Capítulo tercero. De los delitos contra la salud pública

TÍTULO XVII. DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA
CAPÍTULO TERCERO. DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD
PÚBLICA
La STS Sala 2ª, de 11-10-2004, nº1207/2004 dice que “Los delitos contra la salud pública se encuentran ubicados en el Código penal de 1995 en los artículos 359 y siguientes,
bajo esa denominación, que así los intitula en el capítulo III del Título XVII del Libro
Segundo, como integrantes de todos los delitos contra la seguridad colectiva. Ciertamente
en esta materia, las sucesivas reformas penales y, sobre todo, la redacción de un nuevo
Código penal, ha supuesto la creación de nuevos tipos penales, concretando conductas y
describiendo con más exactitud comportamientos delictivos, conforme el natural avance
de la ciencia legal. (…) En concreto, los nuevos delitos contra la salud pública se dividen
ahora en cuatro apartados, bajo el mismo capítulo (el III, citado), y se corresponde con
aquellas conductas que atentan contra la salud pública, bajo un primer apartado general,
que trata de la elaboración de sustancias nocivas para la salud o productos químicos que
puedan causar estragos, y tres siguientes especiales, en tanto que se tipifican en ellos el despacho o expendición de medicamentos, los productos alimentarios (fraudes alimentarios
en general, junto a los fraudes en los productos cárnicos), incluidas las aguas potables, y
finalmente, los delitos denominados de narcotráfico. Todos ellos tienen como denominador común el incidir de forma negativa sobre la colectividad, afectando a la salud pública,
concepto éste que se conecta con la sociedad en su conjunto, y no con la salud individual
de cada uno de sus miembros.”
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Comentarios al Código Penal
Artículo 359:
“El que sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos
químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos, será castigado con la
pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para profesión
e industria por tiempo de seis mese a dos años.”
CONDUCTA TÍPICA
Según la STS Sala 2ª, de 11-10-2004, nº1207/2004, “el delito contenido ahora en el
Artículo 359 del Código penal, y con anterioridad, en el Artículo 341 del Código penal
de 1973, ha sido considerado como un delito de riesgo abstracto o potencial, de resultado
cortado o anticipado, que protege la salud pública o de la colectividad. Como elementos
se descompone en los siguientes: a) la elaboración (también el despacho, suministro o
comercio en general) de sustancias nocivas para la salud pública o productos químicos que
puedan causar estragos, entendiendo por estragos, no grandes daños (como se tipifican en
el Artículo 346), sino grandes males, que han de afectar a la salud pública, en función del
rótulo del capítulo en donde se aloja el precepto; la distinción entre sustancias y productos
es poco precisa porque las sustancias nocivas suelen ser, de ordinario, productos químicos,
si comprendemos por lo “químico” aquéllo que se refiere a un compuesto molecular; b)
que el autor del delito no se halle autorizado debidamente -dice el precepto-, lo que nos sitúa en un elemento normativo del tipo, para tales acciones; c) finalmente, que tal conducta
sea intencional, en el sentido de dolosa, conociendo y queriendo dicha actividad, incidiendo negativamente la teoría del error. Es, como ya hemos expuesto, un tipo general contra
la salud pública, y el precepto contenido en el Artículo 359 del vigente Código penal, es fiel
trasunto del anterior Artículo 341 del texto de 1973.
Se trata de un tipo básico respecto de los delitos contenidos en este título pues la STS
citada de 11/10/2004 dice que “el tipo penal inserto en el Artículo 359 del Código penal, si
no fuera por el principio de especialidad, comprendería con holgura las conductas de elaboración de sustancias estupefacientes, porque tales son nocivas para la salud, y el autor no se
encuentra autorizado, y también aquellas otras de tráfico, porque en tal precepto se castiga
el comercio con dichas sustancias. No obstante, la especialidad que representan las figuras
delictivas que se alojan en los arts. 368 y siguientes del Código penal, suponen la aplicación
de estos tipos penales, cuando de tráfico de drogas se trata, siendo ésta, por lo demás, una
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Natalia Fernández Pérez
cuestión pacífica, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia de esta Sala Casacional.”
Se trata de normas penales en blanco que precisan de ser completadas con la normativa
existente sobre la elaboración, despacho comercio y suministro de sustancias químicas,
autorizaciones y permisos.
Objeto del delito son sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan
causar estragos el concepto es amplio e incluye sustancias y productos de lo más variado
cuyo uso genere un riesgo a la salud de las personas. Dentro de esta noción entran los productos o preparados que recoge el artículo 7 de la Ley del Medicamento de 20 de diciembre
de 1990 que “considera como actividades prohibidas la elaboración, fabricación, importación, exportación, distribución, comercialización, prescripción y dispensación de productos
o preparados que se presentaren como medicamentos y no estuvieran legalmente reconocidos, especificando el artículo 9 de la citada ley que: “ningún medicamento tendrá la consideración de especialidad farmacéutica, ni en consecuencia, podrá ser puesto en mercado
como tal sin la previa autorización sanitaria de la Administración del Estado e inscripción
simultánea en el Registro de Especialidades Farmacéuticas.” (…). Así pueden considerarse
objeto del delito aguas no aptas para el consumo, productos de uso veterinario, etc.
Así pues esta STS Sala 2ª, ya citada de 11-10-2004, dice que constituye elemento típico
de la conducta: “primeramente, la incuestionable afectación a la salud pública de los productos vendidos, en función de las sustancias nocivas incorporadas clandestinamente a los
mismos, con “efectos dañinos para su salud”; en segundo lugar, porque la sola presencia
de un principio activo no declarado en una especialidad farmacéutica constituye un indudable riesgo, al desconocerse tanto por el paciente, como por el médico, de modo que
puede ser dispensado ignorando sus efectos, que naturalmente pueden estar contraindicados, sin que el médico o el paciente sepan su verdadera efectividad (calificada, por otro
lado, de “bomba” y que precisaban “un exhaustivo control médico”, por una autoridad
sanitaria compareciente al acto del juicio oral); finalmente, dice la Sala de instancia que los
empleados del laboratorio del acusado manifestaron “el burdo sistema de fabricación de
las cápsulas sin control técnico alguno”, bien es verdad que sin mayores explicaciones, lo
que ha provocado “la falta de homogeneidad en la composición de aquéllas, lo que implica
un plus de peligrosidad” (aspecto éste, sin embargo, que quedó suficientemente probado,
dada la dispersa composición de las cápsulas).”
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BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
En el mismo sentido la SAP Córdoba de 30 diciembre 2002, confirmada por la STS
nº1207/2004 que se viene citando que dice “El bien jurídico protegido por este delito es la
salud pública o la seguridad colectiva, y ello con total independencia de las infracciones administrativas que se haya podido cometer, que en este caso lo ha sido por expedir los productos, sin estar legalmente reconocidos y sin autorización.” (…) La nota característica de
los delitos contra la salud pública en general es la de ser un delito de peligro abstracto. Las
conductas tipificadas en el Capítulo III del Título XVII del Código Penal de 1995 al igual
que los equivalentes artículos del anterior están establecidos para proteger al colectivo social de un mal en potencia. No tutelan un bien o derecho concreto, sino la posición de que
la salud del colectivo se vea menoscabada por cualquiera de las conductas tipificadas en su
articulado. Su naturaleza sería la de delitos de peligro común que equivaldría, en definitiva
a la de delitos de riesgo en general. Por peligro entiende Muñoz Conde “la probabilidad de
que se produzca la lesión o menoscabo de un bien jurídico. Esta probabilidad es un juicio
que debe emitirse en el momento de realizase la acción, o cuando se omite esa realización.
Es decir, es un juicio a priori. El juzgador debe tener encuentra si en el momento en que se
realizó u omitió la acción se alteraron desfavorablemente las probabilidades normales de
que se produjera la lesión de un bien jurídico.” Es esta concepción de peligro la que lleva
“al legislador a tipificar conductas que normalmente pueden desembocar en resultados
lesivos y exceden del riesgo permitido en la sociedad actual.” “Unas veces exige que, en el
caso concreto, se produzca la situación peligros para los bienes jurídicos (delitos de peligro
concreto); otras veces, sólo exige que se realice la conducta prevista como peligrosa, aunque no se de la situación de peligro en el caso concreto para los bienes jurídicos (delitos
de peligro abstracto). En los segundos, basta con la realización de la conducta en sí sin
que sea precisa la constatación del peligro, para considerarla delictiva). Otra de las notas
que caracteriza estos delitos es la de ser de consumación anticipada, lo que imposibilita o
por lo menos debilita la posibilidad de su ejecución inacabada, en definitiva, las formas
imperfectas de ejecución. El delito de elaboración y trafico ilícitos de sustancias nocivas
o productos peligrosos apenas ha sufrido alteraciones dignas de mención con el nuevo
Código, que reproduce casi literalmente el contenido de los artículos 341 y 342 del anterior
Código Penal Artículo 341 Artículo 342. Tales modalidades típicas aparecen históricamente en el Código de 1948 -artículo 246-, en un precepto que nace como un autentico
tipo básico de los delitos contra la salud pública y que va viendo reducida su ámbito de
aplicación al socaire de la progresiva inflación experimentada por el Código en el sector de
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los delitos de riesgo -delitos alimentarios, farmacéuticos y tráficos de drogas-. No en vano
se han considerado tales delitos como el precedente directo del tráfico ilegal de drogas y
estupefacientes, e incluso, en su día, como criminalizadores de una clase de intrusismo, el
denominado “intrusismos farmacéutico.” Se incrimina en el artículo 359, anterior 341, la
elaboración, suministro o comercio, sin hallarse debidamente autorizado, de sustancias
nocivas para la salud, debiendo entenderse que es nociva toda sustancia no utilizada con
criterio de normal prudencia y conforme a las apreciaciones de su preparación y empleo,
o en cualquier forma que se ajuste a practicas de elemental previsión, produzca efectos
perjudiciales en la salud de los consumidores, usuarios o terceros. Igualmente lo es aquella
cuyo uso repetido entraña peligro para la salud.”
CONTINUIDAD
Por lo que se refiere a la continuidad, doctrina aplicable a todos los delitos descritos en
este capítulo, la STS Sala 2ª, de 11-10-2004, nº1207/2004, dice que: “de modo que, conforme ya hemos declarado también para los delitos contra la salud pública relacionados
con el narcotráfico, no es posible, en tesis general (y salvo casos muy particularizados), la
continuidad delictiva de estos comportamientos, porque la salud pública que tutelan no se
identifica con la salud personal de cada uno de sus componentes (pues en caso de incidencia, la sanción penal vendrá por otras vías, como es el caso de María Teresa, castigándose
los hechos como delito particular de lesiones), y siendo ello así, no se consuma el delito
contra la salud pública cada vez que su acción repercute sobre un individuo particularizado, sino cuando golpea sobre la colectividad en su conjunto, de ahí que no toleren,
como decimos, por regla general, la continuidad delictiva, siendo todo el comportamiento
punible subsumible en un solo delito contra la salud pública. Todo ello sin perjuicio naturalmente de individualizar penológicamente la sanción prevista en el Código penal en
función de parámetros de gravedad del hecho criminal en sí mismo, acotando por esta
vía sus diversas incidencias en el conjunto de la ciudadanía, lo que haremos en la segunda
sentencia que ha de dictarse.”
