coordinación de posturas
son:
a) Bienes o servicios Homogéneos. En el caso de los
medicamentos investigados, las bases de licitación establecían
que éstos sean “genéricos intercambiables”, lo cual se
determina con base en un registro sanitario que expide la
Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios,
conforme al CMGI y sus actualizaciones que expide el CSG
perteneciente a la Secretaría de Salud, así como las normas
oficiales mexicanas “NOM-EM-003-SSA1-1198” y “NOM-177SSA1-1998”, que establecen los criterios, requisitos, pruebas y
procedimientos para demostrar la intercambiabilidad de los
medicamentos.
Por
lo
anterior,
cada
uno
de
estos
medicamentos es sustituido perfecto dentro de su clave. De ahí
que si la oferta del participante cumple con los requisitos
técnicos, lo único que define como ganadora a su postura es el
precio más bajo.
b) Licitaciones Frecuentes. Una alta frecuencia de
33
R.A. 253/2011
licitaciones en que se encuentra un mismo grupo de
competidores facilita la colusión, lo cual se cumple en el caso
de las licitaciones del IMSS, ya que para el caso de los
medicamentos investigados, se realizaron en promedio, ciento
cuarenta y seis licitaciones por cada medicamento durante el
periodo comprendido en los años dos mil tres a dos mil siete.
c)
Asignación
de
un
contrato
entre
varios
concursantes. La asignación de un contrato licitado entre dos
o más postores que participaron de forma individual en la
misma licitación, permite dividirse el contrato y designar a varios
elementos del cártel como ganadores dentro de una misma
licitación. En el caso de las licitaciones del IMSS, se contempla
la posibilidad de que en el caso de que existan dos o hasta tres
propuestas cuya diferencia no supere el 1.5% de la propuesta
económica mas baja, se podrá asignar hasta a tres fuentes de
abasto.
d) Intercambio de información entre participantes. Los
procesos de licitación considerados en la investigación
contemplaban una etapa de revisión de ofertas que queda
registrada en un acta formal a disposición de los participantes.
Durante la apertura y fallo de las propuestas técnicas y
económicas, los agentes tienen la posibilidad de conocer las
posturas de cada agente que realizó una oferta al IMSS.
e) Reglas de licitación estables en el tiempo. Durante
el periodo investigado, los procesos de licitación del IMSS a
través de subastas a sobre cerrado no han tenido cambios
sustanciales en sus reglas de operación, por lo que los postores
que participaron con anterioridad a dichos procesos conocen,
34
R.A. 253/2011
en lo esencial, la dinámica de dichas licitaciones, otorgándoles
la facultad de diseñar estrategias acordes para estos procesos.
g)
Precios
declaraciones
de
de
los
referencia.
De
representantes
acuerdo
de
con
las
Cryopharma,
Probiomed y Pisa, participantes en las licitaciones del IMSS,
sus respectivas posturas se basan en el precio de referencia
considerado por dicho instituto.
h) Barreras a la entrada. Las bases de las licitaciones
establecen
requisitos
particulares
para
la
participación,
dependiendo si se trata de fabricantes o distribuidores, por lo
que no cualquiera puede participar, lo que inhibe la entrada de
nuevos participantes en las licitaciones, facilitando la colusión.
La identificación de patrones de comportamiento parte de
la evaluación de los resultados del conjunto de las licitaciones
que el IMSS realizó sobre cada uno de los medicamentos a lo
largo de un año, ya que ésta es la única forma de identificar el
probable establecimiento, concertación o coordinación de
posturas
dentro
los
participantes.
Dichos
patrones
de
comportamiento fueron verificados a nivel de licitación por
licitación.
I. Bases de las licitaciones.
II. Los promedios anuales de las posturas que ganaron y
perdieron a lo largo del periodo de investigación son los
siguientes:
Grupo I: Insulina humana. Durante el periodo de dos mil
35
R.A. 253/2011
tres a dos mil cinco, las posturas promedio tanto ganadoras
como perdedoras de los cuatro principales ganadores son
prácticamente idénticas. Además, durante este periodo las
posturas de los participantes prácticamente no cambian de un
año a otro. Sin embargo, en el dos mil seis las posturas de
estos participantes caen de manera dramática ante la entrada
de Dimesa como nuevo participante con una postura agresiva a
la baja en relación con la observada durante dos mil tres a dos
mil cinco.
En un proceso de licitación con varios participantes que
buscan maximizar sus ganancias de forma independiente, cada
participante tiene incentivos para ofrecer el mejor precio para
incrementar la probabilidad de obtener el contrato licitado sin
incurrir en pérdidas. Esta competencia por el contrato licitado
lleva a que las posturas tiendan a los costos de los participantes
y la convocante obtenga las mejores condiciones del mercado,
conducta que no se presenta en el periodo investigado. El
patrón identificado solo puede ser explicado como resultado de
un
acuerdo
entre
los
principales
ganadores,
Eli
Lilly,
Cryopharma, Pisa y Probiomed, a fin de evitar el proceso de
competencia y mantener las posturas ganadoras en un nivel
artificialmente alto en perjuicio del Estado. Este acuerdo
consistiría en mantener las posturas ganadoras en un nivel
acordado por encima del que hubiera resultado en un proceso
competido y tomar turnos en los roles de ganador y perdedor
para distribuirse entre ellos los importes licitados.
Grupo II: Soluciones electrolíticas y sueros. En el caso
de los sueros no existe una amenaza creíble de entrada de
algún participante que atente contra la dinámica prevaleciente.
36
R.A. 253/2011
En todos los casos, se observa cómo se distribuye la
participación para volverse prácticamente equitativa entre los
tres principales ganadores, en tanto que los precios no
disminuyen a lo largo de cuatro años. Cada uno de los tres
principales ganadores obtiene una participación prácticamente
equitativa, esto es Baxter, Fresenius y Pisa.
III. Posturas por licitación. La revisión de posturas
específicas por licitación muestran que, pese a conocer las
posturas ganadoras en eventos anteriores, los laboratorios no
modifican en mayor grado sus ofertas al IMSS para garantizar
un resultado ganador.
Grupo I. Insulina Humana. Las posturas permanecen sin
cambios a lo largo de los primeros tres años. Sólo hasta el
cuarto año en que Dimesa comienza a participar en estas
licitaciones (y que coincide con la salida de Pisa) es cuando
comienzan a disminuir los precios ofertados. También se puede
observar que las posturas ganadoras y perdedoras no muestran
grandes variaciones para un mismo laboratorio. Además, tanto
las posturas ganadoras como perdedoras de los principales
ganadores son prácticamente idénticas.
La información recabada durante la investigación sugiere
la existencia de un acuerdo entre los probables responsables, el
cual consistiría en tomar turnos como ganadores y perdedores y
en que los ganadores en turno en una licitación ofrecieran un
precio entre $154.90 (ciento cincuenta y cuatro pesos 90/100
m.n.) y $155.00 (ciento cincuenta y cinco pesos 00/100 m.n.);
en tanto que los perdedores en turno ofrecerían precios
mayores que oscilan entre $157.50 (ciento cincuenta y siete
37
R.A. 253/2011
pesos 50/100 m.n.) y $158.00 (ciento cincuenta y ocho pesos
00/100 m.n.). Eli Lilly pierde consistentemente con un precio de
$158.00 (ciento cincuenta y ocho pesos 00/100 m.n.) pese a
saberse ganador con posturas iguales o menores a $155.00
(ciento cincuenta y cinco pesos 00/100 m.n.) o menos. Además
los participantes no sólo saben con cuáles posturas han
ganado, sino que también saben con cuáles posturas sus
competidores han sido ganadores, por lo que no pueden
esperar resultar triunfadores con un precio mayor al que ha sido
ya ganador. Lo anterior se refuerza con el hecho de que el
número de posturas bajas nunca supera al máximo de
ganadores posibles de acuerdo con el criterio de asignación
múltiple para cada licitación. Es decir, para aquellas licitaciones
cuyas bases determinaran que la asignación múltiple sería para
dos empresas, cuando más dos de las probables responsables
presentaban una postura con una diferencia menor al 1.5% y en
los casos en que la asignación permitiría tres ganadores,
cuando más eran tres los probables responsables que
ofrecieron posturas dentro del rango que les garantizaría lograr
un porcentaje de asignación. Esto demuestra que no existe un
intento por romper esta dinámica pese a conocer los precios
que pudieran incrementar la probabilidad de ganar la licitación,
estrategia que encuentra sustento y fundamento en lo que en la
ciencia económica se conoce como “Teoría de juegos”9.
La teoría de juegos es una rama de la matemática con
aplicaciones a la economía; es un método de análisis de la
conducta estratégica que analiza las interacciones entre
individuos que toman decisiones en un marco de incentivos
formalizados (juegos). En un juego, varios agentes buscan
9
Cfr. Parkin, Michael, “Microeconomía”, Addisson-Wesley Iberoamericana.
38
R.A. 253/2011
maximizar su utilidad eligiendo determinados cursos de acción,
la utilidad final obtenida por cada individuo depende de los
cursos de acción escogidos por el resto de los individuos.
Es además una herramienta que ayuda a analizar
problemas de optimización interactiva. La teoría de juegos tiene
muchas aplicaciones en las ciencias sociales. La mayoría de las
situaciones estudiadas por la teoría de juegos implican
conflictos de intereses, estrategias y trampas. De particular
interés son las situaciones en las que se puede obtener un
resultado mejor cuando los agentes cooperan entre sí, que
cuando los agentes intentan maximizar sólo su utilidad,
denominándose juego a la situación interactiva especificada por
el conjunto de participantes, los posibles cursos de acción que
puede seguir cada participante, y el conjunto de utilidades.
Tomando como base la teoría de juegos, y como ya se
analizó, en las conductas y decisiones de los agentes
investigados se observan parámetros de conducta constantes
que consisten en tomar turnos como ganadores y perdedores,
elevando los precios y repartiendo las ganancias obtenidas de
esta concertación, esquema conductual bien definido e
identificable que solo se rompe a la entrada de un nuevo
competidor.
Retomando
la
conducta
investigada,
la
estrategia
realizada derivó en que, durante el periodo investigado,
Cryopharma ganara cincuenta y cinco licitaciones y perdiera
setenta y nueve, Pisa ganara sesenta y perdiera cuarenta y
siete, Probiomed se adjudicara cincuenta y cuatro y perdiera
dieciséis y que Eli Lilly resultara ganador en cuarenta contra
39
R.A. 253/2011
cincuenta y siete en las que resultó perdedor.
El mismo patrón anterior se presenta para los años dos
mil cuatro y dos mil tres y se repite durante todo el periodo
investigado hasta la entrada de Dimesa en dos mil seis.
Se repite la estrategia anterior, lo cual derivo en que
durante el periodo investigado Cryopharma ganara cuarenta y
siete licitaciones y perdiera ochenta y tres, Pisa ganara
cincuenta y una y perdiera cincuenta y siete, Probiomed se
adjudicara treinta y siete y perdiera quince y que Eli Lilly ganara
treinta y cinco contra cincuenta y siete en las que resultó
perdedor.
Resultado del análisis al Grupo I. El patrón de
comportamiento de las investigadas se explica como resultado
de un acuerdo entre los agentes a fin de evitar el proceso de
competencia y mantener las posturas ganadoras en un nivel
artificialmente alto en perjuicio del Estado. Este acuerdo
consistiría en mantener las posturas ganadoras en un nivel
acordado por encima del que hubiera resultado de un proceso
competido y tomar turnos en los roles de ganador y perdedor
para distribuirse entre ellos los importes licitados. En el caso de
las licitaciones con asignación múltiple, los roles de ganador los
tomaban varios de los agentes investigados.
Los márgenes obtenidos por estas empresas muestran
que, pese a existir espacio para ofrecer precios más bajos e
incrementar así la probabilidad de ganar más licitaciones, no lo
hicieron y mantuvieron sus posturas en los mismos niveles.
Además, estos márgenes muestran que la similitud de posturas
40
R.A. 253/2011
no obedece a un mercado competitivo.
Resultado del análisis para el Grupo II. En cada uno de
los dieciocho medicamentos se observa un patrón de las
posturas de los tres participantes investigados. La postura
ganadora prácticamente es la misma en cada medicamento,
independientemente del postor. De esta forma similar sucede
con la postura perdedora. Los postores alternan posturas altas
(perdedoras) y bajas (ganadoras). Los incrementos en sus
posturas no obedecen a una estrategia que busque incrementar
la probabilidad de ganar la licitación, ya que pese a conocer el
monto de las ofertas ganadoras anteriores incrementan sus
posturas.
No
obstante,
después
de
cierto
número
de
licitaciones, los postores que ofrecieron precios más altos
regresan a los mismos niveles de precios bajos que ya habían
resultado ganadores, en tanto que aquéllos que habían
resultado ganadores las incrementan al mismo nivel que los
perdedores anteriores. Esta dinámica se repite a lo largo del
periodo investigado, alternándose así los contratos licitados. Se
observa una tendencia análoga a la que se describió en las
licitaciones de insulina, para aquellas licitaciones cuyas bases
determinaran que la asignación múltiple sería para dos o tres
empresa.
Esta estrategia derivó en que, durante el periodo
investigado, Baxter fuera declarado ganador, para cada clave
en promedio en cincuenta por cierto de las licitaciones en las
que participó, Pisa en cuarenta y tres por ciento y Fresenius en
cuarenta y seis por ciento.
La
obtención
de
participaciones
de
mercado
41
R.A. 253/2011
prácticamente equitativas entre las tres empresas investigadas
en este grupo refuerza la presencia de un comportamiento
coordinado.
COMPARATIVO CON PRECIOS INTERNACIONALES
PARA LA INSULINA HUMANA
En el periodo en que las probables responsables
establecieron, concertaron o coordinaron posturas en las
licitaciones convocadas por el IMSS, los precios ofrecidos están
muy por encima del promedio internacional de insulina humana
reportado
por
la
Guía
Internacional
de
Precios
de
Medicamentos10.
MEDIOS DE COMUNICACIÓN
En la etapa de investigación, la comisión se allegó de
medios probatorios que estimó suficientes para demostrar qué
empleados de las farmacéuticas probables responsables
estuvieron en constante comunicación durante el periodo
comprendido del año dos mil tres a dos mil seis.
a) CANIFARMA y Comisión de Abasto al Sector
Público de la CANIFARMA.
Los
probables
responsables
forman
parte
de
la
CANIFARMA, ya que eran miembros activos durante el periodo
investigado,
lo
cual
se
demuestra
mediante
las
listas
presentadas ante la comisión por la CANIFARMA.
10
Este análisis y dato es proporcionado por la COFECO en su resolución final,
específicamente en la página 58 denominado “F. COMPARATIVO CON PRECIOS
INTERNACIONALES PARA LA INSULINA HUMANA”.
42
R.A. 253/2011
Además de ser afiliados, los probables responsables
formaban parte de una comisión de trabajo denominada
“Comisión de Abasto al Sector Público”, la cual tiene como
función proveer a sus afiliados acceso a una base con los datos
que recaba de los fallos licitatorios.
De lo anterior se concluye que los probables responsables
tuvieron representantes de manera continua con cargos dentro
de la Comisión de Abasto entre los años dos mil dos a dos mil
cuatro y, posteriormente, comenzaron a ostentar menos
posiciones dentro de la misma para el año dos mil cinco.
En el caso de Fresenius, aunque no contaba con algún
cargo en específico dentro del directorio de la comisión, sí tuvo
presencia en las sesiones, con la asistencia de Manuel
Vázquez Blanco.
De las listas de asistencia, se aprecia que incluyen los
teléfonos y correos electrónicos de todos los miembros que
asisten a las sesiones.
b) Responsabilidades a cargo de los miembros de la
Comisión de Abasto.
Los cargos conferidos a los probables responsables
dentro de la comisión, durante el periodo investigado, les
permitían
tomar
decisiones
respecto
de
las
políticas
comerciales dentro de cada una de sus empresas respectivas
para las licitaciones del IMSS.
43
R.A. 253/2011
Ericka Helga Frettlhor Meza de Baxter, Jorge Alberto Silis
Franck, de Cryopharma, Manuel Vázquez Blanco, de Fresenius,
Eduardo Osorio Traconis, de Eli Lilly, Carlos Arturo Villaseñor
López y Eduardo Aquino Maldonado, de Pisa, así como Alfonso
Salvador Huerta Suárez, de Probiomed, tenían durante el
periodo de investigación, la facultad de determinar o de conocer
las posturas con las que las empresas que los empleaban
participarían en las licitaciones del sector público.
c) Comunicación por medios distintos a la Comisión
de Abasto.
Los probables responsables no sólo tenían comunicación
dentro de la CANIFARMA sino también por otros medios, como
lo son llamadas telefónicas entre ellos.
Los registros de llamadas telefónicas proporcionados por
las responsables, demuestran una serie de coincidencias para
los números telefónicos que tiene sus empleados, ya que de
estas destacan las realizadas por personas que tenían entre
sus funciones la determinación directa o indirecta o el
conocimiento de las posturas de sus empresas en las
licitaciones del IMSS. Lo que corrobora que dichas personas
tenían comunicación constante, particularmente en periodos de
tiempo cercanos a las fechas en las cuales estaba planeada la
entrega y apertura de sobres con las propuestas técnicas y
económicas correspondientes a cada una de las licitaciones
públicas realizadas por el IMSS.
Patrones de comunicación para el caso de los probables
responsables relacionados con la insulina humana.
44
R.A. 253/2011
- De las llamadas desde los teléfonos de Carlos Arturo
Villaseñor López entre abril de dos mil tres y noviembre de dos
mil seis, se detectaron cuarenta llamadas al conmutador de
Cryopharma y a Jorge Alberto Silis Franck, a Eduardo Osorio
Traconis de Eli Lilly y a Alfonso Huerta de Probiomed. El
ochenta por ciento de las llamadas se realizó en un periodo de
dos semanas antes de la apertura de al menos una licitación
pública del IMSS que incluyera claves relativas a insulina. La
coincidencia aumentó a un ochenta y ocho por ciento cuando se
considera un periodo de tres semanas.
- Entre las llamadas de Probiomed, se detectaron al
menos veinticinco llamadas hechos desde los teléfonos de
Alejandra Mendoza, Alfonso Huerta Suárez y Jaime Uribe de la
Mora a Carlos Arturo Villaseñor López, Eduardo Aquino
Maldonado y Vivian Escárcega Shalev López de Pisa, así como
a Jorge Alberto Silis Franck de Cryopharma entre diciembre de
dos mil cuatro y diciembre de dos mil seis. El noventa y seis por
ciento de las llamadas se hizo hasta dos semanas antes de la
apertura de al menos una licitación de soluciones electrolíticas y
sueros.
Del teléfono de Carlos Arturo Villaseñor López, así como
de la oficina de Pisa, se detectaron al menos diez llamadas
durante dos mil tres a empleados de Eli Lilly, Probiomed, Baxter
y Cryopharma, de las cuales dos fueron realizadas el once de
noviembre a los teléfonos celulares de Eduardo Osorio Traconis
de Eli Lilly y a Alfonso Salvador Huerta Suárez de Probiomed.
Durante estas fechas, estaban por abrirse en un periodo de dos
semanas diez licitaciones de insulina.
45
R.A. 253/2011
En dos mil cinco, del teléfono de Carlos Arturo Villaseñor
López de Pisa, salieron dieciocho llamadas a los teléfonos de
Baxter, Cryopharma y Fresenius, de las cuales una tercera
parte se realizó en el mes de noviembre, en el cual se
registraron varias aperturas de licitaciones públicas.
Sintetizado lo anterior, se procede al estudio de los
conceptos de violación en orden diverso al propuesto y, en
algunos casos, en conjunto de conformidad con el artículo 79
de la Ley de Amparo, atendiendo a la prioridad que por las
consecuencias en su análisis se puedan generan:
(I) Práctica monopólica absoluta imputada y las
pruebas para acreditarla
¿Cuál fue la conducta investigada?
De acuerdo con lo señalado por la COFECO en las
actuaciones que integran el expediente administrativo, versan
sobre:
(I)
12
La colusión
11
entre cuatro empresas farmacéuticas
para establecer, concertar y coordinar posturas en
licitaciones públicas celebradas por el Instituto Mexicano
11
La colusión implica un acuerdo entre las empresas para no competir, lo que tiene como
consecuencia vender más caro los medicamentos al IMSS, reduciendo con ello los
recursos para la atención de sus derechohabientes y generando una afectación al erario
público. Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, declaró que la
práctica concertada es una forma de coordinación entre empresas que, sin haber
desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye
conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas.
(Véanse las sentencias de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, 40/73
a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663, apartado 26, y de
31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, C-89/85, C-104/85,
C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a C-129/85, Rec. p. I-1307, apartado 63).
12
Probiomed, Eli Lilly, Cryopharma y Pisa.
46
R.A. 253/2011
del Seguro Social (en adelante IMSS o Instituto) para la
compra de insulina humana; y,
(II)
La colusión entre tres empresas farmacéuticas
13
en
licitaciones celebradas por el IMSS para la compra de
sueros y soluciones electrolíticas (agua inyectable, cloruro
de sodio, cloruro de sodio y glucosa, glucosa y solución
Hartmann).
En la práctica monopólica absoluta imputada a las
emplazadas
probable
–personas
participación
jurídicasdirecta
presuntamente
en
el
tuvieron
establecimiento,
concertación y coordinación de las posturas en representación
o por cuenta y orden de las empresas a las que representaban
los individuos siguientes:

Ericka Helga Frettlohr Meza y Jesús Héctor
Hernández Herrera, por cuenta y orden de Baxter, durante
el tiempo que trabajaron para dicha empresa.

Eduardo Osorio Traconis, por cuenta y orden de Eli
Lilly, durante el tiempo que laboró para dicha empresa.

Manuel Vázquez Blanco, por cuenta y orden de
Fresenius, en su carácter de empleado de dicha empresa.

Jorge Alberto Silis Franck, por cuenta y orden de
Cryopharma, durante el tiempo que laboró para dicha
empresa.

Carlos Arturo Villaseñor López y Eduardo Aquino
Maldonado, por cuenta y orden de Pisa, como empleados
de dicha sociedad anónima.
13
Pisa, Baxter y Fresenius
47

R.A. 253/2011
Alfonso Salvador Huerta Suárez, por cuenta y
orden de Probiomed, como empleado de dicha empresa.
Hipótesis Legal en que se sustenta la práctica
monopólica sancionada.
“ARTÍCULO 9. Son prácticas monopólicas absolutas los
contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes
económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea
cualquiera de los siguientes: IV. Establecer, concertar o
coordinar posturas o la abstención en las licitaciones,
concursos, subastas o almonedas públicas.”
¿Qué pruebas sustentaron la práctica?
Las evidencias en que se sustenta la práctica monopólica
absoluta imputada son, básicamente, las siguientes: (I) actas de
fallos de licitaciones; (II) análisis económico de medicamentos
de los grupos investigados; (III) listas de asistencias a la
CANIFARMA; (IV) listas de llamadas entre directivos de los
agentes investigados; y, (V) las facultades de éstos para
determinar las posturas con las que participarían
¿Cuál es el efecto de la práctica?
Al coordinar los laboratorios farmacéuticos sus posturas
en las licitaciones públicas convocadas por el Instituto, dicha
práctica, al contravenir la fracción IV del artículo 9 de la Ley
Federal de Competencia Económica, tuvo como efecto: a)
eliminar la competencia entre ellas; y, b) obligar a pagar precios
artificialmente altos por los medicamentos que se requieren
para los tratamientos de sus derechohabientes.
48
R.A. 253/2011
Sobre los hechos y pruebas mencionados se analizará el
acto reclamado a la luz del argumento de la parte quejosa, a
efecto de determinar si el comportamiento de los agentes
investigados sancionados, particularmente el caso de la aquí
parte
quejosa
(tanto
la
persona
jurídica
como
física
promoventes del amparo), se debía o no a una coordinación
ilegal, o bien, solamente correspondía a acciones unilaterales
basadas en previsiones sobre el comportamiento de los
competidores.
Para el efecto precisado en el párrafo inmediato anterior,
se tomará en cuenta los elementos que a continuación se
precisan que fueron considerados por la autoridad responsable:
Esquema de licitaciones del IMSS
De acuerdo con lo señalado en la resolución recurrida y
confirmado al resolverse el recurso de reconsideración, las
bases de las licitaciones del IMSS, como lo establece el artículo
34 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del
Sector Público (en adelante LAASSP), contemplan que las
propuestas técnicas y económicas de los participantes sean
presentadas en distintos sobres cerrados con el fin de
garantizar las mejores condiciones de abasto para el Instituto.
Por otra parte, el artículo 36 bis de la LAASSP dispone
que la adjudicación será otorgada a aquél cuya propuesta
resulte con mayor solvencia conforme a las condiciones legales,
técnicas y económicas. En el caso de que dos o más
propuestas solventes resulten iguales o con una diferencia
menor al 1.5% respecto de la postura más baja, se definirá el
49
R.A. 253/2011
resultado conforme a un procedimiento de insaculación manual
para el caso de empate exacto, o con asignación múltiple en el
segundo caso, según se establezca, pudiendo ser una, dos o
hasta tres fuentes de abasto 14.
Por estas características, las licitaciones que lleva a cabo
el IMSS se pueden definir como licitaciones a sobre cerrado a
precio más bajo.
En las licitaciones a sobre cerrado a precio más bajo,
cada postor hace una oferta de precio sin conocer el resto
de las ofertas; el postor con la oferta de precio más bajo
gana y suministra el contrato a ese precio. En estas
condiciones, los postores tienen incentivos a ofrecer una
postura baja a fin de incrementar la probabilidad de ganar el
contrato, o bien, ofrecer un precio más alto para aumentar
ganancias en caso de que gane, pero a costo de reducir las
probabilidad de ganar.
Condiciones que facilitan la coordinación de posturas
Las condiciones que, de acuerdo con el acto reclamado,
son las que facilitaron a los investigados a llevar a cabo una
coordinación en posturas en las licitaciones ante el IMSS, son
las siguientes:
i)
Bienes o servicios homogéneos
En el caso de los medicamentos investigados, las bases
de
licitación
establecían
que
éstos
sean
“genéricos
intercambiables”, por lo que cada uno de estos medicamentos
14
Artículo 44 del Reglamento de LAASSP y Bases de Licitaciones del IMSS.
