el crédito documentario y la regla de conflicto en el contrato
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EL CRÉDITO DOCUMENTARIO Y LA REGLA DE CONFLICTO EN EL CONTRATO INTERNACIONAL DIEGO EDISON GONZÁLEZ VANEGAS DIANA PATRICIA GUERRERO ROSERO PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO COMERCIAL BOGOTÁ, D.C. 2012 EL CRÉDITO DOCUMENTARIO Y LA REGLA DE CONFLICTO EN EL CONTRATO INTERNACIONAL DIANA PATRICIA GUERRERO ROSERO DIEGO EDISON GONZÁLEZ VANEGAS Formulación de trabajo de grado Docente: Pedro Novoa Serrano PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO COMERCIAL BOGOTÁ, D.C. 2012 “La universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por los alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia” CONTENIDO OBJETIVOS Objetivo General Objetivos Específicos INTRODUCCIÓN 1. NOCIÓN GENERAL 2. CARTA DE CRÉDITO “CONVENCIONAL” Y CARTA DE CRÉDITO STAND BY. DEFINICIONES A LA LUZ DEL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO, LAS UCP 500 Y 600 DE LA CCI, LA RESOLUCIÓN 95/48 DE 1995 DE LA CNUDMI Y LAS ISP98 DEL IDPBI 2.1. Código de Comercio Colombiano 2.2. Reglas de Usos Uniformes RUU O UCP 500 Y 600 de la Cámara de Comercio Internacional –CCI 2.3. Resolución 95/48 de UNCITRAL -CNUDMI- de 1995. 2.4. Prácticas Internacionales en Materia de Cartas de Crédito Stand By (International Standby Practices) ISP98, Emitidas por el Instituto de Derecho y Prácticas Bancarias Internacionales (IDPBI) 3. FUENTES DEL DERECHO 3.1. Fuentes del Derecho Mercantil en Colombia. 3.2. Fuentes del Derecho Internacional 4. LEGISLACIÓN APLICABLE EN CASO DE CONFLICTO, SEGÚN LAS PREVISIONES DEL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO, LAS UCP 500 Y 600 DE LA CCI, LA RESOLUCIÓN 95/48 DE 1995 DE LA CNUDMI Y LAS ISP98 DEL IDPBI 5. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA INTRODUCCIÓN ¿Quién es el juez natural que debe conocer una controversia surgida con ocasión de la celebración de un contrato internacional?, ¿Cuál debe ser la regulación a aplicar por el tribunal para resolverla? y ¿Dónde debe ventilarse? son algunos de los planteamientos que surgen en los sujetos que participan en una operación de comercio internacional ante la velocidad de las transacciones, la ausencia de conocimiento del extremo con el que se está contratando y la inexistencia de una regulación uniforme y que sea ampliamente aceptada en el mundo y en los negocios mercantiles celebrados, circunstancias que implican cierto grado de incertidumbre y zozobra frente al perfeccionamiento de la transacción efectuada entre los partícipes en la operación internacional, habida consideración que en caso de incumplimiento de su co-contratante se verán comprometidas a acudir ante los tribunales (sean nacionales o ad hoc) para que se resuelva la contingencia presentada, asumiendo el riesgo que en dicho asunto se aplique una conllevando legislación con ello desconocida la generación para de el contratante mayores gastos cumplido, que los presupuestados inicialmente en la operación internacional. Los aspectos mencionados no son ajenos a la celebración y ejecución del contrato de crédito documentario que, como ya es por todos conocido, busca disminuir los riesgos propios de las transacciones comerciales internacionales, pues, en el mismo se hace interviniente un tercero profesional que es ajeno al negocio subyacente y cuya función, en desarrollo del principio de buena fe - base fundamental de las relaciones comerciales -, es generar en las partes del negocio jurídico celebrado la confianza de que los pagos se realizarán conforme lo acordado entre ellos. Lo anterior, valga la pena aclarar, no supone que la carta de crédito - por medio de la cual se instrumentaliza el contrato de crédito documentario - 1 se encuentre relacionada con el negocio subyacente celebrado entre el otorgante del citado instrumento y su beneficiario, toda vez que la operación de crédito goza de autonomía. Ahora, con relación a la regulación de este tipo de operaciones financieras, distintos organismos internacionales, de carácter privado como intergubernamental,2 han aportado de manera significativa a la creación de un marco normativo3. Sin embargo, debe decirse que dichos intentos no han logrado superar todas las vicisitudes que se presentan en las operaciones internacionales frente a la manera de cómo se debe honrar la promesa de pago hecha por las entidades bancarias en las operaciones de crédito documentario. Es así como a través de esta investigación se busca guiar al lector a llegar a identificar los criterios existentes para lograr determinar la legislación 1 MOSQUERA MORENO María José y VARGAS LEÓN Andrea del Pilar. EL CONTRATO DE CRÉDITO DOCUMENTARIO STAND BY Y LA CARTA DE CRÉDITO STAND BY O CONTINGENTE, SU NATURALEZA JURÍDICA Y OPERATIVIDAD A LA LUZ DE LAS REGLAS DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL UCP 500 E ISP 98. Trabajo de grado presentado para obtener el título de abogado. