Tribunal Supremo Sala 4ª, S 5-7-2012, rec. 3604/2011

EDJ 2012/196542
Tribunal Supremo Sala 4ª, S 5-7-2012, rec. 3604/2011
Pte: Martín Valverde, Antonio
Resumen
Interpone recurso de casación para la unificación de doctrina el demandado Mº de Justicia contra sentencia que declaró la nulidad
del despido del ordenanza demandante. Estima el TS el recurso, pues los trabajos desarrollados por aquél no son constitutivos de
relación laboral y, por tanto, su extinción no puede ser calificada como despido. Añade el Alto Tribunal, que se trata de un “trabajo de
colaboración social” que se puede exigir a quien, como el actor, percibe prestación por desempleo, dándose en efecto los requisitos para
ello cuales son el de “utilidad social”, pues la prestación de servicios a una Administración Pública tiene esta cualidad, y el “carácter
temporal” de los servicios prestados, aun cuando se trate de tareas o cometidos permanentes y habituales de dicho organismo, ya
que los trabajos de este tipo nunca pueden tener una mayor duración que la que le falte al trabajador para percibir la prestación de
desempleo reconocida.
NORMATIVA ESTUDIADA
RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994. TR Ley General de la Seguridad Social
art.213.3
RD 1445/1982 de 25 junio 1982. Medidas de Fomento del Empleo
art.38 , art.39
CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española
art.14
ÍNDICE
ANTECEDENTES DE HECHO ................................................................................................................................................. 2
FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................................................................................ 3
FALLO ........................................................................................................................................................................................ 7
CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS
CONTRATO DE TRABAJO
RELACIÓN LABORAL
Supuestos excluidos
Prestaciones obligatorias y trabajos de colaboración social
EXTINCIÓN DEL CONTRATO
Despido disciplinario
Calificación y efectos
Nulidad radical
Discriminación
FICHA TÉCNICA
Favorable a: Administración estatal; Desfavorable a: Trabajador
Procedimiento:Recurso de casación para la unificación de doctrina
Legislación
Aplica art.213.3 de RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994. TR Ley General de la Seguridad Social
Aplica art.38, art.39 de RD 1445/1982 de 25 junio 1982. Medidas de Fomento del Empleo
Aplica art.14 de CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española
Cita Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
Cita RDLeg. 2/1995 de 7 abril 1995. TR Ley de Procedimiento Laboral
Cita art.15.1, art.15.a, art.55.5 de RDLeg. 1/1995 de 24 marzo 1995. TR Ley del Estatuto de los Trabajadores
Cita RD 1445/1982 de 25 junio 1982. Medidas de Fomento del Empleo
Cita art.1.1, art.24, art.35, art.103, art.117.1, art.118.3, art.120.3, art.123, art.213.3 de CE de 27 diciembre 1978. Constitución
Española
Cita art.1.6, art.3.1 de RD de 24 julio 1889. Código Civil
Jurisprudencia
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EDITORIAL JURIDICA - AUTORIZADOS - DIANA
BARROSO
Anula STSJ Canarias (LPal) Sala de lo Social de 1 septiembre 2011 (J2011/273225)
Cita en el mismo sentido STC Sala 2ª de 7 mayo 2012 (J2012/98397)
Cita en el mismo sentido STC Pleno de 19 marzo 2012 (J2012/30891)
Cita en el mismo sentido sobre CONTRATO DE TRABAJO - EXTINCIÓN DEL CONTRATO - Despido disciplinario Calificación y efectos - Nulidad radical - Discriminación STC Sala 1ª de 26 mayo 2008 (J2008/81707)
Cita en el mismo sentido STC Sala 2ª de 4 junio 2007 (J2007/43657)
Cita en el mismo sentido sobre CONTRATO DE TRABAJO - EXTINCIÓN DEL CONTRATO - Despido disciplinario Calificación y efectos - Nulidad radical - Discriminación STS Sala 4ª de 23 mayo 2005 (J2005/108922)
Cita en el mismo sentido sobre CONTRATO DE TRABAJO - EXTINCIÓN DEL CONTRATO - Despido disciplinario Calificación y efectos - Nulidad radical - Discriminación STS Sala 4ª de 12 julio 2004 (J2004/147910)
Cita en el mismo sentido STS Sala 4ª de 23 septiembre 2002 (J2002/123185)
Cita en el mismo sentido sobre CONTRATO DE TRABAJO - EXTINCIÓN DEL CONTRATO - Despido disciplinario Calificación y efectos - Nulidad radical - Discriminación STS Sala 4ª de 29 enero 2001 (J2001/1034)
Cita en el mismo sentido sobre CONTRATO DE TRABAJO - RELACIÓN LABORAL - Supuestos excluidos - Prestaciones