50
R.A. 253/2011
es sustituto perfecto dentro de su clave. De aquí que si la oferta
del participante cumple con los requisitos técnicos, lo único
que define como ganadora a su postura es el precio más
bajo.
ii)
Licitaciones frecuentes
Para el caso de los medicamentos investigados, el IMSS
realizó en promedio 146 licitaciones por medicamento durante
el período comprendido en los años dos mil tres a dos mil
siete15.
iii)
Asignación de un contrato entre varios concursantes
En caso de empate de la propuesta técnica, el
Reglamento de la LAASSP en su artículo 44 establece criterios
para la adjudicación. Tales criterios contemplan la posibilidad
de que en el caso de que existan dos o hasta tres propuestas
cuya diferencia no supere el 1.5% de la propuesta económica
más baja se podrán asignar de manera múltiple.
iv)
Los
Intercambio de información entre participantes
procesos
de
licitación
considerados
en
la
investigación contemplaban una etapa de revisión de las ofertas
que incluso queda registrada en un acta formal a disposición de
los participantes (acta de apertura). Durante la apertura y fallo
de las propuestas técnicas y económicas, los agentes tienen la
posibilidad de conocer las posturas de cada agente que realizó
una oferta al IMSS.
Adicionalmente, el IMSS está obligado a publicar las actas
de apertura y fallo de las licitaciones. De esta forma, los
15
Una alta frecuencia de licitaciones en que se encuentra un mismo grupo de
competidores facilita la colusión, ya que al existir múltiples eventos se genera información
sobre la dinámica y los resultados de las licitaciones que coadyuvan al entendimiento
entre los agentes involucrados para definir ganadores para las distintas licitaciones, ya
sea por región, cliente, producto, temporalidad, etcétera.
51
R.A. 253/2011
participantes tienen a su disposición distintos medios para
acceder a información sobre posturas de sus competidores.
v)
Reglas de licitación estables en el tiempo
Durante el período investigado, los procesos de licitación
del IMSS a través de subastas a sobre cerrado no han tenido
cambios sustanciales en sus reglas de operación. En este
contexto, los postores que participaron con anterioridad en
dichos procesos conocen, en lo esencial, la dinámica de dichas
licitaciones, otorgándoles la facultad de diseñar estrategias
acordes para estos procesos.
vi)
Precios de referencia 16
De acuerdo con las declaraciones de los representantes
de Cryopharma, Probiomed y Pisa, participantes en las
licitaciones del IMSS, sus respectivas posturas se basaban en
el precio de referencia considerado por dicho Instituto.
vii)
Barreras a la entrada
No cualquiera puede participar en las licitaciones del
IMSS. Las bases de las licitaciones establecen requisitos
particulares para la participación, dependiendo si se trata de
fabricantes o distribuidores. En todos los casos se requiere del
registro sanitario de cada medicamento que se oferte, la
licencia
sanitaria
distribuidores
no
para
operar;
oferten
en
los
casos
estupefacientes,
que
los
psicotrópicos,
vacunas, toxoides, sueros, antitoxinas de origen animal y
hemoderivados sólo tendrán que presentar el permiso de
funcionamiento.
16
El precio de referencia es el tope o el máximo a que está dispuesto a comprar el
licitante.
52
R.A. 253/2011
Resultados de las licitaciones en que participó la
parte quejosa
Las condiciones anteriores la COFECO las relacionó con
los resultados de las licitaciones analizadas respectos de los
medicamentos antes precisados (se hará referencia al grupo I –
insulina humana- que es donde participó la parte quejosa). De
dichos resultados señala que se deben analizar en su conjunto
a efecto de identificar el patrón de comportamiento, pues una
conducta aislada no lo demuestra.
La COFECO elabora diversas tablas relacionadas con el
grupo I (insulina humana claves -1050 y 1051- en ambos casos
se trata de insulina, pero en distintas presentaciones) en la que
participó la parte quejosa, que muestran las posturas con que
ganaron y perdieron los postores a lo largo de cada año
17
. Por
ejemplo, las tablas que se identifican con los números 4 y 5
muestran el promedio de las posturas ganadoras (G) y
perdedoras (P) para cada uno de los diez participantes que más
ganaron en el período investigado.
17
Estos datos se calcularon como un promedio simple de las posturas que resultaron
ganadoras o perdedoras en todas las licitaciones en que participó cada postor durante
ese año y de las cuales se cuenta con información. Sólo se muestran hasta los diez
participantes ganadores con mayor importe obtenido.
53
Dos mil tres a dos
mil cinco: en cada
año el promedio tanto
de
las
posturas
ganadoras
como
perdedoras
son
prácticamente iguales
entre
los
cuatro
principales
participantes
ganadores.
Lo
sombreado de los años
2003 a 2005, es el
período en el que se
dio
la
práctica
colusiva.
R.A. 253/2011
Dos mil seis: entra
Dimesa
como
nuevo
participante y gana;
la
media
de
las
posturas
promedio
ganadoras
cae
64%
respecto
al
año
anterior. Los datos
con
letra
cursiva
correspondientes
a
los años 2006 y 2007
corresponden
a
la
entrada
a
los
procesos
de
licitación
de
un
nuevo competidor no
coludido.
54
Dos mil tres a dos mil
cinco: en cada año el
promedio tanto de las
posturas
ganadoras
como perdedoras son
prácticamente iguales
entre
los
cuatro
principales
participantes
ganadores.
Lo
sombreado de los años
2003 a 2005, es el
período en el que se
dio
la
práctica
colusiva.
R.A. 253/2011
Dos mil seis: entra
Dimesa
como
nuevo
participante con una
postura promedio más
baja
que
resulta
ganadora; la media de
las posturas promedio
ganadoras
cae
63%
respecto
al
año
anterior.
Los
datos
con
letra
cursiva
correspondientes a los
años
2006
y
2007
corresponden
a
la
entrada a los procesos
de licitación de un
nuevo
competidor
no
coludido.
Como se ve en ambas claves de insulina humana,
durante el periodo dos mil tres a dos mil cinco, las posturas
promedio tanto ganadoras como perdedoras de los cuatro
principales ganadores son prácticamente idénticas. Además,
durante este periodo las posturas de estos participantes casi no
55
R.A. 253/2011
cambian de un año a otro, según se ve de la tabla número 6 de
la resolución inicial.
Tabla 6. Postura promedio ganadora
(pesos)
2003
2004
2005
1050
155.14
155.67
152.57
1051
155.36
156.12
152.83
Sin embargo, en el dos mil seis las posturas de estos
participantes caen ante la entrada de Dimesa como nuevo
participante, en relación a la observada durante dos mil tres a
dos mil cinco, según se ve de la misma tabla en cita.
Tabla 6. Postura promedio ganadora
(pesos)
2006
2007
1050
55.07
32.55
1051
54.60
31.16
Lo anterior denota, como lo señala la COFECO, que el
patrón de comportamiento entre los años dos mil tres y dos mil
cinco, confrontado con el desarrollado durante dos mil seis (con
la entrada de Dimesa) es inconsistente con el proceso de
licitación que lleva a que las posturas tiendan a los costos de
los participantes y la convocante obtenga las mejores
condiciones del mercado. No obstante, el comportamiento entre
los años citados parece contrario al esquema que se persigue
con las licitaciones de entes gubernamentales en términos del
artículo 134 constitucional 18.
18
1. Legalidad. El principio de legalidad implica la sujeción de las autoridades para el
ejercicio del gasto público prescrito en el presupuesto de egresos o, en su defecto, en
una ley expedida por el Congreso de la Unión del cual no pueden apartarse; 2. Honradez.
El cumplimiento de este principio implica que el ejercicio del gasto público no debe
llevarse a cabo de manera abusiva, ni para un destino diverso al programado; 3.
Eficiencia. Conforme a este principio, las autoridades deben disponer de los medios que
estimen convenientes para que el ejercicio del gasto público logre el fin para el cual se
programó y destinó; 4. Eficacia. En la materia, el principio de que se trata implica que se
56
R.A. 253/2011
En efecto, las posturas permanecen sin cambios a lo largo
de los primeros tres años. Sólo hasta el cuarto año en que
Dimesa comienza a participar en estas licitaciones, es cuando
comienzan a disminuir los precios ofertados. Incluso las
posturas ganadoras y perdedoras no muestran grandes
variaciones para un mismo laboratorio.
Los elementos anteriores, de acuerdo con los datos
recabados por la COFECO, muestran que la conducta asumida
por las personas jurídicas investigadas consiste en tomar turnos
como ganadores y perdedores y en que los ganadores en turno
en una licitación (en el caso de la clave 1050) ofrecieran un
precio entre $154.90 y $155.00; en tanto que los perdedores en
turno ofrecerían precios mayores que oscilan entre $157.50 y
$158.00. Eli Lilly pierde consistentemente con un precio de
$158.00 pese a saberse ganador con posturas iguales o
menores a $155.00. De forma similar, Cryopharma y Pisa pujan
$157.50 o más para definirse como perdedores, pese a haber
ganado con posturas de $155.00 o menos.
Estos
participantes,
como
lo
señala
la
autoridad
responsable, saben con cuáles posturas han ganado como con
cuáles posturas sus competidores han sido ganadores, por lo
que no pueden esperar resultar triunfadores con un precio
mayor con el que ha sido ya ganador. Lo anterior se refuerza,
además, con el hecho de que, efectivamente, el número de
posturas bajas nunca supera al número máximo de ganadores
cuenta con la capacidad suficiente en el ejercicio del gasto público para lograr las metas
estimadas; 5. Economía. Al tenor de este principio, el gasto público debe ejercerse de
forma recta y prudente; esto implica que los servidores públicos deben siempre buscar
las mejores condiciones de contratación para el Estado.
57
R.A. 253/2011
posibles de acuerdo con el criterio de asignación múltiple para
cada licitación, es decir, para aquellas licitaciones cuyas bases
determinaran que la asignación múltiple sería para dos
empresas, cuando más dos de las probables responsables
presentaban una postura con una diferencia menor al 1.5% y en
los casos en que la asignación permitiría tres ganadores,
cuando más eran tres los probables responsables que
ofrecieron posturas dentro del rango que les garantizaría lograr
un porcentaje de la asignación.
Esto muestra que no existe un intento por romper esta
dinámica pese a conocer los precios que pudieran incrementar
la probabilidad de ganar la licitación, pues apoyándonos en la
herramienta
de
análisis
de
la
teoría
de
juegos,
el
comportamiento concertado de los involucrados se mantiene
estable como consecuencia del establecimiento coordinado de
las posturas, pues la sanción dentro del cartel por romper el
juego sería mayor a los beneficios obtenidos dentro de un
comportamiento coordinado.
De la misma tabla, se observa que el mismo patrón
descrito ocurre para el año dos mil cuatro que para dos mil tres.
Los competidores ganan y pierden con la misma postura.
En el caso de la insulina humana (clave 1051), las
posturas ganadoras siempre son iguales o ligeramente menores
a $155.00; en tanto que las posturas perdedoras corresponden
a precios iguales o mayores a $157.50. Los participantes
conocen el resultado de las licitaciones una vez que se otorga
el fallo, por lo que pese a conocer las posturas ganadoras,
58
R.A. 253/2011
incrementan sus posturas por arriba incluso de lo que ellos
mismos ofertaron.
Las situaciones descritas, como lo señala la COFECO,
sólo pueden obedecer a un acuerdo para dividirse el mercado
investigado, pues no es consistente que conociendo la postura
con la que pueden ganar ofrezcan precios más altos. Este
efecto se repite durante todo el período investigado hasta la
entrada de Dimesa en dos mil seis, por lo que los hechos
descritos demuestran un comportamiento coordinado entre las
empresas investigadas basándose en la evidencia de un
comportamiento reiterado y constante entre los probables
responsables que involucra alternarse las posiciones en las que
se asigna un contrato mediante la alternancia de precios.
En efecto, si la investigación se dividiera en dos etapas,
distinguibles por la disminución sustancial en el precio
presentado en las licitaciones, serían las siguientes:
La primera que comprende los años del dos mil tres a dos
mil cinco y que se identifica con un conjunto de licitaciones que
ganan constantemente las empresas investigadas y de forma
sistematizada dentro de las claves del Grupo I –insulina
humana-.
La segunda se observa a partir de la entrada de un nuevo
participante en las licitaciones que corresponden a las claves
investigadas (Dimesa), lo que revela dos aspectos competitivos.
El primero, se refleja en aquellos concursos en los que se
presentan precios iguales, lo que denota que los participantes
se
encuentran
disputando
la
primera
posición
59
R.A. 253/2011
independientemente si se trate de asignación múltiple o única.
Esto contrasta, como lo señala la responsable, con el patrón de
conducta del primer periodo. El segundo aspecto competitivo
que se encuentra durante el segundo periodo se da a partir del
diferencial de precios entre el agente al cual se le adjudica un
contrato
íntegramente
y
las
posturas
de
los
demás
participantes. Lo anterior, significa que la postura a la cual se le
adjudica un contrato, representa las mejores condiciones que
pueden ser ofrecidas y garantizadas en ese determinado
momento por uno de los participantes 19.
Análisis comparativo entre precios nacionales e
internacionales para la insulina humana
Relacionado con el tema de los precios de la insulina
humana investigada, la COFECO, a efecto de establecer que
los precios ofertados por los investigados en las licitaciones
convocadas por el Instituto eran artificialmente más elevados,
realizó un análisis comparativo con precios internacionales para
la insulina humana.
A este respecto señala que en el periodo en que las
probables
responsables
establecieron,
concertaron
o
coordinaron posturas en las licitaciones convocadas por el
IMSS, los precios ofrecidos están por encima del promedio
internacional de la insulina humana. No obstante, a partir de
dos mil seis (cuando entra un nuevo competidor), estos precios
comienzan a converger con los de varios países.
19
Esto se observa en las licitaciones presentadas por "Dimesa", el cual obtiene un mayor
número de adjudicaciones durante el segunda parte del periodo investigado, debido a
que ofrece precios con mejores condiciones sobre los demás participantes, y al momento
que igualan dichos precios los participantes, procede a disminuir su precio, con lo cual
mejoran las condiciones a las cuales puede adquirir el IMSS
60
R.A. 253/2011
Señala que los datos disponibles muestran que el precio
al que compró el Instituto la insulina humana es muy elevado
respecto del precio en que se comercializa en otros países. De
hecho, entre dos mil tres y dos mil cinco, este precio es mayor a
cualquiera reportado en la Guía Internacional de Precios de
Medicamentos
20
. Tal como se aprecia en la siguiente gráfica
elaborada por la propia responsable.
Gráfica 1. Evolución de los precios de insulina en el mundo en pesos, 1998-2007
20
La fuente de los datos es la “Guía Internacional de Precios de Medicamentos”
publicada por Management Sciences for Health (en adelante MSH, por sus siglas en
inglés), que es una organización de salud sin fines de lucro especializada en temas de
salud pública. De esta Guía, se obtuvieron ciento cuarenta y siete observaciones anuales
de veinte países o regiones durante los últimos seis años. Los precios en dólares se
convirtieron a pesos con el promedio anual del tipo de cambio publicado en el DOF. Se
eligieron los datos correspondientes a los medicamentos genéricos intercambiables en
las mismas presentaciones para las que se consideraron en el presente expediente.
Cabe mencionar que la Guía no tiene disponible datos para la totalidad de medicamentos
involucrados, por lo que el conjunto de medicamentos considerados en este apartado es
menor.
61
R.A. 253/2011
De esta grafica elaborada por la autoridad responsable,
se puede corroborar lo que anteriormente se dijo, esto es, que
durante los años de dos mil tres a dos mil cinco, las empresas
investigadas presentaban precios altos en las licitaciones que
se analizaron, en tanto que a partir del año dos mil seis, con la
entrada de un nuevo participante en las licitaciones que
corresponden a las claves investigadas (Dimesa), los precios
disminuyeron a estándares internacionales, por lo que esta
circunstancia es otro elemento que suma para establecer la
colusión que se dio y fue sancionada.
Otras pruebas vinculadas a la acreditación de la
práctica
Además de las actas de las licitaciones antes precisadas
y del estudio comparativo entre los precios de la insulina
humana a nivel nacional e internacional, se encuentran otras
pruebas que resultaron de relevancia para acreditar la práctica
investigada y sancionada. Tales pruebas son: (I) listas de
asistencias a la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica
(en adelante CANIFARMA
21
21
); (II) listas de llamadas entre
La sociedad tiene por objeto, de acuerdo con los antecedentes de la escritura pública
número 47,225 de fecha seis de agosto de dos mil ocho otorgada ante la fe del licenciado
Carlos Cuevas Sentíes, Notario Público No. 8 del Distrito Federal, los siguientes: “(…) I.
Representar, promover y defender los intereses generales de la industria como
actividades generales de la economía nacional anteponiendo el interés público sobre el
privado; II. Ser órgano de consulta y colaboración de los tres niveles de gobierno, para el
diseño, divulgación y ejecución de las políticas, programas e instrumentos para el
fomento de la actividad económica nacional; III. Fomentar la participación gremial de los
Industriales; IV. Operar el SIEM con la supervisión de la Secretaría, en los términos
establecidos por esta Ley; V. Actuar como mediadores, árbitros y peritos, nacional e
internacionalmente, respecto de actos relacionados con las actividades industriales en
términos de la legislación aplicable y la normatividad que para tal efecto se derive de esta
ley; (…) VII. Colaborar con la Secretaría en la evaluación y emisión de certificados de
origen de exportación, de conformidad con las disposiciones aplicables previa
autorización de la dependencia; VIII. Prestar los servicios públicos concesionados por los
tres niveles de gobierno, destinados a satisfacer necesidades de interés general
relacionados con la industria; (…) X. Prestar los servicios que determinen sus Estatutos
62
R.A. 253/2011
directivos de los agentes investigados; y, (III) las facultades de
éstos para determinar las posturas con las que participarían.
CANIFARMA y Comisión de Abasto al Sector Público
de la CANIFARMA.
En la etapa de investigación, la COFECO requirió a la
CANIFARMA diversa información y documentos en donde
demostrara (a) quiénes eran sus miembros; (b) cuál era su
esquema de trabajo; y, (c) cuáles eran las funciones que se
presentaban al interior de dicha cámara.
La CANIFARMA en respuesta a lo requerido presentó una
diversidad de documentos, de los cuales la COFECO concluyó
lo siguiente:

Dada
la
descripción
de
quiénes
podían
ser
miembros de dicha cámara nacional y sus listas de
afiliados,
pudo
identificarse
que
los
probables
responsables no sólo contaban con el objeto social
requerido para formar parte de la CANIFARMA, sino
que, de hecho, eran miembros activos de la misma.
Esto
último
presentadas
se
ante
comprueba
esta
mediante
autoridad
por
las
listas
la
propia
CANIFARMA en donde es posible comprobar que de los
en beneficio de sus afiliados, dentro de los niveles de calidad que se determinen
conjuntamente con su Confederación; XI. Participar con el gobierno en el diseño y
divulgación de las estrategias de desarrollo socioeconómico; XII. Promover, orientar e
impartir capacitación sobre la realización de toda clase de trámites administrativos
obligatorios ante toda clase de autoridades administrativas con las que se pueda tener
ingerencia (sic) por virtud de la actividad empresarial y comercial que desempeñan su
afiliados, con la finalidad de generar una cultura social de responsabilidad y observancia
de la legislación que regulan sus actividades como sector productivo. Organizar
seminarios y cursos de capitación relacionados con la actualización de tecnologías,
sistemas regulatorios y normas técnicas de fabricación y comercialización. XIII. Defender
los intereses particulares de las empresas afiliadas a solicitud expresa de estas; (…) XV.
Aplicar con rigor e imparcialidad a sus Afiliados el Código de Ética. (…)”
63
R.A. 253/2011
años dos mil dos a dos mil siete, los probables
responsables fueron “socios” de esta cámara nacional22;

Además de ser afiliados a la CANIFARMA, los
probables
responsables
formaban
parte
de
una
comisión de trabajo denominada “Comisión de Abasto al
Sector Público”, misma que tenía diversos objetivos
institucionales entre los cuales destacan: (i) el que dicha
Comisión de Abasto fuese el enlace con las diversas
dependencias e instituciones gubernamentales de la
Administración Pública Federal adquirentes de insumos
para la salud; y (ii) analizar la problemática del sector en
cada
una
de
propuestas
las
dependencias
correspondientes
en
y
presentar
las
beneficio de los
intereses generales de la industria farmacéutica23.
Adicionalmente, con relación al objetivo de enlace entre la
Comisión de Abasto y el Sector Público, la misma tiene la
función de proveer a sus afiliados acceso a una base
con los datos que recaba de los fallos licitatorios que
les garantice a éstos consultas “expeditas y rápidas en
materia”; así como “elaborar y presentar la diversa
información requerida en materia de abasto al sector
público, permitiendo informar en su debido momento, a
cada uno de los miembros del Consejo, cada uno de los
compromisos
y
resultados
adquiridos
ante
la
(s)
convocante(s), en los diversos procesos licitatorios de
ventas sobre productos farmacéuticos”24;
22
Fojas 39196 a 39207 del expediente. La referencia a socios en lugar de afiliados como
marcan los estatutos obedece a que así fue presentada la información por la
CANIFARMA.
23
Foja 39209 del expediente.
24
Fojas 54729 y 54730 del expediente.
64

R.A. 253/2011
Además de las listas que presentó la CANIFARMA,
la asistencia de los probables responsables a las
sesiones de la Comisión de Abasto queda evidenciada a
través de dos tipos de documentos: (i) las listas de
integrantes de dicha Comisión de Abasto; y, (ii) las listas
de asistencia a las sesiones que esta celebraba. Al
respecto, de los documentos titulados: “Integrantes para
las Comisiones de Trabajo de CANIFARMA”,25 es posible
apreciar que en el periodo de dos mil dos a dos mil
siete diversos representantes de los probables
responsables formaron parte de la Comisión de
Abasto.
A efecto de demostrar las personas que participaron, en
qué periodos y bajo qué cargos, la COFECO elaboró una tabla
en donde muestra un resumen de la información provista por
dicha cámara nacional (destacándose la persona física y
jurídica que figuran como quejosos en el presente juicio de
amparo):
25
Fojas 39223 a 39256 del expediente.
65
R.A. 253/2011
De lo anterior concluye la COFECO, todos los probables
responsables
(con
excepción
de
Fresenius)
tuvieron
representantes de manera continua con cargos dentro de la
Comisión de Abasto de la CANIFARMA entre los años dos mil
dos a dos mil cuatro y, posteriormente, comenzaron a ostentar
menos posiciones dentro de la misma a partir del año dos mil
cinco26.
La situación descrita, señala la autoridad responsable, se
corrobora con las listas de asistencia a las sesiones de la
Comisión de Abasto, en las que se aprecia que empleados de
los probables responsables continuaron asistiendo a las
sesiones que dicha Comisión celebraba con cierta regularidad,
como se aprecia de la información plasmada dentro de los
cuadros siguientes27:
Año 2004
Año 2005
26
En este sentido, sólo Fresenius, Pisa y Probiomed continuaron ostentando cargos
dentro de la Comisión de Abasto al Sector Público de la CANIFARMA dentro del periodo
dos mil cinco a dos mil siete. Pisa y Probiomed fueron las únicas investigadas que
continuaron participando con cargos activos dentro de dicha Comisión.
27
oficio de probable responsabilidad fojas 154 a 157.
66
Año 2006
R.A. 253/2011
67
R.A. 253/2011
Año 2007
De lo anterior se advierte, como lo señala la COFECO,
que los representantes de las personas jurídicas investigadas
tuvieron contacto continuo dentro de las sesiones de dicha
Comisión de la CANIFARMA.
Aunado a lo anterior, los representantes de las personas
jurídicas investigadas dentro de la Comisión de Abasto,
ocupaban en sus respectivas empresas durante el periodo
investigado cargos que se consideran como de confianza, o
bien, con un grado de responsabilidad que les permitía tomar
decisiones respecto de las políticas comerciales dentro de cada
una de sus empresas respectivas para las licitaciones del IMSS.
Este es el caso de Probiomed, a través de su
representante Alfonso Salvador Huerta Suárez, Director de
Ventas a Gobierno, quien declaró en comparecencia ante la
68
R.A. 253/2011
autoridad que él participaba en el diseño de las propuestas para
las licitaciones de medicamentos del IMSS de manera indirecta,
debido a que existía otra área subordinada a él que se
encargaba de la elaboración de posturas en las licitaciones del
sector público, por así haberlo declarado en los términos
siguientes 28:
“P. Señale su ocupación actual. --- R. Director de
Ventas a Gobierno de Probiomed, S.A. de C.V.” “4.
Describa las principales funciones de su puesto. --- R.
Dirigir la Dirección de Ventas Gobierno de Probiomed,
tenemos un departamento en el que hay un Gerente de
Ventas a Gobierno y seis representantes y el área de
cobranza; y representar a Probiomed en la Comisión de
Abasto de CANIFARMA” ---“Ha representado a
Probiomed en la Cámara Nacional de la Industria
Farmacéutica (CANIFARMA). --- R. Sí, actualmente soy
presidente de la Comisión de Abasto desde julio de dos
mil ocho y anteriormente, desde marzo de dos mil siete
a julio de dos mil ocho, fui vicepresidente de la comisión
y, adicionalmente, de dos mil a dos mil tres, también fui
presidente de la comisión. De dos mil tres a dos mil
siete, fui vocal de la comisión”. “Ha participado en el
diseño de propuestas de Probiomed para participar en
licitaciones de medicamentos convocadas por el sector
público. --- R. Sí. Indirectamente. Porque los que
participan es la gerencia de ventas de gobierno”.
Esta declaración implica que tuvo conocimiento de las
posturas con las que su empresa concursó e inclusive pudo
fijarlas o establecer indicadores para ese efecto.
Aunado a los medios de prueba ya referidos, la
comunicación
entre
los
responsables
de
la
conducta
sancionada se daba, señala la COFECO, no solo a través de la
CANIFARMA sino también por medios externos, principalmente
por medio de llamadas telefónicas.
28
Folio 51170 a 51172.
69
R.A. 253/2011
En el oficio de probable responsabilidad se muestra un
listado de llamadas telefónicas realizadas entre los empleados
de los responsables que tenían entre sus funciones la
determinación directa o indirecta o el conocimiento de las
posturas de sus empresas en las licitaciones del IMSS. Por ser
ilustrativas para el presente asunto se citan a continuación las
relativas a la parte aquí quejosa 29.