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA. Las autores en cita hacen relevancia entre la diferencia del contrato de crédito documentario y la carta de crédito, por el primero, sostienen que se establecen las condiciones respecto de las cuales se desarrollará la operación de crédito documentario, las cuales quedarán incorporadas o instrumentalizadas en la segunda. 2 Como la Cámara de Comercio Internacional de París -CCI-, la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI-, en español, y el Instituto de Derecho y Prácticas Bancarias Internacionales -IDPBI-IIBLP en inglés-. 3 Al respecto se han expedido los folletos UCP 500 y 600 (Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Créditos Documentarios) de la CCI; Resolución 95/48 de UNCITRAL (CNUDMI) (sobre cartas de crédito documentario contingente) y la ISP98 emitidas por el Instituto de Derecho y Prácticas Bancarias Internacionales. aplicable y el juez que debe conocer de una controversia suscitada del cumplimiento de una operación, cualquiera que ella sea, cuya instrumentalización se realiza a través de cartas de crédito o se garantiza mediante cartas de crédito Stand By. OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL Determinar en caso de litigios la aplicabilidad de la legislación en las operaciones mercantiles internacionales cuyo pago se realiza a través de cartas de crédito o se garantiza con cartas de crédito Stand By. OBJETIVOS ESPECÍFICOS Identificar las diferentes normas (nacionales e internacionales) que regulan el tema de crédito documentario. Interpretar las Reglas y Usos Uniformes 600 en caso de controversia frente al cumplimiento de una obligación derivada de la carta de crédito. Revisar las distintas corrientes sobre el derecho internacional privado en los casos donde no se pactó legislación o juez natural que conozca el asunto. 1. NOCIÓN GENERAL De manera pacífica y uniforme, la doctrina, en general, ha considerado al crédito documentario como una operación de mediación de pagos utilizado especialmente en los contratos de compraventa de mercaderías, con las siguientes funciones básicas en sus distintas especies, a saber: i) pago, ii) aseguradora o de garantía y iii) de financiación. Con las operaciones de crédito documentario se pretende brindar a los participes de la operación mercantil, en desarrollo del principio de buena fe que rige toda relación comercial, la tranquilidad de que el pago, como contraprestación inherente a este tipo de transacciones, se llevará a su fin. En este orden de ideas, fácilmente se advierte que en las diversas operaciones internacionales en las que se cuenta con la presencia de un crédito documentario, siempre se encuentra la presencia de más de un contrato, pues, de un lado se adelanta la transacción mercantil - a manera de ejemplo, una compraventa de mercaderías de crédito - entre un importador - otorgante de la carta y un exportador – beneficiario -, y de otro, la negociación entre el otorgante y un banco emisor de la carta de crédito por medio de la cual se efectuará el pago del precio pactado una vez se presenten los documentos requeridos en las instrucciones impartidas. Si bien es cierto que la carta de crédito subyace al negocio jurídico celebrado entre el otorgante y el beneficiario del citado instrumento4, tal circunstancia 4 Por ejemplo, como medio de pago del contrato de compraventa de mercaderías o del contrato de prestación de servicios celebrado entre el otorgante de la carta de crédito y su beneficiario. no constituye que la suerte de la operación de crédito documentario se encuentre ligada al cumplimiento del acuerdo para el cual se constituyó como medio de pago o garantía, ya que esta última operación se caracteriza por constituir un negocio autónomo frente al negocio subyacente - en este caso compraventa -. De una manera más clara, el Doctor Rodríguez Azuero5 indica que este contrato se caracteriza por la autonomía, literalidad y formalidad, y lo define, en cuanto a su naturaleza jurídica, como un contrato principal, conmutativo, oneroso, bilateral, consensual y de ejecución sucesiva, advirtiendo una pluralidad de negocios. En cuanto a su difusión en el comercio internacional, se ha indicado que la carta de crédito “como instrumento de pago en transacciones de compraventa de bienes y servicios a nivel internacional se debe, en buena medida, a la armonización de la normativa internacional6, lo cual ha generado un auténtico corpus normativo asimilable a la lex mercatoria 7, y también a sus tres funciones básicas: como medio de pago, como aseguradora 5 Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios. Su significación en América Latina.5ª ed. Bogotá. Ed. Legis, 2002, p. 569. 