PENA DE INHABILITACIÓN
Para la aplicación de la pena de inhabilitación debe haberse realizado la conducta en el
ejercicio de la profesión médica. En este sentido la STS Sala 2ª, de 11-10-2004, nº1207/2004
dice que: “el quinto, y último motivo, también formalizado por infracción de ley del Artícu-
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lo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del Artículo
56 del Código penal al haberse impuesto, en su tesis, indebidamente la pena de suspensión
para el ejercicio de la profesión médica, sin que exista relación directa. En realidad, la
inhabilitación no deriva del mismo, a pesar de lo razonado por la Sala sentenciadora de
instancia, sino del Artículo 359 del Código penal, que la dispone para “profesión o industria.” Los hechos probados narran que el acusado, aparte de esa elaboración de sustancias
nocivas para la salud, comercializó el producto como “Dieta coadyuvante de control de
peso del Dr. B.”, lo que ya es indicativo de la relación del citado producto con la profesión
médica del acusado, y aún antes de haber obtenido la preceptiva autorización, la remitía
por correo a los interesados bajo el nombre de “Reducción y Control de Peso del Doctor
Juan Francisco”. Pero, es más, también narran los hechos probados que el “mencionado
producto era vendido directamente por el acusado a pacientes en su consulta privada o
las diferentes personas que lo solicitaban telefónicamente desde distintas provincias y a
las que se le remitía por correo o a través de empresas de mensajería.” Y al comienzo del
“factum”se expone que el acusado “desde hacía varios años trataba en su consulta privada
a pacientes con problemas de obesidad mediante una fórmula magistral que recetaba y era
elaborada por diferentes oficinas de farmacia de Córdoba”, solicitando en el año 1992 la
oportuna autorización administrativa. De modo que no puede sostenerse, como hace el
recurrente que no exista tal relación directa. Desde el punto de vista de la tipicidad, los
verbos nucleares del Artículo 359 del Código penal, por el que ha sido condenado, no
solamente comprende la elaboración, sino también el despacho y suministro, y desde este
último aspecto, el acusado, en su consulta, como médico, ha recetado, y por consiguiente,
suministrado, tal producto a sus pacientes, de modo que la relación directa y la tipicidad
quedan cubiertas por la ley penal aplicada. De todos modos, el Artículo 372 del Código penal, prevé también la inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión, “si los hechos
previstos en este capítulo fueran realizados”, entre otros, por facultativo, como es el caso
del acusado, en el ejercicio de su profesión, precepto no solamente aplicable a los delitos de
narcotráfico, como parece deducirse de su ubicación sistemática, sino a todos los “previstos en este capítulo” (el III del Título XVII del libro segundo del Código penal), en donde
se encuentra el Artículo 359 por el que ha sido sancionado el recurrente (inhabilitación que
oscila entre tres y diez años), todo ello sin perjuicio de considerar ley especial el precepto
últimamente mencionado respecto al comentado (372 del Código penal).”
SANCIÓN PENAL Y SANCIÓN CIVIL NE BIS IM IDEM
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De nuevo ha de mencionarse la STS Sala 2ª, de 11-10-2004, nº1207/2004 que trata la
cuestión: “el primer motivo de su recurso se formaliza por vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal, que se proclama en el Artículo 25 de nuestra Carta Magna,
una de cuyas derivaciones se refiere a la invocada infracción del principio “non bis in idem”.
El planteamiento del recurrente se reduce a determinar que, como quiera que en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, se relata la condena por sanción
pecuniaria en vía administrativa de Juan Francisco en cinco apartados por infracciones
relacionadas con la Ley del Medicamento, no pueden enjuiciarse de nuevo estos acontecimientos, so pena de castigar dos veces el mismo hecho. El motivo no puede prosperar
porque la sanción administrativa impuesta no lo ha sido por hechos que afecten a la salud
pública, bien jurídico protegido por el delito enjuiciado, sino por infracciones administrativas relacionadas con la comercialización de un medicamento registrado (“Reducción y
Control de Peso Dr. Juan Francisco”), pero no legalmente reconocido como tal (Artículo
108, apartado 2, c) 1ª de la Ley del Medicamento), habiendo elaborado en todas sus fases
tal producto, cuando sólo contaba con autorización para envasar y almacenar, junto a la
infracción de la medida cautelar de inmovilización del mismo, y la comercialización del
producto “Complejo Natural Adelgazante” sin estar registrado. Reconoce el recurrente
que la infracción de la medida cautelar ha sido anulada por los tribunales de la jurisdicción
contencioso administrativa, lo cual despeja la cuestión respecto al delito de desobediencia
judicial, que analizaremos más adelante. Este tema ha sido resuelto en Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Casacional, Sala General de fecha 29/05/2003, conforme a la doctrina
constitucional más reciente. En efecto, el principio “non bis in idem”se configura como un
derecho fundamental, integrado en el derecho al principio de legalidad en materia penal y
sancionadora del Artículo 25.1 CE, que en su vertiente material impide sancionar en más de
una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento (STC 2/2003, de 16 de enero, F. 3)
y que, en una de sus más conocidas manifestaciones, supone que no recaiga duplicidad de
sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho
y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/1981, de 30 de enero (F. 4). La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción
punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del
ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea
una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la
imposición de una sanción no prevista legalmente (STC 2/2003, de 16 de enero, F. 3). Pero
la misma jurisprudencia constitucional, admite la posibilidad de la doble sanción -penal y
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Comentarios al Código Penal
administrativa- en los supuestos en que, en el seno de una relación de supremacía especial
de la Administración con el sancionado, esté justificado el ejercicio del ius puniendi por los
Tribunales y a su vez la potestad sancionadora por la Administración (SSTC 2/1981, de 30
de enero, F. 4; 94/1986, de 8 de junio, F. 4; y 112/1990, de 18 de junio, F. 3). En todo caso,
se ha dicho por el Tribunal Constitucional, que no es posible apreciar la triple identidad requerida, de sujetos, hechos y fundamentos, que se erigen en presupuestos de la interdicción
constitucional de incurrir en “bis in idem” al no darse la identidad subjetiva exigida como
presupuesto para la vulneración denunciada cuando en uno de los procesos se sanciona a
la persona jurídica empresario y en el otro se sanciona penalmente al representante legal
de la misma (AATC 355/1991, de 25 de noviembre, y 357/2003, de 10 de noviembre). En
efecto, en la vía administrativa se ha sancionado a la entidad “Laboratorio B. and Schay,
S.A.”, mientras que en el proceso penal lo ha sido personalmente Juan Francisco, de modo
que no concurre el requisito de la identidad de sujeto, sin perjuicio de lo expuesto sobre
el requisito del fundamento, en tanto que este proceso penal se castiga la conducta de este
último como autor de un delito contra la salud pública, lo que no se tiene en cuenta en la
resolución administrativa precedente, no obstante la natural conexión de todas las infracciones definidas en la Ley del Medicamento con miras en la salud pública en general. De
adoptarse un criterio tan restrictivo como quiere el recurrente, cualquier infracción de tal
ley especial produciría un “bis in idem” sobre el consiguiente proceso penal, siendo evidente que ambos campos tienen deslindes diferenciados, aunque con una protección última
sobre la salud de los ciudadanos. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.”
RESPONSABILIDAD CIVIL
Pese a ser delitos de peligro y por tanto producirse su consumación con la sola puesta
en peligro del bien jurídico protegido es común en la práctica encontrarse casos en los
que además de la puesta en peligro se ha producido una lesión de la salud de las personas,
lo que, lógicamente, trae como consecuencia la punición por separado de estas lesiones.
Cuando la lesión a la salud de las personas se produce, entra en juego la responsabilidad
civil. Generalmente, esta responsabilidad civil no sólo debe ser satisfecha por el sujeto activo sino también por las compañías de seguros que cubren el riesgo de la práctica realizada
por el responsable del delito.
En este sentido la STS Sala 2ª, de 11-10-2004, nº1207/2004 dice que “El primer motivo
de su recurso, formalizado por infracción de ley del Artículo 849-1 de la Ley de Enjuicia-
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miento Criminal, denuncia la indebida aplicación del Artículo 117 del Código penal, en
cuanto dispone: “los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades
pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el
evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite
de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del
derecho de repetición contra quien corresponda.” Expresamente la recurrente centra el
delito por el que se debe anudar esta responsabilidad civil directa del delito de lesiones, de
la que es perjudicada. Así, se expresa en el escrito de recurso: “debemos recordar en este
punto concreto que el acusado fue condenado por un delito de lesiones del Artículo 147
del C.P. de 1995”, de modo que su responsabilidad, en su tesis, provendría del delito de lesiones por el que ha sido condenado el acusado. La Sala sentenciadora de instancia excluye
la responsabilidad civil bajo dos tipos de argumentos. En primer lugar, ordinariamente el
dolo no es asegurable; y, en segundo lugar, por exclusión convencional de la cobertura de
las aseguradoras La Estrella y Winthertur, demandadas (ejercicio de acción civil inserta en
el proceso penal). En efecto, salvo el caso excepcional de protección a las víctimas de una
determinada fuente de riesgo, por medio de los aseguramientos obligatorios (como ocurre,
por ejemplo, en la circulación vial), en los cuales esta Sala, en Acuerdos Plenarios de fechas
14 de diciembre de 1994 y 6 de marzo de 1997, trató sobre la responsabilidad civil de las
aseguradoras, y siempre, claro es, excluyéndose aquellos casos en que el vehículo se utilice
exclusivamente como instrumento a través de una acción totalmente extraña a la circulación, es lo cierto que esta Sala Casacional ha dado carta de naturaleza a la “exceptio doli”,
regulada en el Artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro de 1980, conforme al principio
general de no asegurabilidad del dolo, pues lo que prohíbe es que “el agente asegure su
patrimonio contra las consecuencias negativas que se le puedan derivar de sus propios
comportamientos dolosos” (STS 20 de julio de 2004). Con respecto a la exclusión de las
correspondientes coberturas, el acusado tenía concertada con el entidad Winthertur (a
través del Colegio de Médicos de Córdoba), su responsabilidad civil por “acto médico”; al
darse como acreditado por la Sala sentenciadora de instancia, con valor de hecho probado,
en el fundamento jurídico décimo-segundo de la sentencia recurrida, que las lesiones causadas por la perjudicada María Teresa lo fueron por ingestión de unas pastillas adquiridas
en una farmacia, y no mediante relación directa con el acusado en su consulta, no puede
considerarse tal comportamiento como “acto médico”, y en consecuencia, ni la acción dolosa (Artículo 147.1 C.P.) ni tal ausencia de relación médica puede dar lugar a la aplicación
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Comentarios al Código Penal
del Artículo 117 del Código penal, por no encontrarse en la cobertura del seguro. Y con
arreglo a la otra compañía aseguradora, La Estrella, opera su exclusión en base a un triple
fundamento: a) exclusión de aseguramiento de dolo causante de lesiones a un tercero,
fuera de actividades relacionadas con aseguramientos obligatorios, y siempre que se trate
del dolo del asegurado y no de terceros dependientes; b) exclusión expresa de la cobertura
(entendida como objeto del seguro pactado, no de cláusulas limitadoras del mismo) sobre
los daños ocasionados dolosa o voluntariamente (conforme a la doctrina resultante de las
Sentencias de esta Sala de 1 de julio de 2002 y 4 de diciembre de 199, entre otras muchas);
c) exclusión específica del riesgo (exclusión 4.2: “daños ocasionados por productos farmacéuticos no aprobados legalmente y por productos en cuya elaboración haya participado el
asegurado”). En consecuencia, el motivo no puede prosperar.”