29
fojas 178 a 179
70
R.A. 253/2011
71
R.A. 253/2011
Como lo señala la COFECO, los datos de la tabla en la
parte correspondiente a la parte aquí quejosa deja ver que las
personas físicas tenían comunicación, particularmente en
periodos de tiempo cercanos a las fechas en las cuales estaba
planeada la entrega y apertura de sobres con las propuestas
técnicas y económicas correspondientes a cada una de las
licitaciones públicas realizadas por el IMSS.
Por ejemplo, la COFECO señala que:
(i)
De las llamadas desde los teléfonos de Carlos
Arturo Villaseñor López de Pisa entre abril de dos mil tres y
noviembre de dos mil seis, se detectaron al menos cuarenta
llamadas al conmutador de Cryopharma y a Jorge Alberto Silis
Franck, a Eduardo Osorio Traconis de Eli Lilly y a Alfonso
Salvador Huerta Suárez de Probiomed.
(ii)
Entre las llamadas de Probiomed, se detectaron al
menos veinticinco llamadas hechas desde los teléfonos de
Alejandra Mendoza
30
, de Alfonso Salvador Huerta Suárez y de
Jaime Uribe de la Mora a Carlos Arturo Villaseñor López,
Eduardo Aquino Maldonado y Vivian Escárcega Shalev López 31
de Pisa, así como a Jorge Alberto Silis Franck de Cryopharma
entre diciembre de dos mil cuatro y diciembre de dos mil
seis.
Todos los hechos descritos con antelación se tienen que
analizar a la luz de lo que establece el artículo 9, fracción IV, de
30
Trabajadora de la empresa Probiomed (folio 38547 del expediente, que contiene
información confidencial y que sólo puede ser consultada por el agente económico que la
aportó).
31
De acuerdo a la información que obra en el expediente, Vivián Escárcega Shalev
López asistió en diversas ocasiones a las sesiones de la Comisión de Abasto de la
CANIFARMA como empleada de Pisa.
72
R.A. 253/2011
la Ley Federal de Competencia Económica32, que prevé como
prácticas monopólicas absolutas las conductas colusivas que
llevan a la formación de carteles y, concretamente, la práctica
de establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en
las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.
Las conductas colusorias comprenden, con carácter
general, los acuerdos (explícitos –cárteles-) o las prácticas
concertadas (colusión tácita –cooperación informal-) entre
agentes económicos que tengan por objeto o produzcan el
efecto de impedir, restringir o falsear el juego de la competencia
en el mercado. El concepto de práctica concertada supone,
además
de
la
concertación
entre
las
empresas,
un
comportamiento en el mercado que siga a la concertación y una
relación de causa a efecto entre ambos elementos. No
obstante, puede presumirse, salvo prueba en contrario que
corresponde aportar a los operadores interesados, que las
empresas que participan en la concertación y que permanecen
activas en el mercado toman en consideración la información
intercambiada con sus competidores, a fin de determinar su
comportamiento
en
dicho
mercado.
Máxime
cuando
la
concertación se produzca regularmente a lo largo de un período
dilatado.
La preocupación primordial con la adquisición pública es
que, debido a que las normas que regulan la adquisición
facilitan la comunicación entre rivales, pueden llegar a promover
32
“ARTÍCULO 9. Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos
o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto
sea cualquiera de los siguientes: IV. Establecer, concertar o coordinar posturas o la
abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.”
73
R.A. 253/2011
la colusión entre postores y reducir, por lo tanto, la rivalidad con
efectos perjudiciales en la eficiencia del proceso de adquisición,
especialmente en los mercados en los que la entrada es difícil
(barreras a la entrada). Por norma general, si las barreras a la
entrada son bajas o si existen productos sustitutivos, la colusión
no prosperará. Si, por el contrario, existen altas barreras a la
entrada protegiendo a los que dominan el mercado de la
presión competitiva de nuevos candidatos potenciales, existen
más posibilidades que se alcance un resultado colusorio y que
éste se mantenga en el tiempo.
Así entonces, cuantos menos proveedores existan, más
fácil será su colusión, porque los costos para organizar un cártel
sostenible serán más bajos; será más fácil para ellos encontrar
términos de coordinación y controlar que tales términos sean
realmente respetados por cada postor; los mecanismos de
castigo serán más efectivos ya que las empresas colusorias
estarán expuestas a pérdidas mucho mayores. En general, una
licitación con pocos postores presenta el riesgo de no ser
rentable
para
la
entidad
de
adquisición,
además
de
potencialmente ineficaz.
A la inversa, si la participación en el proceso de
adquisición es amplia, los postores tendrán mayores incentivos
para desviarse de cualquier acuerdo colusorio para intentar
ganar el concurso. El control de estas desviaciones será mucho
más difícil. Los alicientes para la práctica serán mayores y la
estabilidad de la colusión de los postores más débil. Por lo que
la existencia de más proveedores en un mercado contribuye a
una competencia más intensa, dando lugar a precios más bajos
y a una mejor calidad.
74
R.A. 253/2011
Un aspecto adicional a lo mencionado, es la transparencia
en las licitaciones, como por ejemplo la existencia de
información sobre los términos y condiciones ofrecidos tanto por
postores ganadores como perdedores, puede aumentar el
riesgo de colusión, pues debe existir un equilibrio entre la
reducción de transparencia para mantener la colusión bajo
control y el incremento de la transparencia para controlar la
corrupción y el favoritismo.
Aunque la colusión en la presentación de ofertas en
licitaciones puede ocurrir en cualquier sector económico,
existen algunos en los que esto es más probable debido a las
características específicas de la industria o del producto y de
servicios involucrados.
La colusión en los procedimientos de licitación, los
acuerdos para fijar los precios, así como otros tipos de colusión,
son muy difíciles de detectar. Los acuerdos colusorios por lo
general se realizan en secreto y del que sólo tienen
conocimiento las personas que participan en el mismo. Sin
embargo, algunas sospechas pueden levantar la presentación
poco habitual de ofertas o un modelo en el establecimiento del
precio, o algo que pueda hacer o decir alguno de los
proveedores.
Las formas en las que se puede manifestar y, por tanto,
identificar la colusión en los procedimientos de licitación son las
siguientes:
- Simple acuerdo para fijar los precios, a través del cual
se elige como adjudicatario a uno de los licitadores y los demás
75
R.A. 253/2011
reciben instrucciones para que presenten propuestas más
caras.
- Acuerdo de reparto de mercado, a través del cual los
clientes se reparten según el tipo o la localización geográfica y
los licitadores que participan presentan propuestas más caras
en aquellos mercados que están asignados a otras empresas.
- Tasa de presentación de ofertas, el grupo colusorio
cobra una tasa a cada uno de sus miembros por presentar una
oferta y los licitadores simplemente le añaden esta tasa al
precio final de su oferta. Los fondos generados se devuelven
después a los miembros a través de algún tipo de mecanismo.
- Reparto de pérdidas; la empresa adjudicataria acuerda
compensar a los demás licitadores -por los costos de presentar
sus ofertas-. Este cargo extra se le añade al precio de la oferta
de cada una de las empresas. Una variante de esta fórmula
consiste en que el adjudicatario acuerda subcontratar el trabajo
a los demás adjudicatarios para, de esta forma, repartir algunos
de los beneficios.
Este tipo de infracción se puede lograr de diversas
maneras, pero normalmente se emplean una o varias de las
siguientes técnicas:
-
Supresión de ofertas: en la fórmula de supresión o
limitación de ofertas, una o más empresas, que en condiciones
normales también participarían en el concurso, o que lo han
hecho con anterioridad, acuerdan no presentarse, o retirar la
propuesta ya presentada para que la empresa que se designa
76
R.A. 253/2011
adjudicataria consiga el concurso.
- Presentación de ofertas complementarias: Se presentan
ofertas
complementarias
(también
llamadas
ofertas
-
protectoras- u ofertas -sombra-) cuando las ofertas de algunas
empresas son muy caras para que ganen el concurso o cuando,
teniendo un precio aparentemente competitivo, no cumplen con
el resto de las condiciones. Este tipo de ofertas no están
pensadas para conseguir la aceptación del promotor de la
subasta, sino que simplemente pretenden dar la apariencia de
una licitación legítima. Esto garantiza la elección de la empresa
designada como adjudicataria cuando el agente encargado de
las adquisiciones exige un número determinado de licitadores.
-
Sistema de rotación en las propuestas: en este
sistema, todos los miembros de la trama presentan sus
propuestas, pero se van turnando en presentar la mejor oferta.
- Subcontratación: En los acuerdos de subcontratación,
aquellos licitadores que acordaron no presentar ninguna
propuesta, o presentar una que no pueda ganar el concurso,
serán subcontratados o recibirán contratos de suministro por
parte del adjudicatario.
Algunos países (como Canadá, Suiza, Suecia o Estados
Unidos) han elaborado listas de verificación para ayudar a los
agentes encargados de las licitaciones a detectar posibles
colusiones. Estas listas contienen simples indicaciones de las
conductas potencialmente colusorias. De manera ejemplificativa
se
citan
las
directrices
que
la
División
Antitrust
del
Departamento de Justicia Norteamericano ha emitido para los
77
R.A. 253/2011
agentes encargados de las licitaciones33 a efecto de identificar
este tipo de prácticas.
Se ofrecen a continuación los indicadores de la colusión
en los procedimientos de licitación, en el que se
hace una
distinción entre los indicadores relacionados con las ofertas en
si y sus patrones, con los precios y con otros comportamientos
sospechosos.
Ofertas
- La misma empresa siempre gana una licitación concreta.
Esto podría ser aún más sospechoso si una o más empresas
están presentando continuamente ofertas que nunca salen
adelante.
- Siempre son las mismas empresas las que
presentan las ofertas y parece que se van turnando a la
hora de resultar adjudicatarias.
- Algunas ofertas son mucho más caras que las listas de
precios públicas, que anteriores ofertas de la misma empresa o
que los costos presupuestados por los técnicos.
- Presentan ofertas un número de licitadores inferior al
normal.
33
Véase el texto de la División Antitrust del Departamento de Justicia norteamericano
(2005) titulado: Price Fixing, Bid Rigging, and Market Allocation Schemes: What They Are
and What to Look For.
78
R.A. 253/2011
- Una misma empresa presenta ofertas mucho más
caras en unas licitaciones que en otras, sin que existan
razones de peso para dicha diferencia.
- Caen los precios de las ofertas cuando aparece un
nuevo licitador o uno inesperado.
- El adjudicatario subcontrata el trabajo de los demás
licitadores que participaron en el mismo concurso.
-
Una
empresa
retira
su
oferta,
que
resultaría
adjudicataria, y después es subcontratada por el nuevo
adjudicatario.
Precios
Precios idénticos pueden indicar un acuerdo para fijar
el precio, sobre todos si:
- Los precios permanecen invariables durante largos
períodos de tiempo.
- Antes los precios eran diferentes.
- El incremento de precios no parece deberse al
incremento de los costos.
- Se eliminan los descuentos, sobre todo en un mercado
donde habitualmente se hacían descuentos.
- Los vendedores cobran precios más elevados a los
79
R.A. 253/2011
clientes más próximos que a los más lejanos. Esto puede
indicar que han acordado fijar los precios del lugar.
Comportamiento sospechoso
- Las ofertas presentadas por diferentes licitadores
contienen irregularidades, del tipo de cálculos idénticos, mismas
faltas de ortografía, misma caligrafía o tipo de fuentes, mismo
tipo de papel.
Esto podría indicar que el que han designado como
adjudicatario ha elaborado algunas o todas las ofertas que no
ganarán el concurso.
- Los documentos de la oferta/precio contienen espacios
en blanco o correcciones que indican cambios de última hora en
el precio.
- Una empresa solicita la agrupación de ofertas para ella y
otra de las empresas licitadoras o presenta su oferta y la de
otras empresas.
- Una empresa presenta una oferta cuando es incapaz de
cumplir el contrato (probablemente se trate de una oferta
complementaria).
- Una empresa lleva varias ofertas preparadas y sólo
presenta una cuando sabe (o lo ha intentado) quiénes se van a
presentar.
80
R.A. 253/2011
Por su parte, en lo que respecta a la comprobación de
este tipo de conductas, la OCDE 34 ha señalado:
“4-. Hay dos tipos generales de evidencia circunstancial:
EVIDENCIA DE COMUNICACIÓN y EVIDENCIA
ECONÓMICA.
De las dos, la evidencia de comunicación es
considerada la mas importante.
La evidencia de comunicación es que los operadores
del cartel se conozcan, o de otra manera se
comuniquen, pero no describe la substancia de sus
comunicaciones.
Eso
incluye,
por
ejemplo,
grabaciones
de
conversaciones por teléfono entre los participantes
sospechosos del cartel, de sus viajes a un destino en
común y notas o archivos de juntas en la cuales
participan.
La evidencia de comunicación puede ser altamente
probatoria en un acuerdo. Casi todos los casos
circunstanciales descritos por delegaciones incluyendo
la evidencia de comunicación, en algunos la evidencia
fue convincente.
5.- La evidencia económica es casi siempre ambigua.
Podría ser consistente con cualquier acuerdo o acción
independiente. Para eso se requiere un análisis
cuidadoso. La evidencia económica puede ser
categorizada o clasificada ya sea como cualquier
conducta o evidencia estructural. El precedente incluye,
la evidencia de la conducta paralela por sospechas de
los miembros del cartel. Ej: simultáneo e idéntico
aumento de precio o patrones sospechosos en
licitaciones públicas. También puede incluir evidencia
de prácticas facilitatorias aunque esa conducta también
pueda ser caracterizada como "pruebas de cuasicomunicación"
La evidencia estructural económica incluye evidencia de
dichos factores como alta concentración del mercado y
productos homogéneos.
De estos dos tipos de evidencias económicas la prueba
de conducta es considerada la más importante. La
evidencia
económica
debe
ser
evaluada
cuidadosamente. La evidencia debe ser inconsistente
con la hipótesis de que los participantes del mercado
están actuando unilateralmente en su propio interés.
34
OCDE, Policy Roundtables Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006, pp 9,
10 y 20.
81
R.A. 253/2011
La economía, incluyendo el uso de la teoría de los
juegos, puede ser ilustrativa en como hacer este juicio.
Parece ser que en muchos países sin embargo, ese
tipo de análisis aún no está empleado, pero adicionando
la evidencia económica puede jugar un importante papel
en el escenario principal de la investigación del cartel.
Un análisis apropiado puede proveer una base para
decidir cual de los posibles casos son los más
fructíferos para llevar a cabo, con la esperanza y la
expectación de que un mejor acuerdo de evidencia,
tanto directo como circunstancial, pueda ser
descubierto.
La evidencia utilizada para probar un acuerdo del cartel
puede ser clasificada en dos tipos: Directa y
circunstancial.
La evidencia circunstancial, a su vez, se compone de
evidencia de comunicación y evidencia económica, la
cual incluye la conducta de una empresa, la estructura
del mercado y las pruebas de facilitar la aplicación de
prácticas.
Tipos en común de la evidencia directa, incluyen:
•Documento o documentos (incluyendo mensajes de
correo electrónico) esencialmente incorporando el
acuerdo, o parte de él e identificando sus partes.
•Declaraciones orales o escritas por los copartícipes del
cartel, describiendo la operación del cartel y su
participación en él.
Existen diferentes tipos de evidencia circunstancial. Una
es la evidencia que los operadores del cartel conocen u
otra forma de comunicación, pero sin describir la
sustancia de sus comunicados. Esto puede ser llamado
evidencia de comunicación para objeto de esta
discusión. Incluye:
• Grabaciones de teléfono por conversaciones entre
competidores (pero no su substancia), o viajar a
destinos comunes o participaciones en una junta, por
ejemplo durante el transcurso de una conferencia.
Otra evidencia de que las partes se comunican sobre el
tema, por ejemplo minutas o notas de una reunión que
muestran que los precios, demanda o su utilización se
discutieron; documentos que acrediten conocimiento o
comprensión de una estrategia de competencia de
precios, tal como el conocimiento de un futuro
incremento de los precios de un rival.” 35
35
Traducción propia. El texto original está en inglés y es del tenor siguiente: “4. There are
two general types of circumstantial evidence: communication evidence and economic
evidence. Of the two, communication evidence is considered to be the more important.
Communication evidence is evidence that cartel operators met or otherwise
communicated, but does not describe the substance of their communications. It includes,
for example, records of telephone conversations among suspected cartel participants, of
82
R.A. 253/2011
En este contexto, es posible deducir la existencia de una
práctica concertada, sin la existencia de un acuerdo formal,
como en la mayoría de los casos, por la existencia de una
identidad de comportamientos (precios iguales, condiciones
similares, movimientos en los precios o las cantidades
simultáneos en el tiempo, etc.) que no se explican de modo
natural por la propia estructura y funcionamiento competitivo del
mercado, lo que induce a pensar en la existencia de acuerdos
their travel to a common destination and notes or records of meetings in which they
participated. Communication evidence can be highly probative of an agreement. Almost
all of the circumstantial cases described by delegations included communication evidence;
in some the evidence was compelling.
5. Economic evidence is almost always ambiguous. It could be consistent with either
agreement or independent action. Therefore it requires careful analysis.
Economic evidence can be categorized as either conduct or structural evidence. The
former includes, most importantly, evidence of parallel conduct by suspected cartel
members, e.g., simultaneous and identical price increases or suspicious bidding patterns
in public tenders. It can also include evidence of facilitating practices, though that conduct
could also be characterized as “quasi-communication evidence”. Structural economic
evidence includes evidence of such factors as high market concentration and
homogeneous products. Of these two types of economic evidence, conduct evidence is
considered the more important. Economic evidence must be carefully evaluated. The
evidence should be inconsistent with the hypothesis that the market participants are acting
unilaterally in their self interest. Economics, including the use of game theory, can be
instructive on how to make this judgment. It appears that in most countries, however, that
kind of analysis is not yet employed. But further, economic evidence can play an
important role in the initial stages of a cartel investigation. A proper analysis of it could
provide a basis for deciding which of several possible cases are likely to be the most
fruitful to pursue, with the hope and expectation that better evidence of agreement, both
direct and circumstantial, will be discovered.” El mismo documento señalado precisa o
concreta que la evidencia o pruebas de la comprobación de los acuerdos horizontales,
generalmente, consisten en las siguientes: “Evidence used to prove a cartel agreement
can be classified in two types: direct and circumstantial.
Circumstantial evidence, in turn, consists of "communication" evidence and economic
evidence, which include firm conduct, market structure, and evidence of facilitating
practices.
Common types of direct evidence include:
• A document or documents (including email messages) essentially embodying the
agreement, or parts of it, and identifying the parties to it.
• Oral or written statements by co-operative cartel participants describing the operation of
the cartel and their participation in it.
There are different types of circumstantial evidence. One is evidence that cartel operators
met or otherwise communicated, but does not describe the substance of their
communications. It might be called “communication” evidence for purposes of this
discussion. It includes:
• records of telephone conversations between competitors (but not their substance), or of
travel to a common destination or of participation in a meeting, for example during a trade
conference.
• other evidence that the parties communicated about the subject ñ e.g., minutes or notes
of a meeting showing that prices, demand or capacity utilization were discussed; internal
documents evidencing knowledge or understanding of a competitors pricing strategy, such
as an awareness of a future price increase by a rival.”
83
R.A. 253/2011
tácitos o formas de coordinación entre operadores que no
pueden ser expresamente aprobados.
Por lo tanto, no es fácil detectar, evitar, controlar y, en su
caso, comprobar la colusión en los procedimientos públicos de
licitación. Esto en razón de que en materia de competencia
económica es difícil establecer con precisión cómo se ha
concertado un acuerdo o llegado a un comportamiento
anticompetitivo, dado el cuidado que los interesados ponen
para velar u ocultar cualquier vestigio de ello, por lo cual es
evidente que, en la mayoría de los casos, no puede encontrarse
prueba directa de la conducta desplegada por el agente o
agentes involucrados, ni de todos los detalles que, por obvias
razones, se ocultan u oscurecen, para lo cual debe hacerse una
labor de enlace o adminiculación de diversos hechos conocidos
para extraer una presunción o hipótesis a partir de un indicio, y
derivar inferencias basadas en la experiencia que lleven al
conocimiento del hecho principal, sin que pueda exigirse un
mayor rigor en el acreditamiento de circunstancias y móviles,
dada su naturaleza.
El criterio del que se ha hecho referencia en el párrafo
inmediato anterior es del tenor siguiente:
“COMPETENCIA
ECONÓMICA.
LA
PRUEBA
INDIRECTA ES IDÓNEA PARA ACREDITAR, A
TRAVÉS DE INDICIOS, CIERTOS HECHOS O
CIRCUNSTANCIAS A PARTIR DE LO QUE SE
CONOCE COMO LA MEJOR INFORMACIÓN
DISPONIBLE, RESPECTO DE LA ACTUACIÓN DE
EMPRESAS QUE HAN CONCERTADO ACUERDOS
PARA
LLEVAR
A
CABO
PRÁCTICAS
MONOPÓLICAS.
En materia de competencia
económica es difícil establecer con precisión cómo se
ha concertado un acuerdo o llegado a un
84
R.A. 253/2011
comportamiento anticompetitivo, dado el cuidado que
los interesados ponen para velar u ocultar cualquier
vestigio de ello, por lo cual es evidente que, en la
mayoría de los casos, no puede encontrarse prueba
directa de la conducta desplegada por el agente o
agentes involucrados, ni de todos los detalles que, por
obvias razones, se ocultan u oscurecen, para lo cual
debe hacerse una labor de enlace o adminiculación de
diversos hechos conocidos para extraer una presunción
o hipótesis a partir de un indicio, y derivar inferencias
basadas en la experiencia que lleven al conocimiento
del hecho principal, sin que pueda exigirse un mayor
rigor en el acreditamiento de circunstancias y móviles,
dada su naturaleza. En ese orden de ideas, acorde con
lo dispuesto tanto en la Ley Federal de Competencia
Económica como en su reglamento, la prueba indirecta
es idónea para acreditar, a través de indicios
suficientes, adminiculados con enunciados generales,
ciertos hechos o circunstancias a partir de lo que se
conoce como la mejor información disponible, respecto
de la actuación de empresas que han concertado
acuerdos para llevar a cabo prácticas monopólicas;
pues es de esperarse que los actos realizados por esas
empresas para conseguir un fin contrario a la ley, sean
disfrazados, ocultados, seccionados, diseminados a tal
grado que la actuación de la entidad, como tal, se haga
casi imperceptible y ello haga difícil, cuando no
imposible, establecer mediante prueba directa la
relación que existe entre el acto realizado y la persona
moral o entidad a la que pretenda imputarse su
realización.” 36
El asunto en concreto no es la excepción en cuanto a que
la acreditación de la práctica monopólica absoluta está
sustentada en pruebas indirectas, las que a juicio de este
Tribunal Colegiado son idóneas para acreditarla.
La conclusión a la que llegó la Comisión con base en los
elementos que tuvo a la vista, es verosímil y razonable, de
acuerdo con la facultad de que este Tribunal goza para hacer el
36
Localización: Novena Época/ Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito/ Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta/ tomo XXVIII, Noviembre de 2008/
Página: 1228/ Tesis: I.4o.A. J/74/ Jurisprudencia/ Materia(s): Administrativa.
85
R.A. 253/2011
análisis de las pruebas rendidas, lo que implica una
probabilidad lógica que prevalece, dado que hay indicios
relevantes, serios y conducentes, calificativa que se obtiene de
aplicar máximas de experiencia y los propios incentivos de los
agentes involucrados en términos del artículo 197 del Código
Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria a la
Ley Federal de Competencia Económica, en la medida que en
asuntos como el que se resuelve es difícil de establecer, con
precisión, cómo se ha concertado un acuerdo o llegado a un
comportamiento anticompetitivo concertado, dado el cuidado
que los interesados ponen para velar u ocultar cualquier
vestigio o rastro de ello37, por lo cual es evidente que, en
muchos casos si no es que en la gran mayoría, no se va a
poder encontrar prueba directa de la conducta desplegada por
el agente o agentes involucrados ni de todos los detalles que,
por obvias razones, se ocultan u oscurecen, para lo cual hay
que hacer una labor de enlace o adminiculación de diversos
hechos conocidos para extraer un indicio y poder derivar
inferencias
basadas
en
la
experiencia
que
lleven
al
conocimiento del hecho principal, sin que se pueda exigir un
mayor rigor en el acreditamiento de circunstancias y móviles,
dada su naturaleza.
En términos generales y de manera preliminar, la técnica
más común de establecer que un acto ha sido efectuado por
una persona jurídica o ente colectivo consiste en demostrar que
en la realización de tal acto, la voluntad de la entidad colectiva
37
Resulta ingenuo pensar que las empresas faciliten, dejando pistas, que se descubra y
acredite fehacientemente la práctica de conductas desleales y anticompetitivas, simple y
llanamente por las sanciones y responsabilidades que ello implica, lo que determina se
desplieguen incentivos para opacar o encubrir tales prácticas si es que se han dado.
Prueba de ello es que en todo el mundo es sólo a partir de indicios, que implican grados
de probabilidad, la forma y procedimiento conforme al cual se acreditan las prácticas
concertadas.
86
R.A. 253/2011
ha sido expresada por una persona física que cuenta con
facultades expresas para ese efecto, contenidas en los
documentos o evidencias que conforman la estructura jurídica
de dicho ente. Se estaría entonces frente a la actuación de una
persona jurídica o ente colectivo, a través de alguno de sus
directivos, mandatarios, etcétera.
Sin embargo, en el mundo fáctico, la actuación de
entidades de esa naturaleza alcanza una complicación mayor.
En efecto, la complejidad en la actuación de las personas
jurídicas morales llega a su grado máximo, cuando se trata de
la realización de actos ilícitos o desleales. En esos casos, no
puede esperarse que la participación de la persona jurídica
quede nítidamente expresada y perceptible a través de todos y
cada uno de los actos desplegados por las personas físicas que
cuenten con facultades contenidas en los documentos que
conforman su estructura jurídica.
Por el contrario, es de esperarse que los actos que
realicen las entidades mencionadas para conseguir un fin
contrario a la ley, sean disfrazados, ocultados, seccionados,
diseminados a tal grado que la actuación de la entidad, como
tal, se haga casi imperceptible y ello haga difícil, cuando no
imposible, establecer mediante prueba directa la relación que
existe entre el acto realizado y la persona jurídica o entidad a la
que pretenda imputarse su realización.