6 Goldman, Berthold. Fronteries du droit et Lex Mercatoria. Archives de philosophie du droit, 1964, pp. 177-185. Citado en Cadena Afanador, Walter y Cubillos Guzmán, Germán. EL RÉGIMEN INTERNACIONAL DE LAS CARTAS STANDBY Y EL PAPEL DEL ESTADO. 7 Definimos la lex mercatoria como el conjunto histórico y actual de usos y prácticas comerciales consuetudinarias que, mediante la aceptación coetánea de ciertas reglas de conducta por parte de los actores económicos internacionales, permite además de realizar diversas transacciones comerciales, resolver jurisdiccionalmente las controversias a través del arbitraje. Cadena, Walter. La nueva lex mercatoria y la transnacionalización del derecho. 1ª ed. Bogotá. Universidad Libre, 2004, p. 74. Citado en Cadena Afanador, Walter y Cubillos Guzmán, Germán. EL RÉGIMEN INTERNACIONAL DE LAS CARTAS STANDBY Y EL PAPEL DEL ESTADO. (refuerza y garantiza el cumplimiento) y como financiadora (brinda crédito a través del banco ordenante de la carta de crédito)8”9. Síguese entonces, conforme la aseveración hecha con anterioridad respecto de la intervención de un banco en la celebración del contrato de crédito documentario, que ésta es una típica operación de “intermediación bancaria”, en la medida que es una entidad financiera la que brinda la seguridad al vendedor de que el honramiento de la operación subyacente se va a realizar previa presentación de los documentos necesarios mencionados en la propia carta de crédito para su pago, y que el dinero cancelado por el banco después será reembolsado por el ordenante. En conclusión, si bien es cierto que la carta de crédito constituye un medio de intervención bancaria por el cual se garantiza un pago o una financiación a la presentación de los documentos señalados en las instrucciones del citado instrumento, dicha circunstancia no desvirtúa que frente a su cumplimiento se susciten contingencias que impidan su cumplimiento las cuales, en razón de la autonomía que caracteriza estas operaciones, deben ser superadas a la luz de la normatividad que rija el contrato de crédito documentario. 8 Marzorati, Osv aldo. Derecho de los negocios internacionales. T. I. 3ª ed. Buenos Aires. Astrea, 2003, p. 343. Citado en Cadena Afanador, Walter y Cubillos Guzmán, Germán. EL RÉGIMEN INTERNACIONAL DE LAS CARTAS STANDBY Y EL PAPEL DEL ESTADO. 9 Cadena Afanador, Walter y Cubillos Guzmán, Germán. EL RÉGIMEN INTERNACIONAL DE LAS CARTAS STANDBY Y EL PAPEL DEL ESTADO. Revista Diálogos de Saberes, ISSN 0124-0021. Revista No. 30, Enero-junio de 2009, Págs.: 39-60. 2. CARTA DE CRÉDITO “CONVENCIONAL” Y CARTA DE CRÉDITO STAND BY. DEFINICIONES A LA LUZ DEL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO, LAS UCP 500 Y 600 DE LA CCI, LA RESOLUCIÓN 95/48 DE 1995 DE LA CNUDMI Y LAS ISP98 DEL IDPBI Sea lo primero recordar que este trabajo no pretende emitir conceptos sobre las operaciones de crédito documentario o realizar un análisis en concreto con relación al contenido de cada una de las definiciones contempladas en la legislación nacional o de los distintos organismos internacionales. El objeto perseguido es identificar las herramientas jurídicas que permitan determinar, en caso de conflicto en el cumplimiento de una carta de crédito “convencional” o carta de crédito Stand By, cual es la legislación y quien es el juez que debe conocer del eventual litigio. Sin embargo para mayor claridad consideramos importante realizar a continuación la transcripción de algunas definiciones con el fin de ubicar al lector en el tema. 2.1. CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO El artículo 1408 del estatuto mercantil colombiano define el “crédito documentario [como] el acuerdo mediante el cual, a petición y de conformidad con las instrucciones del cliente, el banco se compromete directamente o por intermedio de un banco corresponsal a pagar a un beneficiario hasta una suma determinada de dinero, o a pagar, aceptar o negociar letras de cambio giradas por el beneficiario, contra la presentación de los documentos estipulados y de conformidad con los términos y