obligatorias y trabajos de colaboración social STS Sala 4ª de 15 julio 1988 (J1988/6303)
Cita STS Sala 4ª de 9 mayo 2011 (J2011/131433)
Bibliografía
Comentada en "Crónica de la Jurisprudencia. Sala 4ª del Tribunal Supremo. 2012-2013"
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de julio de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA,
interpuesto por EL MINISTERIO DE JUSTICIA, representado y defendido por el Abogado del Estado D. Emilio Jiménez Aparicio,
contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las
Palmas de Gran Canaria, de fecha 1 de septiembre de 2011 (autos num. 406/2010) EDJ 2011/273225 , sobre DESPIDO. Es parte recurrida
DOÑA Catalina y MINISTERIO FISCAL.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, ha dictado la sentencia impugnada EDJ 2011/273225
en recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2010, por el Juzgado de lo Social num. 8 de
Las Palmas de Gran Canaria, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre despido.
El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- La parte actora ha venido prestando servicios para la
Abogacía del Estado en la Dirección del Servicio Jurídico del Estado (Secretaría del Estado) con una antigüedad de 14- 10-2009, con la
categoría profesional de ordenanza y con un salario mensual de 1.507 euros con prorrata de pagas extras. 2.- La relación laboral entre las
partes se articuló a través de un contrato de colaboración social celebrado al amparo del RD 1445/1982, de 25 de junio EDL 1982/9408
con una duración de hasta el 13-11-2009 y que fue objeto de prórroga con término el 13-10-2010. 3.- La actora prestaba servicios en
calidad de Ordenanza y las propias a esta categoría profesional en la Abogacía del Estado en la Calle San Agustín, num. 3, 3ª Planta en las
Palmas de G.C. 4.- En fecha 25-11-2009 la actora entró en situación de Incapacidad Temporal en la que permanece a día de hoy. 5.- En
fecha 25-01-2010 la actora recibe comunicación de 20-01-2010 suscrita por el Secretario General y por la que la empleadora le comunica
que ha procedido a darle de baja dada su situación de baja por enfermedad. 6.- La fecha de efectos del despido es de 31-01-2010. 7.- La
actora no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores. 8.- Se agotó la vía previa".
El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la pretensión de nulidad del despido
y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda por despido origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Catalina,
contra la ABOGACIA DEL ESTADO (DIRECCION DEL SERVICIO JURIDICO DEL ESTADO) debo declarar y declaro la
IMPROCEDENCIA del despido efectuado y en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y que a
su elección, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien
le indemnice con la suma de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS DE EUROS
(753,75 euros) al ser computados 4 meses desde la fecha de antigüedad de la trabajadora (14- 10-2009) hasta el día del despido
(31-01-2010); dicha opción habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la
notificación de esta sentencia; para el caso en que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que
procede la readmisión; y cualquiera que sea el sentido de la referida opción, debo condenar y condeno a la demandada a que, además
abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación desde el día siguiente a la fecha del despido (31-01-2010) hasta la de la
notificación de esta Sentencia, ambos inclusive, a razón de un salario diario de 50,25 euros/día con prorrateo de pagas extras".
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SEGUNDO.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de
la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por
la ABOGACIA DEL ESTADO contra sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 23 de septiembre de 2010 y, estimando
el recurso de la parte actora, declaramos la nulidad del despido, y condenando a la demandada a la readmisión y al abono de los salarios
de tramitación. Se condena a la parte recurrente (ABOGACIA DEL ESTADO) al pago de las costas del presente recurso consistentes
en los honorarios del Letrado de la parte recurrida y que se fijan por la Sala en la cantidad de trescientos sesenta euros, conforme a lo
dispuesto en el artículo 233.1 de la L.P.L. EDL 1995/13689 ".
TERCERO.-.- La parte recurrente considera contradictorias con la impugnada en el caso las sentencias del Tribunal Supremo de
fecha 9 de mayo de 2011 y 23 de mayo de 2005.