La manera de llegar a la demostración de la verdad de los
enunciados expresados por las partes, en relación con las
hipótesis que se hayan planteado, es a través de la prueba, que
87
R.A. 253/2011
puede ser directa, o bien, indirecta.
Una prueba es directa cuando su contenido guarda
relación inmediata con la esencia de los enunciados que
integran la hipótesis del hecho principal que es objeto del juicio.
Una prueba es indirecta, cuando mediante ella se
demuestra la existencia de un hecho diverso a aquel que es
afirmado en la hipótesis del juicio o del procedimiento
administrativo38. La condición para que tenga el efecto de
prueba estriba, en que a partir de la demostración de la
existencia de ese hecho secundario (factum probandum), sea
posible extraer inferencias, que afecten a la fundamentación de
la hipótesis del hecho principal (factum probans).
El rasgo más importante de la estructura lógica básica de
las pruebas circunstanciales es la inferencia que el juzgador
realiza al conectar el factum probans con el factum probandum.
Por consiguiente, el núcleo de este razonamiento son las reglas
en función de las cuales el juzgador puede realizar las
inferencias que vinculan esos dos hechos. Las reglas más
habituales son generalizaciones proveídas por y justificadas en
el sentido común, la experiencia o la cultura media existente en
la época y el lugar en los cuales se toma la decisión. Estas
reglas se conocen como Erfahrungssätze o máximas de
experiencia. En cualquier caso, no hay duda de que el juzgador
tiene
que
basarse
en
su
background
o
sustrato
de
conocimientos y en nociones de sentido común para poder
38
“Cuando las inferencias acerca de la verdad de un enunciado sobre un hecho principal
se obtienen asumiendo otro hecho como premisa, este último se considera un medio de
prueba indirecto sobre aquel hecho principal.” Taruffo, Michele, “La Prueba”, Editorial
Marcial Pons, Madrid 2008, p.104.
88
R.A. 253/2011
establecer una conexión significativa entre el factum probans y
el factum probandum.39
La prueba indirecta ofrece elementos de confirmación de
la hipótesis del hecho principal, pero a través de un paso lógico
que va de un hecho probado (el hecho secundario) al hecho
principal que es inferido.
El grado de apoyo que la hipótesis a probar reciba de la
prueba indirecta dependerá de dos cosas:
a) del grado de aceptación de la existencia del hecho
secundario o indicio, es decir, si la existencia del referido hecho
secundario está suficientemente probada; y,
b) del grado de aceptación de la inferencia que se funda
en la eficiencia y suficiencia del hecho secundario o indicios,
cuya existencia ha sido probada lo que, por lo general, implica
acudir a máximas de experiencia solventes y argumentos
basados en la sana critica.
Para determinar el grado de aceptación de la inferencia
que parte del hecho secundario
40
hacia el hecho principal 41, es
necesario conocer el criterio en el que dicha inferencia se
apoya, comúnmente enunciados de carácter general que
convencen de la pertinencia y suficiencia de los indicios para
aseverar la hipótesis o conclusión, basados en estándares de
prueba adecuados y razonables, destacando desde la prueba
más allá de toda duda razonable hasta la probabilidad lógica
39
Ibídem, pp. 105 y 106.
Conocido como Factum probans
41
Factum probandum
40
89
R.A. 253/2011
prevaleciente; también se les conoce como máximas de
experiencia. Mientras más preciso y seguro sea el criterio,
mayor será el grado de aceptación de la inferencia.
Existe otra forma destacable de llegar al conocimiento de
la verdad de los enunciados que integran la hipótesis sobre el
hecho principal mediante el uso de pruebas indirectas. Se trata
de lo que el procesalista italiano Michele Taruffo denomina
“evidencias en cascada”.
Esta figura se presenta, cuando el elemento de
confirmación de la hipótesis principal deriva de una cadena de
pasos inferenciales, obtenidos de hechos secundarios. Cada
hecho secundario es idóneo para fundar inferencias sobre el
hecho sucesivo.
La conclusión se obtiene por la inferencia que va, del
último hecho secundario de la cadena, a la hipótesis del hecho
principal.
La
cadena
de
inferencias
puede
ser
formulada,
válidamente, hasta llegar a la conclusión del hecho principal,
sólo si cada inferencia produce conclusiones dotadas a partir de
un grado de confirmación fuerte y criterios adecuados.
No importa la longitud de la cadena, siempre que cada
uno de los eslabones esté debidamente sostenido en la base de
la inferencia precedente. El grado de confirmación del hecho
principal no se determina en función de todas las inferencias
que componen la cadena, sino sólo en función de la última
90
R.A. 253/2011
inferencia y del criterio en el que ésta se fundamente.
Ninguna de las inferencias de la cadena debe tener un
margen de duda tal, que haga irrazonable su adopción como
hipótesis verdadera sobre el hecho secundario. Cada hecho o
circunstancia que se tenga, por cierto, constituye la premisa de
la que se parte para conectar con el siguiente eslabón.
Según se ha visto a lo largo de la presente sentencia, los
hechos secundarios o evidencias probadas por la Comisión
consistieron en que las empresas investigadas alcanzaron un
acuerdo entre ellas para elevar los precios de venta de los
medicamentos licitados por el IMSS, abusando del diseño
empleado en las licitaciones celebradas, lo que fue posible con
base en los canales de comunicación disponibles y que fueron
utilizados por las empresas competidoras. El resultado de lo
anterior es que las empresas farmacéuticas alternaban las
posturas –tanto ganadoras como perdedoras- en cada licitación,
repartiéndose casi la totalidad de las mismas. Estas pruebas
consistieron en:
i)
Evidencia económica de la existencia del acuerdo,
consistente en la concentración de las ganancias de las
licitaciones en las empresas emplazadas, la similitud de las
posturas para ganar y para perder entre agentes competidores
durante el período investigado, la alternancia de las posturas
para ganar o para perder, el aprovechamiento de la regla de
asignación múltiple, los altos márgenes de ganancia obtenidos,
la existencia de barreras a la entrada, y que solo se reaccionó
competitivamente ante posturas agresivas de otros agentes;
91
ii)
Existencia
de
R.A. 253/2011
medios
y
canales
de
comunicación, consistentes en la asistencia de empleados
involucrados en las licitaciones celebradas por el IMSS a las
reuniones de la Comisión de Abasto de la CANIFARMA y el
registro de llamadas telefónicas entre distintos empleados de
las emplazadas; y,
iii)
Utilización de esos canales y medios de
comunicación.
El patrón de conducta descrito puede ser explicado y
entendido tan solo como resultado de un acuerdo entre los
principales
ganadores
Probiomed), a fin de
(Eli
Lilly,
Cryopharma,
Pisa
y
evitar el proceso de competencia y
mantener las posturas ganadoras en un nivel artificialmente alto
en perjuicio del Estado. Este acuerdo consistiría en mantener la
posturas ganadoras en un nivel acordado por encima del que
hubiera resultado de un proceso competido y tomar turnos en
los roles de ganador y perdedor para distribuirse entre ellos los
importes licitados.
De las diversas pruebas a las que se ha hecho referencia
permiten acreditar a nivel presuntivo, tal como se sostiene en el
acto
reclamado,
comunicación
la
para
utilización
de
llevar
cabo
a
diversos
el
medios
de
establecimiento,
concertación o coordinación entre las distintas empresas
sancionadas, puesto que existió comunicación entre los
directivos de las empresas emplazadas que tenían entre sus
funciones la determinación directa o indirecta de las posturas de
licitación y que se comunicaron en periodos cercanos a las
fechas en las cuales estaba planeada la entrega y apertura de
92
sobres
con
las
propuestas
R.A. 253/2011
técnicas
y
económicas
correspondientes a cada una de las licitaciones públicas
realizadas por el IMSS.
Y aunque cierto es que dichas llamadas per se no
evidencian lo que en ellas se trató, su utilización entre agentes
que son competidores entre sí en el mercado de medicamentos
licitados por el sector salud, hace improbable que éstas fueran
hechas con un propósito distinto al de establecer, concertar o
coordinar posturas en las licitaciones, pues lo típico y usual es
la rivalidad, ocultando información estratégica que permita tener
éxito en los mercados, especialmente en licitaciones, donde se
presume que subyace una rivalidad competitiva entre agentes
con intereses económicos contrapuestos (estas son máximas
de experiencia de las prácticas comerciales), máxime cuando
el resultado y éxito de la colusión es evidente, los frutos
obtenidos son altamente indicativos del árbol o fuente: una
colusión bien orquestada. Más aún cuando se relacionan con el
resto de los elementos de convicción -evidencia económicaque mostraron un comportamiento de mercado sólo justificable
o entendible mediante la existencia de un acuerdo colusorio en
las licitaciones convocadas por el IMSS, lo cual es suficiente
para acreditar la circunstancia de que durante el periodo
comprendido del año dos mil tres a dos mil seis, empleados de
las personas jurídicas sancionadas estuvieron en comunicación
a fin de acordar las estrategias a seguir en las diversas
licitaciones en que participaron.
Por lo que respecta al intercambio de información entre
competidores, todo operador económico debe determinar
autónomamente la política que pretende seguir en el mercado.
93
R.A. 253/2011
Si bien es cierto que esta exigencia de autonomía no excluye el
derecho de los operadores económicos a adaptarse con
habilidad al comportamiento que han comprobado o que prevén
que seguirán sus competidores, sí se opone sin embargo de
modo riguroso a toda forma de contacto directo o indirecto entre
dichos operadores por la que se pretenda influir en el
comportamiento en el mercado de un competidor actual o
potencial, o exteriorizar a tal competidor el comportamiento que
uno mismo va a adoptar en el mercado o que se pretende
adoptar en él, si dichos contactos tienen por objeto o efecto
abocar a condiciones de competencia que no correspondan a
las condiciones normales del mercado de que se trate, teniendo
en cuenta la naturaleza de los productos o de los servicios
prestados, el tamaño y número de las empresas y el volumen
de dicho mercado.
Así, tratándose de un mercado oligopolístico fuertemente
concentrado, como el mercado de que se trata en el litigio, el
intercambio de información puede permitir a las empresas
conocer la posición en el mercado así como las estrategias
comerciales de sus competidores y, de este modo, alterar
sensiblemente la competencia subsistente entre los operadores
económicos.
De ello resulta que el intercambio de información entre
competidores puede ser contrario a las normas sobre
competencia en la medida en que debilita o suprime el grado de
incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se
trata, con la consecuencia de que restringe la competencia
entre las empresas en claro perjuicio para los consumidores.
Por lo tanto, tiene un objetivo contrario a la competencia un
94
R.A. 253/2011
intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre
que sigue existiendo entre las partes en lo relativo a la fecha, el
alcance y las modalidades de la adaptación que la empresa
interesada pone en práctica.
Aunado a lo anterior, la Comisión señala que tanto la
frecuencia como el volumen de las llamadas telefónicas
disminuyeron a partir del año dos mil siete, lo cual coincide con
la disminución de la asistencia de los directivos de las personas
jurídicas sancionadas a las reuniones de la Comisión de Abasto
de la CANIFARMA. Lo anterior, como se señala por la
responsable, apunta a que el uso de los distintos medios de
comunicación
cesa
en
paralelo
a
los
cambios
en
el
comportamiento de los responsables en las licitaciones del
IMSS, pues ya no había condiciones para la colusión por el
nuevo ofertante no coludido.
En este orden de ideas, procede considerar que el punto
decisivo no es tanto el número de reuniones celebradas entre
las empresas interesadas sino el aspecto cualitativo y
estratégico, así como el hecho de saber si el contacto o los
contactos que se han producido han dado a éstas la posibilidad
de tener en cuenta la información intercambiada con sus
competidores para determinar su comportamiento en el
mercado de que se trate y sustituir conscientemente los riesgos
y costos de la competencia por una cooperación práctica entre
ellas. Dado que ha quedado demostrado que dichas empresas
han llegado a concertar su comportamiento y que han
permanecido activas en el mercado, está justificado exigir que
aporten la prueba de que dicha concertación no ha influido en
su comportamiento en el referido mercado, ya que las
95
R.A. 253/2011
evidencias y máximas de experiencia presentadas por la
responsable son claras de una probabilidad prevaleciente o
balance de probabilidades de que existió la colusión, incluso al
grado de superar dudas razonables.
Luego entonces, de los hechos secundarios probados pruebas indirectas referidas- es posible obtener el conocimiento
del hecho principal mediante un procedimiento racional
inductivo con suficiente respaldo de probabilidad lógica, esto es,
una inferencia válida de la existencia de las conductas
proscritas en la ley, derivado de un patrón de conducta que se
presentó en diversas licitaciones del sector salud respecto de
los medicamentos investigados, porque de las pruebas
mencionadas –hechos sólidos- se puede establecer que las
evidencias o indicios de ellos derivados concluyeron en la
inferencia que llevó a la Comisión al conocimiento del hecho
principal, es decir, de las prácticas concertadas realizadas,
mismas que no fueron desvirtuadas por la parte quejosa una
vez conocidas y documentadas por la autoridad.
Además, resulta claro que en las prácticas comerciales se
desarrollan esas conductas pues los incentivos para optimizar y
maximizar la especulación mercantil son tan típicas e intensas
en los mercados, que las leyes para la defensa de la
competencia las recogen universalmente, esto habla de la
experiencia en que se apoya y fundamenta la acusación.
Así, en consideración de este órgano colegiado, se ha
acreditado, como ya se ha dicho, la plausibilidad de la hipótesis
de la práctica concertada de las empresas en los procesos de
licitación investigados, debido a un trabajado proceso lógico de
96
R.A. 253/2011
inferencias de los indicios acreditados, que explican que la
colusión es más probable que improbable y, por ende, es más
probable que los argumentos explicativos de la parte quejosa
relativos a la inexistencia de la práctica, sustentados en las
pruebas
consistentes
en
comunicación
entre
agentes
económicos y patrón de posturas de precios, de las que dice no
se puede inferir el contenido de las comunicaciones telefónicas
entre los agentes entre sí, sino sólo se puede reconocer que
hay un número determinado de llamadas y que hubo
comunicación de un número a otro, pero no se muestra quienes
fueron las personas que se comunicaron ni mucho menos la
materia de las mismas y, menos aún, se explica cuál es el
patrón de conducta que se sanciona, cuando de lo antes dicho
se evidencia y demuestra lo contrario.
Las consideraciones precedentes sirven también para dar
respuesta al argumento de la parte quejosa relativo a que es
necesario un reparto equitativo de los contratos licitados para
que haya colusión, puesto que si bien es indispensable, como
se dice,
que haya una distribución en la ganancia de los
contratos de las licitaciones en los medicamentos convocados
por el IMSS como condición de existencia de una práctica
concertada, por otro lado es desafortunado el argumento en
cuanto a que, necesariamente, tenga que ser “equitativo” el
reparto como se aduce, ya que basta que se acredite, como se
hizo, que existe una práctica concertada entre las empresas
para no competir, lo que tiene como consecuencia vender más
caro los medicamentos al Instituto, reduciendo con ello los
recursos para la atención de sus derechohabientes y generando
una afectación al erario público, para que exista la conducta
proscrita en la ley.
97
R.A. 253/2011
No obsta tampoco a lo anterior, el argumento consistente
en que la disminución de los precios de la insulina humana
se debió a que bajó el precio de la materia prima durante el año
de dos mil cinco, argumento que resulta insuficiente para
cambiar la conclusión a la que se arribó con antelación, aunado
a que ello debió demostrarse fehacientemente; esto es, el cómo
trascendería una baja en la materia prima en el precio de venta,
pues. Respecto de este tema la COFECO consideró que si
bien la aquí parte quejosa identifica la reducción de dichos
precios inicialmente a un proveedor que identifica como “Novo
Nordisk” y a un participante en las licitaciones que es “Savi
Distribuidores”; que ha comprado materia prima proveniente de
Brasil y China; y, que durante el dos mil seis compró materia
prima con una reducción del 57%, lo que dio como resultado
presentar posturas con menores precios.
Sin embargo, el argumento expresado resulta insuficiente,
como se dijo, para desvirtuar las consideraciones que la
autoridad responsable vertió al respecto, a saber:
“De acuerdo a lo expuesto por las emplazadas, la
reducción de los precios en las posturas se atribuye a la
reducción del costo en la materia prima. De igual forma,
identifica la reducción de dichos precios inicialmente a
un proveedor que identifica como “Novo Nordisk”, y a un
participante en las licitaciones que es “Savi
Distribuidores”. Por su parte, y propiamente, Probiomed
manifiesta que ha comprado materia prima proveniente
de Brasil y China, y al igual, expresa que durante el dos
mil seis compró materia prima con una reducción del
57% (cincuenta y siete por ciento), y como resultado,
contó con las posibilidades de presentar posturas con
menores precios.
98
R.A. 253/2011
En ese sentido, Probiomed adjuntó un conjunto de
facturas con la respuesta presentada al oficio de
probable responsabilidad, así como un resumen de las
mismas en la forma de un tabla, en la que se identifican
individualmente en columnas los siguientes elementos:
el número de factura, la fecha de expedición, el
proveedor al que se adquirió, el país de origen, la
cantidad adquirida en gramos, el precio por gramo y el
valor total de la factura. Sin embargo, es parcial en la
medida en que sólo comprende al mes de diciembre
de dos mil seis y no corresponden al periodo en el
que se presentó inicialmente la reducción de
precios, esto es, del veintiuno de diciembre de 2005 al
ocho de diciembre del dos mil seis. Lo anterior se
determina con base al último dato que presenta y
señala el probable responsable dentro del cuadro
descrito anteriormente. Ese dato corresponde a la fecha
de la factura presentada con la cual se pretende asumir
que existe una reducción de costos, esto es,
correspondiente al ocho de diciembre de dos mil seis;
sin embargo, lo anterior contrasta con la información
analizada en el contenido de las tablas 31 y 33 del oficio
de probable responsabilidad, que indican las posturas
por licitación durante el periodo investigado para las
claves 1050 y 1051 (Insulina) muestran que las posturas
de Probiomed cuentan con una reducción considerable
a partir de enero de dos mil seis.”
Por lo que, concluye la COFECO:
“En conclusión, la fecha de la factura (ocho de
diciembre de dos mil seis) no permite inferir que
durante el periodo que comprende el año dos mil
seis se presentó una reducción equivalente a la que
alega el probable responsable con base en dicha
factura. Además, de que el probable responsable no
presenta ninguna factura que respalde su dicho y que
abarque el periodo que comprende del veintiuno de
diciembre de dos mil cinco al ocho de diciembre del dos
mil seis; es decir, no presenta ninguna factura del
periodo en el que se presenta inicialmente la reducción
de precios en las posturas que presentó para las claves
1050 y 1051 en las licitaciones convocadas por el IMSS.
En principio, la presunción invocada es inoperante,
porque lo que permite inferir válidamente la factura no
es suficiente para respaldar completamente la reducción
en costos, y consecuentemente el precio. Lo que
permite inferir válidamente la factura presentada es que
se presenta una reducción respecto de las demás
99
R.A. 253/2011
facturas presentadas, y que dicha factura corresponde a
diciembre de dos mil seis; sin embargo, la afectación
sobre precio que se deriva a partir de la reducción en
los costos de los insumos referidos se reflejaría en
precios correspondientes a un periodo posterior a la
fecha plasmada en la factura multicitada anteriormente.
Esto significa que los efectos de la factura, y
consecuentemente la afectación sobre los costos, solo
permiten inferir la presencia de precios menores a partir
de una fecha posterior a la contenida en la factura y
menos aún cuando el probable responsable no presenta
facturas que respalden su dicho por el periodo que
comprende el año dos mil seis. Aunado a lo anterior, el
costo de la materia prima solo representa uno de los
costos en los que incurre Probiomed en la
elaboración de las claves investigadas de insulina, y
por lo tanto lo mostrado solamente es parcialmente
representativo de su dicho, de igual forma, mediante
los requerimientos de información emitidos durante la
investigación a los agentes investigados referentes a
sus costos de producción, se puede constatar que lo
manifestado por Probiomed es contradictorio e
inconsistente; la información anteriormente mencionada
se encuentra al resguardo de la Comisión porque fue
clasificada como información confidencial.” 42
De la transcripción que antecede, se advierte que la
autoridad responsable desestimó las pruebas que la parte
ahora quejosa aportó para tratar de acreditar la razón principal
por la que disminuyó el precio de la insulina humana en las
licitaciones convocadas por el IMSS en que participó;
consideraciones que, en el caso, no se controvierten a través
del argumento expresado en la demanda de amparo, pues de
ninguna manera se centra en desacreditar las razones dadas
por la COFECO, sino se limitan a señalar que ésta no investigó
los precios de la materia prima, cuando la carga probatoria para
desacreditar la imputación en la comisión de la práctica
monopólica absoluta, corresponde a la ahora parte quejosa,
42
Foja 361 a 362 de la resolución final.
100
R.A. 253/2011
pues ella en último término cuenta con las pruebas para
acreditar su dicho de manera contundente.
Situación similar a la anterior acontece, en cuanto a la
calificación de los argumentos aducidos por la parte quejosa
referentes a que hubo más empresas involucradas en las
licitaciones, pero no se investigó porqué participaron o dejaron
de hacerlo y que la COFECO omitió preguntar a las empresas
Savi y Dimesa qué les permitió ofrecer menores precios, puesto
que al estar acreditada la concertación entre las diversas
empresas investigadas, el que la autoridad aquí responsable no
indagara a otras empresas, relacionadas con los medicamentos
licitados,
porqué
participaron
o
dejaron
de
hacerlo
ni
cuestionara a las ya mencionadas la razón de la baja en sus
precios, no cambia las circunstancias descritas, las cuales,
como se dijo, son idóneas en su conjunto para acreditar y
sustentar razonablemente la existencia del actuar de, entre
otras, la parte aquí quejosa, cuestión que es de la que se tenía
que ocupar y no hacer cuestionamientos hipotéticos que en
nada le benefician para desvirtuar la existencia de la práctica
sancionada y su participación en la comisión.
En efecto, si la Comisión se ocupó de acreditar que existe
una práctica monopólica absoluta con los medios de prueba
aportados y recopilados en el expediente administrativo, por lo
que la carga probatoria corrió, en principio, a cargo de la
Comisión, siendo que acreditado el hecho precedente, a la
parte aquí quejosa correspondía demostrar que los medios de
convicción aportados a los autos y su análisis y valoración no
fueron los adecuados para tener por acreditada la práctica.
101
R.A. 253/2011
Bajo este esquema, resulta que si de las constancias y
elementos de prueba de los que se allegó la Comisión Federal
de Competencia arribó a la conclusión ya referida párrafos
arriba, es indudable que la presunción de legalidad de su
actuación así como de la valoración y el alcance que dio a las
pruebas en comento debe ser combatida y destruida por la
parte afectada, carga procesal que le corresponde dentro del
proceso, con sus respectivas facultades y obligaciones,
acreditando las excepciones o defensas, en términos de los
artículos 81 y 82 del Código Federal de Procedimientos Civiles,
de aplicación supletoria.
El criterio anterior ha sido sostenido por este Tribunal en
la tesis que a continuación se reproduce:
“COMPETENCIA ECONÓMICA. CORRESPONDE A
LA EMPRESA SANCIONADA DEMOSTRAR QUE NO
FORMA PARTE DEL GRUPO DE INTERÉS
ECONÓMICO AL QUE SE ATRIBUYE LA
INSTRUMENTACIÓN Y COORDINACIÓN DE LAS
CONDUCTAS
CONSIDERADAS
PRÁCTICAS
MONOPÓLICAS. Cuando con motivo de una relación
vertical entre empresas de un grupo de interés
económico la Comisión Federal de Competencia
presume que una de ellas ejerce influencia sobre las
otras, lo que le permite instrumentar y coordinar la
realización de conductas consideradas prácticas
monopólicas, y ante dicha circunstancia el citado
órgano sanciona a un agente económico en lo
individual, corresponde a éste demostrar que no es
integrante de la unidad económica, lo cual requerirá
acreditar que determina su política comercial de forma
autónoma e independiente.” 43
En otro orden de ideas, en relación con el argumento
relativo a que es ilegal que la Comisión omita el hecho de que
43
Localización: Novena Época/ Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito/ Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta/ tomo XXVIII, Noviembre de 2008/
Página: 1227/ Tesis: I.4o.A. J/69/ Jurisprudencia/ Materia(s): Administrativa
102
R.A. 253/2011
el concepto de precio aceptable se encuentra en la LAASSP
en los artículos 28 y 38 desde dos mil y en las bases de
licitación del IMSS, el cual sirve para determinar cuando se
declara un ganador, varios o se declara desierta una licitación
es infundado.
La aquí parte quejosa en su escrito de contestación al
oficio de presunta responsabilidad adujo, según se advierte de
la síntesis que la Comisión realizó en la resolución de
veintiocho de enero de dos mil diez dictada en el expediente IO03-2006, que el oficio de probable responsabilidad no contiene
un análisis completo e integral de la normatividad aplicable a los
llamados precios de referencia. Esta normatividad se encuentra
en los artículos 28 y 38 de la LAASSP y en las políticas del
IMSS que establece la obligación de realizar estudios de
mercados de los precios de los bienes y servicios adquiridos
por el Instituto 44.
La Comisión en la resolución recurrida consideró, en
relación al argumento precisado en el párrafo inmediato
anterior, lo siguiente 45:
“Lo manifestado por Cryopharma en el inciso a) y por
Probiomed en el inciso g) son infundados puesto que
tienden a justificar la inexistencia del acuerdo colusorio
entre los probables responsables con base en el
ejercicio de las atribuciones con las que cuenta el IMSS
en materia de precios dentro de los procedimientos de
licitación. El ejercicio de las atribuciones del IMSS no
prejuzga, ni tampoco exime la aplicación de otras leyes
relacionadas con los procedimientos de licitación. La
aplicación del artículo 38 de la LAASSP respecto a la
aceptación de los precios por parte del IMSS, no implica
44
45
Foja 337
fojas 341 a 342.
103
R.A. 253/2011
ni prejuzga sobre la probable responsabilidad que
tengan los agentes económicos mencionados en el
oficio de probable responsabilidad, ya que tal atribución
solamente corresponde a la Comisión.