CASUÍSTICA
SE APRECIA LA EXISTENCIA DEL DELITO
La STS Sala 2ª, de 11-10-2004, nº1207/2004, es típica la conducta realizada por “Juan
Francisco, médico de profesión, dedicado habitualmente a tratar problemas de obesidad
de sus pacientes, solicitó en el año 1992 de la Dirección General de Farmacia y Productos
Farmacéuticos del Ministerio de Sanidad y Consumo, la autorización para la fabricación,
envasado y venta de un medicamento idóneo para adelgazar, cuya composición tenía como
base exclusivamente productos vegetales, en las proporciones que se describen en el ““factum”.” Realizados los oportunos análisis, le fue concedida la autorización administrativa,
con el número 1787 PM de registro sanitario, y comenzó su comercialización (e incluso
antes, como se expone en aquél, desde 1991, siendo remitido por correo a los destinatarios). El día 1 de diciembre de 1992, formalizó un contrato de distribución en exclusiva con
“Anroch, S.L.” enviando al meritado distribuidor más de 100.000 cajas (cada caja contenía
90 cápsulas), las que fueron inmovilizadas posteriormente por la Dirección General de
Farmacia. Y es que -también se relata con valor de hecho probado-, que la real composición
de las cápsulas difería totalmente de las que presentó para analizar y obtener la pertinente
autorización administrativa, siendo así que contenían sustancias como clordiazopóxido,
diazepan, bumetadina y polvo de tiroides, en los porcentajes que se relatan y que fueron
consecuencia de los análisis verificados en los laboratorios oficiales tanto del Centro Nacional de Farmacología como de la Dirección General de la Policía (Gabinete de Policía
Científica). Esta fabricación por el acusado se realizaba sin poseer la correspondiente auto-
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rización administrativa, en un local existente en el polígono de Chinales (Córdoba), bajo la
denominación “Complejo Natural Adelgazante”, con la inclusión de las aludidas sustancias
psicotrópicas, diuréticos y adulterantes de la composición autorizada de productos naturales, en proporciones irregulares, llevando a cabo tal fabricación industrial “sin efectivo control ni dirección técnica alguna, colocando en el cartonaje el número de registro sanitario
1746, que no le correspondía”, y en el prospecto, que las mencionadas píldoras obedecían a
una composición de productos naturales en las proporciones indicadas en el relato fáctico
de la sentencia de instancia, siendo así que contenían, sin embargo, esos otros productos o
sustancias que son nocivas para la salud, en tanto pueden causar los males que igualmente
se relatan. El mencionado producto era vendido directamente por el acusado a los pacientes en su propia consulta, o bien se suministraba por mensajería a las personas que lo
solicitaban por teléfono. Constan también las lesiones sufridas por una de sus receptoras,
María Teresa, que se ha personado en estas actuaciones, y además, “un elevado número
de personas”, pero sin que se haya concretado “con exactitud por la incomparecencia de
los posibles perjudicados al juicio oral por distintas motivaciones.” Tales hechos probados
contienen todos los elementos necesarios para aplicar el tipo penal que se describe en el Artículo 359 del nuevo Código penal, aplicado por la Sala sentenciadora de instancia, al considerarlo más beneficioso para el acusado que el Artículo 341 del texto punitivo de 1973,
a la sazón vigente. En efecto, el acusado no se encontraba autorizado para elaborar (ni
consiguientemente, comercializar) el producto de referencia (“Dieta coadyuvante de control de peso del Dr. Juan Francisco “) con la composición elaborada, sino exclusivamente
con las características de un producto natural, compuesto de plantas vegetales inocuas, y no
mediante psicotrópicos, diuréticos de alta gama (que ocasionan la pérdida de cloro, sodio,
calcio, potasio y manganeso), junto al polvo de tiroides, “que puede provocar en pacientes
normales hipertiroidismo con mareos, temblores, insomnio y debilidad muscular”, todo
ello sin contar con las graves disfunciones de los productos ansiolíticos e hipnóticos de
larga duración, suficientemente conocidos en la farmacopea, que permiten ser indicados
y recetados -todos ellos- en condiciones de patologías reconocidas y diagnosticadas como
tales, pero que no pueden ser, de modo alguno, alojadas clandestinamente en un producto
medicamentoso natural, que ofrece en su prospecto exclusivamente sustancias vegetales,
absolutamente inocuas, pues no solamente se defrauda las expectativas del consumidor,
sino que se engaña peligrosamente sobre su verdadera composición. (…)”
Así pues la Sala advierte que la conducta descrita va más allá de ”la mera infracción de
formalidades legales o reglamentarias, entendiendo el término legal “formalidades”, como
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Comentarios al Código Penal
simples trámites” conducta recogida en el Artículo 343 bis. Del CP de 1073
Por lo que se refiere a la prueba la Sentencia considera la suficiente pues ”La elaboración y comercialización por el acusado es un hecho, por otro lado, reconocido por éste,
y la alteración en su composición, supone la constatación de los informes periciales elaborados por organismo públicos, como los anteriormente reseñados. La afectación de
tales productos “adicionados” a la salud pública es también un hecho probado, bajo su
consideración de sustancias nocivas para la salud, sin que el acusado se hallase autorizado
administrativamente para su elaboración o comercialización, lo que ha sido objeto de la
oportuna sanción administrativa de la que ya hemos dejado constancia en el motivo anterior, formalizado por el recurrente.”
NO SE APRECIA
El AAP Madrid, sec. 6ª, de 3-10-2003, nº401/2003, dice que: “así los hechos denunciados no pueden encuadrarse dentro de los tipos de los delitos contra la salud pública
previstos en los artículos 359 á 362 del Código Penal en tanto la sustancia de autos se trata
de un medicamento, conforme al artículo 8 de la ley 25/1990, de 20 de diciembre, que
entiende como tal toda sustancia medicinal y sus asociaciones o combinaciones destinadas
a su utilización en las personas o en los animales que se presente dotada de propiedades
para prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolencias o para afectar
a funciones corporales o al estado mental. Medicamento que se encontraba legalmente
reconocido como tal y que cumplía todos los requisitos y gozaba de las correspondientes
autorizaciones sanitarias y administrativas para su elaboración, fabricación, distribución
y comercialización. Cualidad de la sustancia de autos que unido al hecho de encontrarse
debidamente autorizada su fabricación y distribución por las autoridades competentes, y
de no alterarse su composición, estabilidad ni eficacia inicialmente declarada, hace de todo
inviable su encuadre dentro de las figuras de los artículos 359 á 362 del Código Penal.”
La SAP Zaragoza, sec. 3ª, de 2-6-2004, nº176/2004, absuelve del delito a los acusados
con el siguiente razonamiento de los delitos del artículos contra la salud pública de los arts.
359 y 360 CP. Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse la AP de Asturias en su sentencia
de 5 de febrero de 2001 y siguiéndola en estos extremos: ““En la profesión veterinaria la
prescripción de vacunas para el perro corresponde evidentemente al veterinario. En tal sentido se cita el R.D. 109/95 de 27 de enero, Respecto de los medicamentos para animales el,
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regula - así se expresa en su exposición de motivos- tanto los farmacológicos como los inmunológicos, se establecen los requisitos necesarios para la observancia de la seguridad, eficacia y calidad de los mismos, en todo el proceso de su autorización, elaboración, comercio,
almacenamiento, suministro y utilización en relación con los animales de destino así como
indirectamente la seguridad, habida cuenta de sus repercusiones sobre la salud pública y el
medio ambiente, concretando el Artículo 1 el ámbito de aplicación a la fabricación, elaboración, control de calidad, circulación, distribución, comercialización, información y publicidad, importación, exportación, almacenamiento, prescripción, dispensación, evaluación,
autorización y registro de los medicamentos de uso veterinario, cuya definición y caracterización ofrecen los arts. 6 y 8, indicando el primero que sólo serán medicamentos veterinarios los legalmente reconocidos como tales, enumerando a las especialidades farmacéuticas
de uso veterinario y las autovacunas de uso veterinario, y el segundo que “medicamento” es
toda sustancia medicinal y sus asociaciones o combinaciones destinadas a su utilización en
los animales, que se presente dotada del propiedades para prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolencias o para modificar las funciones corporales, añadiéndose que, como medicamento inmunológico veterinario se considerará al que tiene como
finalidad producir un estado de inmunidad activa o pasiva, o al diagnóstico de dicho estado
en los animales, el Artículo 83 indicaba la dispensación solamente por oficinas de farmacia
legalmente autorizadas, entidades o agrupaciones ganaderas y establecimientos comerciales detallistas legalmente autorizados, siempre bajo el control de sus respectivos servicios
farmacéuticos- que cumplan con las exigencias de almacenamiento, conservación y control
documental para medicamentos sin receta recogidos en el Artículo 89, siendo que en relación al medicamento veterinario de autos. Aplicado cuando antecede al supuesto enjuiciado
y si encajan o no las conductas imputadas a los apelados en el comportamiento tipo por el
que se acusó. Dado las características de la vacuna y su suministro. Y las conductas practicadas aportándolas al momento de practicarse la vacunación de numerosos animales, inyectándola a los animales, dado que se debe exigir por ejemplo, el control y conocimiento de las
cualidades del producto, posología en función de sus capacidades terapéuticas en relación
con las características del animal de que se trate. Teniendo en cuenta la titulación de veterinario que ostentaba el coapelado, Luis Pablo, conocedor por tanto de los planes de estudios
conducentes a la obtención del título oficial de licenciado en veterinaria, cuando refieren
que las enseñanzas correspondientes deberán de proporcionar, entre otros conocimientos,
el adecuado a las causas, naturaleza, desarrollo, efectos, diagnóstico y tratamiento de las enfermedades de los animales, y entre ellas, particularmente, las enfermedades transmisibles al
1367
Comentarios al Código Penal
hombre, R.D. 1384/91 de 30 de agosto. Por ello, las vacunas, destinadas a la inmunización
contra enfermedades, no pueden ser tomadas, cogidas, sin más, sino que deben ser elegidas,
escogidas, seleccionando entre lo disponible, y en este punto también es objeto de control
reglado su almacenamiento y conservación para procurar, naturalmente, su idoneidad. Ha
resultado probado que el acusado administró dichos productos, lógicamente adquiridos en
las condiciones necesarias para su administración. Como cabe esperar en otra forma de un
profesional en veterinaria. Los cuales habían sido trasportados en neveras. Sin que se desprenda que se siguieran consecuencias perniciosas ni en los animales ni para las personas
relacionadas con aquellos. Y sus restos o despojos de las vacunaciones fueron objeto de
recogida y reconducción por el propio veterinario. No se desprende la inobservancia de los
requisitos legales ni sanitarios imputados a los apelados. En todo caso no consta que se haya
infringido ni puesto en peligro la salud pública, ni colectiva de los dueños de los animales.
Razones las expuestas que permiten concluir en la desestimación del recurso. Manteniendo
la Sentencia de instancia. Y las costas de la alzada se decretan de oficio.”
El AAP Almería, sec. 3ª, de 8-3-2004, dice que “se incrimina en el artículo 359, anterior
341, la elaboración, suministro o comercio, sin hallarse debidamente autorizado, de sustancias nocivas para la salud, debiendo entenderse que es nociva toda sustancia no utilizada con
criterio de normal prudencia y conforme a las apreciaciones de su preparación y empleo,
o en cualquier forma que se ajuste a practicas de elemental previsión, produzca efectos
perjudiciales en la salud de los consumidores, usuarios o terceros. Igualmente lo es aquella
cuyo uso repetido entraña peligro para la salud. Del material probatorio obrante en Autos
concretamente las documentales aportadas a solicitud del Ministerio Fiscal tanto por el
Ayuntamiento como por la Conserjería de Medio Ambiente, y las acompañadas a las denuncias, no resultan los elementos del tipo delictivo que se incriminan pues si bien es claro
que el agua de la barriada de Rodalquilar al menos en los años 1994-2001 era no apta para
el consumo humano debido a los altos parámetros fisicoquímicos sulfatos, magnesio, no
consta la conducta típica de elaborar, suministrar o comerciar sustancias nocivas entendidas
tal como se expresan en párrafo anterior, todo lo mas infracciones administrativas cuya responsabilidad es exigible en esta vía o en su caso a través de las iniciativas políticas populares
por la falta de suministro de servicio publico como es el agua pues a tenor de los informes
no existe prestación de servicio de suministro de agua sino un aprovechamiento tolerante
del agua excedente del pozo caudal perteneciente al AMA como se dijo cuya no potabilidad
era publica según bandos del Alcalde de Nijar y por ende imposible de destinar al consumo
e higiene humana. La posible participación en los hechos denunciados de TEDESA resulta
1368
Natalia Fernández Pérez
negada por los propios recurrentes al afirmar que su llamada obedece a ser concesionaria
del servicio municipal de agua potable que insistimos no tiene la barriada de Rodalquilar
por lo que no cobra tasa alguna tal como aparece en certificación aportada. Es clara pues la
improcedencia de los recursos interpuestos en cuanto al delito contra la salud publica que se
imputa tanto el de la Federación Ecologista como el de Rodrigo en cuanto representaría la
concreción del riesgo por el suministro de agua no potable. Finalmente insistir en el carácter
de no potable del agua hasta octubre de 1998 ni siquiera para usos higiénicos, dato este publico, convirtiéndose en este año en potable tras la construcción de una potabilizadora.”
Artículo 360:
El que, hallándose autorizado para el tráfico de sustancias o productos a que se refiere el artículo anterior, los despache o suministre sin cumplir las formalidades previstas en las leyes y reglamentos respectivos,
será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación para la profesión u oficio de seis
meses a dos años.