La parte dispositiva de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 9 de mayo de 2011, es del siguiente tenor literal:
"FALLAMOS: Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de CONSEJERÍA
DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE CANARIAS, contra la sentencia dictada el 25
de marzo de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en el
recurso de suplicación núm. 2397/09, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Las Palmas de
Gran Canaria, de fecha 1 de abril de 2009, recaída en autos núm. 246/09, seguidos a instancia de D. Pelayo contra CONSEJERÍA DE
MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE CANARIAS, sobre DESPIDO. Casamos y anulamos
la sentencia dictada en suplicación, confirmando la sentencia dictada en instancia. Sin costas". Dicha sentencia fue aclarada por Auto de
fecha 27 de junio de 2011, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " LA SALA ACUERDA : Se aclara la sentencia dictada
en las presentes actuaciones para introducir en ella como contenido de su fundamento jurídico primero el que consta reflejado como tal
en el punto 1.1) de la presente resolución, y en el fundamento jurídico tercero la que se recoge en el punto 1.2) del mismo fundamento,
y, finalmente para que en el Fallo de dicha sentencia donde dice "casamos y anulamos la sentencia dictada en suplicación, confirmando
la sentencia dictada en la instancia", se diga "Casamos y anulamos la sentencia dictada en suplicación, y revocando la dictada en la
instancia desestimamos las pretensiones contenidas en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones". El resto de la sentencia
quedará con su redacción original".
La parte dispositiva de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 23 de mayo de 2005, es del siguiente tenor literal:
"FALLAMOS: Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Roberto Granizo
Palomeque, en nombre y representación de Residencia Geriátrica San Francisco contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Murcia, de 24 de mayo 2004, dictada en rollo 575/2004, casamos y anulamos dicha resolución y, resolviendo el
debate planteado en suplicación, estimamos el de esta clase interpuesto por dicha empresa frente a la sentencia núm. 99/04 del Juzgado
de lo Social Número Siete de Murcia, de 17 de febrero de 2004, revocamos dicha sentencia y declaramos improcedente el despido de
la actora Dª Visitacion a la que se hará entrega de la indemnización consignada en el Juzgado de lo Social Número 1 de Murcia, y, en
cuanto a salarios de tramitación se estará a lo dispuesto en el último de los fundamentos de derecho de esta resolución. Sin que haya
lugar a imposición de costas y devolviendo a la recurrente el importe de los depósitos efectuados".
CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 15 de noviembre de 2011. En él se alega como motivo
de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 , contradicción entre la sentencia reseñada
en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts. 24.1 y 120.3
de la Constitución Española EDL 1978/3879, art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 y art. 218.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la
formación de la jurisprudencia.
El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de las sentencias del Tribunal Supremo, que considera contradictorias a los
efectos de este recurso.
QUINTO.-.- Por Diligencia de Ordenación de 22 de noviembre de 2011, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el
presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso.
No habiéndose personado la parte recurrida, se trasladaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que dictaminó en el sentido
de considerar procedente el recurso.
SEXTO.-.- El día 28 de junio de 2012, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-.- Los temas de fondo que se plantean en el presente recurso de casación para unificación de doctrina son dos, relativos
ambos a problemas de calificación jurídica. El primero versa sobre la consideración bien como "trabajo de colaboración social" bien
como trabajo de régimen laboral de los servicios asignados a un trabajador desempleado en una Administración Pública (Ministerio de
Justicia en el caso), correspondientes a tareas o cometidos permanentes y habituales de dicha Administración (tareas de "ordenanza"
en el caso). Dichos servicios se habían acogido al régimen previsto en el artículo 213.3 LGSS EDL 1994/16443 (" Los trabajos de
colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones de desempleo no implicarán la existencia de
relación laboral entre el desempleado y la entidad en que se presten dichos trabajos"), entendiendo la Administración Pública demandada
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que se cumplían los requisitos establecidos en el propio precepto legal y en la normativa reglamentaria de desarrollo contenida en RD
1445/1982 de 25 de junio EDL 1982/9408 , particularmente en los artículos 38 y 39 de esta última disposición. Pero la sentencia recurrida
EDJ 2011/273225 , que procede de la Sala de lo Social de las Palmas de Gran Canaria, ha resuelto que no es ajustada a derecho la
calificación de "trabajo de colaboración social", sino la de contrato de trabajo.