condiciones establecidos”. Conforme se observa de la definición que precede, el legislador colombiano tan solo contempló la carta de crédito como medio de pago, pues no se hizo referencia alguna a la carta de crédito contingente o Stand By. De otra parte, es de resaltar que aunque en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF- - Decreto 663 de 1993, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - se listaron como operaciones autorizadas a las entidades bancarias la expedición de cartas de créditos (artículos 7 literal g y 12 literal e) y en el Decreto 923 de 1997 - expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – y se permitió la expedición de las cartas de crédito contingente, no existe regulación alguna frente a las operaciones de crédito documentario Stand By. 2.2. REGLAS DE USOS UNIFORMES RUU O UCP 500 y 600 DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL –CCI-10 Las UCP en su versión 600 no traen una definición de crédito documentario de manera clara y directa a diferencia de las UCP 50011 que en su artículo 2º 10 Organización creada en 1919 con sede internacional en París, que reúne a empresas y asociaciones empresariales alrededor del mundo. Ha colaborado en la elaboración de cuerpos normativos de gran trascendencia para el comercio internacional, tales como Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Créditos Documentarios UCP 500 y 600, entre otros. 11 Cualquiera de las dos regulaciones puede ser aplicable por el mutuo acuerdo de las partes. prescriben que “A efectos de los presentes artículos, las expresiones ‘Créditos Documentarios’ y ‘Cartas de Crédito Standby’ (en adelante, ‘Créditos’), se refieren a todo acuerdo, cualquiera que sea su denominación o descripción, por el que un Banco (‘Banco Emisor’), obrando a petición y de conformidad con las instrucciones de un cliente (‘Ordenante’) o en su propio nombre: i) Se obliga a hacer un pago a un tercero (‘Beneficiario’) o a su orden, o aceptar y pagar letras de cambio (instrumentos de giro) libradas por el beneficiario, o ii) Autoriza a otro Banco para que efectúe el pago, o para que acepte y pague tales instrumentos de giro, o iii) Autoriza a otro Banco para que negocie, contra la entrega de los documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los términos y las condiciones del Crédito”. No obstante, las UCP 600 en su artículo 2º traen un listado in extenso de las particularidades y características que se pueden presentar en una operación de crédito documentario, sin desarrollar en concreto una definición del “crédito”. Es de resaltar que mientras en las UCP 500 se afirma expresamente que son de “aplicación a todos los créditos documentarios (incluyendo las Cartas de Crédito ‘Standby’, en la medida en que sea aplicable)” (artículo 1º), las UCP 600 omiten hacer referencia a la misma dentro de su articulado, ello sin desconocer dentro de la introducción que esas reglas también le son aplicables a las cartas de crédito contingentes en la medida que le sean oportunas. 2.3. RESOLUCIÓN 95/48 DE UNCITRAL -CNUDMI-12 DE 1995. 12 Es el principal órgano jurídico de la Organización de las Naciones Unidas, respecto al Derecho Mercantil Internacional. Fue establecida por la Asamblea General mediante la Resolución 2205 (XXI) del 17 diciembre de 1966. El artículo 2º de la Resolución proferida por UNCITRAL, con relación a la carta de crédito Stand By o contingente dispone que “una promesa es una obligación independiente, conocida en la práctica internacional como garantía independiente o carta de crédito contingente, asumida por un banco o alguna otra institución o persona ("garante/emisor"), de pagar al beneficiario una suma determinada o determinable a su simple reclamación o a su reclamación acompañada de otros documentos, con arreglo a las cláusulas y cualesquiera condiciones documentarias de la obligación, donde se indique, o de donde se infiera, que el pago se debe en razón de la omisión en el cumplimiento de una obligación, o por otra contingencia, o por dinero prestado o adelantado, o a raíz de una deuda vencida contraída por el solicitante o por otra persona”. 