A diferencia del artículo anterior el sujeto activo se haya autorizado para el tráfico de
sustancias (nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos). En
todo caso, la realización de la conducta típica ha de suponer un riesgo para las personas.
El AAP Tarragona, sec. 2ª, de 20-5-2002, nº174/2002, confirma el archivo de las actuaciones por falta de tipicidad de los hechos. Se confirma el archivo de las diligencias previas
por no quedar suficientemente acreditado el destino del aceite para la posterior elaboración
de medicamentos de uso parenteral. Se parte de la autorización para adquisición de la elaboración y su utilización posterior para la elaboración de otros preparados. Lo que se discute
es destino para la elaboración de un tipo concreto y específico de medicamentos para los
que el preparado en cuestión no cumple con los requisitos necesarios para ello: “Mantiene
el recurso de apelación la petición de prosecución de las Diligencias Previas en relación con
el presunto delito contra la salud pública. En efecto, es evidente, como ya se ha expuesto
anteriormente, que los análisis efectuados, tanto por C. penal como por el Centro Nacional
de Alimentación a través de la Agencia Española del Medicamento, han permitido acreditar
que el aceite objeto de comercialización por la empresa representada por los querellados
no se ajustaba a las especificaciones contenidas en la Real Farmacopea Española ni en la
Farmacopea Europea en su tercera edición por la distinta composición de tres esteroles.
Del mismo modo, la Agencia Española del Medicamento, en el informe aportado al folio
1369
Comentarios al Código Penal
244 de las actuaciones, señala que los productos de uso parenteral deben obligatoriamente
cumplir no sólo con las exigencias de la monografia específica del producto sino además
con todos los requisitos descritos en la monografía general para preparaciones parenterales,
indicando que evidentemente el uso parenteral de productos que no cumplan con las mencionadas exigencias podría llevar consigo riesgo para la salud pública. Sin embargo, pese a
tal contenido, ha de considerarse que no ha quedado acreditado que el producto objeto de
suministro por la empresa representada por los querellados fuese a ser destinado a la elaboración de medicamentos de uso parenteral, pudiendo pretenderse su destino a cosméticos o
al ámbito alimentario. En tal sentido, no puede olvidarse el informe de C. penal que, al folio
93, manifiesta que el aceite de almendra dulce refinado no puede considerarse en ningún
caso un producto tóxico o perjudicial para la salud humana, siendo los esteroles sustancias
naturales presentes en muchos alimentos de consumo humano. Del mismo modo, el informe de la Agencia Española del Medicamento al folio 203 confirma que no se trata de un
producto tóxico o perjudicial para la salud humana, sin perjuicio de las específicas normas
que deben cumplirse para las preparaciones parenterales. Así pues, no quedando acreditado
de forma suficiente el destino que se pretendía dar al aceite objeto de la compraventa y no
especificándose en ningún contrato u hoja de pedido que dicho destino fuese a ser la elaboración de medicamentos para su administración parenteral, pudiendo ser su objeto distinto,
no puede considerarse que tal producto reuniese el carácter de perjudicial para la salud o de
toxicidad que permiten la aplicación de los tipos delictivos contra la salud pública.”
El AAP Barcelona, sec. 5ª, de 6-11-2000, rec.65/2000 dice que “lo fundamental es si la
conducta que se imputa se puede residenciar en alguno de los tipos penales que en la querella se consignan como vulnerados, definidos en los artículos 342 y 343 del Código Penal de
1973, que se corresponden con los artículos 360 y 361 del vigente Código Penal de 1995, a
la luz de los que se examinará por entender resultan más favorables para los encausados. Si
examinamos el primero de ellos, el artículo 360, observaremos que se refiere a “sustancias
o productos a que se refiere el artículo anterior”, es decir “sustancias nocivas para la salud
o productos químicos que puedan causar estragos”, lo que desde luego se encuentra alejado
de las sustancias por las que se sigue esta causa que en todo caso debería merecer la consideración de medicamentos, incluidos en la definición que finalmente nos ofrece la legislación
vigente en el artículo 8 de la citada L 25/90 -Toda sustancia medicinal y sus asociaciones o
combinaciones destinadas a su utilización en las personas o en los animales que se presente
dotada de propiedades para prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o
dolencias o para afectar a funciones corporales o al estado mental-. Interpretar lo contrario,
1370
Natalia Fernández Pérez
es decir sostener que todo medicamento puede quedar incluido en las sustancias o productos consignados en el artículo 359 del Código Penal, sería ampliar el ámbito de la represión
penal de forma contraria a los principios de subsidiaridad e intervención mínima. (…) Así
pues, las conductas que son objeto de imputación deben ser depuradas, en su caso, en el
ámbito del derecho administrativo sancionador y no en el ámbito del derecho penal, por lo
que procede revocar los Autos de fechas 15 de octubre de 1999, 26 de noviembre de 2000
y 24 de enero de 2000 y decretar el sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos
de infracción penal al amparo de lo previsto en el artículo 637.2”.
Artículo 361:
Los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o caducados, o que incumplan las exigencias
técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, o sustituyan unos por otros, y con ello pongan en
peligro la vida o salud de las personas serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años,
multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a dos años.
CONDUCTA TÍPICA
El AAP Barcelona, sec. 5ª, de 6-11-2000, rec.65/2000 considera requisito imprescindible para la tipificación penal del hecho “que se ponga en peligro la vida o la salud de las
personas, configurándose como un delito de peligro concreto (STS 4.10.1999), que por
su naturaleza exige la necesidad que se haya producido una situación real de peligro, que
no se puede presumir ni deducir sin más como ligado en relación de causa a efecto de los
elementos objetivos del tipo, sino precisa la demostración o prueba específica de que le
peligro existió en la conducta o comportamiento concreto (STS 20.6.1989), lo que no se
deduce en el presente caso. Así pues, las conductas que son objeto de imputación deben
ser depuradas, en su caso, en el ámbito del derecho administrativo sancionador y no en el
ámbito del derecho penal”.
El AAP Madrid, sec. 17ª, de 28-7-2003, nº739/2003, dice que “Son por tanto conductas típicas que pueden determinar el encuadramiento en este artículo 361 como dicen los
comentaristas del Código Penal los que expidan o despachen medicamentos deteriorados
caducados, o que incumplan las exigencias técnicas relativas a su composición estabilidad
y eficacia. (…)
1371
Comentarios al Código Penal
En nuestra opinión este artículo 361 gira esencialmente en torno al concepto del medicamento. Es decir comprende conductas de expedición de medicamentos con las particularidades que se describen en las conductas del tipo. De ahí que sea incuestionable que
haya que relacionar todo este texto con la legislación extra penal administrativa y principalmente, con la Ley 25 1990 de 20 de diciembre sobre el medicamento.
Esta ley del medicamento contiene dos definiciones diferentes de medicamentos. El
artículo 8.1 de la ley que establece que es medicamento toda sustancia medicinal, y sus asociaciones o combinaciones destinadas a su utilización en las personas o a los animales, que
se pretenda dotada de propiedades para prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolencias para afectar funciones corporales o del estado mental “ sin embargo
en el artículos 6 se da otra definición más concreta, pues dice que sólo serán medicamentos
los legalmente reconocidos como tales y a continuación se enumeran los tipos de posibles
ilegales medicamentos como las especialidades farmacéuticas, las fórmulas magistrales, los
preparados o fórmulas oficiales, los medicamentos prefabricados.
Por lo que respecta a diferencia entre la conducta descrita en el Artículo 361 y el Artículo 362 2º CP dice el AAP Madrid, sec. 17ª, de 28-7-2003, que se viene citando que “Parece
que el legislador ha querido definir al medicamento como tal, en la forma en la que se establece en este artículo 6 y que precisamente las conductas que contempla el artículo 361 del
Código Penal versan sobre el objeto material del medicamento concreto entendido como
aquellas especialidades farmacéuticas, fórmulas magistrales, oficinales o medicamentos
prefabricados que ostenten esa definición legal, quedando la duda por tanto respecto así
puede ser aplicable esta figura delictiva a sustancias que no tengan específica consideración
de medicamento que podrían encuadrarse quizás mejor en el siguiente artículo, el 362.2º
del Código Penal.
La distinción no es baladí ya que ambas conductas son distintas, y aunque por supuesto
los dos tipos delictivos tengan en común la exigencia de que la sustancia, el medicamento
real o simulado ponga en peligro la vida o la salud de las personas se diferencian en las
características que puede tener la autoría de los mismos y en los efectos que cada uno de
ellos pueda causar.
(…) El artículo 362, 2º del Código Penal según comenta la doctrina es un delito de
riesgo concreto ya que este no consiste sólo en el riesgo del propio fármaco, que puede
1372
Natalia Fernández Pérez
ser inocuo sino en que las aparentes e inexistentes virtudes terapéuticas que recomiende
puedan hacer a un enfermo real abandonar las terapias convencionales, causándole así un
grave riesgo.
(…)En todo caso, no se puede confundir las posibles prescripciones que se hayan podido llevar a cabo en determinadas clínicas médicas y por determinados doctores de la
sustancias en cuestión como efectos del delito cuando ni tan siquiera se han determinado
ni efectos ni afectados. (..) Parece que el legislador ha querido definir al medicamento como
tal, en la forma en la que se establece en este artículo 6 y que precisamente las conductas
que contempla el artículo 361 del Código Penal versan sobre el objeto material del medicamento concreto entendido como aquellas especialidades farmacéuticas, fórmulas magistrales, oficinales o medicamentos prefabricados que ostenten esa definición legal, quedando
la duda por tanto respecto así puede ser aplicable esta figura delictiva a sustancias que no
tengan específica consideración de medicamento que podrían encuadrarse quizás mejor en
el siguiente artículo, el 362.2º del Código Penal.”
El AAP Barcelona, sec. 5ª, de 6-11-2000, dice que “en todo caso se requiere que se ponga en peligro la vida o la salud de las personas, configurándose como un delito de peligro
concreto (STS 4.10.1999), que por su naturaleza exige la necesidad que se haya producido
una situación real de peligro, que no se puede presumir ni deducir sin más como ligado en
relación de causa a efecto de los elementos objetivos del tipo, sino precisa la demostración
o prueba específica de que le peligro existió en la conducta o comportamiento concreto
(STS 20.6.1989)”
COMPETENCIA
DE LA AUDIENCIA NACIONAL
El AAP Madrid, sec. 17ª, de 28-7-2003, nº 739/2003, dice que: “La Ley Orgánica del
Poder Judicial en su artículo 65 apartado d) se refiere fundamentalmente a un concepto
jurídico material indefinido ya que incuestionablemente el término “fraudes de sustancias
farmacéuticas o medicinales “no se identifica con la denominación precisa de ningún tipo
delictivo concreto de los que figuran en el Código Penal. Es necesario, por tanto intentar
encajar la actividad delictiva descrita en este artículo concreto de la Ley Orgánica de forma
genérica con la tipificación específica del Código Penal, pues sólo así podremos analizar
1373
Comentarios al Código Penal
debidamente, si efectivamente, se dan en éste caso los presupuestos objetivos que determinan la competencia excepcional de la Audiencia Nacional en lugar de la ordinaria natural
de lugar donde se hayan cometidos los hechos presumiblemente delictivos. El capítulo
tercero del título XVII de los delitos contra la Seguridad Colectiva, establece los delitos
contra la salud pública y dedica los artículos 361,362 y 363 a abordar los delitos que contra
el bien jurídico protegido, la salud pública, puedan realizarse a través de conductas típicas
que tengan como elemento objetivo los medicamentos. Existe muy poca jurisprudencia
respecto esos delitos. Es la doctrina, quien ha abordado el estudio de estas figuras delictivas y lo ha hecho fundamentalmente, desde un punto de vista teórico o de pura ciencia
jurídica. Así aunque encontramos en los diferentes textos de comentarios al nuevo Código
Penal de los catedráticos Constantino y Gabino particularidades interesantes para delimitar
las características objetivas que puedan tipificarlos, chocamos en este caso concreto con
una ausencia de descripción precisa en los autos recurridos de las conductas que supone el
instructor son índiciarias de la comisión de estos delitos. (…)
Como es un requisito esencial para la atribución de la competencia a la Audiencia Nacional el que haya habido efectos del delito en diferentes Audiencias Provinciales, necesitamos
precisar cuáles hayan podido ser ésos efectos. En nuestra opinión, tanto se trate de una
figura de riesgo abstracto o de otra de riesgo concreto no se ha acreditado en el testimonio
que se nos ha remitido el que haya habido efectos del delito, en cuanto que no se han esclarecido situaciones abstractas de riesgo y por supuesto afectados concretos en su vida o
salud. Quizás la instructora ha entendido y es lógico por la dificulta que tiene la tipificación
de este tipo de delitos, que sucedía en éste caso lo mismo que ocurre en los delitos contra la
salud pública cuando se trata de drogas ilegales, en que los diversos actos de tráfico ya suponen en sí mismos “efectos del delito”, pero no es así, pues aquí es preciso en primer lugar
identificar el riesgo (en que y como la sustancia en cuestión pone en riesgo la vida o la salud)
si éste es abstracto y determinar las personas concretas afectadas por el uso de la sustancia,
si es que optáramos por la figura de riesgo concreto prevista en el artículo 362.2 del Código
Penal. En todo caso, no se puede confundir las posibles prescripciones que se hayan podido
llevar a cabo en determinadas clínicas médicas y por determinados doctores de la sustancias
en cuestión como efectos del delito cuando ni tan siquiera se han determinado ni efectos
ni afectados. No se da en estas diligencias previas el requisito de pluralidad de efectos del
delito que exige el artículo 65 d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tampoco se dan en
este caso concreto el otro de los requisitos que exige el artículo 65 apdo. d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que delimita
1374
Natalia Fernández Pérez
supuestos de coautoría de los específicos asociativos que implica la concepción de bandas o
grupos de organizaciones criminales. La coautoria presenta infinidad de posibilidades máxime cuando como hemos dicho más arriba no se han descrito suficientemente las conductas
presumiblemente ilícitas, sin que se puede deducir, mientras que no haya elementos indicativos de una clara asociación, que los sujetos actúan en base a grupos organizados, cuando no
sólo no hay datos específicos que indiquen un organigrama asociativo, sino que lo que es si
se ha esclarecido, por las declaraciones de los imputados es que la conducta de cada uno de
los detenidos, en relación con esta sustancia, ha sido extraordinariamente desigual y por tanto asimétrica de los demás y difícilmente tipificable en un tipo de organización criminal.”