El segundo tema del recurso, que ha sido propuesto con carácter subsidiario por el Ministerio de Justicia recurrente, impugna la
calificación de despido nulo por discriminatorio atribuida al cese del demandante. Tal calificación se realiza en la sentencia recurrida
EDJ 2011/273225 invocando los artículos 14 de la Constitución (CE) EDL 1978/3879 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores
EDL 1995/13475 (ET) (" Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución
o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador"). La nulidad derivaría,
según la propia sentencia recurrida, del hecho de que el cese del demandante ha acaecido cuando se encontraba en situación de baja por
enfermedad, lo que constituiría para la Sala a quo una de las hipótesis de discriminación incluidas en el artículo 14 CE EDL 1978/3879 ("
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancias personal o social"). Sostiene la resolución impugnada
de la Sala de lo Social que, aunque la situación de enfermedad no se menciona en el precepto, se trata, de una "circunstancia personal"
que debe entenderse comprendida en la cláusula final genérica del citado precepto constitucional.
Los hechos del litigio cuyo detalle conviene recordar en esta sentencia son los siguientes: a) la demandante fue asignada en régimen
de "colaboración social" a la Abogacía del Estado de las Palmas de Gran Canaria; b) la prestación de los correspondientes servicios
se inició en fecha 14 de octubre de 2009, con duración prevista hasta 13 de noviembre del mismo año; c) transcurrido este período
inicial de un mes la referida "colaboración social" fue prorrogada "con término el 13-10-2010"; d) antes de llegar a este último término
de la colaboración acordada la actora, en fecha 25-11-2009, "entró en situación de incapacidad temporal" por enfermedad en la que
permanecía a la fecha de aprobación de la sentencia de instancia; e) el día 25 de enero de 2010 la actora recibió la comunicación de
cese en el trabajo, "dada su situación de baja por enfermedad"; y f) no constan ni en la propia sentencia de instancia ni en la sentencia
de suplicación recurrida EDJ 2011/273225 datos particulares de la "baja por enfermedad" de la actora de los que pudiera desprenderse
indicio alguno de segregación o exclusión social por parte de la entidad demandada.
SEGUNDO.-.- Los dos temas de casación reseñados han sido abordados y resueltos por la jurisprudencia de unificación de doctrina
de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en varias sentencias que se indicarán y analizarán luego. La singularidad de la
sentencia recurrida EDJ 2011/273225 radica precisamente en que se aparta de ambas doctrinas jurisprudenciales, tanto la sentada sobre
los trabajos de colaboración social en las Administraciones Públicas como la establecida a propósito de la enfermedad como causa
de trato discriminatorio. Este apartamiento se lleva a cabo, además, como habrá ocasión de comprobar, no por inadvertencia sino
deliberadamente. En fin, en lo que concierne a la enfermedad como causa de discriminación, la infracción o afectación de jurisprudencia
cometida por la sentencia recurrida alcanza tanto a la jurisprudencia ordinaria como a la jurisprudencia constitucional, teniendo en cuenta
que sobre este punto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el mismo sentido que el Tribunal Supremo, entre otras ocasiones
en STC 62/2008 EDJ 2008/81707 , una resolución que por cierto cita y reproduce in extenso la propia sentencia recurrida.
Para el primer tema del recurso el Ministerio de Justicia aporta como sentencia a comparar a efectos del juicio de contradicción la
dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 9 de mayo de 2011 (rcud 2928/2010) EDJ 2011/131433 . El Abogado
del Estado, siguiendo la línea argumental de la sentencia de contraste, afirma en este primero y principal motivo de unificación de
doctrina que los trabajos desarrollados por la actora en las dependencias del propio Servicio Jurídico del Estado en las Palmas de Gran
Canaria no son constitutivos de relación laboral y su extinción no puede ser calificada por tanto como despido.