Las conclusiones vertidas por Probiomed son parciales,
porque los fundamentos y motivos de las imputaciones
hechas a los presuntos responsables no se basan en
si el precio de referencia es alto o bajo, sino en un
patrón de conducta de las posturas de los agentes
económicos dentro del margen con el cual aceptaba el
IMSS el precio de las posturas; así como otros factores
y efectos como la implementación de una política de
consolidación en las licitaciones de medicamentos, la
entrada de nuevos agentes económicos, etc. Por tales
motivos, la aceptación de los precios por parte del IMSS
no puede ser un referente para determinar la existencia
o no de un acuerdo colusivo entre las partes, además
de que la LAASSP con la cual basa su calificación y
actuación el IMSS dentro de los procedimientos de
licitación, y la LFCE, tienen fines y objetos distintos, y la
aplicación de una no determina la aplicación de la otra,
ya que tal excepción no se encuentra en ninguna de
estas leyes.
El argumento de Probiomed referente al inciso h) es
inoperante ya que el ejercicio de las atribuciones del
IMSS no prejuzga, ni tampoco exime a Probiomed sobre
la probable responsabilidad que tenga en el presente
caso. Por tanto, no importa cuáles sean las facultades del
IMSS en cuanto a las licitaciones públicas, sino los
acuerdos a los que llegaba al momento de participar en
estas licitaciones, evitando con ello la competencia.
Por último, como lo explica el oficio de probable
responsabilidad a foja 46, ante la estabilidad del diseño
de las licitaciones, los miembros de un acuerdo colusorio
no necesitan definir continuamente las conductas para
implementar el acuerdo, ya que conocer las
características de los procesos de licitación con mucha
anticipación (desde dos mil tres hasta la mitad del dos mil
seis no hubo cambios sustanciales en las licitaciones del
IMSS) les da tiempo suficiente para diseñar las conductas
coordinadas que mejor se ajusten a esas características
particulares, limitándose a seguir el acuerdo inicial. Por el
contrario, una vez que el diseño de las licitaciones
cambió, debido principalmente al establecimiento de
precios de referencia y la consolidación de las cantidades
104
R.A. 253/2011
demandadas, se observó una fuerte disminución en las
posturas de estas empresas investigadas.”
Aunado a lo dicho, señala la Comisión que el IMSS no
estableció precios de referencia en las adquisiciones de dos mil
dos a dos mil seis (periodo que abarca la investigación),
conforme a lo señalado por el IMSS en el oficio número 09 53
84 61 1480/SIM/638, de dieciséis de octubre de dos mil nueve
(que emitió en contestación al requerimiento que la COFECO le
formuló en la etapa de pruebas para mejor proveer), que
textualmente señala 46:
“La figura de los precios máximos de referencia,
señalada en el artículo 30, fracción V del Reglamento
de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios
del Sector Público, fue utilizada por el IMSS a partir de
las licitaciones públicas realizadas en 2006 para el
abasto 2007, precisando que en las adquisiciones de
2002 a 2006, el Instituto no determinó precios máximos
de referencia. Es decir, fue hasta el 8 de agosto de
2006 cuando el IMSS utilizó, en la mayoría de las
licitaciones con requerimiento a nivel nacional, dichos
precios de referencia para la celebración de las
licitaciones públicas, mismos que se hicieron públicos
en las propias bases de las licitaciones.
En el caso concreto, respecto del Grupo I, el día 8 de
agosto de 2006 se publicó la convocatoria de la
licitación número 00641194-053-06 en donde se utilizó
por primera ocasión dicho precio de referencia.
Por lo que respecta al Grupo II, se utilizó por primera
vez dicho precio de referencia en las licitaciones
00641220-058-06
y
00641193-038-06,
cuya
convocatoria también fue publicada el día 8 de agosto
de 2006.
Asimismo, le comento que el IMSS no celebraba
durante el periodo comprendido entre enero de 2003 a
julio de 2006 licitaciones con la figura de precios
máximos de referencia o cualquier concepto análogo. El
término de “precio aceptable” es un concepto que fue
46
Fojas 91555 a las 91557 del expediente.
105
R.A. 253/2011
implementado en las reformas publicadas en el
Diario Oficial de la Federación el 28 de mayo de
2009 a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y
Servicios del Sector Público.” [lo destacado es de
este Tribunal]
Las consideraciones anteriores, incidieron en que la
Comisión concluyera en los términos siguientes 47:
“… Probiomed no pueden alegar que usaran los precios
de referencia durante los años dos mil tres a julio de dos
mil seis, ya que estos no existían.
Por lo anterior, la Comisión no puede atender los
argumentos vertidos por Cryopharma y Probiomed
sobre precios de referencia, ya que el IMSS no utilizó
los mismos para las adquisiciones del dos mil dos a dos
mil seis, y el período de investigación del asunto que
nos ocupa comprendió del dos mil tres al dos mil seis,
por tanto, es inatendible ese argumento.
Igualmente, se señala que Cryopharma y Probiomed no
pueden argumentar que esta Comisión pasó por alto
que las posturas de los participantes pueden ser
similares por el establecimiento de precios de referencia
fijados por el IMSS, ya que este Instituto no celebró
licitaciones con la figura de precios máximos de
referencia o cualquier otro concepto análogo, durante el
periodo comprendido entre enero de dos mil tres a julio
de dos mil seis.”
Por su parte, en la resolución dictada al recurso de
reconsideración, la COFECO en relación al tema de precio
aceptable, procedió a dar respuesta a los agravios formulados
por la parte aquí quejosa, en los términos siguientes 48:
“2) PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA IMPUTADA EN LA
RESOLUCIÓN
2.1 ESQUEMA DE LICITACIONES DEL IMSS
47
48
Foja 339
Fojas 61 a 68 de la resolución al recurso de reconsideración.
106
R.A. 253/2011
b) Ahora bien, en cuanto a las supuestas deficiencias de
la investigación, los recurrentes señalan lo siguiente:
La CFC no analizó la normatividad aplicable a las
licitaciones del IMSS que limitan los abusos en las
posturas de precios. Dichas disposiciones impiden que
los precios sean elevados:
1. El artículo 38 de la Ley de Adquisiciones,
Arrendamientos y Servicios del Sector Público (en
adelante LAASSP) indica que las licitaciones pueden
declararse desiertas si los precios no son aceptables.
2. El criterio de precios aceptables se incluye en las
licitaciones. Como prueba se agrega las -declaradas
desiertas en el periodo dos mil tres a dos mil seis: 02304, 016-04, 018-03, 005-03, 007-05 y 016-05.
Lo cual muestra que es incorrecta la información de la
resolución de que sólo hasta 2006 utilizó precios de
referencia en sus licitaciones ya que el IMSS tomó
como referencia precios de orientación o de licitaciones
previas.
3. El artículo 28 de la LAASSP del dos mil señaló que
es posible organizar licitaciones internacionales cuando
los precios no fueran convenientes. Se agrega copia del
DOF de cuatro de enero de dos mil
4. El documento “Políticas, Bases y Lineamientos”
vigente de febrero de dos mil tres a abril de dos mil
cinco, que se agregó como prueba 8, señala que el
instituto debe realizar estudios de precios orientadores.
5. El IMSS puede tomar como precios aceptables y, por
tanto, como referencia las licitaciones pasadas y de ahí
que las posturas tengan similitud. La omisión de
normatividad y la deficiente investigación originó que no
se le requiriera al IMSS los estudios de y criterios para
establecer precios aceptables.
Este argumento es infundado en razón a que, en las
secciones D. y E. de la consideración TERCERA de
derecho contenidos en fojas 31 a 36 de la resolución
recurrida, se presentó una revisión de la normatividad,
desde la LAASSP hasta las bases de las licitaciones
convocadas por el IMSS, por lo que resulta falso que no
se haya revisado la normatividad aplicable a las
licitaciones del IMSS.
Asimismo, son inoperantes los agravios referentes a
que esta CFC no analizó las situaciones contenidas en
la normatividad de las licitaciones como: declarar
desiertas las licitaciones cuando los precios no son
aceptables, el criterio de precios aceptables, la
posibilidad de organizar licitaciones internacionales
107
R.A. 253/2011
cuando los precios no fueran convenientes y, el
documento “Políticas, Bases y Lineamientos en materia
de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestación de
Servicios” que señala que el IMSS debe realizar
estudios de precios orientadores, ya que esta autoridad
dio respuesta a todos y cada uno de sus planteamientos
a fojas 334 a 344 de la resolución recurrida.
Al respecto, esta Comisión señaló que eran infundados
estos argumentos, puesto que tendían a justificar la
inexistencia del acuerdo colusorio entre las ahora
sancionadas con base en el ejercicio de las atribuciones
con las que cuenta el IMSS en materia de precios
dentro de los procedimientos de licitación. El ejercicio
de las atribuciones del IMSS no prejuzga, ni tampoco
exime la aplicación de otras leyes relacionadas con los
procedimientos de licitación. La aplicación del artículo
38 de la LAASSP respecto a la aceptación de los
precios por parte del IMSS no implica ni prejuzga sobre
la responsabilidad que tienen los recurrentes en la
resolución recurrida, ya que tal atribución solamente
corresponde a la Comisión.
Por tanto, al simplemente dedicarse a reiterar o
parafrasear los argumentos que plasmó en su escrito de
contestación al oficio de probable responsabilidad y no
atender ni atacar de manera puntual lo que esta
Comisión resolvió respecto de cada uno de ellos, impide
que esta autoridad se pronuncie sobre los mismos.
Lo anterior es así, dado que los recurrentes se
encuentran obligados a combatir las consideraciones
que se plasmaron en la resolución recurrida para
sustentar el sentido del fallo que en esta vía atacan, es
decir, sus fundamentos y motivaciones; de lo contrario
deben subsistir para continuar rigiendo la resolución
impugnada.
Al respecto, es aplicable por analogía la siguiente tesis
“AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN
FISCAL, CUANDO SE LIMITAN A REPRODUCIR LOS
ALEGATOS EXAMINADOS EN LA SENTENCIA
IMPUGNADA”, la cual por economía procesal se tiene
por transcrita como si a la letra se insertase en obvio de
repeticiones innecesarias.
c)La Comisión no analizó todas las condiciones que
ocurrieron en las licitaciones realizadas por el IMSS y
que llevan a una explicación diferente a la colusión que
108
R.A. 253/2011
supone la Comisión. De acuerdo a la resolución
bastaría que otros concursantes en las licitaciones
bajaran el precio para ganar las licitaciones. Sin
embargo, existieron concursantes que no formaron
parte del acuerdo, como lo señala la Comisión, así
como que tampoco bajaron los precios en sus posturas.
Aunado a lo anterior, la información omitida es la
siguiente:
1. Información de las empresas que participaron en dos
mil tres a dos mil cinco.
2. SAVI, CPI, SMS y Audipharma ofrecieron precios
similares, la Comisión debió requerirles por qué
ofrecieron esas posturas y por qué solo participaron en
algunas licitaciones del IMSS.
3. Omitió revisar los procesos de licitación a fines de
dos mil cinco donde los precios disminuyeron. En dos
mil cinco Probiomed argumentó la disminución en el
precio de la materia prima.
4. En las licitaciones 085-05 y 048-05, se declararon
desiertas por que no existían precios aceptables, se
presentaron como prueba 10 en la contestación al oficio
de probable responsabilidad.
5. Omitió considerar las licitaciones declaradas
desiertas por que los precios no eran aceptables; esto
es, la 090-05, donde se declaró ganadora a Savi y por
reclamo gano Probiomed.
6. En cuanto a que Dimesa no es un nuevo competidor,
la Comisión no realizó un análisis de las licitaciones
anteriores (tablas 31 y 33 y fojas 578 y 583), en las
licitaciones 085-05 y 090-05 Savi ofreció posturas de
precios de insulina que llevaron a una reducción de
precios; es decir, no fue Dimesa como lo afirma la
Comisión.
7. La Comisión no tomó en cuenta las pruebas respecto
de los precios de la materia prima.
8. La Comisión no tomó en cuenta que el IMSS tiene
capacidad para modificar los precios de las licitaciones.
9. El IMSS es el principal comprador de medicamentos
y realiza grandes volúmenes de compra, porque tiene
capacidad y poder de compra para negociar las
condiciones de abasto. El artículo 28 de la LAASSP
establece que deben existir precios convenientes, lo
cual limita el abuso de posturas en los precios.
10. Omite analizar precios internacionales.
11. La Comisión no llamó al proceso de investigación
(foja 268) a empresas que ofertaron y ganaron
licitaciones con precios similares, por lo que se omitió
información en la investigación
109
R.A. 253/2011
12. La Comisión señala que la resolución es un todo,
por lo que por las mismas razones las omisiones
señaladas afectan a toda la resolución al haber
elementos de información omitidos.
Son inoperantes los agravios referentes a que esta
Comisión no analizó todas las condiciones que
ocurrieron en las licitaciones realizadas por el IMSS y
que llevan a una explicación diferente a la colusión que
supone la Comisión, porque Probiomed no explica qué
agravio o daño le causa esta “supuesta omisión de
análisis” cometida por parte de la Comisión, tampoco
expresa cómo estas argumentaciones pueden influir en
las conclusiones de la resolución recurrida en caso de
que se hubieran analizado “todas” las condiciones
ocurridas en las licitaciones del IMSS.
(…)
Respecto a la prueba 10 ofrecida 49 en la contestación
al oficio de probable responsabilidad, consistente en
copias simples de las actas de fallo de las licitaciones
públicas LPI 006411188-085-05 y LPI 00641216-048-05
que se declararon desiertas por que no existían precios
aceptables, esta Comisión valoró dichas documentales
en la resolución recurrida. Sin embargo, no resultaron
idóneas para acreditar lo que pretendían Probiomed y
Alfonso Salvador Huerta Suárez, toda vez que el hecho
que se declare desierta una licitación no determina la
existencia o no de un cártel, puesto que esa facultad le
corresponde en exclusiva a esta Comisión.
Los sancionados tampoco controvirtieron el argumento
emitido por esta autoridad relacionado con la valoración
de dichas pruebas y de que las mismas no resultaran
idóneas para demostrar la existencia o no de un cártel.
Por tanto, es inoperante su agravio.
Es aplicable por analogía al caso en concreto, la
siguiente tesis: (se transcribe)
(…)
49
Con la prueba ofrecida, Probiomed y Alfonso Salvador Huerta Suárez pretendieron
acreditar que el IMSS ejerce facultades para declarar desierta una licitación, debido a que
las posturas de precios ofertadas no son aceptables por el IMSS.
110
R.A. 253/2011
c) La resolución recurrida es ilegal porque no considera
que el IMSS establece precios aceptables para declarar
ganadores y esos precios son los precios de referencia
que toma Probiomed para decidir sus posturas.
Además, se omitió considerar que los ganadores de la
licitación son posturas con precios aceptables, de lo
contrario se declara desierta. La resolución se
contradice, al señalar en su página 339 que “…los
fundamentos y motivos de las imputaciones hechas a
los presuntos responsables no se basan en si el precio
de referencia es alto o bajo…”, con los múltiples
señalamientos de que los precios de las licitaciones son
elevados.
Los agravios son infundados, ya que Probiomed
confunde los conceptos de precios de referencia con los
precios aceptables y los precios ofrecidos en sus
posturas. En foja 339 de la resolución recurrida se
establece que las imputaciones no se basan en si el
precio de referencia es alto o bajo, pero el precio de
referencia es diferente a los precios que ofrece
Probiomed en sus posturas. Además, se explica que la
aceptación de las posturas ganadoras (precios
aceptables, como los llama Probiomed) por parte del
IMSS no puede utilizarse para descartar la presencia de
una práctica monopólica absoluta, debido a que
LAASSP (Ley en que se basa el IMSS para realizar sus
licitaciones) y la LFCE tienen fines y objetos distintos, y
la aplicación de una no determina la aplicación de la
otra, ya que tal excepción no se encuentra en ninguna
de estas leyes.
Tal y como lo establece la resolución recurrida, como
citan los mismos recurrentes, el precio de referencia se
utiliza como guía del precio máximo aceptable y difiere
del concepto de precio aceptable en que cualquier
precio por debajo del precio de referencia es un precio
aceptable. Por ejemplo, si el precio de referencia en la
clave 1050 fuera de $154.90 (ciento cincuenta y cuatro
pesos 90/100 M.N.), los precios aceptables van desde
$0.05 (cinco centavos de peso M.N.) hasta $154.85
(ciento cincuenta y cuatro 85/100 M.N.), lo que presenta
un enorme conjunto de precios aceptables posibles.
Dada la diferencia entre ambos conceptos, no es cierto
que las posturas de Probiomed obedecieran a igualar el
precio de referencia, ya que el mismo IMSS estableció
que dicho precio de referencia se dio a conocer a partir
del mes de agosto del año dos mil seis, como se
aprecia en fojas 239 y 240 de la resolución recurrida, sin
111
R.A. 253/2011
que Probiomed ofrezca prueba en contrario. No
obstante, es cierto que si un precio resultó ganador en
alguna licitación, éste se puede considerar como
aceptable, pero no como el precio de referencia.
Además, Probiomed tampoco ofreció prueba de que
dichos precios se incluyan en todas las bases de las
licitaciones. Si entonces Probiomed se refiere a los
precios que resultaron aceptables (y no los precios de
referencia) en licitaciones anteriores, se advierte que su
dicho es falso y no coincide con los hechos analizados
en la resolución recurrida. Además, que el mismo
agente se ha contradicho, pues en ocasiones dice que
su estrategia es seguir el precio ganador anterior, y en
otras menciona que su postura se define con otras
variables. Lo cierto es que Probiomed ofrece distintas
explicaciones de su comportamiento sin que ninguna se
compruebe, además de ser contradictorias, pues si,
como dice, toma en cuenta sus costos para definir su
precio no explica porque ofrece un precio que le lleva a
tener una margen de pérdida de más del 100% (cien por
ciento), como sostiene en fojas 13 y 14 de su escrito de
recurso de reconsideración.
Por último, Probiomed busca confundir, ya que en la
resolución recurrida (foja 34) se señala a los precios de
referencia como parte del análisis conceptual y que
algunos agentes, entre ellos Probiomed, justificaron sus
posturas con base en este concepto que de acuerdo a
la información de la resolución recurrida solo se usó a
partir de agosto de dos mil seis. Por tanto, tal
justificación es errónea.
Por otro lado, respecto a su argumento de que la
Comisión no tomó en cuenta que se puede declarar
desierta una licitación si no existen precios aceptables,
la resolución recurrida en fojas 196, 197 y 295 ya
respondió este argumento y se señaló que la aceptación
de los precios por parte del IMSS no puede ser un
referente para determinar la existencia o no de un
acuerdo colusorio entre las partes, ya que la LAASSP y
la LFCE tienen fines y objetos distintos; y la aplicación
de una no determina la aplicación de la otra.
Por último, en el Anexo 2 de la resolución recurrida
puede verse cómo es falso el argumento novedoso de
Probiomed de tomar el “precio aceptable” como
referencia para licitaciones subsecuentes, ya que no se
ofrece el precio ganador de la licitación inmediata
112
R.A. 253/2011
anterior, sino uno más alto. No obstante de ser falsa,
esta estrategia no le puede garantizar tener un fallo
favorable,
ya
que
bajo
un
comportamiento
independiente, Probiomed no puede asegurar que el
resto de los participantes seguirán la misma estrategia.
Probiomed sólo puede estar seguro de obtener un fallo
favorable si de antemano conoce que el resto de los
participantes ofrecerán un precio igual o dentro de un
margen dentro del 1.5% (uno punto cinco por ciento)
señalado por las bases para acceder a la asignación
múltiple, pues bastaría que uno de los agentes ofreciera
un precio 2% (dos por ciento) por debajo de la postura
de Probiomed para que éste no obtuviera ni una parte
del contrato. Lo anterior demuestra que no se trata de
un comportamiento independiente y sí coordinado entre
estos agentes. Esto también se demostró en la
resolución recurrida en fojas 261, 474 y 475.
Por ejemplo, a partir de los datos presentados en el
Anexo 2 de la resolución recurrida, se evidencia que es
falso el argumento de Probiomed de fijar su postura con
base en las posturas ganadoras anteriores, ya que
durante todo el mes de octubre del año dos mil cuatro,
la postura ganadora no superó los $155.00, y en la
licitación 00641253-023-04 incrementó su postura a
$158.00. Esta alternancia de posturas se puede
observar a lo largo del periodo investigado.
Las transcripciones que anteceden, tanto de la resolución
recurrida como la emitida en el recurso de reconsideración
interpuesto por la ahora parte quejosa, dejan ver que la
Comisión no es omisa en analizar y pronunciarse sobre el
concepto de precio aceptable que, dice el promoverte del
113
R.A. 253/2011
presente juicio de amparo, sirve para determinar cuando se
declara un ganador, varios o se declara desierta una licitación.
Tan es así que señaló que el IMSS no celebró licitaciones con
la figura de precios máximos de referencia o cualquier otro
concepto análogo, durante el periodo comprendido entre enero
de dos mil tres a julio de dos mil seis. Esto en razón de que no
existía
el
término
de
“precio
aceptable”,
ya
que
fue
implementado en las reformas publicadas en el Diario Oficial de
la Federación el veintiocho de mayo de dos mil nueve a la Ley
de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector
Público.
Además, la Comisión también hace referencia a que
revisó la normatividad de la LAASSP hasta las bases de las
licitaciones convocadas por el IMSS; que las facultades con
que cuenta el IMSS en materia de precios dentro de los
procedimientos de licitación, son ineficaces para justificar la
inexistencia del acuerdo colusorio entre las ahora sancionadas;
que Probiomed confunde los conceptos de precios de
referencia con los precios aceptables y los precios ofrecidos en
sus posturas, pues tal y como lo establece la resolución
recurrida, el precio de referencia se utiliza como guía del precio
máximo aceptable y difiere del concepto de precio aceptable; y,
que es falso el argumento de Probiomed de fijar su postura con
base en las posturas ganadoras anteriores, ya que durante todo
el mes de octubre del año dos mil cuatro, la postura ganadora
no superó los $155.00, y en la licitación 00641253-023-04
incrementó su postura a $158.00.
De lo anterior, se puede concluir que la Comisión tanto en
la resolución recurrida como al resolver el recurso de
114
R.A. 253/2011
reconsideración sí hace referencia al concepto de precio
aceptable y las razones de porqué ésta no incide para
desvirtuar la conducta colusiva sancionada; de ahí que resulte
infundado este argumento.
Otro argumento que resulta desafortunado, es el relativo a
que la Comisión no explica cómo obtuvo los márgenes de
ganancia que utiliza para sostener la existencia de altos
márgenes de utilidad de los licitantes.
Esto es así, puesto que desde el oficio de presunta
responsabilidad
50
, que se retoma después en la resolución, se
advierte que la Comisión elaboró las tablas 32 y 34
(correspondientes al grupo I –insulina humana-) para acreditar
los altos márgenes de ganancia que obtuvieron las empresas
investigadas, las que per se, probablemente, no sean tan claras
y contundentes para los efectos que se pretendieron, lo cual
este Tribunal no lo considera así, ya que debe tenerse presente
que dichos argumentos forman parte de un conjunto de
consideraciones y pruebas que no pueden verse de manera
aislada ni descontextualizada, sino, necesariamente, deben
verse en su conjunto.
Así, si se toma en cuenta lo que antes ya se vio, a saber,
que existe una rotación o alternancia de las empresas para
ganar las licitaciones convocadas por el IMSS respecto de los
medicamentos licitados; que el precio ofrecido por las empresas
en
comparación
con
los
precios
internacionales
es
considerablemente más alto; que con la entrada de un nuevo
competidor disminuye ostensiblemente el precio de la insulina
50
Foja 72 a 78.
115
R.A. 253/2011
humana que los agentes económicos investigados presentaban
en las subastas; y, que la disminución del precios no se debe a
la baja de la materia prima, resulta que todos estos elementos
en su conjunto, dejan ver cómo ello redunda en un margen de
ganancia considerable que en otras circunstancias (verdadero
proceso de competencia entre los agentes económicos) no se
hubiera presentado.
Por otra parte, en cuanto al argumento relativo a que no
se acredita que la parte ahora quejosa (Alfonso Salvador Huerta
Suárez) sea un agente económico para efectos de la Ley
Federal de Competencia Económica, resulta infundado.
La COFECO al pronunciarse sobre el argumento que aquí
se analiza consideró lo siguiente 51:
El artículo 3º de la LFCE establece una definición amplia
de lo que debe entenderse como agente económico:
“Artículo 3º. Están sujetos a lo dispuesto por esta Ley
todos los agentes económicos, sea que se trate de
personas físicas o morales, con o sin fines de lucro,
dependencias y entidades de la administración pública
federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras
empresariales,
agrupaciones
de
profesionistas,
fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la
actividad económica.”
Resulta erróneo su argumento relativo a considerar que
un agente económico debe “competir y concurrir por sí
mismo y en beneficio propio en determinado mercado”,
pues la LFCE permite sancionar a aquellos que afectaron
la competencia cuando dichas personas físicas actuaron
en representación o por cuenta y nombre de una persona
moral. Además, su posición como empleado de confianza
en Baxter (sic), con funciones específicas en la venta de
medicamentos al sector público, acredita su participación
en las decisiones comerciales adoptadas por esa
51
Foja 37 a 40 de la resolución dictada en el recurso de reconsideración.
116
R.A. 253/2011
persona moral, de quien no se discute su carácter como
agente económico.
Ello no desvirtúa la conducta respecto de la cual se les
realizó la imputación correspondiente en el oficio de
probable responsabilidad, ya que fueron llamadas al
procedimiento por su participación directa en el
establecimiento, concertación y coordinación de posturas
actuando en representación o por cuenta de las
empresas que sí tienen el carácter de agentes
económicos; supuesto que está contemplado en el
artículo 35, fracción VII, de la LFCE, el cual es
expresamente aplicable a los “individuos”.
(…)
En este sentido y considerando que es el propio
recurrente quién reconoce en su escrito de
reconsideración en la página cuatro que “(…) respecto de
las comunicaciones a que alude la Comisión para intentar
acreditar la comisión de prácticas monopólicas (…)
solamente son un número muy reducido, y no las 25 o 40
llamadas que incorrectamente señala la Comisión en su
Resolución (…)” por lo que resulta evidente su
aceptación de la existencia de comunicación entre
competidores, lo cual es un elemento adicional para
considerar la responsabilidad del recurrente.