Artículo 361 bis:
1. Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren,
ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en españa por entidades deportivas,
sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar
sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración
de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán
castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación
especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años.
2. Se impondrán las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior cuando el delito se
perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1ª Que la víctima sea menor de edad.
2ª Que se haya empleado engaño o intimidación.
3ª Que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional.
Este artículo de reciente inclusión en el CP por la Ley LO 7/2006, de 21 noviembre, de
protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte por el Artículo 44 y vigente
desde el 22 de febrero de 2007 introduce un artículo con el que se persigue el castigo de un
variado elenco de conductas: “prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten”, en parecidos términos a la descripción típica del artículo 368 CP.
1375
Comentarios al Código Penal
La especialidad con respecto al artículo 361 viene en relación al sujeto pasivo, básicamente deportista federados o no federados y deportistas que participen en campeonatos
organizados en España.
En cuanto al sujeto activo, el precepto contiene una formulación abierta, por lo que
puede ser cometido por médicos, entrenadores, e incluso otros deportistas y en definitiva
cualquier persona que realice las conductas descritas.
En cuanto al objeto del delito, se refiere a sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, lo que significa una ampliación del objeto
del artículo 361 CP, esto es, medicamento. Las sustancias prohibidas así como los grupos
farmacológicos prohibidos, o se describen en el Código, tratándose por tato de una norma
penal en blanco que remite a la legislación específica en la materia. Con tratamientos no reglamentarios, se pretende abarcar un serie de prácticas destinadas a aumentar la capacidad
y rendimiento deportivo pero que no entraña un tratamiento farmacológico, por ejemplo
tratamientos para aumentar la oxigenación de la sangre.
Se exige en este caso que la conducta tenga un propósito concreto y es aumentar sus
capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones y por otro lado que
por otro lado se genere un riesgo en la salud del deportista. En este sentido pues, el bien
jurídico protegido es la salud pública, entendida como salud de la colectividad de los deportistas pero también y de modo secundario y a la vez relacionado con la salud, se protege
la práctica leal del deporte y l competición física, pues como dice el auto del Juzgado de
Instrucción nº 31, Madrid, A 8-3-2007, nº autos 4293/2006, “el deporte ha de ser considerado así mismo como una actividad que si se ejerce con lealtad, permite a la persona
conocerse, expresarse y realizarse mejor, desarrollarse, adquirir conocimientos prácticos y
demostrar sus capacidades; hace posible la interacción social, es fuente de disfrute y aporte
bienestar y salud.
No obstante, el deporte se ha convertido en una rama industrial donde todo se juzga
por su rentabilidad y desde esa perspectiva, pierde su función originaria como trasmisora
de valores, de moral, de afán de superación y por que no decirlo, de juego limpio.
Las normas que rigen nuestra actividad diaria, para el mundo del deporte, otorgan a su
observancia y cumplimiento escrupuloso, una característica de dignidad que posee y que es
1376
Natalia Fernández Pérez
posible observar, hasta en sus aspectos más íntimos. De otro modo, el deporte en su concepción integral, estará sucumbiendo al modelo que se va asentando en nuestra sociedad.
Se habrá perdido el “espíritu deportivo” a favor de la competición, centrado y preocupado
en fichajes, categorías, promociones o descensos, vaciando de este modo el concepto de
positividad y aunque seguirá siendo espectáculo, se irá convirtiendo mas y mas en campo
de frustraciones, de discriminación, de competición deshonesta y de mala formación hacia
aquellos a los que debería de servir de ejemplo. Ser deportista exige una respuesta éticamente correcta y ajustada a unos principios, así como un respeto exquisito a las normas,
desde el convencimiento de que el juego limpio y el comportamiento son referentes para
la consecución de la excelencia deportiva. En palabras de hunas Breivik “el deporte debería
de caracterizarse por el estilo y la ética, incluso en sus niveles mas extremos”
Este auto del Juzgado de Instrucción nº 31, Madrid, de 8-3-2007, nº autos 4293/2006
antes citado conforme al cual “que al contrario de lo que ocurre en las legislaciones francesa e italiana, en las que el CP francés como en la Ley italiana 376/2000 de Disciplina de la
Tutela Sanitaria de la Actividad Deportiva y de la Lucha contra el Dopaje, en las que en ambas se contienen disposiciones orientadas a la represión penal de determinadas prácticas
dopantes, en la legislación penal española en la fecha en que ocurrieron los hechos a que se
refieren las presentes diligencias, no existía una norma que penalice las conductas relacionadas con el dopaje en si mismo considerado, de manera que la lucha y prevención contra
el consumo de sustancias prohibidas y el uso de métodos ilegales destinados a aumentar
artificialmente el rendimiento de deportistas, queda relegada a los ámbitos de la legislación
administrativa -Ley 10/90 y RD. 255/1996 es cierto que esta laguna la ha venido a subsanar
la Ley Orgánica 7/2006 de 21 de noviembre de protección de la salud y de lucha contra el
dopaje en el deporte, y en la que en su artículo 44, se introduce ex novo, un nuevo artículo
362 bis en la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, y en que, ahora
si, se penalizan conductas que hasta entonces, no estaban tipificadas. Tal reforma no puede
tener efectos retroactivos por aplicación de lo establecido en el num. 1 del artículo 2 del
vigente Código Penal, salvo los casos de irretroactividad que se establecen en el num. 2 del
expresado precepto, quedando por tanto, claro que en las fechas a que se refieren la presunta comisión de los hechos denunciados, aunque su uso inmoderado pudiere dar lugar a
un estado de peligrosidad en el usuario, no constituirían delito.”
Por último el precepto prevé modalidades agravadas, para el caso de menores de edad,
ausencia de consentimiento, (engaño o intimidación) o prevalimiento por relación de sub-
1377
Comentarios al Código Penal
ordinación del sujeto pasivo.
Artículo 362 1.
Serán castigados con las penas de prisisón de seis meses a tres años, multa de seis a dieciocho meses e
inhabilitación especial para la profesión u oficio de uno a tres años:
1º El que altere, al fabicarlo o elaborarlo o en un momento posterior, la cantidad, la dosis o la composición genuina según lo autorizdo o declarado, de un medicamento, privándole total o parcialmente de su
eficacia terapeútica, y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas.
2º El que con ánimo de expenderlos o utilizarlos de cualquier manera, imite o simule medicamentos o
sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud, dándoles apariencia de verdaderos, y con ella
ponga en peligro la vida o la salud de las personas.
3º El que conociendo su alteración y con el propósito de expenderlos o destinarlos al uso por otras personas, tenga en depósito, anuncie o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite o utilice en cualquier
forma los medicamentos referidos y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas.
2. Las penas de inhabilitación previstas en este artículo y en los anteriores serán de tres a seis años
cuando los hechos sean cometidos por farmacéuticos, o por los directores técnicos de laboratorios legalmente
autorizados, en cuyo nombre o represetnación actúen.
3. En los casos de suma gravedad, los jueces o tribunales, teniendo en cuenta las circunsancias personales
del autor y las del hecho, podrán imponer las penas superiores en grado a las antes señaladas.
La conducta prevista en el apartado 1º recoge como conducta típica la alteración que ha
de referirse a la modificación de las características originales de un medicamento.
El objeto material del delito es el medicamento, al contrario de lo descrito en los artículos 359 y 360 que recogía conceptos mucho más amplios como productos químicos y
sustancias nocivas. El CP no ofrece una definición de lo que ha reentenderse por medicamento. Ha de buscarse entonces en la normativa específica, en concreto en los artículos 6
y ss. De la Ley del Medicamento. Así mismo debe acudirse a la específica del medicamento
alterado, como es la autorización sanitaria de la Administración del Estado y la inscripción
1378
Natalia Fernández Pérez
en el Registro de Especialidades Farmacéuticas del medicamento pues en estos documentos e inscripción han de constar los requisitos para la autorización, la dosis de cada uno de
sus componentes así como su composición.
La alteración es típica tanto si se realiza en el momento de la fabricación o elaboración o
bien posteriormente, como indica el precepto. Ha de tenerse en cuenta que necesariamente la alteración ha de privar o al menos restar eficacia terapéutica al medicamento, lo que
deberá comprobarse con las oportunas pruebas periciales. Por último habrá de poner en
riesgo la salud de las personas, pues este es el bien jurídico protegido de todos los delitos
descritos en este capítulo. Salud de las personas en el sentido de salud pública, esto es de la
colectividad. Recordemos aquí lo ya expuesto en el comentario del artículo 359. Se trata de
peligro abstracto o potencial, sin que sea necesario que efectivamente se produzca, pues la
conducta típica se refiere a la alteración del medicamento y por lo tanto se sitúa la acción
antes de que dicho medicamento se administre a las personas.
Igualmente, por estas razones ha de entenderse que el momento la consumación se
produce en el momento de la alteración.
JURISPRUDENCIA
SUJETO ACTIVO
La SAP Badajoz, sec. 1ª, de 20-2-2006, nº8/2006, absuelve a la acusada representante
legal con funciones administrativas y comerciales de los Laboratorios que fabricaron el
comprimido que contenía la sustancia dañina para la salud, por entender que el sujeto activo de este delito no era ella sino “quien ejercía a la sazón el cargo o función de Director
Técnico de “Laboratorios T., S.L.”, y así se identificaba y firmaba” quien al efecto emitió la
certificación en la que “no se expresa que los comprimidos aludidos, de la “Línea S.”, que
dicho laboratorio produce y comercializa, contengan en su composición el referido principio activo Macindol.” A tal efecto la SAP señala que “Ha sido imputada por el delito contra
la salud pública cuya realización ha sido afirmada por acreditada, quien ostentara en la
entidad “Laboratorios T., S.L.”, la condición de representante legal, gerente, con funciones
-como apunto en el plenario- de gestión y comercialización en el nivel superior. Ahora bien,
el resultado disvalioso propio del delito que estudiamos no pueden ser imputable a todos
aquellos sujetos que por ostentar facultades representativas y de alguna manera participar de
1379
Comentarios al Código Penal
la actividad arriesgada, están involucrados en la misma. Se hace preciso, y el caso concreto
que enjuiciamos puede ser ejemplo esteriotipado al respecto, la distribución de roles, la determinación de deberes de control del peligro y la delimitación de responsabilidades.