Para el segundo tema o cuestión de casación unificadora la entidad recurrente aporta otra sentencia de esta Sala del Tribunal
Supremo, que fue dictada el 23 de mayo de 2005 EDJ 2005/108922 en un litigio en el que estaba en juego la calificación como
improcedente o nulo del despido de una trabajadora motivado por una situación de baja por enfermedad. Esta sentencia de contraste
EDJ 2011/131433 se inclina, siguiendo otras varias anteriores en la misma materia que se encarga de citar ( STS 29-1-2001, rcud
1566/2000 EDJ 2001/1034 ; STS 23-9-2002, rcud 449/2002 EDJ 2002/123185 ; STS 12-7-2004, rcud 4646/2002) EDJ 2004/147910 ,
por la calificación de improcedencia y no la de nulidad en los despidos motivados por enfermedad del trabajador. Ello es así, según se
razona en estas sentencias, en cuanto que la discriminación del artículo 14 CE EDL 1978/3879 está ligada a "formas de opresión o de
segregación de determinados grupos de personas" entre las que no se encuentra en principio la enfermedad, cuando es tenida en cuenta
en la decisión de despido como mera "incapacidad para el trabajo" causante de una disminución del rendimiento del trabajador.
TERCERO.-.- Al hilo de los dos temas o cuestiones de fondo descritos, el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado en
representación del Ministerio de Justicia dedica buena parte de sus alegaciones a impugnar tanto los argumentos como el modo de
proceder de la sentencia recurrida EDJ 2011/273225 en la parte de la misma dedicada a explicar la decisión adoptada, argumentos y
modus operandi que incurren, a juicio del representante del Estado, en infracción del artículo 24 CE EDL 1978/3879 (en su vertiente de
derecho a una resolución jurídicamente fundada), del artículo 120.3 CE EDL 1978/3879 (" Las sentencias serán siempre motivadas"),
y de los artículos concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) EDL 2000/77463 y de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL)
EDL 1995/13689 .
En cuanto al contenido de los argumentos de la resolución impugnada, la Abogacía del Estado viene a decir que en ellos no se
puede identificar una motivación fundada en derecho, en cuanto que tales argumentos contradicen abiertamente y sin justificación la
doctrina jurisprudencial unificada establecida en los dos puntos señalados. No está justificado - sigue diciendo el recurso -, que la Sala
de suplicación se haya apartado en el caso de las doctrinas jurisprudenciales reseñadas por varias razones. En primer lugar porque las
consideraciones esgrimidas en el voto particular a la sentencia citada de 9 de mayo de 2011 EDJ 2011/131433 sobre los trabajos de
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colaboración social en las Administraciones Públicas ya fueron estudiadas y descartadas por la mayoría de la Sala en la deliberación de
dicha sentencia, sin que se pueda atribuir al voto particular "valor jurídico propio, y menos aun superior al de la sentencia en la que se
emiten". Y en segundo lugar, porque la posición de la propia Sala de las Palmas anterior a la fijación de la doctrina unificada sobre el
"trabajo de colaboración social" no debe prevalecer sobre la del Tribunal Supremo, máxime cuando "no contiene materialmente ningún
dato argumental" en que apoyarse.
A lo anterior se podría añadir, ya en el segundo tema de casación, que la posición de la Sala de las Palmas tampoco podría prevalecer,
como es obvio, sobre la doctrina jurisprudencial establecida en una sentencia precedente del Tribunal Constitucional relativa al despido
por enfermedad ( STC 62/2008 EDJ 2008/81707 ), donde se ha descartado expresamente la tesis de la propia sentencia recurrida
EDJ 2011/273225 .
En cuando al modo de proceder de la sentencia recurrida EDJ 2011/273225 en la explicación de su decisión, la impugnación del
recurso viene a decir, respecto del primer tema, que no es de recibo en una sentencia de suplicación remitir "in extenso" a la doctrina
"propia" de la Sala y "transcribir" a continuación el "voto particular" de la sentencia de casación unificadora que ha fijado la posición
del Tribunal Supremo en la materia, omitiendo en cambio cualquier otra consideración sobre las circunstancias concretas del caso
controvertido. La misma queja de "carencia de motivación fundada en derecho" expresa la Abogacía del Estado respecto del segundo
tema de casación unificadora del despido discriminatorio por enfermedad, planteado subsidiariamente, llegando a afirmar el escrito del
recurso del Ministerio de Justicia que "la serie de presunciones encadenadas por la sentencia impugnada carece de la menor base fáctica
ni jurídica, de modo que, después de presumir infundadamente el fraude en la contratación y la duración indefinida del contrato, se
presume también que la extinción de éste es un despido, y más aun que la causa del despido es la vulneración del derecho fundamental
del artículo 14 CE EDL 1978/3879 a no ser discriminado, que supuestamente se habría vulnerado frente a los trabajadores que no están
de baja por enfermedad".