(…)
Por otro lado, se le indica al recurrente que la sanción
que señala como incorrecta, por estar fundada en la
fracción IV del artículo 9° de la LFCE y esta se refiere a
solo a la participación de agentes económicos, es una
apreciación errónea de su parte. En el caso que nos
ocupa, los agentes económicos responsables de la
práctica monopólica imputada son personas morales,
mismas que no pueden actuar por sí mismas, sino
mediante personas físicas. En lo particular, el artículo
9° fracción IV de la LFCE, determina la multa a la que
podrá hacerse acreedor el agente económico por haber
incurrido en alguna práctica monopólica absoluta,
mientras que el artículo 35, fracción VII, del mismo
ordenamiento indica la multa a la que podrán hacerse
acreedores
los
individuos
que
participen
directamente
en
prácticas
monopólicas
o
concentraciones prohibidas, en representación o por
cuenta y orden de personas morales. Así, el artículo
35, fracción VII, de la LFCE, dispone:
117
R.A. 253/2011
Artículo 35.- La Comisión podrá aplicar las siguientes
sanciones:
[…]
VII. Multa hasta por el equivalente a siete mil quinientas
veces el salario mínimo general vigente para el Distrito
Federal, a los individuos que participen directamente
en
prácticas
monopólicas
o
concentraciones
prohibidas, en representación o por cuenta y orden de
personas morales.
[…]
[Énfasis añadido]
De lo trascrito se desprende que esta Comisión se
encuentra en plena facultad de sancionar al hoy
recurrente por haber encuadrado en la hipótesis legal
prevista por la LFCE, al haber participado de manera
directa en la comisión de la práctica monopólica absoluta
en representación o por cuenta y orden de Probiomed.”
Estas consideraciones son compartidas por este Tribunal
teniendo en cuenta que, como se ha sostenido en diversos
asuntos en materia de competencia económica, el derecho de
la defensa de la competencia en México, como el de la
Comunidad Europea
52
(como referencia por ser análogo a la
legislación mexicana), consideran agente económico a
cualquier sujeto de derecho (persona física o jurídica) que
ejerza de forma autónoma una actividad económica en el
mercado. También lo han definido como toda entidad que
ejerza una actividad económica, independientemente de su
estatuto jurídico o de su modo de funcionamiento.
Así también, la Primera Sala de la SCJN
53
los ha definido
y caracterizado como las personas o entidades que compiten
52
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 29.2.68 en el
asunto Parke Davis, 27/67, y sentencia del TJCE de 16.6.87, Comisión v. Italia, as.
118/85, citados por Diez Hochleiner, Javier y Martínez Capdevila, Derecho Comunitario
Europeo. Ed. Mac Graw Hill, Madrid, 1996, pp. 82 y 83; y, Decisión 90/456/CE de la
Comisión Europea y sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
Hofner y Elser/Macroton, asuntos acumulados 188 a 190/80, Francia, Italia y Reino Unido
contra la Comisión Europea, citado por Fernández Lerga, Derecho de la Competencia,
Aranzadi Editorial, Madrid, 1994, p. 92.
53
Amparo en revisión 478/2006, resuelto el veinticuatro de octubre de dos mil ocho.
118
R.A. 253/2011
y concurren en la producción, procesamiento, distribución,
intercambio y comercialización de bienes y servicios, mediante
contratos, convenios, arreglos o combinaciones pactadas entre
sí, de tal manera que por sus ganancias y utilidades
comerciales, su actividad trasciende a la vida económica del
Estado al repercutir en el proceso de competencia y libre
concurrencia.
Asimismo, la Primera Sala de la SCJN distingue dos
cuestiones fundamentales: 1) los sujetos de derecho; y, 2) las
formas en que pueden constituirse agentes económicos para
efectos de la determinación de la existencia de prácticas
monopólicas.
Las
personas
o
entidades
responden
invariablemente a un “quién” y no a un “cómo”, mientras que las
indicadas formas de participación no deben entenderse
como algún sujeto de derecho, sino como la actividad que
éstos pueden desarrollar
y que al trascender a la vida
económica del Estado, pueden constituirse como agentes
económicos para efectos de determinar la existencia de
prácticas monopólicas, en tanto que los instrumentos o
herramientas jurídico-financieras se determinan en formas y no
en sujetos.
Por lo anterior, se puede concluir que son agentes
económicos cualquier entidad que ejerza una actividad
económica, excluyendo a aquellos órganos del estado cuya
actividad constituye únicamente el ejercicio del poder público
sin influencia en los intercambios.
Tanto de las consideraciones de la Comisión como las
que ha sustentado la Suprema Corte de Justicia de la Nación y
119
R.A. 253/2011
este Tribunal Colegiado, se puede establecer, sin reticencia,
que de lo dispuesto en los artículos 3 y 35, fracción VII, de la
Ley Federal de Competencia Económica debe considerarse
como agente económico a cualquier sujeto de derecho, sea
persona física o jurídica, que ejerza de forma autónoma una
actividad económica en el mercado, puesto que su forma de
participación no debe entenderse como algún sujeto de
derecho, sino como la actividad que éste desarrolla y trasciende
a la vida económica del Estado, tan es así que el propio
legislador los ha considerado imputables al señalar que serán
sujetos de multa cuando “… los individuos que participen
directamente en prácticas monopólicas o concentraciones
prohibidas, en representación o por cuenta y orden de personas
morales”.
Como resultado de lo dicho, si Alfonso Salvador Huerta
Suárez participó de manera directa en la comisión de la práctica
monopólica absoluta en representación o por cuenta y orden de
Probiomed, en razón de que, como antes se vio, existió
comunicación directa entre los directivos de las empresas
emplazadas que tenían entre sus funciones la determinación
directa o indirecta de las posturas de licitación y que se
comunicaron en periodos cercanos a las fechas en las cuales
estaba planeada la entrega y apertura de sobres con las
propuestas técnicas y económicas correspondientes a cada una
de las licitaciones públicas realizadas por el IMSS, es indudable
que tiene el carácter de agente económico para efectos de la
conducta que se le atribuyó y sancionó en la resolución materia
del presente juicio.
120
R.A. 253/2011
Además, su actuación debe apreciarse y considerarse en
tanto forma parte de un universo o conjunto de circunstancias y
comportamientos mucho mas complejo, esto es la organización
y estrategia colusoria por los laboratorios, pues es obvio que
estos no actúan por sí solos, sino que requieren de personas
físicas operadoras que actúen en su cuenta, bastando acreditar
quiénes tenían facultades para llevar a cabo los actos ilícitos
investigados para que se les adicionen la suma y conjunto de
presunciones y responsabilidades acreditada en conjunto.
Resulta aplicable a esto último considerado la tesis de
jurisprudencia de este Tribunal Colegiado cuyo rubro y texto
son los siguientes:
“AGENTES ECONÓMICOS. SU CONCEPTO. Tanto el
derecho de defensa de la competencia nacional como el
de la Comunidad Europea (como referencia por ser
análoga a la legislación mexicana, concretamente
coincidente con los criterios jurisprudenciales de los
tribunales) consideran agente económico a cualquier
sujeto de derecho (persona física o jurídica) que ejerza
de forma autónoma una actividad económica en el
mercado. También lo han definido como toda entidad
que
ejerza
una
actividad
económica,
independientemente de su estatuto jurídico o de su
modo de financiación. De acuerdo con lo anterior, debe
entenderse por agente económico a aquellas personas
que compiten y concurren en la producción,
procesamiento, distribución y comercialización de
bienes y servicios, mediante contratos, convenios,
arreglos o combinaciones que pactan entre sí, de tal
forma que su actividad repercute en los mercados y
procesos de libre concurrencia, ya que dadas las
ganancias o utilidades comerciales que obtienen,
trascienden a la economía del Estado.” 54
54
Localización: Novena Época/ Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito/ Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta/ tomo XXVIII, Noviembre de 2008/
Página: 1211/ Tesis: I.4o.A. J/65/ Jurisprudencia/ Materia(s): Administrativa.
121
R.A. 253/2011
En otro orden de ideas, en cuanto al argumento de que la
Comisión no atendió el reclamo de que el mercado
investigado está incorrectamente determinado al no cumplir
con los requisitos previstos en la Ley Federal de Competencia
Económica, de tal suerte que la investigación y la consecuente
resolución sobre un mercado erróneamente determinado resulta
ilegal, es infundado.
En relación con este aspecto, la Comisión consideró
55
,
esencialmente, que el artículo 12 de la LFCE no es aplicable,
porque para la actualización de la práctica monopólica absoluta
prevista en la fracción IV del artículo 9º de la LFCE, no se exige
la determinación del mercado relevante; caso contrario ocurre
para el caso de que se investigue la comisión de prácticas
monopólicas relativas o concentraciones prohibidas, en el que,
efectivamente, para determinar si una práctica o concentración
merece ser impugnada o sancionada, deba resolverse sobre
condiciones de competencia efectiva, existencia de poder
sustancial en el mercado relevante u otros términos análogos, o
cuando la Comisión deba emitir opinión, autorización, o
cualquier otra resolución en el otorgamiento de concesiones,
permisos,
cesiones
venta
de
acciones
de
empresas
concesionarias o permisionarias u otras cuestiones análogas,
de conformidad con los artículo 10, 18, 33 bis y 33 bis 1 de la
LFCE.
Concluye
la
Comisión,
tratándose
de
prácticas
monopólicas absolutas basta con ubicar la existencia de los
siguientes elementos:
55
Fojas 97-99 de la resolución recurrida.
122
R.A. 253/2011
1.- Dos o más agentes económicos competidores entre sí.
2.-
Que
dichos
agentes
económicos
contraten,
convengan, arreglen o se combinen entre sí; y,
3.- Para establecer, concertar o coordinar posturas o
abstenerse en alguna licitación, concurso o almoneda pública.
Estas consideraciones son compartidas por este Tribunal,
toda vez que de lo dispuesto en los artículos 10, 11, 12 y 13 de
la LFCE, se aprecia con claridad que sólo tratándose se
prácticas monopólicas relativas es necesario determinar lo que
en ellos se consigna, a saber:
“Artículo 10. Sujeto a que se comprueben los
supuestos a que se refieren los artículos 11, 12 y 13 de
esta Ley, se consideran prácticas monopólicas relativas
los actos, contratos, convenios, procedimientos o
combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser
desplazar indebidamente a otros agentes del mercado;
impedirles sustancialmente su acceso o establecer
ventajas exclusivas en favor de una o varias personas,
en los siguientes casos:
(…)
Para determinar si las prácticas a que se refiere este
artículo deben ser sancionadas en términos de esta
Ley, la Comisión analizará las ganancias en eficiencia
derivadas de la conducta que acrediten los agentes
económicos y que incidan favorablemente en el proceso
de competencia y libre concurrencia.
Estas ganancias en eficiencia podrán incluir las
siguientes: la introducción de productos nuevos; el
aprovechamiento de saldos, productos defectuosos o
perecederos; las reducciones de costos derivadas de la
creación de nuevas técnicas y métodos de producción,
de la integración de activos, de los incrementos en la
escala de la producción y de la producción de bienes o
servicios diferentes con los mismos factores de
producción; la introducción de avances tecnológicos que
produzcan bienes o servicios nuevos o mejorados; la
combinación de activos productivos o inversiones y su
123
R.A. 253/2011
recuperación que mejoren la calidad o amplíen los
atributos de los bienes y servicios; las mejoras en
calidad, inversiones y su recuperación, oportunidad y
servicio que impacten favorablemente en la cadena de
distribución; que no causen un aumento significativo en
precios, o una reducción significativa en las opciones
del consumidor, o una inhibición importante en el grado
de innovación en el mercado relevante; así como las
demás que demuestren que las aportaciones netas al
bienestar del consumidor derivadas de dichas prácticas
superan sus efectos anticompetitivos.”
Artículo 11.- Para que las prácticas a que se refiere el
artículo anterior se consideren violatorias de esta ley,
deberá comprobarse:
I.- Que el presunto responsable tiene poder sustancial
sobre el mercado relevante; y
II.- Que se realicen respecto de bienes o servicios que
correspondan al mercado relevante de que se trate.
Artículo 12.- Para la determinación del mercado
relevante, deberán considerarse los siguientes criterios:
I.- Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que
se trate por otros, tanto de origen nacional como
extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas,
en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos
y el tiempo requerido para tal sustitución;
II.- Los costos de distribución del bien mismo; de sus
insumos relevantes; de sus complementos y de
sustitutos desde otras regiones y del extranjero,
teniendo en cuenta fletes, seguros, aranceles y
restricciones no arancelarias, las restricciones
impuestas por los agentes económicos o por sus
asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el
mercado desde esas regiones;
III.- Los costos y las probabilidades que tienen los
usuarios o consumidores para acudir a otros mercados;
y
IV.- Las restricciones normativas de carácter federal,
local o internacional que limiten el acceso de usuarios o
consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el
acceso de los proveedores a clientes alternativos.
Artículo 13.- Para determinar si un agente económico
tiene poder sustancial en el mercado relevante, deberá
considerarse:
I.- Su participación en dicho mercado y si puede fijar
precios unilateralmente o restringir el abasto en el
mercado relevante sin que los agentes competidores
124
R.A. 253/2011
puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho
poder;
II.- La existencia de barreras a la entrada y los
elementos que previsiblemente puedan alterar tanto
dichas barreras como la oferta de otros competidores;
III.- La existencia y poder de sus competidores;
IV.- Las posibilidades de acceso del agente económico
y sus competidores a fuentes de insumos;
V.- Su comportamiento reciente; y
VI.- Los demás criterios que se establezcan en el
reglamento de esta ley.”
De los preceptos legales transcritos se desprende que en
la legislación mexicana se decidió incluir un mecanismo por
medio del cual algunas prácticas comerciales que caen dentro
de la tipificación de "prácticas monopólicas absolutas" serán
automáticamente censuradas, sin considerar el efecto del
comportamiento del agente económico.
En la Exposición de Motivos de la Ley de Competencia
Económica, se hizo hincapié en la necesidad de distinguir entre
prácticas monopólicas relativas y absolutas. Se enfatizó que las
prácticas
absolutas
rara
vez,
tienen
justificación
pro-
competitiva. Las prácticas relativas, por el contrario, a menudo
tienen efectos pro-competitivos y sanos sobre el mercado que
pueden superar su impacto anticompetitivo 56.
Sin embargo, como acertadamente lo consideró la
Comisión,
tratándose
monopólicas
de
absolutas
no
la
es
investigación
necesario
de
prácticas
analizar
esos
elementos, en razón que ello será materia de conductas que
encuadren en la investigación de prácticas monopólicas
relativas.
56
Exposición de Motivos, pp. xii-xiv.
125
En
conclusión
a
lo
R.A. 253/2011
considerado,
si
los
agentes
económicos emplazados, entre ellos la parte aquí quejosa,
concertaron o coordinaron posturas en las licitaciones públicas
realizadas por el IMSS,
respecto de dos grupos de
medicamentos (insulina humana y soluciones electrolíticas y
sueros) y dicha conducta, como se vio, se encuentra
sancionada como una práctica monopólica absoluta, resulta
entonces que la Comisión no tenía que determinar el mercado y
la posición de poder o influencia en él de la quejosa, en
términos de lo dispuesto en los artículos 10, 11, 12 y 13 de la
LFCE.
De igual manera estas últimas consideraciones conducen
a desestimar el argumento referente a que es necesario que la
autoridad
acredite,
de
conformidad
con
el
artículo
28
constitucional, que la conducta imputada tiene como finalidad o
efecto elevar artificialmente, en perjuicio del consumidor, los
precios, puesto que como se vio las prácticas colusivas están
contempladas como prácticas monopólicas absolutas, respecto
de las cuales solamente se requiere acreditar que dos o más
agentes económicos son competidores entre sí, que exista un
acuerdo –expreso o tácito- entre ellos para concertar o
coordinar posturas en licitaciones, concursos o almonedas
públicas para ser automáticamente reprochable, sin considerar
si dicha conducta tenía como finalidad o efecto elevar
artificialmente los precios o bien analizar si hay ganancias en
eficiencia derivadas de la práctica, puesto que el precepto
constitucional de marras, como la Ley Federal de Competencia
Económica, está dirigido a proteger no sólo los intereses
directos de los competidores o consumidores, sino la estructura
del mercado y, de este modo, la competencia en cuanto tal y,
126
R.A. 253/2011
por tanto, dichas conductas no tiene un justificación competitiva.
Más aun cuando la política de competencia, en general,
tiene como fin la concurrencia como un medio para conseguir
eficiencia en los mercados y desarrollo económico, conducente
a
la
mejoría
de
las
condiciones
y
bienestar
de
los
consumidores, con más abasto, menores precios, más calidad y
servicio y más fuentes de empleo.
En conclusión, para tener un objeto contrario a la
competencia, basta con que la práctica concertada pueda
producir efectos negativos en la competencia.
Respecto del argumento consistente en que la resolución
no está debidamente motivada porque la Comisión no analiza el
argumento de que a Probiomed no le interesa ganar todas las
licitaciones en que participa, sino sólo las necesarias para su
plan de negocios, es infundado.
Ello es así, pues contrario a lo aducido, la COFECO en la
resolución al recurso de reconsideración, sí se ocupó de analizar
el agravio que ahora se expone como concepto de violación,
según se puede ver de la propia resolución en cita que se
transcribe en la parte conducente del estudio al agravio identificado
como g) expresado por Probiomed y Alfonso Salvador Huerta
Suárez, que para mayor claridad se transcribe 57:
“2.7 Patrón de las Posturas
Probiomed y Alfonso Salvador Huerta Suárez
(…)
57
Fojas 103 y 104 de la resolución al recurso de reconsideración.
127
R.A. 253/2011
g) Los recurrentes analizan cada uno de los indicios o
elementos identificados por esta Comisión, como el
siguiente: Es falso que los patrones en las posturas no
reflejan un intento por competir para maximizar sus
utilidades, en un entorno en el que hay competencia
debieron forzosamente presentar posturas más
agresivas. Este patrón sólo se explica por la existencia
de un acuerdo colusorio.

No presentar una postura más baja que la postura
ganadora de la licitación anterior, puede ser consistente
con su búsqueda de maximizar utilidades.

Probiomed no está interesado en ganar todas
las licitaciones del IMSS, y por lo tanto no tiene
sustento la afirmación de que una empresa
maximizadora de ganancias siempre buscará ganar
las licitaciones del IMSS.

La omisión de los costos de producción
presentados por Probiomed llevó a la CFC a calcular un
margen de beneficio que no corresponde a sus
márgenes. Probiomed sólo reconoce como costos
aquellos en fojas 35202, 35231, 35264 y 35289 del
expediente. Con base en estos costos, los márgenes
para los años 2003, 2004 y 2005 son 9.6% (nueve
punto seis por ciento), 5.6% (cinco punto seis por
ciento) y 13.3% (trece punto tres por ciento)
respectivamente; en dos mil seis un margen de pérdida
de -120.2% (menos ciento veinte punto dos por ciento).
(…)
Aun cuando puede ser cierto que Probiomed no esté
interesado en ganar todas las licitaciones, sí es cierto
que su objetivo es ganar todas aquellas licitaciones en
las que participa, pues el simple hecho de participar
revela su interés en el contrato licitado, a la vez que le
incurre en costos de participación y el riesgo de incurrir
en sanciones si gana y no cumple el contrato; por lo
que una vez que entra en la licitación es de su interés
ganarla con el mejor precio posible que aunque pueda
ser alto, nada explica que sea igual al de sus
competidores. Lo anterior se analizó en fojas 271, 296 y
340 de la resolución recurrida.
(…)”
Lo anterior deja en claro que no existe la omisión por
parte de la COFECO que expone la parte quejosa; de ahí, como
128
R.A. 253/2011
se dijo, resulta infundado este argumento.
Respecto al argumento de que la CFC no atendió al
sentido literal del agravio consistente en que el conocimiento de
las
posturas
ganadoras
en
cada
licitación
no
puede
considerarse un intercambio de información, el mismo se
califica de inoperante, con apoyo en las consideraciones
siguientes:
La inoperancia del argumento a estudio recae en el hecho
que de la lectura completa que se realice al recurso de
reconsideración promovido por ambos quejosos, no se
encuentra algún agravio o argumento en el sentido que se
plantea; esto es, no existe un agravio en el sentido del que se
duele, por lo que al no haberse planteado un razonamiento en
ese sentido, consecuentemente no puede adjudicarse a la CFC
una ilegalidad en el sentido de que omitió atender a la literalidad
del agravio, pues en realidad no existió un planteamiento en
ese sentido.
Por tanto, se desestima por inoperante el concepto de
violación propuesto, dado que los quejosos no plantearon un
agravio en el sentido que sostiene y, en consecuencia, no
puede hablarse de que la autoridad administrativa no atendió en
su literalidad un agravio que ni siquiera fue planteado como tal.
Respecto al argumento de que la CFC resolvió de manera
ilegal el agravio tercero del recurso de reconsideración
promovido por Probiomed (cuarto del recurso promovido por
Alfonso Salvador Huerta Suárez), pues analizó este argumento
únicamente refiriéndose a la persona física mencionada, y no a
129
R.A. 253/2011
lo expuesto por la farmacéutica, el mismo se califica de
infundado, en atención a las consideraciones siguientes:
Previo al análisis del argumento en cuestión, debe decirse
que el agravio tercero del recurso de reconsideración
promovido por Probiomed, es idéntico al contenido del agravio
cuarto del recurso de reconsideración hecho valer por Alfonso
Salvador Huerta Suárez; esto es, su contenido es análogo,
debiéndose destacar que los argumentos de defensa se
encuentran mezclados, es decir, en ambos agravios se
encuentran argumentos de defensa respecto de la persona
moral como de la persona física, sin que se encuentren
diferenciados por quien lo promueve.
Precisado lo anterior, debe decirse que contrario al dicho
de la quejosa, la CFC si dio contestación a los argumentos
esgrimidos respecto de Probiomed, como se demostrará a
continuación.
De la lectura del agravio tercero del recurso de
reconsideración presentado por Probiomed (mismo que es
idéntico al agravio cuarto promovido por Alfonso Salvador
Huerta Suárez), se advierte, como se anticipó, que el mismo
contiene argumentos de defensa enfocados en demostrar la
ilegalidad de la resolución de la CFC tanto por lo que hace a la
persona moral quejosa, como en lo tocante a la persona física
que laboraba para dicha empresa; sin embargo, de lo que se
duele aquélla es que la autoridad sólo emitió pronunciamiento
en lo tocante a la persona física, mas no así respecto de las
argumentaciones enfocadas a la persona moral, afirmación que
se estima incorrecta.
130
R.A. 253/2011
De la lectura del agravio tercero hecho valer por
Probiomed, se desprende que los argumentos de defensa
concernientes a la persona moral quejosa, sustancialmente
fueron los siguientes:
1. La CFC omite presentar el nexo causal entre el
promedio anual de posturas y un acuerdo colusivo y el nexo
causal entre las posturas de la quejosa y un acuerdo colusivo.
2. La CFC omite considerar que el promedio anual de
posturas y las posturas de la farmacéutica quejosa se explican
por las bases de licitación del IMSS, que declara que las
posturas ganadoras son precios aceptables para dicho instituto.
3. La normatividad sobre precios aceptables explica que
la quejosa tiene una conducta compatible con una empresa que
maximiza sus utilidades de manera independiente de sus
competidores.
4. La CFC no presenta prueba plena de que existen
turnos para ganar y perder en las licitaciones en que participó la
empresa quejosa.
5. El método visual empleado por la CFC no constituye
prueba plena al no mostrar ningún nexo causal entre el hecho
probado que son las posturas de precios ofertadas en las
licitaciones y el hecho por probar que es la asignación de turnos
para ganar y perder.
6. La CFC no muestra una regla que con un margen de
certidumbre y repetibilidad revele la existencia de un acuerdo.
7. La CFC omite explicar cómo se reparten las ganancias
objeto de un acuerdo colusivo.
8. La CFC en su afirmación de que existen turnos para
ganar y perder no considera la participación de otras empresas
131
R.A. 253/2011
que también concursaron en las licitaciones y ganaron con
precios similares a los investigados.
9. La resolución es ilegal porque no considera la
normatividad para asignar licitaciones.
En relación con lo expuesto, de la lectura a la resolución
que constituye el acto reclamado, se aprecia que en las páginas
55, 92 y 150 la CFC dio contestación a los argumentos
expuestos tanto por la empresa quejosa como por la persona
física, pues en la página 55, analizó lo relativo al “Esquema de
licitaciones del IMSS”, haciendo referencia tanto a los
argumentos de Probiomed como de Alfonso Salvador Huerta;
del mismo modo, en la página 92 inició el análisis del “Patrón de
las Posturas” refiriéndose también tanto a la farmacéutica como
a su empleado, por lo que no es cierto el hecho de que solo
haya contestado los argumentos atinentes a la persona física,
pues si bien no se niega que lo hizo de este modo, ello sólo
ocurrió al dar contestación a los argumentos que expresamente
incumbían a Alfonso Salvador Huerta Suárez, por lo que se
estima que la CFC si contestó en su integridad los
planteamientos hechos valer tanto por la persona física
sancionada como por la moral quejosa, por lo que en su caso
se debieron desvirtuar las respuestas ofrecidas por la autoridad,
pues se ofrecen elementos que justifican la decisión aunque no
se den exactamente en el orden y estilo que la quejosa exige o
pretende.
Respecto al argumento de que la CFC resolvió de manera
ilegal el agravio cuarto del recurso de reconsideración
promovido por Probiomed (quinto del recurso promovido por
Alfonso Salvador Huerta Suárez), pues analizó este argumento
132
R.A. 253/2011
únicamente refiriéndose a la persona física mencionada, y no a
lo expuesto por la farmacéutica, el mismo se califica de
infundado, por las razones que se exponen a continuación.
En principio, se destaca que el agravio cuarto del recurso
de reconsideración hecho valer por la moral quejosa es idéntico
al agravio quinto del recurso de reconsideración promovido por
Alfonso Salvador Huerta Suárez, y en ambos se reclama, de
manera sustancial, que la resolución que constituye el acto
reclamado contraviene lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley
Federal de Competencia Económica, debido a que la CFC
debió decretar el cierre de la investigación que dio origen al
oficio de presunta responsabilidad al haber transcurrido en
exceso el plazo de sesenta días por inactividad procesal que
señala el precepto en mención.