El principio de división del trabajo, estrechamente relacionado con el principio de confianza, comporta una distribución de deberes de cuidado en los casos de organización de
tareas en la actuación conjunta de varios. Esto se hace especialmente necesario en casos,
como el presente, en el que el objeto de la sociedad es la elaboración de medicamentos, o
productos complemento de dietas, cuya material realización se lleva a cabo por técnicos sanitarios, como farmacéuticos, biólogos, médicos, etc. Hasta el punto que en lo que respecta
a los primeros, es la legislación en materia de sanidad, quien exige la presencia de un Técnico
de Laboratorio, con unas específicos cometidos y responsabilidades. Si en el caso del Laboratorios T., S.L.”, la normativa no exigía el nombramiento o contratación de la mencionada
figura, es lo cierto que en cualquier caso existía y ejercía su cometido. Es más, en fase instructora, y habiéndose dirigido únicamente, por entonces, imputación contra el coacusado,
el Laboratorio, a instancia judicial emitía certificación relativas al contenido de los productos
suministrados a aquel, siendo lo cierto que quien emitía y firmaba aquellas, era el referido
Técnico. (…) “Aparece pues, ya entonces, quien se identifica claramente como director técnico, por otra parte, para emitir certificación de la composición del producto “Línea S.”, en
todas sus fases, sin que aparezca en ninguna de ellas, la mención del macindol. Presente tal
figura, contratada y designada por los “Laboratorios T., S.L.”, es clara la concreta específica
responsabilidad en orden a su cometido. Ninguna dificultad existe pues para afirmar que
asumía en el organigrama y estratificada estructura de la empresa unos cometidos y funciones, que bien por extensión están establecidos en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del
Medicamento. Título IV. Capítulo I. de los laboratorios farmacéuticos. Establece el:
“Artículo 75. Director técnico. 1. El técnico al que se refiere el artículo 70 deberá reunir
las condiciones siguientes: Tener Título de Licenciado en Farmacia u otro Título superior
igualmente calificado de acuerdo con la normativa vigente. Tener la experiencia profesional en fabricación y control de especialidades farmacéuticas que reglamentariamente
se determine. 2. Este cargo será incompatible con otras actividades de tipo sanitario que
supongan intereses directos con la distribución o dispensación de medicamentos o que
vayan en detrimento del exacto cumplimiento de sus funciones. 3. El director técnico
cuidará: De que cada lote de especialidades farmacéuticas haya sido fabricado, controlado
y conservado conforme a la Ley y según los términos de la autorización de la especialidad
1380
Natalia Fernández Pérez
farmacéutica correspondiente. De que cada lote de fabricación cumple las mencionadas
condiciones formalizando su garantía mediante los documentos y registros adecuados, que
deberá tener permanentemente actualizados y a disposición de los inspectores acreditados,
por lo menos, hasta dos años después de la fecha de caducidad. 4. Cuando el director técnico incumpla sus obligaciones será sometido a expediente sancionador, pudiendo ser suspendido, en casos graves, en sus funciones desde su incoación, sin perjuicio de las demás
responsabilidades exigibles. La responsabilidad del director técnico no excluye, en ningún
caso, la responsabilidad empresarial. No puede ocultarse la especial importancia que cobra
la figura del Director técnico, dada la trascendencia en la salud humana que tiene la manipulación de los productos farmacéuticos, y también en el caso, productos complemento
alimenticio y de dietas, en la fase de su distribución. Se establece además en la ley, que La
empresa contaba por tanto con un Director técnico responsable de fabricación y del control de calidad, cometidos que estaban, en todo caso, bajo la autoridad del mismo. Como
complemento del principio de división del trabajo, el principio de confianza es criterio para
concretar los deberes de cuidado, o, por mejor decir, el ámbito de riesgo permitido por el
autor. En el presente caso quedaba delimitada con claridad la específica responsabilidad
que había sido contratada por la empresa, lo que determina que se ha imputado a inidónea
persona en la vía penal, quien, en orden a tal designación y división estratificada de cometidos y responsabilidades, quedaba, en lo penal, fuera del ámbito de responsabilidad específica en el comportamiento enjuiciado y del título de imputación. Conforme al principio
de confianza, con carácter general no se responde por la falta de cuidado ajeno, sino que el
Derecho autoriza a confiar en que los otros -con específicas funciones y responsabilidades
en el concreto aspecto o cometido generador del riesgo- cumplirán sus deberes decuidado,
esto es, el principio de confianza excluye la imputación objetiva del resultado producido
por quien ha obrado al amparo de aquella confianza, respondiendo solamente cuando concurren circunstancias especiales que deben hacer perder la confianza en el cumplimiento
del deber ajeno. No es el caso presente, en que, como se dice, la empresa disponía de un
Director Técnico, en posesión del título y especializados conocimientos para llevar a efecto
específicos cometidos y asumir las correspondientes y directas responsabilidades, que son
las que en la vía penal, este tribunal de enjuiciamiento debe tener en consideración.”
ACCIÓN TÍPICA
La SAP Badajoz, sec. 1ª, de 20-2-2006, nº 8/2006, dice que “Esta Sala no pone en duda
se haya cometido el delito contra la salud pública que el Ministerio Fiscal ha calificado
1381
Comentarios al Código Penal
con carácter definitivo, previsto y penado en el artículo 362.1º inciso 1º en relación con el
Artículo 367, ambos del Código Penal, en su forma imprudente, en concurso de normas
con un delito de lesiones, artículo 152.1º del Código Penal. La prueba, en especial pericial
medico forense, del Instituto Nacional de Toxicología, abundante documental y testifical,
de forma indefectible conducen a dicha conclusión. Resulta indiscutible que ha existido
adulteración de un producto destinado al consumo humano con un agente no autorizado:
Macindol, principio activo prohibido por la Agencia Española del Medicamento, en cumplimiento de la Decisión de la Comisión Europea de 9 de marzo del año 2000, habiéndose
ordenado la retirada del producto con fecha 20.3.2000. Dicho principio activo posee una
actividad anorexígena y es estimulante del sistema nervioso central. Los informes médico
forenses, ratificados en el plenario, han sido claros y rotundos en cuanto a su efecto perjudicial y, en concreto, en el caso en cuanto produjeron a la perjudicada un síndrome de hiperactividad simpática que precisó además de una primera asistencia, un tratamiento médico
especializado y farmacológico con 148 días de sanación e impedimento para las habituales
ocupaciones. Dicho principio activo se incorporó e integró en el “producto alimenticio”
fabricado en “Laboratorios T., S.L.”, “Línea S..” Analizado el producto por el Instituto Nacional de Toxicología, en tres informes, ratificados y ampliados en el plenario, se constata
en todos, el mencionado principio activo macindol, sin duda alguna y como señalaron los
técnicos autores, sin posibilidad alguna de error en el análisis. En todas las fases, de la a) a
la f), el análisis muestra la presencia del principio activo. De esta forma, resulta patente y
obvia una absoluta falta de control durante el proceso de fabricación, elaboración y supervisión del producto antes de la propia fase de comercialización. Se ha cometido, así, una
imprudencia, que la Sala estima grave.” La citada sentencia, no obstante absuelve a la acusa
del expresado delito. Véase en cuanto a los razonamientos llevados a cabo por la Sala para
la absolución lo expuesto en el apartado SUJETO ACTIVO.
Respecto a la conducta descrita en el apartado 2º, la STS Sala 2ª, de 1-4-2003,
nº1612/2002, dice que “El recurrente fue también condenado como autor de un delito
contra la salud pública definido en el Artículo 344- ter.3º y 4º del Código Penal de 1973 (Artículo 362. 2º y 3º del Código Penal de 1995).
Las conductas sancionadas en el párrafo segundo del Artículo 362, antes 344-ter. 3º,
consisten en la imitación o simulación de medicamentos o sustancias análogas, dándoles
apariencia de verdaderos, con ánimo de expenderlos y poniendo con ello en peligro la vida
o la salud de las personas.
1382
Natalia Fernández Pérez
Refiriéndonos específicamente a los medicamentos la imitación exige la existencia de
un modelo de medicamento real que se trata de suplantar. La simulación no pretende
suplantar modelo alguno, sino presentar como medicamento una sustancia que no lo es,
porque no ha sido legalmente reconocida como tal, fingiendo cualidades terapéuticas que
en realidad no posee.
El Artículo7 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento, establece que la
elaboración, fabricación, importación, exportación, distribución, comercialización, prescripción y dispensación de productos o preparados que se presentaren como medicamentos y no estuvieran legalmente reconocidos, dará lugar a las responsabilidades y sanciones
previstas en el Capítulo Segundo del Título Noveno de esta Ley, con independencia de las
medidas cautelares que procedan.
Cuando estas conductas pongan en concreto peligro la vida o la salud de las personas,
la sanción meramente administrativa es insuficiente, y por ello se califican como delictivas
en los párrafos segundo y tercero del Artículo362 del Código Penal de 1995 (antes 344- ter
.3º, y 4º del Código Penal de 1973).
Es medicamento, conforme a lo dispuesto en el Artículo 8 de la ley 25/1990, de 20 de
diciembre, toda sustancia medicinal y sus asociaciones o combinaciones destinadas a su
utilización en las personas o en los animales que se presente dotada de propiedades para
prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolencias o para afectar a funciones corporales o al estado mental.
El recurrente, amparado en su condición de médico, fabricaba y vendía una sustancia,
que presentaba como medicamento capaz de prevenir y curar el cáncer (“hace que el tumor
se elimine y desaparezca”), y que realmente era ineficaz, lo que al mismo le constaba. Esta
sustancia, de su invención, compuesta básicamente de suero y urea, era vendida como un
medicamento sin la previa autorización sanitaria de la Administración del Estado, y sin
haberse sometido a ensayos clínicos. La prescripción de esta sustancia por el condenado
determinó que un número relevante de pacientes abandonaran otros tratamientos contra
el cáncer, confiando su curación al producto vendido por el condenado, atendiendo a las
cualidades terapéuticas afirmadas por el recurrente y que, en realidad, dicho producto no
poseía. De este modo se puso en concreto peligro la salud y la vida de estos pacientes, dada
la peligrosidad de la enfermedad cancerígena que padecían. Un número muy elevado de los
1383
Comentarios al Código Penal
pacientes que optaron por el consumo de esta sustancia ineficaz han muerto efectivamente, aún cuando no se ha formulado acusación por dichos resultados, probablemente por la
dificultad de acreditar un nexo causal directo, limitándose la condena al delito de peligro
contra la salud pública (párrafos segundo y tercero del Artículo 362 del Código Penal de
1995, antes 344- ter .3º, y 4º del Código Penal de 1973).
La parte recurrente impugna esta condena alegando, en primer lugar, que el producto
era eficaz, alegación que no puede ser acogida en este momento pues contradice los hechos probados, en los que se refleja el resultado de un completísimo dictamen pericial que
acreditó, fuera de toda duda, la absoluta ineficacia de la sustancia.
En segundo lugar se alega que si la sustancia era inocua, como se expresa en el relato
fáctico, no podía poner en peligro la salud o la vida de los pacientes. Sin embargo se olvida
que, como señala la sentencia de instancia, la puesta en peligro concreto de la salud o la
vida de los pacientes no se produce en este caso por los efectos nocivos de la sustancia en
si misma, sino por el hecho de su absoluta inoperancia y por que, como reconoce el condenado, su administración sustituía al tratamiento médico convencional, con lo cual en una
enfermedad de tan acusada gravedad como el cáncer, la confianza de los pacientes en esta
sustancia inocua impedía que acudiesen o conservasen otros tratamientos más efectivos,
poniendo con ello en grave peligro su salud y su vida.