CUARTO.-.- Las deficiencias de motivación y de estructura lógica denunciadas en el recurso del Ministerio de Justicia son ciertas
en gran parte.
La sentencia recurrida EDJ 2011/273225 se aparta conscientemente de la jurisprudencia ordinaria (también de la jurisprudencia
constitucional) sin aportar razones suficientes que pudieran justificar tal apartamiento; por ejemplo, diferencias relevantes en los litigios
enjuiciados, o aportación de nuevos argumentos no tenidos en cuenta en la doctrina del Tribunal Supremo, o cambio significativo " en
la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas" ( artículo 3.1 del Código Civil EDL 1889/1 ). La afirmación
enérgica de la independencia judicial declarada y regulada en diversos preceptos constitucionales (artículo 117.1, artículo 117.2, artículo
127.1, artículo 127.2), y en las disposiciones legales que la aseguran, supone que los jueces y tribunales pueden y deben enjuiciar
con arreglo a su propio criterio, aportando su propio punto de vista a la formación de la jurisprudencia cuando ésta no lo ha podido
tener en cuenta; así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia constitucional en numerosas sentencias (últimamente STC 91/2012
EDJ 2012/98397 y 37/2012 EDJ 2012/30891 , y las que en ellas se citan). Pero, una vez que la doctrina jurisprudencial ha sido establecida
por el órgano al que el ordenamiento atribuye la función unificadora de la interpretación en los distintos órdenes jurisdiccionales ( artículo
123 CE EDL 1978/3879 , artículo 1.6 Código Civil EDL 1889/1 , artículos 207 y 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social)
el apartamiento de la jurisprudencia comporta un deber especial de argumentación razonable y novedosa por parte del órgano judicial
que lo lleva a cabo, deber que en el caso claramente no ha sido observado.
En efecto, la reproducción del voto particular de la sentencia de casación unificadora de 9 de mayo de 2011 EDJ 2011/131433 que ha
reafirmado la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la calificación de los trabajos de colaboración
social no cumple las exigencias de tal deber de argumentación judicial teniendo en cuenta que las razones de la opinión jurisdiccional
cualificada contenidas en el voto particular, por muy poderosas que fueran, ya habían sido ponderadas en la sentencia de la mayoría
en el momento de la deliberación.
En lo que concierne a la doctrina de suplicación de la propia Sala de las Palmas de Gran Canaria anterior a la referida sentencia de
casación unificadora, cabe decir otro tanto, teniendo en cuenta que nuestra sentencia de 9 de mayo de 2011 EDJ 2011/131433 resolvía
también un supuesto litigioso procedente de la misma Sala de suplicación. Pero a ello habría que añadir todavía un argumento más. En
el orden social de la jurisdicción, el recurso de casación cuenta con una larga tradición histórica de reconocimiento de la "infracción de
la jurisprudencia" como motivo de casación, reconocimiento reiterado últimamente en los artículos 207 e) y 219 de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Social (LRJS). En particular, la propia existencia de un recurso de unificación de doctrina significa la atribución a la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo de competencia funcional para fijar la " unidad de doctrina" (art. 228.2 LJS), que en principio,
salvo que concurran y se indiquen razones suficientes, debe ser atendida y no "quebrantada" por los tribunales de suplicación.
Es verdad también, pasando ya de los argumentos a la estructura de la sentencia recurrida EDJ 2011/273225 , que la motivación de
la misma no se ha efectuado mediante un razonamiento propio, es decir redactado ex professo, sino por remisión a otras resoluciones
u opiniones jurisdiccionales, que se reproducen prácticamente en su integridad, en detrimento de la claridad y precisión con que las
sentencias deben ser redactadas ( artículo 218.1 LEC EDL 2000/77463 ). Asímismo es cierto que la operación lógica de subsunción
de los hechos del caso en el supuesto de hecho de la norma (la premisa menor del silogismo ideal en que toda sentencia consiste) está
expresada en la resolución impugnada en términos alusivos y excesivamente lacónicos.