Precisado lo anterior, es incorrecto lo afirmado por la
quejosa, pues la CFC si dio contestación al planteamiento
concerniente a la caducidad por inactividad procesal como se
desprende de las páginas 42 a 48 de la resolución al recurso de
reconsideración, arribando a la conclusión de que no se había
actualizado la figura invocada, sin que pase desapercibido que
en el rubro denominado “1.4. CADUCIDAD DEL EXPEDIENTE”,
solo hace referencia a Alfonso Salvador Huerta Suárez y no a
Probiomed; sin embargo, ello no es motivo suficiente para
estimar que dejó de contestar el argumento propuesto a estudio
por la empresa quejosa, pues como se dijo en líneas que
anteceden, ambos quejosos hicieron valer idéntico argumento,
al cuál dio contestación la CFC, y el solo hecho de que no se
haya hecho referencia expresa a Probiomed, no quiere decir
que se le dejó de contestar su argumento, pues el razonamiento
133
R.A. 253/2011
relativo a la caducidad por inactividad procesal fue analizado y
desestimado por la autoridad, por lo que, en todo caso, debió
desestimar los motivos que la CFC tuvo en cuenta para decidir
en el sentido que lo hizo.
Aunado a lo anterior, se destaca que este Tribunal al
resolver el agravio que motivó revocar la sentencia dictada por
el juez de origen, analizó el tema relativo a la caducidad por
inactividad
procesal,
concluyendo
que
contrario
a
lo
considerado por éste, sí se habían realizado actuaciones en el
intervalo de tiempo analizado y, además, que no habían
transcurrido más de sesenta días en ese periodo como lo exige
la ley.
En lo tocante al argumento de que la CFC no analizó el
agravio séptimo del recurso de reconsideración hecho valer por
Probiomed; esto es, no se atendió a los argumentos ahí
contenidos, el mismo se califica de fundado pero inoperante,
por las razones siguientes:
Asiste la razón a la quejosa cuando afirma que la CFC no
emitió pronunciamiento alguno respecto del agravio séptimo
hecho valer en su recurso de reconsideración, pues de la
lectura íntegra que se realice a la resolución que constituye el
acto reclamado, se observa que no existe pronunciamiento
alguno respecto de lo ahí planteado.
En el agravio séptimo del recurso de reconsideración, la
quejosa planteó, básicamente, que el cálculo de la multa
impuesta a la empresa quejosa no está motivada, pues la
autoridad parte de un análisis y datos incorrectos al momento
134
R.A. 253/2011
de determinar cuál es el supuesto beneficio o capacidad
económica para imponer la multa máxima prevista en la ley de
la materia. Que los márgenes de beneficio de la quejosa en los
años de 2003, 2004, 2005 y 2006 por su participación en las
licitaciones del IMSS fueron de 9.6%, 5.6%, 13.3% y -120.2%, y
que estos márgenes de beneficio se obtienen con base en los
costos de producción proporcionados a solicitud de la CFC,
siendo que estos difieren totalmente de un supuesto sobre
cobro de 59.6% señalado en la resolución impugnada, por lo
que la autoridad no explica los criterios para determinar el sobre
cobro.
Si bien es cierto que la autoridad responsable no contestó
este motivo de disenso, también lo es que la imposición de la
multa si se encuentra debidamente motivada, por lo siguiente.
Como se desprende de las páginas 506 y 521 a 525 de la
resolución final de veintiocho de enero de dos mil diez, en ellas
la CFC expone los motivos y fundamentos de la sanción que se
impone, y a fin de clarificar lo anterior, se transcribe la parte que
refleja lo dicho:
“(…)
8. SANCIÓN
OCTAVA.- Toda vez que se ha acreditado la
práctica monopólica absoluta prevista en el artículo
9º, fracción IV, de la LFCE y tomado en
consideración el artículo segundo transitorio de la
LFCE, que a su letra enuncia lo siguiente:
“Artículo Segundo. A las infracciones cometidas antes de la entrada en
vigor del presente Decreto les serán aplicables las sanciones previstas
por la Ley vigente al momento de su comisión”.
135
R.A. 253/2011
Con fundamento en el artículos 35, fracción IV y
segundo transitorio de la LFCE y tomando en
consideración que conforme al artículo 36 del citado
ordenamiento al momento de imponer una sanción
pecuniaria esta autoridad debe considerar la
gravedad de la infracción; el daño causado; los
indicios de intencionalidad; la participación del
infractor en los mercados; el tamaño del mercado
afectado; la duración de la práctica monopólica que
se sanciona y la reincidencia o antecedentes del
infractor, así como su capacidad económica, a
continuación se procede al análisis de tales
requisitos por lo que se refiere a cada uno de los
coadyuvantes y se imponen las multas que
corresponden a cada uno de ellos.
(…)
4)
En cuanto a Probiomed, S.A de C.V. se
manifiesta:
GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN
La conducta realizada por Probiomed, S.A de C.V.
es de gravedad alta, en virtud de que opera en
forma coordinada con sus competidores, de tal
forma que se alternaron las posturas ganadoras y
perdedoras en las licitaciones convocadas por el
IMSS con la finalidad de mantener elevados los
precios a los que le suministraban a la entidad
licitante en comento las claves 1050 y 1051 de
insulina humana.
Con esta conducta, la responsable afecto al erario
público, dado que los procesos en los que
participaron consisten en compras del sector
público y en especial, por tratarse de un producto
que influye en el cumplimiento de los planes y
programas de gobierno en el sector salud.
En efecto, la insulina humana se utiliza para
controlar una de las enfermedades que padece la
sociedad mexicana: la diabetes mellitus.
La conducta de Probiomed, S.A de C.V. es una
práctica monopólica violatoria de la fracción IV del
artículo 9º de la LFCE, ordenamiento reglamentario
del artículo 28 de la Constitución que la Segunda
136
R.A. 253/2011
Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la
Nación ha declarado como de orden público e
interés social, de conformidad con las siguientes
jurisprudencias con rubro: “SUSPENSIÓN DEFINITIVA.
NO PROCEDE CONCEDERLA CONTRA LOS ACTOS
PROHIBITIVOS CONTENIDOS EN LAS RESOLUCIONES
EMITIDAS POR LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA
ECONÓMICA, APOYADAS EN EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY
FEDERAL
RELATIVA,
PUES
DE
OTORGARSE
SE
INCORPORARÍAN
A
LA
ESFERA
JURÍDICA
DEL
GOBERNADO DERECHOS QUE NO TENÍA ANTES DE LA
EMISIÓN DE TALES ACTOS” y “SUSPENSIÓN EN EL JUICIO
DE AMPARO. NO PROCEDE CONCEDERLA CONTRA LOS
REQUERIMIENTOS DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN
FORMULADOS
POR
LA
COMISIÓN
FEDERAL
DE
COMPETENCIA EN EJERCICIO DE SUS FUNCIONES PARA
INVESTIGAR PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, POR QUE DE
OTORGARSE SE AFECTARÍA EL INTERÉS SOCIAL Y SE
CONTRAVENDRÍAN DISPOSICIONES DE ORDEN PÚBLICO”,
las cuales por economía procesal se tienen que por
transcritas como si a la letra se insertasen en obvio
de repeticiones innecesarias.
DAÑO CAUSADO
El acuerdo colusorio alcanzado por Probiomed, S.A
de C.V. con sus competidores, menoscaba el
proceso de competencia y libre concurrencia en el
mercado de licitaciones de medicamentos en el
sector salud, al constituir una práctica monopólica
absoluta que se considera daña per se al
funcionamiento eficiente del mercado, al traducirse
en la actuación de dos ó más agentes económicos,
que deberían actuar de manera independiente y
autónoma. Al existir un acuerdo entre competidores
para establecer, concertar y coordinar las posturas
en las licitaciones públicas del IMSS tratándose de
insulina humana (claves 1050 y 1051), que se
presentaron posturas superiores a las que
resultarían de una licitación en la que los
participantes actuaran de manera independiente.
Al aumentar los precios de los medicamentos para
el convocante, las empresas responsables
obtuvieron ganancias económicas mayores a las
que obtendrían de no existir el acuerdo colusorio,
en detrimento del IMSS.
137
R.A. 253/2011
En concreto, las ganancias indebidas que obtuvo
Probiomed, S.A de C.V. de los procesos de
licitación de dos mil tres a dos mil seis se detallan a
continuación:
Grupo I
Empresa
Probiomed
Importe
Ganado
164.4
Disminución
en Posturas
61.3
Caída en
Costos
25.0%
Sobrecobro
59.6
Nota: Cifras en millones de pesos
Las ganancias extraordinarias se estimaron como el
importe adicional que obtuvo Probiomed, S.A de
C.V. por ofrecer un precio mayor bajo un
comportamiento coordinado al que ofrecieron una
vez que se presentaron factores de mayor
competencia. El cálculo se realizó como el
porcentaje de cambio en las posturas ofrecidas
menos el porcentaje de disminución de costos por
el importe ganado. El porcentaje de disminución de
posturas se estimó con base en el cambio de dos
mil cinco a dos mil seis de sus posturas; en tanto
que la disminución de costos se basó en
información aportada por los emplazados,
tomándose la mayor disminución del costo.
INDICIOS DE INTENCIONALIDAD
Como se vio a lo largo de la presente resolución,
los contratos, convenios, arreglos o combinaciones
entre agentes económicos competidores entre sí,
cuyo objeto o efecto es el establecimiento,
concertación y coordinación de posturas en las
licitaciones públicas del IMSS no hubieran podido
tener lugar de no haber intencionalidad de las
partes contratantes.
El patrón de posturas demostró que la alternancia
en las posiciones ganadoras y perdedoras no
podían darse como una simple coincidencia, sino
que requirió de una acuerdo colusorio para
repartirse los importes de las licitaciones y obtener
ganancias mayores a aquellas que habrían
obtenido si hubieran participado en forma individual.
PARTICIPACIÓN DEL INFRACTOR EN EL MERCADO Y
TAMAÑO DEL MERCADO AFECTADO
138
R.A. 253/2011
La participación de cada uno de los agentes
económicos responsables en los mercados se
determina en relación con las subastas en las que
han intervenido exitosamente.
En el caso de la insulina humana, la siguiente tabla
desglosa en cuántas licitaciones resultó Probiomed,
S.A de C.V. ganador (G) y en cuántas, perdedor (P)
del total en que participó en el período de dos mil
tres a dos mil seis:
Licitaciones ganadas y perdidas
EMPRESA
Probiomed
G
54
1050
P
TOTAL
16
70
1051
G
37
P
15
TOTAL
52
Las ventas realizadas por Probiomed, S.A de C.V.
al IMSS, respecto de las claves 1050 y 1051 se
exponen a continuación:
Participación de dos mil tres a dos mil seis
Empresa
Probiomed
Total
164.4
%
18%
Nota: Cifras en millones de pesos.
El tamaño del mercado afectado corresponde al
total de las ganancias obtenidas por todos los
postores en las licitaciones de dos mil tres a dos mil
seis, esto es a 921.4 (novecientos veintiuno punto
cuatro) millones de pesos.
DURACIÓN DE LA PRÁCTICA
En las dos claves de insulina humana, durante el
periodo de dos mil tres hasta al menos todo el año
dos mil cinco, las posturas promedio tanto
ganadoras como perdedoras de los cuatro
principales ganadores son prácticamente idénticas,
Además, durante este período las posturas de
estos participantes prácticamente no cambian de un
año a otro. Sin embargo, en el dos mil seis las
posturas de estos participantes caen de manera
dramática, ante la participación creciente de
DIMESA con una postura agresiva a la baja en
relación a la observada durante dos mil tres a dos
mil cinco. En virtud de lo anterior, se considera que
el periodo de dos mil tres a dos mil cinco es un
cálculo observador para definir la duración de la
139
R.A. 253/2011
práctica. Ello, dado que, si bien es cierto que los
precios decayeron dramáticamente en dos mil seis,
aún se nota un mantenimiento mayor de los precios
con respecto de las posturas de dos mil siete, de la
siguiente manera:
Postura promedio ganadora (pesos)
2003
2004
2005
1050
155.14
155.64
152.57
1051
155.36
156.12
152.83
2006
55.07
54.60
2007
32.55
31.16
ANTECEDENTES DEL INFRACTOR
No obra en los archivos de esta Comisión
expediente donde se haya impuesto una multa
como sanción a Probiomed, S.A de C.V. por la
comisión de una conducta contraria a la LFCE.
REINCIDENCIA
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua
Española, por reincidencia se entiende la
reiteración de una misma culpa o defecto. Es decir,
la repetición de un hecho contrario a la ley,
generalmente relacionado con la peligrosidad. En
los archivos de esta Comisión no obra constancia
alguna relativa a que Probiomed, S.A de C.V. haya
incurrido en reincidencia.
CAPACIDAD ECONÓMICA
De acuerdo con los elementos que obran en el
expediente, se cuenta tanto con los estados
financieros de dos mil cuatro y dos mil cinco
referentes a Probiomed, S.A de C.V. , de los que se
advierte lo siguiente58:
58
Esta tabla no contiene datos pues en la resolución final se suprimieron los mismos
argumentando que dicha información se había clasificado como confidencial en términos
del artículo 31 bis de la LFCE.
140
R.A. 253/2011
Por otro lado, también resulta útil para calcular su
capacidad económica las ganancias que obtuvo de
las licitaciones ganadas de las claves 1051 y 1051
durante dos mil tres a dos mil seis que fue de:
Empresa
Probiomed
Total
164.4
Nota: Cifras en millones de pesos
Por lo anterior, una vez considerados la totalidad de
los elementos previstos en el artículo 36 de la LFCE
y que el daño por parte de Probiomed, S.A de C.V.
al erario público superó los 59.6 (cincuenta y nueve
punto seis) millones de pesos, con fundamento en
la fracción IV del artículo 35 de la LFCE, se le
impone una multa máxima prevista en dicho
precepto normativo, esto es, una multa por la
cantidad de $21´547,500.00 M.N. (veintiún
millones quinientos cuarenta y siete mil
quinientos pesos), equivalente a trescientas
setenta y cinco mil veces el salario mínimo general
vigente en el Distrito Federal para dos mil diez, que
es de $57.46 (cincuenta y siete pesos 46/100 M.N.)
la cual corresponde al 1.71% (uno punto setenta y
un por ciento) del total de sus activos para el año
dos mil cinco.
(…)”
De la anterior transcripción se desprende que se
determinó imponer una sanción al haberse acreditado la
práctica monopólica prevista en el artículo 9°, fracción IV, de la
LFCE y, por tal motivo, se decidió imponer una multa con apoyo
en los artículos 35, fracción IV, y 36 del mismo ordenamiento,
siendo que para su imposición se tomó en cuenta la gravedad
de
la
infracción,
el
daño
causado,
los
indicios
de
intencionalidad, la participación de infractor en los mercados, el
tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica y la
reincidencia o antecedentes del infractor, así como su
capacidad económica.
141
R.A. 253/2011
Esto es, la explicación y justificación de la sanción
contiene los preceptos legales y motivos en que se apoya, por
lo que no asiste la razón en cuanto a que carece de la debida
fundamentación y motivación legal, pues como se advierte de la
transcripción, se determinó imponer la sanción económica al
haberse acreditado la práctica prevista en el artículo 9°, fracción
IV, de la LFCE, aportándose además los motivos y razones con
base en los cuales se impuso la cantidad que por concepto de
multa se tendrá que pagar.
Ahora bien, por lo que respecta en específico al
argumento de que la sanción se basa en datos incorrectos al
momento de determinar cuál es el supuesto beneficio o
capacidad económica, pues los márgenes de beneficio de la
quejosa en los años de 2003, 2004, 2005 y 2006 por su
participación en las licitaciones del IMSS fueron de 9.6%, 5.6%,
13.3% y -120.2%, y que estos márgenes de beneficio se
obtuvieron
con
base
en
los
costos
de
producción
proporcionados a solicitud de la CFC, siendo que estos difieren
totalmente de un supuesto sobre cobro de 59.6% señalado,
debe puntualizarse lo siguiente.
La CFC al individualizar la sanción, y en específico en el
rubro de “DAÑO CAUSADO”, sostuvo que las ganancias
indebidas de la empresa quejosa en los procesos de licitación
de dos mil tres a dos mil seis son los siguientes:
“DAÑO CAUSADO
El acuerdo colusorio alcanzado por Probiomed, S.A
de C.V. con sus competidores, menoscaba el
142
R.A. 253/2011
proceso de competencia y libre concurrencia en el
mercado de licitaciones de medicamentos en el
sector salud, al constituir una práctica monopólica
absoluta que se considera daña per se al
funcionamiento eficiente del mercado, al traducirse
en la actuación de dos ó más agentes económicos,
que deberían actuar de manera independiente y
autónoma. Al existir un acuerdo entre competidores
para establecer, concertar y coordinar las posturas
en las licitaciones públicas del IMSS tratándose de
insulina humana (claves 1050 y 1051), que se
presentaron posturas superiores a las que
resultarían de una licitación en la que los
participantes actuaran de manera independiente.
Al aumentar los precios de los medicamentos para
el convocante, las empresas responsables
obtuvieron ganancias económicas mayores a las
que obtendrían de no existir el acuerdo colusorio,
en detrimento del IMSS.
En concreto, las ganancias indebidas que obtuvo
Probiomed, S.A de C.V. de los procesos de
licitación de dos mil tres a dos mil seis se detallan a
continuación:
Grupo I
Empresa
Probiomed
Importe
Ganado
164.4
Disminución
en Posturas
61.3
Caída en
Costos
25.0%
Sobre cobro
59.6
Nota: Cifras en millones de pesos
Las ganancias extraordinarias se estimaron como el
importe adicional que obtuvo Probiomed, S.A de
C.V. por ofrecer un precio mayor bajo un
comportamiento coordinado al que ofrecieron una
vez que se presentaron factores de mayor
competencia. El cálculo se realizó como el
porcentaje de cambio en las posturas ofrecidas
menos el porcentaje de disminución de costos por
el importe ganado. El porcentaje de disminución de
posturas se estimó con base en el cambio de dos
mil cinco a dos mil seis de sus posturas; en tanto
que la disminución de costos se basó en
información aportada por los emplazados,
tomándose la mayor disminución del costo.”
143
R.A. 253/2011
Ahora bien, en el pie de página 316, que corresponde al
cuadro recién transcrito, se sostuvo que el impacto de la
práctica se calculó como el producto del importe ganador por
cada participante entre dos mil tres y dos mil seis, y la
disminución de posturas (producto de la entrada de nuevos
participantes), ajustada por la caída en costos.
En el último párrafo de la página 522 de la resolución
final, se sostuvo que las ganancias extraordinarias se estimaron
como el importe adicional que obtuvo Probiomed, por ofrecer un
precio mayor bajo un comportamiento coordinado al que
ofrecieron una vez que se presentaron mayores factores de
competencia. El cálculo se realizó como el porcentaje de
cambio en las posturas ofrecidas menos el porcentaje de
disminución de costos por el importe ganado. El porcentaje de
disminución de posturas se estimó con base en el cambio de
dos mil cinco a dos mil seis de sus posturas; en tanto que la
disminución de costos se basó en información aportada por los
emplazados, tomándose la mayor disminución del costo.
Como se ve, si se ofrecieron datos y razones por las
cuales se arribó a la conclusión ahí descrita, por lo que si en el
caso específico se aduce que los márgenes de beneficio y
sobrecobro
son
documentación
incorrectos,
fehaciente
y
debió
no
solo
probarlo
realizando
con
la
meras
afirmaciones sin sustento alguno.
Por lo que respecta al tema de la multa impuesta por la
CFC, la parte quejosa hace valer, sustancialmente, los
siguientes argumentos:
144
R.A. 253/2011
1. Que es incorrecto lo sostenido por la autoridad en el
sentido de que la segunda resolución notificada, solamente es
la individualización de la primera en donde la multa fue
impuesta, pues es obvio que la multa no ha sido impuesta sino
hasta el momento en que se determina el monto de la misma,
no siendo sostenible que una multa se impuso pero solo falta
determinarla.
2. Que la autoridad carecía de elementos para fijar la
multa y motivarla correctamente, por lo que tuvo que recurrir a
un requerimiento adicional de información respecto de los
ingresos del quejoso.
3. Que resulta ilegal la sanción impuesta por el solo hecho
de que la autoridad ejerció ilegalmente las facultades para
allegarse de la información que le sirvió de sustento y
motivación para fijar el monto de la multa, puesto que habiendo
concluido el expediente, no tenía posibilidades para exigir
información fuera de plazo.
Los argumentos expuestos se consideran infundados, de
conformidad con las consideraciones siguientes:
En el recurso de reconsideración interpuesto en contra de
la determinación de once de marzo de dos mil diez (en la cual
se determina imponer al quejoso Alfonso Salvador Huerta
Suárez una multa en cantidad de $74,525.62 [setenta y cuatro
mil quinientos veinticinco pesos 62/100 m.n.]), hizo valer en sus
agravios primero y tercero, sustancialmente, los argumentos
consistentes en: i) el artículo 33, fracción VI, de la Ley Federal
de Competencia Económica sólo otorga facultad a la CFC de
145
dictar
una
resolución
que
ponga
R.A. 253/2011
fin
al
procedimiento
administrativo y, por tanto, una vez emitida la resolución,
precluye su facultad para dictar una segunda resolución
complementaria; esto es, no puede dictar dos resoluciones; ii) la
CFC ya no se encontraba facultada para solicitar información y
documentación adicional a efecto de individualizar la sanción,
pues dicho derecho ya había precluido.
De lo anterior se advierte que los argumentos vertidos en
sus agravios primero y tercero del recurso de reconsideración
interpuesto en contra de la determinación en la que se
individualiza la sanción económica, son coincidentes en su
esencia con los temas propuestos en el presente concepto de
violación, consistentes en que es ilegal que la CFC haya
emitido dos resoluciones y que ésta carecía de facultades para
requerir información adicional a efecto de individualizar la
sanción económica impuesta.
Sobre estos temas, la autoridad CFC al resolver el
recurso de reconsideración59, contestó lo siguiente:
“5.9. EMISIÓN DE DOS RESOLUCIONES.
a) Alfonso Salvador Huerta Suárez dijo:
La resolución viola las fracciones IV, V y VI del artículo
33 de la LFCE, porque carece de una debida
motivación y la Comisión ya no se encontraba facultada
para solicitar información y documentación al
responsable. Dicha facultad había precluido al
consumarse el procedimiento administrativo con la
“Primera Resolución” emitida por el Pleno el veintiocho
de enero de dos mil diez y dado que sólo puede
ejercitarse una vez, resulta ilegal la segunda resolución.
(…)
59
Páginas 542 a 544 de la resolución al recurso de reconsideración que obra en el legajo
de pruebas 1.
146
R.A. 253/2011
Los argumentos expresados por los recurrentes son
infundados.
Para decir lo anterior, debe señalarse que, por medio
de resolución fecha veintiocho de enero del presente se
emitió resolución en el expediente IO-003-2006, en el
cual se señalaron como responsables de la comisión de
una práctica monopólica entre otros a Alfonso Salvador
Huerta Suárez, Ericka Helga Frettlohr Meza, Jesús
Héctor Hernández Herrera y a Jorge Alberto Silis
Franck, en donde fueron debidamente notificados del
inicio del procedimiento administrativo seguido en forma
de juicio, en él tuvieron oportunidad de exponer sus
defensas y probar a su favor; sin embargo, estos
elementos no fueron suficientes para desvirtuar a su
favor lo establecido dentro del oficio de probable
responsabilidad. Es por ello que en la resolución de
fecha veintiocho de enero del presente año esta
autoridad impuso una multa por la comisión de una
práctica monopólica absoluta, argumentando en tal
documento las disposiciones legales aplicadas al caso
y la motivación que daba como consecuencia tal
resultado, siendo que únicamente en acuerdo de fecha
once de enero de dos mil diez se determinó el monto de
la multa que ya había sido impuesta con anterioridad.
Esto es así, ya que es en la resolución de fecha
veintiocho de enero en donde se les impuso la sanción
a Alfonso Salvador Huerta Suárez, Ericka Helga
Frettlohr Meza, Jesús Héctor Hernández Herrera y a
Jorge Alberto Silis Franck; mismo documento a través
del cual se les requiere proporcionar la información
relativa a su situación económica a fin de estar en
conocimiento de ésta, para realizar una adecuada
estimación razonada de la cantidad a imponer de
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 36 de la LFCE, y
que corresponde a la responsabilidad determinada por
la comisión de una práctica monopólica. Por su parte,
es en el acuerdo de fecha once de marzo de dos mil
diez en el que se les tiene por desahogado el
requerimiento realizado y se determina cantidad líquida
de la multa impuesta previamente.
Entonces, es claro que no se trata de resoluciones
distintas, sino que en primer término la multa ya se
había impuesto en la resolución que correspondía y
únicamente se determinó el monto de ésta, en acuerdo
de fecha once de marzo de dos mil diez. Luego
entonces, éstos se encuentran intrínsecamente
relacionados y jurídicamente no son independientes el
uno del otro.
147
R.A. 253/2011
Asimismo, no se puede dejar de observar que el hecho
de requerir información de situación económica es en
su beneficio, ya que esto dota a la comisión de los
elementos suficientes para determinar la cantidad de la
misma de manera que ésta no resulte excesiva o en su
perjuicio, a fin de que puedan cubrir con sus
necesidades elementales. Es así que esto legitima y
completa la garantía de audiencia y debido proceso a
favor de Alfonso Salvador Huerta Suárez, Ericka Helga
Frettlohr Meza, Jesús Héctor Hernández Herrera y a
Jorge Alberto Silis Franck.
No es posible tomar en cuenta, de la manera que
pretenden los recurrentes, que se separe el contenido
de la resolución de veintiocho de enero y el acuerdo
once de marzo del presente año porque el hecho de
cuantificar el monto de la multa únicamente implica la
determinación en cantidad líquida de la responsabilidad
de las partes que fueron sancionadas, por lo que no
existe ilegalidad en el actuar de esta autoridad.
(…)”
De la anterior transcripción se desprende que la CFC
estimó que en la resolución final al procedimiento de
investigación de veintiocho de enero de dos mil diez, es en la
cual se determinó imponer una sanción económica a las
personas
físicas
descritas
por
haberse
acreditado
su
participación directa en la comisión de la práctica monopólica
absoluta investigada, mismo documento en el cual se les
requirió proporcionar información relativa a su situación
económica a fin de realizar una estimación razonada de la
cantidad a imponer, siendo en el acuerdo de once de marzo de
dos mil diez en que se tuvo por desahogado dicho
requerimiento y se individualizó la cantidad líquida impuesta.
Continúa argumentando la CFC que, en consecuencia, no
se trata de dos resoluciones distintas, además de que el hecho
de requerir información adicional atinente a su situación
económica es en beneficio de los sancionados, pues dota a la
148
R.A. 253/2011
autoridad de elementos suficientes para determinar la cantidad
de manera que ésta no resulte ruinosa o excesiva.