En los delitos de peligro concreto se exige un peligro próximo o inmediato de que se
materialice la probabilidad de lesión para el bien jurídico. Y es claro que los pacientes enfermos de cáncer que abandonaron su tratamiento original o prescindieron de someterse
al mismo, por consumir el ineficaz seudo-medicamento del condenado, tal como consta
relacionado en numerosos casos concretos en los hechos probados, se pusieron en peligro
próximo e inmediato de agravamiento de su enfermedad, falleciendo en un número relevante de casos.”
En el número 3º de este precepto se describe una amplia gama de conductas que persiguen el castigo de quien no habiendo participado en la fabricación o elaboración del
medicamento alterado (nº 1º), ni habiendo simulado un medicamento dándole apariencia
de verdadero sin embargo favorecen el que éste llegue al consumo humano propiciando la
puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es la salud pública.
1384
Natalia Fernández Pérez
Se exige un elemento subjetivo específico o tendencial que consiste en el conocimiento de la alteración y el propósito de expenderlos o destinarlos al uso por otras personas,
dicho conocimiento no debe implicar en ningún caso la participación en la elaboración o
alteración.
Se describe como conducta típica en primer lugar la posesión, si bien no cualquiera sino
que el precepto considera típica la consistente en tener en depósito, lo cual implícitamente
implica la tenencia de un acopio de tales medicamentos para su posterior venta o distribución como dice el precepto “con el propósito de expenderlos o destinarlos al uso por otras
personas.” Lo cual permite interpretarlo como depósito de una importante cantidad destinada a una distribución comercial en el sentido de masiva, o también limitada al consumo
de varias personas, piénsese en la administración del medicamento por un médico o facultativo en su consulta a sus pacientes o también en su venta en alguna farmacia concreta.
También son conductas enumeradas en el precepto el anunciar, hacer publicidad, ofrecer, exhibir. Dichas conductas habrán de estimarse típicas, en la medida en que vayan
dirigidas a personas que potencialmente puedan consumir los medicamentos alterados o
imitados, pues de esta manera se pone en peligro su vida o salud. Así se puede entender
que los términos hacer publicidad y anunciar, tienen como objeto animar al consumo del
producto a una pluralidad indeterminada de personas y en el caso de las palabras ofrecer
y exhibir hacen referencia a una publicidad del producto limitada a un círculo reducido y
concreto de personas.
Tanto la conducta consistente en de depósito como las de anuncio, publicidad exhibición y ofrecimiento suponen el castigo de los llamados actos preparatorios, es decir persiguen el castigo anticipado de las que constituye la auténtica lesión del bien jurídico.
Por último, el nº 3 de esta precepto castiga al que venda, facilite o utilice, estas últimas
conductas son el estadio final de los actos descritos anteriormente, estos es la alteración al
fabricar en un momento posterior y la simulación del medicamento. Así como el posterior
depósito, y el ofrecimiento o publicidad. Estas conductas ya significan una puesta peligro
objetiva de la salud de las personas que se puede concretar en la lesión efectiva de la salud
de una persona o varias. En cualquier caso, la consumación no dependerá de la efectiva
lesión de la salud de una o varias personas, sino que se produce con la venta, con la entrega,
o con la utilización, pues con ellas se pone en riesgo la salud.
1385
Comentarios al Código Penal
El castigo a quien facilita, se distingue del que vende en que en este último caso no tiene
por qué haber contraprestación, y en el caso del verbo utilizar parece referirse a o bien
administrar, o bien aplicar en el curso de un tratamiento.
El código penal como ya ocurre al describir otras conductas relativas a la salvaguarda de
bienes e intereses de la comunidad de personas, castiga con la misma pena a todos los que
en la forma descrita en los números anteriores colaboran en la puesta en peligro de la salud
de la colectividad, riesgo que se presenta con la sola fabricación del medicamento.
La Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3, Barcelona, de 25-7-2005, nº281/2005, condena
a los acusados como autores de un delito del Artículo 362 del CP por cuanto que “Nada hay
casual en los acontecimientos pues es “M., S.L.” quien comercializa el producto y lo hace a
través de la apariencia científica que concede la farmacia de Eusebio, siendo Fátima, apoderada de Everardo y manceba del despacho de farmacia la que se encarga de la distribución,
manejando el negocio y el aprovisionamiento de las cajas conteniendo los viales, identificadas
o no con el nombre de la entidad, Everardo, cuya presencia cuando acude María del Pilar
no es episódica, sino que en la rebotica del “Centre d’especifics G.” recibe a la paciente de
Asunción, la escucha, ordena a Fátima que contacte con la especialista en medicina estética
y ofrece la posibilidad de que un cirujano plástico pueda atender a María del Pilar en busca
de una solución para la reacción alérgica en cualquiera de los congresos a los que acude “M.,
S.L.” montando su stand para presentar sus productos a los especialistas en medicina estética,
entre los que se incluye el Biopolímero 350 que la doctora Asunción emplea tras conocerlo
de esta manera y consultar sus características en el vademécum elaborado por e! titular de
la farmacia de la calle G. La prueba demuestra que Everardo, Eusebio y Fátima constituían
el sustrato comercial de los productos de “M., S.L.”, ocupándose el primero de dirigir la comercialización, ayudado por Fátima y con la necesaria colaboración, que dotaba de seriedad
científica a los productos distribuidos, del farmacéutico Eusebio, comprendiendo la actividad
económica no solo la venta del Biopolímero 350 en el despacho, sino su lanzamiento en los
foros adecuados mediante su publicidad en stands instalados en los congresos sobre medicina estética, tarea que compartían Everardo y Fátima, siendo los tres acusados perfectamente
conscientes de que lo que comercializaban era un producto no autorizado, ninguno había
solicitado su admisión a las autoridades competentes en España o cualquier otro país de
la Unión, y perjudicial para la salud en su empleo como material de relleno, sin que, como
dejó en evidencia la testifical practicada con Marisol, constase en los listados o registros de
materiales de implantes al carecer del marcado “CE” como marchamo de autorización. La
1386
Natalia Fernández Pérez
voluntaria distribución comercial del producto con la plena conciencia de su peligrosidad y
de su condición clandestina agota la prueba de cargo que demuestra qué la conducta de los
tres acusados, en ejecución de los roles asignados, reúne cuantos requisitos la hacen reprochable como constitutiva del delito contra la salud pública al que nos venimos refiriendo.”
La sentencia mencionada del Juzgado de lo Penal absuelve del delito a la doctora que aplicó
el producto en cuestión produciendo lesiones a la paciente, por entender que “La defensa de
María del Pilar imputa a Asunción la comisión del delito contra la salud pública en la modalidad de comercialización de productos no autorizados y perjudiciales para la salud, cuando
la utilización del biopolímero en su consulta profesional como material de relleno, esencia
de su condena como autora de una falta de lesiones por imprudencia leve, solo forzando el
concepto de comercialización podría ser incluida en el mismo, en interpretación extensiva
intolerable por cuanto el uso profesional de la silicona líquida no guarda similitud alguna con
las conductas del farmacéutico, su auxiliar y el titular de “M., S.L.”, procediendo la libre absolución de la doctora del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada.”
Artículo 363:
Serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses e inhabilitación
especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis años los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores:
BIEN JURÍDICO
La SAP Cuenca, sec. 1ª, de 7-10-2004, nº104/2004 dice que “El bien jurídico protegido
en dicho artículo es la salud pública y más específicamente la salud de los consumidores,
consistiendo su estructura típica la de un delito de peligro, exigiendo la puesta en peligro
de la salud de los consumidores en sentido colectivo, siendo suficiente la aptitud lesiva del
producto para dañar dicha salud sin que se exija la puesta en peligro de la salud de algún
consumidor en particular, y siendo objeto del delito los productos alimenticios, tanto bebidas como comestibles, entendidos en sentido amplio. La conducta descrita en el apartado
1 se configura como un tipo penal parcialmente en blanco, remitiéndose a las leyes y reglamentos administrativos para la integración de la norma penal, determinando cuáles son
los requisitos establecidos sobre caducidad y consumición, y en los restantes apartados los
productos son, en sí mismos, nocivos para la salud, bien desde su fabricación (números 2 y
4) o bien por estar corrompidos, inutilizados o desinfectados (números 3 y 5).”
1387
Comentarios al Código Penal
CASUÍSTICA
La SAP Cuenca, sec. 1ª, de 7-10-2004, nº104/2004 considera atípica la conducta enjuiciada: “Según consta en las actuaciones con relación a los hechos que motivan la presente
litis, por la Consejería de Sanidad de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha y
mediante acuerdo de fecha de 3 de junio de 2001, se inició expediente sancionador al hoy
acusado Benedicto, como consecuencia del acta levantada por agentes de la Guardia Civil
con fecha de 1 de junio de 2001, al haberse intervenido a un vecino de la localidad de Villarejo Fuentes dos canales de cordero que el mismo manifestó se los había comprado al
referido acusado Benedicto, el cual no contaba con ningún tipo de autorización sanitaria
para el sacrificio de animales destinado a la venta de carne, pudiendo constituir los hechos
una infracción de lo dispuesto en el artículo 4. apartado 4.2. punto 4.2.2. del Real Decreto
1945/83, de 22 de junio, sobre infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, al conculcar lo dispuesto en el Real Decreto
147/1993, de 29 de enero, por el que se regulan las condiciones sanitarias de producción y
comercialización de carnes frescas; pudiendo ser calificada la actuación del expedientado,
según las circunstancias concurrentes, como infracción sanitaria grave o muy grave según
los artículos 38 y 39 de la Ley 8/2000, de 30 de noviembre, de Ordenación Sanitaria de
Castilla-La Mancha, pudiendo corresponder una sanción conforme a lo dispuesto en el
artículo 40 de la referida Ley.
Según han puesto de manifiesto en el acto del juicio oral la Sra. Jefe del Servicio de Salud Pública de la Delegación de Sanidad y una veterinaria de dicha Delegación, los canales
de los corderos ocupados no tenían marca sanitaria, si bien estaba permitido el sacrificio
de corderos para el autoconsumo sin necesidad de intervención sanitaria “post mortem”
pero no así para su venta.
En el supuesto que motiva la presente alzada, aun dando por bueno como ha entendido
el Juzgador de instancia, a la vista de la prueba practicada, que el acusado hubiera vendido
un cierto número de canales de cordero sin contar con ningún tipo de autorización para
el sacrificio de animales destinados a la venta de carnes y sin haber pasado los debidos
controles sanitarios, no obstante lo anterior, esta Sala entiende que la conducta del mismo
no puede ser considerada como constitutiva de un delito contra la salud pública del artículo 363, apartados 1, 2, 3 y 4 del Código Penal por el que viene siendo acusado y por el
que ha sido condenado, al no encajar en el tipo previsto en el apartado 1, pues al tratarse
1388
Natalia Fernández Pérez
de venta de canales de carne fresca sacrificada en el mismo día es indudable que no nos
encontramos ante un supuesto de omisión o alteración de los requisitos establecidos en
las leyes o reglamentos sobre “caducidad o composición” del producto alimentario, no
pudiendo tampoco incardinarse en los tipos de los apartados 2 y 3 al no haber quedado
acreditado de la prueba practicada que las canales constituyeran productos nocivos para la
salud o géneros corrompidos, ni tampoco en el tipo del apartado 4 al no ser el producto
elaborado de uso no autorizado y perjudicial para la salud, máxime si se tiene en consideración que está permitido el sacrificio de corderos sin control “post mortem” en los supuestos
de autoconsumo, y ello al margen de que la conducta del acusado pueda ser constitutiva de
infracción administrativa a que se hace referencia en el expediente sancionador; y todo ello
de acuerdo con reiterado criterio jurisprudencial que proscribe toda interpretación analógica o extensiva mediante la cual se incriminen conductas o comportamientos que no se
hallen expresa, clara y previamente comprendidos en la descripción típica, cuales fueran las
afinidades, analogías o parecidos con los comprendidos en el tipo, de ahí que este principio
de legalidad y la inaplicación analógica de la ley penal, conduce a esta Sala a no considerar
como tipificada en el artículo 363 del Código Penal la conducta del acusado de venta de
canales de cordero sin haber pasado los diversos controles sanitarios.”
1º ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos etablecidos
en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición.