2.4. PRÁCTICAS INTERNACIONALES EN MATERIA DE CARTAS DE CRÉDITO STAND BY (INTERNATIONAL STANDBY PRACTICES) ISP98, EMITIDAS POR EL INSTITUTO DE DERECHO Y PRÁCTICAS BANCARIAS INTERNACIONALES (IDPBI)13 Según la Regla 1 Ámbito, aplicación, definiciones e interpretación de estas reglas: “1.01 Ámbito y aplicación 13 Es una organización no estatal que desde hace más de dos décadas incentiva un mejor entendimiento del derecho y prácticas bancarias en el mundo. Surgió como un proyecto conjunto de la American Bar Association y la International Finances Services Association. “a. Estas reglas tienen por objeto ser aplicadas a las cartas de crédito contingente (incluidas las de cumplimiento, las financieras y las de pago directo). “b. Toda carta de crédito contingente o cualquier otra promesa semejante como quiera que se nombre o se describa, ya sea para uso nacional o internacional, puede someterse a estas reglas mediante una referencia expresa a las mismas. “c. Toda promesa sometida a estas reglas puede expresamente modificar o excluir su aplicación, “d. Toda promesa sometida a estas reglas se denomina, de aquí en adelante, ‘crédito contingente’” Por su parte, el numeral 1.06 indica: “1.06 Naturaleza de los créditos contingentes a. El crédito contingente es una promesa irrevocable, independiente, documentaria y vinculante desde su emisión y no es necesario que así lo indique. b. Dado que el crédito contingente es irrevocable, el emisor no puede modificar o cancelar las obligaciones que ha contraído a su amparo, a menos que así se disponga en el crédito contingente o que lo consienta la persona en cuyo perjuicio se establece la modificación o la cancelación. c. Dado que el crédito contingente es independiente, la exigibilidad de las obligaciones del emisor al amparo del crédito contingente no depende de: i. el derecho o la capacidad del emisor de obtener el reembolso del solicitante, ii. el derecho del beneficiario de obtener el pago del solicitante, iii. una referencia en el crédito contingente a un acuerdo de reembolso o a una operación subyacente, o iv. el conocimiento que tenga el emisor del cumplimiento o del incumplimiento de un acuerdo de reembolso o de una operación subyacente. d. Dado que el crédito contingente es documentario, las obligaciones del emisor dependen de la presentación de documentos y del examen de la conformidad aparente de los documentos exigidos. e. Dado que el crédito contingente o la modificación son vinculantes desde el momento de la emisión, son exigibles al emisor sin tener en cuenta si el solicitante autorizó su emisión, si el emisor cobró sus gastos o si el beneficiario recibió o contaba con el crédito contingente o la modificación”. En definitiva, como puede observarse en las distintas normatividades acerca del tema, no existe en general un concepto uniforme sobre el significado de la carta de crédito convencional o carta de crédito Stand By, pues, los distintos esfuerzos se dirigen a describir las características que comporta una operación de crédito documentario y las posibilidades que ofrece el instrumento mercantil en comento para la celebración de una transacción comercial. Empero, de las definiciones en comento, es factible concluir que el crédito documentario comporta la promesa unilateral e irrevocable por parte de la entidad bancaria, por medio del cual se asume de manera principal o se garantiza el pago de una transacción internacional ya sea cancelando el importe de la carta de crédito o suscribiendo a favor del beneficiario los diversos instrumentos cambiarios que impliquen la satisfacción (pago) del valor por el que se otorgó el crédito documentario. 3. FUENTES DEL DERECHO En torno al problema planteado en este documento respecto a la determinación del tribunal competente y la legislación que se debe aplicar en el supuesto que en la carta de crédito no se haya consignado que se somete a una determinada legislación o tribunal -, teniendo en cuenta que se trata de un negocio en el que generalmente las partes no se encuentran en el mismo territorio, se hace necesario acudir a las fuentes de derecho mercantil a nivel nacional como internacional, a efectos de determinarlo. 3.1. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL EN COLOMBIA. Según el profesor Gabino Pinzón, “hay reglas suministradas por ley, otras elaboradas por los comerciantes en los mismos contratos, algunas de distintas clases de costumbres y otras tomadas del derecho común o civil, con posibilidad de apelar a tratados no ratificados y a los principios generales de derecho comercial. Todas tienen su sentido y su ámbito especial de aplicación”. 14 Las fuentes del derecho comercial son: 3.1.1. Constitución: (derechos y garantías individuales, prohibición de ciertos monopolios particulares, libertad de profesión) y normas de derecho subregional. 14 Pinzón, Gabino. Introducción al Derecho Comercial, pág. 121. 