Consideraciones éstas que son compartidas por este
Tribunal, en lo esencial, por lo siguiente:
Respecto al argumento de que es ilegal el hecho de que
se hayan emitido dos resoluciones, es errónea dicha afirmación,
pues no puede hablarse de que la CFC haya emitido dos
resoluciones
culminatorias
del
mismo
procedimiento
de
investigación, sino que como lo sostiene, es la resolución de
veintiocho de enero de dos mil diez la resolución final a que
hace alusión el artículo 33, fracción VI, de la Ley Federal de
Competencia Económica.
Ahora bien, es en dicha resolución, de conformidad con el
resolutivo tercero, en la cual se tuvo por acreditada la
participación directa en la comisión de la práctica monopólica
absoluta investigada de, entre otros agentes, Alfonso Salvador
Huerta Suárez.
En el resolutivo duodécimo, se determinó imponer una
multa, entre otros, a Alfonso Salvador Huerta Suárez, así como
requerirles para que en el término de cinco días presentaran
documentos idóneos que acrediten su capacidad económica,
apercibidos de que en caso de no hacerlo, se presumirá que
cuentan con la capacidad económica suficiente para solventar
la multa máxima prevista en la ley. Los resolutivos a que se ha
hecho alusión dicen lo siguiente:
“(…)
TERCERO: Se acredita la participación directa en la
comisión de la práctica monopólica absoluta, prevista en
149
R.A. 253/2011
el artículo 9°, fracción IV, de la LFCE, por parte de
Ericka Helga Frettlohr Meza, Jesús Héctor Hernández
Herrera, Eduardo Osorio Traconis, Manuel Vázquez
Blanco, Jorge Alberto Silis Franck, Carlos Arturo
Villaseñor López, Eduardo Aquino Maldonado y Alfonso
Salvador Huerta Suárez.
(…)
DÉCIMO SEGUNDO.- Con fundamento en los artículos
35, fracción VII, y 36 de la LFCE se impone una multa a
Ericka Helga Frettlohr Meza, Jesús Héctor Hernández
Herrera, Eduardo Osorio Traconis, Manuel Vázquez
Blanco, Jorge Alberto Silis Franck, Carlos Arturo
Villaseñor López, Eduardo Aquino Maldonado y Alfonso
Salvador Huerta Suárez, para lo cual, con fundamento
en los artículos 34, fracción I, y 34 Bis de la LFCE y 42
del Reglamento Interior de la Comisión Federal de
Competencia, se les requiere para que, en un plazo de
cinco días contados a partir del día siguiente al en que
surta efectos la notificación de esta resolución,
presenten ante esta autoridad los documentos idóneos
que acrediten su capacidad económica, apercibido de
que en el caso de no hacerlo este órgano
desconcentrado presumirá que cuenta con la capacidad
económica suficiente para solventar la multa máxima
prevista en la fracción VII del artículo 35 de la LFCE.
(…)”
De lo anterior se desprende que, en efecto, la resolución
de veintiocho de enero de dos mil diez es la que puso fin al
procedimiento de investigación y es en la misma en la que se
determinó imponer una multa como sanción sin individualizar
su monto al carecer de elementos objetivos que permitieran
establecerla, por lo que en el propio documento se hizo un
requerimiento de documentos que reflejaran la situación
económica de cada uno, a efecto de contar con elementos
objetivos que permitieran imponer una sanción acorde con las
capacidades económicas personales para que la sanción no
resultase ruinosa o excesiva.
Sostener lo contrario o argumentar en contra de dicho
requerimiento de información significaría que la CFC impusiera
150
R.A. 253/2011
una sanción económica sin contar con los elementos
adecuados que permitan imponer una multa razonable y
acorde con la capacidad económica de cada uno.
Por tanto, el hecho de que se haya impuesto la multa y
con posterioridad se haya individualizado la cantidad liquida, no
puede considerarse como el dictado de dos resoluciones
finales paralelas.
En efecto, si bien debe reconocerse que los artículos
citados en la resolución final como fundamento para requerir
información a la parte aquí quejosa sancionada (persona
física), con el propósito de individualizar objetivamente el
monto de la multa, no confieren expresamente la facultad a la
autoridad responsable de hacer requerimientos de esa especie
y para el fin descrito, lo cierto es que ello no resulta una
actuación ilegal que perjudique en modo alguno a los
sancionados.
Lo anterior se estima así, pues es hasta el momento en
que se dicta la resolución que pone fin al procedimiento de
investigación cuando, finalmente, se determina si la persona
investigada cometió una conducta contraria a la ley o no, por lo
que, en atención al principio de legalidad y seguridad jurídica,
es indudable que si la CFC no cuenta con elementos que
reflejen la capacidad económica del sancionado, no podrá
individualizarla correctamente, siendo que el requerimiento
efectuado redunda en un beneficio para el agente investigado,
pues se le brinda la posibilidad de proporcionar los documentos
idóneos que acrediten su situación económica a efecto de que
el quantum de la multa impuesta no resulte ruinosa o excesiva,
151
R.A. 253/2011
por lo que es difícil ver como una ilegalidad o exceso el hecho
de que se requieran documentos que reflejen la situación
patrimonial del sancionado, pues como se ha explicado, es en
su beneficio.
Además, si atendemos al texto del artículo 36 de la LFCE
vigente al momento de los hechos, el mismo dispone que en la
imposición de una multa, la CFC deberá “considerar la
gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de
intencionalidad, la participación del infractor en los mercados,
el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica o
concentración y la reincidencia o antecedentes del infractor, así
como su capacidad económica”, de lo que se desprende que
es incuestionable que la autoridad tiene la obligación de
considerar todos estos aspectos en su conjunto al momento de
imponer una sanción, ello con el propósito de que sea lo mas
adecuada y proporcional posible; por ello, si no se cuenta con
datos que permitan conocer la capacidad económica del
infractor, a efecto de cumplir con lo dispuesto en el numeral a
que se ha hecho referencia y brindar certeza jurídica al
particular, por lo cual es pertinente la realización de un
requerimiento como el que efectivamente se hizo.
Por otro lado, respecto al argumento de que la facultad
para requerir información ya había precluido, también se
considera desacertado, por lo siguiente:
El argumento de la quejosa descansa en el razonamiento
de que es ilegal que la CFC haya requerido documentación
que reflejara la capacidad económica del infractor a efecto de
152
R.A. 253/2011
determinar el quantum de la sanción económica, pues ello sólo
pudo hacerlo durante la etapa de investigación.
Como se anticipó, es erróneo el razonamiento de la
quejosa, pues confunde la facultad que tiene la CFC para
requerir información durante la etapa de investigación, con el
requerimiento que realizó una vez dictada la resolución final,
pues la finalidad y propósito de ambos es distinta. El artículo 31
de la LFCE, dispone que la CFC podrá requerir los informes y
documentos que estime relevantes y pertinentes para realizar
sus investigaciones; esto es, el requerimiento de información a
que hace referencia este numeral (y que es en el cual el
quejoso funda su pretensión) corresponde a la etapa de
investigación que se realiza para determinar la existencia o no
de una práctica anticompetitiva prohibida en la ley de la
materia.
Por
otro
lado,
el
requerimiento
de
documentos
reveladores de la capacidad contributiva del infractor se da en
el momento del dictado de la resolución final y el propósito de
dicho requerimiento es contar con elementos objetivos que
permitan individualizar el quantum de la sanción de acuerdo a
las circunstancias personales del infractor, con el propósito o
finalidad de que la sanción no llegue a ser desproporcionada o
ruinosa.
En este orden de ideas, se estima que no es correcto
afirmar que el momento para requerir informes ya había
precluido, pues la solicitud de información realizada en la
resolución final no guarda relación alguna con la facultad de la
CFC para requerir informes durante la etapa de investigación,
153
R.A. 253/2011
pues el propósito de esta última es allegarse de todos los
medios de información posibles y disponibles a efecto de
determinar si en efecto se ha llevado a cabo una conducta
prohibida por la ley o no, siendo ilógico pensar, como lo
sostiene la quejosa, que es en esta etapa de la investigación
en donde debió requerir la información de capacidad
económica, pues en ese momento se esta en averiguación de
si se realizó una conducta prohibida o no; esto es, no se ha
determinado en ese momento si se es infractor o no, por lo que
es incongruente realizar un requerimiento de información de
esa naturaleza cuando todavía no se concluye si se ha
realizado una conducta anticompetitiva o no.
Con base en lo anterior, es que se concluye que no es
sostenible el argumento de que la facultad para requerir
información había precluido, pues como se dijo, la potestad de
la CFC a que refiere la parte quejosa ocurre en el momento de
la investigación y es con el propósito de allegarse de toda la
información pertinente a efecto de determinar si existió una
conducta prohibida por la ley, y es hasta el momento en que se
dicta la resolución final en que se decide si se sanciona o no,
por lo que hasta este momento y no antes (pues previamente
no se sabe si se cometió una conducta prohibida o no y no
existe sanción) es que se puede requerir a los responsables,
como
lo
hizo
la
autoridad
sancionadora,
documentos
reveladores de su capacidad económica.
La facultad, o mas bien obligación, de la CFC debe
entenderse implícita y derivada de la exigencia de particularizar
o concretar la facultad punitiva al conocimiento exacto o
completo de las circunstancias del infractor. Por lo tanto, para
154
R.A. 253/2011
la cuantificación de la sanción la autoridad tiene que contar con
la mejor información disponible; luego, si estima que con la que
cuenta es insuficiente o deficiente para dosificar y calificar en
mejor medida y más favorable al infractor, es correcto que le
requiera los datos, documentos o información pertinentes para
efecto de tener una mejor definición de las circunstancias
prevalecientes en términos del artículo 36 de la LFCE.
En cuanto al argumento relativo –precisado en el
concepto de violación tercero- de que la autoridad al resolver el
recurso de reconsideración deja de estudiar agravios y declara
otros inoperantes por novedosos, bajo los argumentos de que
son similares a los esgrimidos en el escrito de contestación al
oficio de presunta responsabilidad y otros por no haber sido
planteados en la contestación al citado oficio, es fundado pero
inoperante.
Este Tribunal al interpretar los 23, 24, fracción I, 30, 31,
primer párrafo, 33 y 39 de la Ley Federal de Competencia
Económica, vigentes hasta el 28 de junio de 2006, así como de
los diversos 23, fracción I, 25, fracción I, 27, párrafo primero,
30, 31 y 52 de su reglamento, ha considerado que el
procedimiento de investigación de prácticas monopólicas
seguido por la Comisión Federal de Competencia se compone
de
tres
etapas:
la
primera,
de
carácter
inquisitorio
(investigación), que tiende a recabar los medios de prueba que
permiten presumir la existencia de actos o prácticas prohibidas
por la ley y concluye con el oficio de presunta responsabilidad;
la segunda (fase de audiencia) en la que se especifican las
conductas monopólicas o prohibidas observadas en la etapa
anterior,
concretando
y
precisando
los
hechos,
las
155
R.A. 253/2011
circunstancias de realización y las normas violentadas; se
señala al presunto infractor y las razones que se tuvieron para
considerarlo con ese carácter; se ordena su emplazamiento
para que en un plazo de treinta días naturales, comparezca a
manifestar lo que a su interés convenga y exhiba las pruebas
que estime pertinentes; se fija un plazo no mayor de treinta días
naturales para formular alegatos y culmina con una resolución
que debe dictarse dentro de los sesenta días naturales
siguientes; además se desarrolla como un procedimiento
seguido en forma de juicio donde se despliegan los actos
necesarios para dictar una resolución definitiva, respetando las
formalidades esenciales del procedimiento y el derecho de
defensa, brindando al presunto infractor la oportunidad de
alegar y probar en su favor; y, la tercera (etapa de
impugnación) tiene como objeto impugnar la resolución que
ponga fin al procedimiento anterior, o bien, la que tenga por no
presentada la denuncia o por no notificada una concentración,
con la posibilidad alternativa de revocarla, modificarla o
confirmarla.
El criterio del que se da cuenta está contenido en la tesis
de jurisprudencia de rubro: “COMPETENCIA ECONÓMICA.
ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE
PRÁCTICAS MONOPÓLICAS SEGUIDO POR LA COMISIÓN
FEDERAL RELATIVA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL
28 DE JUNIO DE 2006).”
60
60
Novena Época/ Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito/ Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta/ tomo XXV, Mayo de 2007/ Página: 1690/ Tesis:
I.4o.A. J/50/ Jurisprudencia/ Materia(s): Administrativa
156
R.A. 253/2011
Asimismo, en cuanto al recurso de reconsideración, este
Órgano Colegiado también ha considerado que la resolución
con la que culmina concluye el análisis de legalidad en sede
administrativa, en tanto que define, cierra o da certeza a la
situación jurídica constituida por la serie de actos desarrollados
por la autoridad, con intención indagatoria y sancionadora. Lo
anterior en virtud de que la interposición del aludido recurso
incide en que las decisiones anteriores (primera y segunda
etapas) queden sub júdice y a expensas de lo que se decida en
la recaída a él.
Así, cuando el citado artículo instituye que el recurso de
reconsideración procede contra "las resoluciones dictadas por
la comisión" se refiere a los actos decisorios terminales como la
del procedimiento de investigación de prácticas monopólicas
seguido en forma de juicio, pues de no ejercer la facultad
impugnativa, tiene efectos preclusivos y de consentimiento del
acto que pudo ser cuestionado.
El criterio sustentado por este Tribunal referido al recurso
de reconsideración es del rubro siguiente: “RECURSO DE
RECONSIDERACIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 39 DE
LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA. ES
OBLIGATORIO AGOTARLO ANTES DE ACUDIR A LAS VÍAS
JURISDICCIONALES CORRESPONDIENTES, CONTRA LA
DETERMINACIÓN
DEL
PROCEDIMIENTO
DE
INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS.” 61
61
Novena Época/ Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito/ Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta/ tomo XXV, Mayo de 2007/ Página: 1924/ Tesis:
I.4o.A. J/53/ Jurisprudencia/ Materia(s): Administrativa
157
En
este
orden
de
ideas,
R.A. 253/2011
resulta
entonces
que,
efectivamente, como lo aduce la parte quejosa y se advierte de
la resolución materia del presente juicio de amparo, la Comisión
no puede al resolver el recurso de reconsideración declarar los
agravios expresados por el agente sancionado inoperantes bajo
los argumentos de que son similares a los esgrimidos en el
escrito de contestación al oficio de presunta responsabilidad y
otros por no haber sido planteados en la contestación al citado
oficio, en razón de que el recurso previsto en sede
administrativa se trata de un control interno de legalidad de la
propia administración responsable de los actos impugnados, en
ejercicio de un control jurídico que tiende más a la eficacia de
su actuación, que es de orden público, que a la tutela de
intereses particulares, pero el no ejercer la facultad impugnativa
expresando los agravios correspondientes contra la resolución
primigenia, tiene efectos preclusivos y de consentimiento del
acto que pudo ser cuestionado.
Luego entonces, la Comisión actúo de manera ilegal al no
estudiar los agravios expresados bajo los argumentos de que
son reiterativos y novedosos, cuando esta es la oportunidad
procesal para controvertir un pronunciamiento o decisión no
presuntiva de responsabilidad administrativa, por lo que el
ejercicio de ese derecho no se puede limitar a los argumentos
realizados previamente como, por ejemplo, a los formulados en
la contestación al oficio de presunta responsabilidad, puesto
que aquí aún no hay una decisión que afecte de manera
definitiva la esfera jurídica del agente investigado, ya que tiene
como propósito permitir al destinatario del oficio relativo,
manifestarse en relación con las imputaciones que se le hacen,
refutar las apreciaciones en que se apoye la autoridad y ofrecer
158
R.A. 253/2011
y desahogar las pruebas que estime pertinentes en su defensa;
posteriormente, la citada comisión fijará un plazo no mayor a
treinta días naturales para formular alegatos, hecho lo cual,
deberá dictar la resolución correspondiente.
Así, la serie de actos realizados a partir de la notificación
de la determinación de presunta responsabilidad, integra un
procedimiento administrativo seguido en forma de juicio, en el
que la decisión de sujetarlo a un agente económico, contenida
en el citado oficio, es una resolución cuyos efectos sólo son de
carácter procesal, que al no afectar derecho fundamental
alguno no puede tener un carácter irreparable, pues únicamente
impone al presunto responsable la carga de aceptar o
controvertir los hechos, pruebas y consideraciones con base en
las cuales la indicada comisión le atribuye la realización de
determinadas prácticas anticompetitivas, de manera que es en
la resolución final donde se decidirá si se considera que actuó
contrariamente a las prescripciones de la Ley Federal de
Competencia
Económica,
y
será
en
esta
etapa
del
procedimiento donde pueda generarse, en su caso, una
afectación a sus derechos sustantivos.
Lo anterior evidencia lo fundado del concepto de
violación; sin embargo, la inoperancia del argumento radica en
que al haberse determinado que existe la conducta sancionada
y la participación de la aquí parte quejosa en su comisión a
través de los medios de prueba indirectos, resulta que a nada
práctico conduciría conceder el amparo y la protección de la
Justicia Federal solicitados a efecto de que la Comisión se
pronunciara sobre los agravios que declaró reiterativos y
novedosos por las razones ya dadas, en razón de que ello no
159
R.A. 253/2011
modificaría el sustento básico de la resolución que refiere a la
existencia de una práctica colusiva en las licitaciones
convocadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social en el
mercado investigado de insulina humana en el que participó la
aquí parte quejosa.
Finalmente, de todo lo anterior es factible concluir,
válidamente, que existe adecuación entre las conductas
realizadas y el supuesto normativo y así poder establecer que
existe la práctica monopólica absoluta realizada, entre otros,
por la parte quejosa, pues la Comisión señala las razones de
cómo los hechos investigados actualizan la violación al artículo
9, fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica,
puesto que las consideraciones expresadas son suficientes
para
sustentar,
razonablemente,
su
existencia
y
el
comportamiento de los agentes económicos involucrados.
Lo anterior, considerando que la COFECO es un órgano
desconcentrado y especializado de la Administración Pública
Federal, que en sus decisiones aplica un margen de
discrecionalidad, entendido como libertad para apreciar, del que
ha sido investida para ponderar las circunstancias de hecho y
actuar de manera concurrente con la finalidad perseguida por el
legislador, prevista en la Ley Federal de Competencia
Económica.
Es decir, en el contexto de su actividad son peculiares las
valoraciones de tipo económico, sobre cuestiones de hecho, de
derecho e incluso de actitudes subjetivas o una mezcla de
todas éstas, pero buscando siempre la consecución de una
finalidad permitida en la Constitución que es evitar se realicen
160
R.A. 253/2011
prácticas monopólicas, a través del control y sanción de
conductas ilegítimas.
Es así que el control judicial ejercido sobre tales actos de
la
autoridad,
debe
efectuarse
bajo
un
parámetro
de
razonabilidad y de proporcionalidad de la decisión asumida,
para no anular o limitar la discrecionalidad de la autoridad y que
eficientemente ejerza de manera precisa y detallada su
potestad y facultades de apreciación y decisión. En efecto, tal
escrutinio debe ser para controlar el marco de legalidad y de
legitimidad que establecen los artículos 16 constitucional y 51,
fracción V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso
Administrativo, específicamente exigiendo que el ejercicio de
facultades discrecionales coincida y sea armónica con la
obtención de los fines y las consecuencias que el orden jurídico
consagra.
En estos casos, para conciliar y ponderar el mandato
legislativo de reconocer autonomía a la autoridad especializada,
a la vez de controlar el dictado de actos que puedan ser
arbitrarios, es que se justifica un control judicial pero sobre la
referida
base
de
criterios
de
razonabilidad
y
de
proporcionalidad, observando y, en su caso, controlando que no
ocurra una violación a derechos fundamentales, lo que
acontecería
cuando
no
se
respetaron
las
normas
de
procedimiento y de motivación, haya inexactitud material de los
hechos o sea evidente un error manifiesto de apreciación, en la
medida que tales vicios trascendieran en notoria arbitrariedad o
desproporción en el ejercicio de la facultad concedida
incurriendo así en desvío de poder.
161
R.A. 253/2011
Este criterio es sustentado por este Tribunal en la tesis,
cuyo rubro es del tenor siguiente: “COMISIÓN FEDERAL DE
COMPETENCIA. JUSTIFICACIÓN Y ALCANCES DEL CONTROL
JUDICIAL DE SUS RESOLUCIONES.”62.
En conclusión, todas las circunstancias descritas en el
acto reclamado inician sobre una presunción relativa (iuris
tantum) de la COFECO que, conforme a la carga probatoria que
le corresponde y que, en el caso, asumió al llevar a cabo la
investigación de los hechos, recabar pruebas y, con base en
ello, iniciar el procedimiento en forma de juicio con la emisión
del OPR y, posteriormente, dictar la resolución respectiva y
resolver el recurso de reconsideración interpuesto en el sentido
de considerarlo infundado, convierten aquellas presunción
relativas en absolutas (iure et de jure), que determinan
finalmente una verdad legal sobre los hechos presumidos, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 218 del CFPC.
En virtud de que los argumentos de los conceptos de
violación expresados resultaron ineficaces, lo procedente es
negar el amparo y la protección de la Justicia Federal a la
parte quejosa.
DECIMOPRIMERO.- Consecuencias del fallo. Atento la
problemática y pretensiones deducidas debe revocarse, en la
materia de la revisión, la sentencia que se revisa y, en su lugar,
negarse el amparo y la protección de la Justicia Federal, por lo
62
Novena Época/ Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito/ Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta/ tomo XXVIII, Noviembre de 2008/ Página: 1325/
Tesis: I.4o.A.622 A/ Tesis Aislada/ Materia(s): Administrativa
162
R.A. 253/2011
que debe subsistir la legalidad de los actos reclamados y las
sanciones que derivado de ellos se impusieron.
Por lo expuesto y fundado, se resuelve:
PRIMERO.- En la materia de la revisión, se REVOCA la
sentencia engrosada el once de abril de dos mil once, dictada
por el Juez Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el
Distrito Federal, dentro del juicio de amparo 1050/2010.
SEGUNDO.- NO SE SOBRESEE en el juicio de amparo
promovido por ALFONSO SALVADOR HUERTA SUÁREZ y
PROBIOMED,
SOCIEDAD
ANÓNIMA
DE
CAPITAL
VARIABLE.
TERCERO.- SE SOBRESEE en el juicio de amparo
promovido por ALFONSO SALVADOR HUERTA SUÁREZ y
PROBIOMED,
SOCIEDAD
ANÓNIMA
DE
CAPITAL
VARIABLE, respecto del acto y por las razones contenidas en
el considerando octavo.
CUARTO.- La Justicia de la Unión NO AMPARA NI
PROTEGE A ALFONSO SALVADOR HUERTA SUÁREZ y
PROBIOMED,
SOCIEDAD
ANÓNIMA
DE
CAPITAL
VARIABLE, en contra del acto consistente en la resolución de
diez de junio de dos mil diez que confirmó la diversa de
veintiocho de enero de dos mil diez, que resolvió tener por
acreditadas las prácticas monopólicas absolutas prevista en la
fracción IV del artículo 9 de la Ley Federal de Competencia
Económica y la imposición de multa.
163
R.A. 253/2011
NOTIFÍQUESE; y con testimonio de esta resolución,
devuélvanse los autos al Juzgado de su origen y, en su
oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.
ASÍ, por unanimidad de votos de los señores magistrados
Jesús Antonio Nazar Sevilla (Presidente), Jean Claude Tron
Petit y Patricio González-Loyola Pérez, lo resolvió este Cuarto
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, siendo relator el segundo de los nombrados.
Firman; los magistrados, con la intervención de la
Secretaria de Acuerdos, quien autoriza y da fe.
PRESIDENTE
JESÚS ANTONIO NAZAR SEVILLA.
MAGISTRADO
JEAN CLAUDE TRON PETIT.
MAGISTRADO
PATRICIO GONZÁLEZ-LOYOLA PÉREZ.
SECRETARIA DE ACUERDOS
ARTEMISA AYDEÉ CONTRERAS BALLESTEROS.
164
R.A. 253/2011
COTEJARON: LIC. MARCO ANTONIO PÉREZ MEZA.
LIC. ALFREDO A. MARTÍNEZ JIMÉNEZ.
AAMJ/MAPM /Dor.
ESTA FOJA ES PARTE FINAL DE LA RESOLUCIÓN DICTADA
EN EL R.A. 253/2011, DERIVADO DEL JUICIO DE AMPARO
1050/2010, INTERPUESTO POR LA COMISIÓN FEDERAL DE
COMPETENCIA, FALLADO EL OCHO DE DICIEMBRE DE
DOS MIL ONCE, POR UNANIMIDAD DE VOTOS. DOY FE.
EN LA SESIÓN CELEBRADA CON ESTA FECHA SE
RESOLVIÓ POR UNANIMIDAD DE VOTOS EL PROYECTO
FORMULADO POR EL MAGISTRADO PONENTE EN EL
SENTIDO DE “PRIMERO.- EN LA MATERIA DE LA
REVISIÓN, SE REVOCA LA SENTENCIA ENGROSADA EL
ONCE DE ABRIL DE DOS MIL ONCE…; SEGUNDO.- NO SE
SOBRESEE EN EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO POR
ALFONSO SALVADOR HUERTA SUÁREZ Y PROBIOMED,
SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE; TERCERO.SE SOBRESEE EN EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO
POR ALFONSO SALVADOR HUERTA SUÁREZ Y
PROBIOMED,
SOCIEDAD
ANÓNIMA
DE
CAPITAL
VARIABLE, RESPECTO DEL ACTO Y POR LAS RAZONES
CONTENIDAS EN EL CONSIDERANDO OCTAVO; CUARTO.LA JUSTICIA DE LA UNIÓN NO AMPARA NI PROTEGE A
ALFONSO SALVADOR HUERTA SUÁREZ Y PROBIOMED,
SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, EN CONTRA
DEL ACTO CONSISTENTE EN LA RESOLUCIÓN DE DIEZ
DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ QUE CONFIRMÓ LA DIVERSA
DE VEINTIOCHO DE ENERO DE DOS MIL DIEZ…”. MÉXICO,
DISTRITO FEDERAL A OCHO DE DICIEMBRE DE DOS MIL
ONCE. DOY FE.
DEVUELTO A LA SECRETARÍA
DE
ACUERDOS,
ENGROSE
FECHA:_______________
CON
EN