No obstante, no cabe afirmar que la sentencia recurrida EDJ 2011/273225 hay incurrido en lesión de los artículos 24 y 213.3 CE
EDL 1978/3879 sobre motivación en derecho de las sentencias, por las razones que se señalan en el fundamento siguiente.
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QUINTO.-.- La jurisprudencia constitucional sobre los preceptos constitucionales citados ha sido establecida en numerosas
sentencias, varias de las cuales, (entre ellas STC 132/2007 EDJ 2007/43657 ), se cuida de citar el recurso de la Abogacía del Estado. De
acuerdo con esta doctrina jurisprudencial no podría considerarse motivada o fundada en derecho una resolución judicial que sea fruto de
un error fáctico patente, o que resulte arbitraria, o que se apoye en una argumentación manifiestamente irrazonada o irrazonable. Ninguna
de estas circunstancias particularmente gravosas concurre en la sentencia recurrida EDJ 2011/273225 . Es evidente que no se dan ni la
primera ni la tercera. Y tampoco puede afirmarse en el caso que nos encontremos ante una sentencia aquejada del vicio de arbitrariedad,
en el sentido técnico-jurídico del término que lo identifica con los actos o decisiones de los poderes públicos determinados por el
"arbitrio" en la acepción 3ª del Diccionario de la Real Academia ("voluntad no gobernada por la razón sino por el apetito o capricho").
En suma, una cosa es la infracción de jurisprudencia (incluso la infracción flagrante de jurisprudencia), y otra cosa distinta es la
inexistencia de motivación jurídica. Aunque tenga los graves inconvenientes que se han expuesto, cabe la motivación de una sentencia
por remisión a otras resoluciones u opiniones jurisdiccionales, y en su caso cabe asimismo, siempre que se cumpla el deber judicial
de argumentación novedosa y razonada al que nos hemos referido en el fundamento anterior, una motivación que conduzca a una
solución que la propia jurisprudencia precedente parece haber descartado. Ello es así porque el sometimiento incondicional de los jueces
y magistrados " independientes" está limitado en la Constitución " únicamente al imperio de laley" ( art. 117.1 CE EDL 1978/3879 ),
mientras que la obligada atención a la jurisprudencia y en particular a la jurisprudencia de unificación de doctrina, que se apoya en
razones evidentes de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, no genera un deber incondicional sino un deber de
exposición razonada del por qué de la exclusión de la misma en el caso concreto.
Una vez sentado lo anterior, debemos volver a los términos del debate procesal entablado por el Ministerio de Justicia que son los que
marcan los pasos a seguir en la elaboración de esta sentencia. A tal efecto, es necesario advertir que si bien la impugnación de la sentencia
recurrida EDJ 2011/273225 contenida en esta parte del recurso de la Abogacía del Estado ocupa gran parte del escrito de formalización
del recurso, lo cierto es que la indicación como preceptos infringidos de los artículos 24 y 118.3 CE EDL 1978/3879, así como los
concordantes de las leyes procesales aplicables, no va acompañada en dicho escrito de una sentencia de contraste EDJ 2011/131433
específica, sino que, como ya se ha apuntado, se realiza a propósito del estudio de las cuestiones de fondo. Así las cosas, la tutela judicial
efectiva que se denuncia vulnerada puede y debe entenderse restablecida mediante el análisis y la resolución de dichos temas de fondo;
en primer lugar, el de la calificación de los servicios del actor a los efectos del artículo 213.3 LGSS EDL 1994/16443 ; y en su caso,
subsidiariamente, el de la calificación del acto de cese como despido nulo por discriminación.
SEXTO.-.- Nuestra sentencia citada de 9 de mayo de 2011 EDJ 2011/131433 , aportada para comparación en el primer tema del
recurso, ha declarado lo siguiente: A) la asignación de trabajo a un desempleado en una Administración Pública, por parte de la entidad
gestora de la protección por desempleo, cumple el requisito de " utilidad social " y repercusión " en beneficio de la comunidad" exigido
en el artículo 213.3. a) LGSS EDL 1994/16443 para los "trabajos de colaboración social"; y B) el " carácter temporal " de los servicios
prestados en el mencionado régimen de "colaboración social" de los desempleados se refiere a la temporalidad "ex lege" del vínculo de
colaboración establecido entre las partes, y no (al menos, no necesariamente) a la temporalidad de las "obras" o "trabajos" en los que
el desempleado participa por asignación de la entidad gestora.