3.1.2. Normas imperativas: (obligatorias sin ser pospuestas a las reglas convencionales o consuetudinarias ya que tutela ciertos intereses generales como la regulación de producción y de los mercados), tratados internacionales ratificados por Colombia. o Leyes supletivas: dan liberalidad a las partes para determinar las reglas a las que se van a someter, sin que con ello implique el desobedecimiento a las leyes imperativas. o Leyes dispositivas: regulan fenómenos ajenos a la voluntad de las partes. 3.1.3. Ley Civil, en cuanto a los principios del artículo 822 del C. Co, según el cual “los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”. 3.1.4. Autonomía de las partes, según el artículo 4 del C. Co. todo contrato legalmente celebrado ajustado a las normas imperativas de la ley es una ley para los contratantes, mientras no sea invalidado por causales de orden legal, ni terminado o reformado por los contratantes mismos.15 3.1.5. Costumbre comercial, siempre que cumpla con los requisitos de uniformidad, publicidad, que sea reiterativa y además general. Cuando hay un vacío que no lo supla la ley. 15 Pinzón, Gabino. Introducción al Derecho Comercial, pág. 123. Local Nacional 3.1.6. Tratados no ratificados por Colombia. 3.1.7. Normas del Código Civil. 3.1.8. Costumbre comercial: Internacional Extranjera 3.2. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL Las reglas del Derecho Internacional Privado exponen algunas teorías para darle solución al conflicto, que son: Teoría del Derecho Internacional Privado: hay tres criterios para determinar la ley aplicable: Lex loci contractus: expone que la norma que regula la operación es la del lugar que fue suscrito el contrato de crédito documentario, en otras palabras, y para el tema que objeto de estudio es el domicilio del banco emisor. Lex loci solutionis: aquella donde se ejecuta el contrato, es decir, para este asunto, donde se materializa el contrato de crédito documentario. Ley del lugar de la prestación característica: la ley aplicable es la del estado con la que la operación tenga una más evidente y clara vinculación obligante - criterio eclíptico -. Teoría de la autonomía de la voluntad: consiste en que las partes pueden acordar someterse a una ley específica “que se convertirá en el cuerpo dentro del que vivirá el negocio jurídico”, acuerdo que no da lugar a que por ese hecho se pueda abusar o escoger una ley que las dos partes puedan desconocer. Esta libertad de escoger tiene algunas limitaciones, “ya que de otra manera se podría llegar al exceso de establecer como ley, por ejemplo ninguna ley para regular la operación”16. En algunas legislaciones se propuso que el juez debía ser quien escogiera que ley se aplique para cada caso en concreto. En este punto el Dr. Anibal Sierralta hace referencia a una sentencia del Tribunal Suizo en la que se señalo: “el derecho aplicable a un contrato resulta de la voluntad expresa o tácita de las partes. Ante la falta de un acuerdo, el derecho competente es aquel del país con el cual el contrato tiene una relación territorial más estrecha”. 16 SIERRALTA, Rios Anibal. Operaciones de crédito documentario. Segunda edición. Bogotá: editorial Temis, 2004, p 187 Teoría del derecho internacional del comercio: ofrece varias alternativas para determinar los criterios de selección de la ley aplicable a los contratos de crédito documentario, como lo es el fraccionamiento voluntario que hacen los sujetos para regular sus relaciones contractuales y someter de manera separada el contrato a distintos regímenes jurídicos, con lo cual los contratantes podrán válidamente someter cualquiera de las cláusulas contractuales o excluirlas de las reglas de su derecho interno. 4. LEGISLACIÓN APLICABLE EN CASO DE CONFLICTO, SEGÚN LAS PREVISIONES DEL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO, LAS UCP 500 Y 600 DE LA CCI, LA RESOLUCIÓN 95/48 DE 1995 DE LA CNUDMI Y LAS ISP98 DEL IDPBI Como se ha expuesto a lo largo de esta investigación, el hecho de que en la celebración de un contrato de crédito documentario no se defina la legislación como el juez que debe conocer la controversia que surja, comporta un doble conflicto a superar por parte de quien conozca del respectivo asunto, pues, de un lado, no se ha definido quién es el juzgador que debe conocer de la causa - aspecto adjetivo - y cuál es la ley a aplicar - aspecto sustancial -. El primero de ellos – aspecto adjetivo – es superado eventualmente por los contratantes, quienes en aras de obtener el resarcimiento de los perjuicios irrogados por el incumplimiento – en sentido amplio – de su contraparte, ejerciendo el derecho de acción, deciden acudir a un tribunal de acuerdo a las reglas de competencia que determine su legislación , con el objeto de que se dirima la controversia a ellos planteada, por lo que una vez la parte interesada en obtener el posible resarcimiento de los daños que le hubiesen sido causados acude ante un tribunal, corresponde a dicho juzgador, a quien en un primer momento se le somete el conocimiento de la controversia, identificar desde el principio la norma de conflicto que indica cual es el derecho sustancial aplicable al caso17. 