Esta sentencia de contraste EDJ 2011/131433 palmariamente es contradictoria con la recurrida por razones ya expuestas. Sostiene la
mayoría de la Sala su posición con razonamientos que se comparten y reiteran, haciéndose eco además de la discusión interna mantenida
en la deliberación, la cual se ha reflejado y publicado en el voto particular que la acompaña. Los argumentos de apoyo de la sentencia
de contraste son, en cuanto al primer punto, que la prestación de servicios a una Administración Pública integra por sí sola el requisito
de "utilidad social", teniendo en cuenta que la Administración Pública, en sus distintas manifestaciones, ha de servir, como dice el
artículo 103.1 CE EDL 1978/3879 a los " intereses generales". A ello se añade, con un argumento de interpretación teleológica, que
"la transformación en fijos de los trabajadores que prestan servicios de colaboración temporal determinaría la apertura de un portillo
fraudulento para el ingreso en la plantilla de la Administración, al eludir las pruebas reglamentarias y causar perjuicio a los potenciales
aspirantes a ellas, siendo por tanto contrario a los artículos 14 y 103 de nuestra Constitución EDL 1978/3879 ".
En cuanto al segundo punto del debate procesal, los razonamientos de la sentencia de unificación de doctrina de 9 de mayo de 2011
EDJ 2011/131433 , que se apoya aquí en sentencia precedente de la propia Sala de 15 de julio de 1988 EDJ 1988/6303 , se pueden
resumir como sigue: 1) la adscripción a un trabajo de colaboración social tiene carácter temporal "ex lege" en cuanto que "nunca puede
tener una duración mayor a la que falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio de desempleo que se le hubiera reconocido";
y 2) la temporalidad exigida en esta modalidad de trabajo de colaboración social "no guarda relación con la temporalidad por obra o
servicio determinado a que se refiere el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475... sino que el trabajo del
desempleado implica desde el inicio una obra o un servicio durante un tiempo limitado".
SEPTIMO.-.- La aplicación al caso de las consideraciones anteriores conduce a estimar el primer tema o motivo del recurso de la
Abogacía del Estado, lo que obliga a descartar la calificación de laboralidad adoptada en la sentencia recurrida EDJ 2011/273225 , y a
declarar que nos encontramos ante un "trabajo de colaboración social", que, de acuerdo con el artículo 213.3 LGSS EDL 1994/16443 ,
" la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo". La justificación constitucional de esta exigencia,
podemos añadir ahora, es el " deber de trabajar" que tienen " (t)odos los españoles ", de acuerdo con el artículo 35 CE EDL 1978/3879 ,
un deber del que no se derivan imposiciones de trabajo forzoso, atendiendo a la consideración de la libertad como " valor superior del
ordenamiento jurídico" ( art. 1.1 CE EDL 1978/3879 ), pero que, de acuerdo con el precepto legal citado, sí puede condicionar el régimen
jurídico de la protección por desempleo con la exigencia de los "trabajos de colaboración social", respecto de los cuales el propio artículo
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213.3 LGSS EDL 1994/16443 prevé para su puesta en práctica la " celebración de conciertos con Administraciones Públicas y entidades
sin ánimo de lucro", que puede promover la propia entidad gestora de las prestaciones de desempleo.
La estimación del primer motivo del recurso hace innecesaria el examen del segundo, relativo a una calificación del cese como
despido, que no tiene sentido una vez acogida para el caso la calificación de "trabajo de colaboración social".
La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver el debate de suplicación con arreglo a la doctrina unificada. Ello
comporta en el caso la estimación del recurso de esta clase interpuesto por la entidad gestora, que había calificado el trabajo de la actora
como relación laboral y su cese como despido improcedente, con desestimación íntegra de la demanda y absolución del Ministerio de
Justicia demandado.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLO
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por EL MINISTERIO DE JUSTICIA, contra la
sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 1 de septiembre de 2011
EDJ 2011/273225 , en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2010 por el Juzgado de lo
Social num. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos seguidos a instancia de DOÑA Catalina, contra dicho recurrente e intervención del
MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, estimamos
el recurso de esta clase interpuesto por la entidad gestora, con desestimación íntegra de la demanda y absolución de la entidad demandada.
Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación. En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martin
Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma,
certifico.
Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 28079140012012100607
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