17 Al respecto ver: “LA REGLA DE CONFLICTO EN EL CONTRATO INTERNACIONAL”, Revista de Derecho Privado No. 25. Octubre de 2000. Universidad de los Andes. Por Antonio Aljure Salame. “LAS CLÁUSULAS DE SELECCIÓN DE FORO Y SELECCIÓN DE LEY EN LA CONTRATACIÓN En el caso colombiano la regla de conflicto de derecho internacional 869 del Código de Comercio - - artículo prevé que la “ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana”, es decir, que el legislador nacional adoptó el criterio de la Lex loci solutionis, por el cual ante la ausencia de determinación por parte de los contratantes de cuál es la legislación a aplicar, deben examinarse las prestaciones derivadas del contrato con el fin de establecer donde se ejecuta éste, pues, si su ejecución es en territorio colombiano los jueces nacionales serán los competentes para dirimir el conflicto. Entonces, tratándose del crédito documentario, y en aplicación del artículo 869 del Código de Comercio, la ley a aplicar será aquella del lugar donde se efectúa el pago, si lo requerido ante el juzgador es el honramiento de la carta de crédito18. Así, en un caso en el que se debatió sobre la validez de una garantía bancaria entre un banco colombiano y uno panameño al banco colombiano - – y la imposición de una multa el Consejo de Estado señaló: “Es preciso advertir que aún en el evento de que se presentara entre las partes alguna controversia sobre el alcance de la comunicación cuestionada y la garantía en ella constituida para la utilización del crédito y dado el eventual incumplimiento de dicha entidad financiera para cubrir las utilizaciones del crédito a cargo de su cliente colombiano, ni siquiera los jueces de la República de Colombia, eran los llamados a determinar el INTERNACIONAL: UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COLOMBIANO”, Revista de Derecho Privado No. 44. Diciembre de 2010. Universidad de los Andes. Por Alberto Zuleta Londoño. 18 SIERRALTA, Rios Anibal. Operaciones de crédito documentario. Segunda edición. Bogotá: editorial Temis, 2004, p 183 alcance de las obligaciones debidas y escudriñar el sentido cierto del pacto jurídico, pues si bien el artículo 869 del Código de Comercio señala que “La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana”, a contrario sensu, si el contrato celebrado en el exterior debe cumplirse igualmente en el exterior, para nada rige la ley colombiana. Así y en el evento que se describe, sólo los jueces de la República de Panamá serían los competentes para decidir sobre la naturaleza jurídica y el alcance del contrato, pues la garantía se celebró en dicho país y allí mismo debe cumplirse.”19 Por su parte las UCP 500 y 600 señalan que las partes podrán acordar que el contrato de crédito documentario se regule por dichas disposiciones, sin embargo, tal circunstancia no constituye que en efecto el conflicto pueda llevarse ante la Cámara de Comercio Internacional, pues las mismas normas en comento recomiendan que de ser el deseo de los contratantes que la CCI dirima el conflicto deben pactarlo expresamente en la correspondiente cláusula compromisoria (artículo 22). Las ISP98 prevén en la regla 1, numeral “1.02 Relación con la ley y otras reglas: a. Estas reglas complementan a la ley aplicable en la medida en que ésta no las prohíba. b. Estas reglas prevalecen, en caso de contradicción, sobre lo dispuesto por otros usos y costumbres a los que también se someta 19 Consejo de Estado, sentencia del 10de noviembre de 2010. Exp. 25000-23-24-000-1991-1924-0110092 la carta de crédito contingente”, esto es, que en caso de que los contratantes decidan acogerse a la citada normatividad, sus disposiciones se aplicarán al caso en concreto siempre que la ley nacional no prohíba su aplicación, prevaleciendo, en este caso, sobre las costumbres y prácticas mercantiles usos y costumbres - que la contradigan. La Resolución 45/98 dispone: “Artículo 21. Elección de la ley aplicable. La promesa se regirá por la ley que: a) Se designe en la promesa o sea deducible de los términos de la misma; o b) Se convenga en otra parte por el garante/emisor y el beneficiario. “Artículo 22 Determinación de la ley aplicable. De no haber sido elegida la ley aplicable con arreglo al artículo 21, la promesa se regirá por la ley del Estado en que el garante/emisor tenga el establecimiento donde la promesa haya sido emitida”. Colofón de lo expuesto se observa que para definir la normatividad a aplicar corresponde al juzgador con base en el contrato de crédito documentario y los principios de derecho internacional privado – siempre que en la cláusula compromisoria no se hubiese determinado la normatividad a aplicar -, determinar las prestaciones que derivan del acuerdo contractual y el lugar de su ejecución para efectos de identificar la regla de conflicto aplicable que conlleve, en consecuencia, la aplicación de la regulación pertinente. Entonces, en el caso que en una operación de crédito documentario en la que el banco emisor tiene su domicilio principal en Colombia, el beneficiario de la carta de crédito se encuentra en Francia, y su pago se debe realizar por un banco corresponsal del mismo país, el foro se determinará de acuerdo con la prestación respecto de la cual las partes reclaman un incumplimiento, pues, se reitera, si se trata del pago – ejecución del contrato -, en aplicación del artículo 869 del Código de Comercio, el juez competente será el del domicilio del banco confirmador o emisor, dependiendo cual sea la entidad objeto de demandada, de acuerdo con el criterio de lex loci solutionis. Al respecto resulta pertinente traer como ejemplo: “El caso Offshore Int’l S.A. Vs. Banco Central S.A., en 1976, contiene un buen ejemplo. En efecto, el juez señaló que la ley aplicable para entender esta operación era aquella que se refería al lugar donde se efectuaba el pago y la moneda en que se hacía. Se trataba, en efecto, de un crédito documentario irrevocable emitido por un banco español a favor de una empresa panameña, por medio de un banco de Estados Unidos de América, que actuaba como notificador [aunque el autor hace mención a un banco notificador, dl contexto del ejemplo se observa que se hace referencia a un banco confirmador]. El contrato subyacente fue anulado y el beneficiario panameño requirió el pago al banco americano (como se puede apreciar, este caso también es válido para conocer la independencia de los contratos). Quedaba por precisar la ley aplicable: la española (emisor) o la americana (realizador o pagador). El juez Ackner, de la Queen’s Bench Division, apreció que las relaciones más estrechas y más reales de la operación eran con el lugar de ejecución o del pago del crédito documentario, vale decir, Estados Unidos de América, particularmente el estado de New York, donde estaba el banco que debía pagar; incluso, la moneda era el dólar”20. (Se destacó) 20 SIERRALTA, Rios Anibal. Operaciones de crédito documentario. Segunda edición. Bogotá: editorial Temis, 2004, p 183. 5. CONCLUSIONES Si bien, se han identificado algunas normas de orden nacional e internacional que regulan el tema de crédito documentario, tales como: el Código de Comercio, en su artículo 869 y en el ámbito internacional la resolución UNCITRAL, las UCP 500 y 600 de la Cámara de Comercio Internacional, la resolución 95/48 de 1995 de la CNUDMI y las ISP98 del IDPBI, cabe anotar que el tema del crédito documentario sigue siendo una operación compleja y, como tal, ante la velocidad en que se realizan y las distintas controversias que surgen en su desarrollo la normatividad existente no es suficiente para regular todos los aspectos que susciten al interior de una operación de crédito documentario. De acuerdo con la normatividad existente al respecto se tiene que ninguna de ellas resuelve el tema del foro en el que debe ventilarse el asunto, por lo que en caso de controversia en una operación de crédito documentario, éste será dirimido de conformidad con la interpretación que de la regla de conflicto realice el juzgador a quien se le someta al conocimiento. Al revisar las distintas corrientes sobre el derecho internacional privado, y de acuerdo con lo señalado con el Dr. Alberto Zuleta Londoño, en los casos donde no se pacta legislación o juez que conozca el asunto, consideramos que corresponde al juzgador a quien en un primer instante se le pone en conocimiento la controversia identificar definir su competencia y la regla de conflicto que indica cuál es la norma de derecho sustancial aplicable al caso. BIBLIOGRAFÍA ALJURE Salame, Antonio. LA REGLA DE CONFLICTO EN EL CONTRATO INTERNACIONAL. Revista de Derecho Privado No. 25. Octubre de 2000. Universidad de los Andes. 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