La conducta típica consiste en este caso en ofrecer en el mercado también en este caso
el CP contiene una remisión a lo dispuesto en las leyes y reglamentos aplicables a cada
caso sobre la composición y las fecha de caducidad. Se distingue de la mera infracción de
la normativa administrativa en que con dicha conducta ha de ponerse en peligro la salud
de los consumidores. La consumación se produce con el ofrecimiento y la puesta e peligro
potencial del consumidor, con independencia de que cause efectivamente daño a la salud
de los consuidores.
2º fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud
La SAP Zaragoza, sec. 3ª, S 13-10-1999, nº172/1999 dice que: “En el núm. 2º se tipifica
la conducta consistente en fabricar o vender bebidas o comestibles destinados al consumo
público y nocivos para la salud. La nocividad puede venir dada por cualquier incumplimiento de la normativa alimentaria. Dentro del término “fabricación” se entiende la con-
1389
Comentarios al Código Penal
versión de materia prima en producto alimentario elaborado, conforme a lo establecido
por el Código Alimentario de 1.967. La venta, no se limita únicamente al comercio al por
mayor o minorista, sino que se produce cada vez que el producto traspasa un eslabón de
la cadena alimentaria. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-3-92 manifiesta en relación a la venta de géneros corrompidos, que no es preciso que la venta llegue a
efectuarse para la consumación del delito, ni mucho menos aun que se ocasione un daño a
la salud de quien los ingiera, al ser suficiente con encontrar los productos en los almacenes
o puestos donde se hallen en disposición de venta. Basta, por lo tanto que los alimentos
tengan aptitud definitiva para la venta, aunque la misma no se haya verificado.”
Por lo que se refiere al concepto nocivo en relación a la puesta en peligro de la salud, la
SAP de Granada, sec. 1ª, de 3-4-2000, nº228/2000, dice que: “en cuanto al tipo del 363.2
del C. Penal, dentro de los delitos contra la salud pública que es el bien genéricamente
protegido, castiga a los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro
dicha salud mediante la fabricación o venta de bebidas o comestibles destinados al consumo público que sean nocivos para la salud, nocividad potencial, sin necesidad de efectos
lesivos concretos; es una modalidad abstracta, por tanto, pero que en todo caso, aquí no se
plantea la duda de si ha de constituir esa abstractividad una remota o, a su vez, concreta,
pues está probado que el producto adulterado y no genuino efectivamente se ingirió por
consumidores; en cuanto a la cualidad de nocivo, a pesar de no estar acreditada la concreta
efectividad con la causación de alteraciones al organismo humano, es evidente que, como
resalta la prueba pericial, tanto en la instrucción como en el juicio oral, tenía aquellas características potenciales de nocividad al contener productos tóxicos, en principio, como el
xileno o tolueno, que no se permiten en la cadena alimentaria, con peligro y riesgo, aunque
dependientes su efectividad de la cantidad y tiempo y, aunque no se trate de una oposición
a la nocividad formal, por la no permisión reglamentaria, la lleva implícita, dada la abundancia de disposiciones al respecto con profusión de estudios propios farmacológicos y
hematológicos; nocividad que no es necesario sea, como dice la doctrina, absoluta, esto
es, con efectos concretos, sino que se incluye también en el tipo la relativa, como la define
el CAE: cuando no siendo perjudicial a su inmediato consumo, se puede preveer que su
ingestión repetida entraña riesgo para la salud, sin que ello obedezca a uso inmoderado e,
inoportuno o a consumo irreflexivo del mismo.- Por tanto, los hechos declarados probados integran el tipo referido pero no en la cualidad de continuidad delictiva del Artículo
74 C.P. pues como dice la STS. -24-7-97- a los delitos contra la salud pública es imposible
aplicar la continuidad delictiva de antiguo 69 bis -ahora 74- ya que al atentar tales ilícitos
1390
Natalia Fernández Pérez
contra la salud pública en general, no cuadran con lo que en el fondo es la sustancia real
del delito continuado.”
CASUÍSTICA
SI SE APRECIA LA EXISTENCIA DE DELITO:
La SAP Albacete, sec. 2ª, S 21-3-2005, nº23/2005 dice que: “la infracción denunciada
del precepto sancionador del artículo 363-2º del Código Penal, ha de correr la misma
suerte desestimatoria dada que la tipicidad cuestionada viene referida a tener expresados
productos dañinos a la salud en disposición de darle salida al mercado, acreditado en función del registro efectuado en el almacén donde se hallaban depositados, así como ha de
rechazarse la denunciada infracción de la prueba, si los datos obrantes en las actuaciones
permiten la comprobación de la ilícita conducta desplegada por los acusados, consistente
en alterar el etiquetado de los botes de tomate para su posterior venta y comercialización
en el mercado, incidiendo en la tipicidad cuestionada; procede rechazar recursos de apelación, confirmar Sentencia y costas de oficio en la alzada.
La SAP Pontevedra, sec. 4ª, de 16-2-2006, nº18/2006, dice que: “debe concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba por el juzgador de instancia y se aprecia que la
valoración es correcta, pues en lo que concierne al acusado Juan Pablo, resulta lo siguiente:
a) que con la furgoneta que conducía iba a la cetárea, pero que al observar a los vehículos
policiales cambió de dirección y se dio a la fuga y que cuando fue alcanzado le ocuparon
tres capachos con 244 unidades de viera, según la testifical de los policías, de manera que
iba a un establecimiento dedicado al comercio de productos del mar y con una cantidad de
vieiras que excede de la que podía destinar a su consumo, por lo que se estima que las transportaba para su venta b) que las mencionadas vieiras, que son especies vedadas y con cierre
cautelar, no habían pasado el control de evisceración por lo centros correspondientes y
obviamente carecían de documentación c) que el acusado marinero de profesión conocía
que estaba prohibida la venta sin el control referido y puede inferirse que conocía que
estaban afectadas por la toxina ASP habida cuenta las circunstancias antes referidas, pues
no es preciso que tenga un conocimiento exacto y puntual propio de la analítica d) que las
unidades incautadas dieron efectivamente una concentración de 143 microgramos de ácido
domoico por cada gramo, según el análisis realizado por el Centro Marino de Vilaxoan,
lo que revela su toxicidad pues el límite máximo no ha de exceder de 20 microgramos de
1391
Comentarios al Código Penal
ácido domoico por gramo, y por consiguiente se aprecia que el acusado es autor del delito
contra la salud pública del artículo 363.2 del Código Penal.”
Por lo que respecta a la autoría la SAP de Granada, sec. 1ª, de 3-4-2000, nº228/2000,
dice que “Materialmente consta como la realización de las mezclas y preparación de las
botellas ya rellenas y cajas que las albergaban para la posterior distribución era realizada
por el acusado Antonio, autor directo, pero fue en base a las instrucciones que le dio el
otro acusado, Angel, así como la facilitación de los materiales convenientes, actuación por
su parte con caracteres de influencia directa en el ánimo del anterior, siendo determinante
de su actuar delictivo -STS. 2-2-96-; conducta decisiva por su eficacia, necesidad y trascendencia objetiva para el resultado finalistico de la acción que hace deba calificarse de autoría
-S. 23-5-96-, a lo que se añade la facilitación de medios, como se ha dicho, que se une a
aquél concierto de voluntades para las realizaciones de las acciones típicas.- Tales autorías
se extraen de las declaraciones del acusado primeramente reseñado, Antonio, que prolijamente relató todo el proceso desde su aprendizaje, hasta el destino final del producto,
pasando por el detalle de la realización de todos los actos precisos para ello, declaración
primera ante la Guardia civil, que fue ratificada en el Juzgado, aunque fue negada en el acto
del juicio oral, el Tribunal da crédito a aquéllas y no a ésta que la califica de mero carácter
defensivo de sí mismo y exculpador de quien fue su mentor.- No se estima que los otros
acusados Angel ni Perfecto, sean autores ni de otra forma de participación de los delitos
de que son acusados, pues no se ha demostrado que tuvieran conocimiento de las manipulaciones fraudulentas expresadas; el primero se estima que fue uno más de la cadena de
adquirentes o intermediarios captados sin que se haya demostrado aquél conocimiento, y
el segundo solo fue, que conste, una partida de botellas sin tampoco acreditarse el conocimiento de la concreta finalidad para la que luego fueron empleadas. Por ello procede la
condena de los primeros y absolución de los segundos.”
3º traficando con géneros corrompidos
ACCIÓN TÍPICA,
La SAP Zaragoza, sec. 3ª, S 13-10-1999, nº172/1999 dice que: “Dicho ordinal sustituye
a la modalidad de venta de géneros corrompidos recogida en el Artículo 346 del anterior
Código Penal, lo que indica la voluntad de ampliar dicha modalidad a otras conductas. En
efecto, el tráfico puede considerarse una conducta más amplia que la propia compraventa.
1392
Natalia Fernández Pérez
Pese al indeterminado alcance de la expresión “género” ésta viene limitada a los alimentos,
pues son éstos normalmente los objetos susceptibles de corrupción. La Jurisprudencia
del T.S., si bien son escasos los pronunciamientos, ha conocido de supuestos similares en
Sentencia de 22 de mayo de 1.992, sentencia de 12 de mayo de 1.969, 18 de diciembre de
1.981. En esta última, sentencia, manifiesta que el delito se consuma y perfecciona con la
simple posesión del producto, en tales condiciones, con ánimo de venta. Si esa fue la interpretación jurisprudencial que se dio cuando la expresión que describía el tipo era venta, por
fuerza habrá de ser más amplia cuando dicho vocablo ha sido sustituido por “tráfico.”
La SAP Pontevedra, sec. 2ª, de 13-9-2006, nº102/2006, dice que “Sabido es que este
delito es tradicional y actualmente considerado por la jurisprudencia como un delito de
peligro abstracto, e incluso más concretamente, como dice la S. de 22 de junio de 2.002
T.S., un delito de peligro hipotético o potencial, una modalidad de peligro abstracto en el
que la prohibición obedece precisamente al riesgo potencial que la utilización del producto
genera para la salud de las personas.
En la misma línea la STS 1442/ 2002 de 14 de septiembre justifica que en relación con
otro tipo de sustancia tóxica”, está fuera de discusión que la sustancia suministrada a los
animales no está permitida.
Cuando existe una prohibición formal de esta naturaleza, basada en el principio de
precaución, la realización del tipo no depende de un peligro concreto y científicamente
demostrado de forma absoluta y concluyente del acierto del legislador al establecer la
prohibición. La materia regulada por estos delitos es especialmente sensible y requiere no
solo la prohibición de peligros totalmente demostrados, sino incluso la de aquellos peligros
razonablemente sospechados por la Administración. “.
Este peligro hipotético o potencial es el que permite afirmar la consumación del delito
con ese destino pues como resuelve el T.S. en su sentencia de 10 de marzo de 1992 , “ no
es preciso que llegue ésta a efectuarse para su consumación ni menos aún que se ocasione
un daño a la salud de quien los infiera” y ya el mismo TS en Sentencia 18-12-1981 “este
delito se perfecciona y consuma con la simple posesión del producto en tales condiciones
(en aquel caso partidas de jamón corrompido) con propósito y ánimo de venta a terceras
personas (S. 18-12-1981).
1393
Comentarios al Código Penal
En el mismo sentido y con relación a hechos análogos se ha pronunciado esta Ilma
Audiencia Povincial en diferentes sentencias, citando aquí, la de esta misma sección II
Ponente Ilmo. Sr. JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO de 17-05-2005; de la Sección 1 de
21-07-2004 entre otras.
Añadir finalmente dos consideraciones: 1.- La contaminación o toxicidad que presentaban las vieiras capturadas, entra dentro de la definición de géneros corrompidos, a que
se refiere el núm. 3 del artículo 363 y en cualquier caso entra sin duda en la definición del
número 2 del mismo precepto como así como su conducta “venta de comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud”, calificaciones que en nada alterarían
la tipicidad ni la penalidad ni los términos del debate y de los hechos objeto del mismo.
2.- Que la conducta de los acusados resulta indiciariamente dolosa pero el Ministerio Fiscal
aunque en su escrito de impugnación del recurso, protesta por la aplicación del tipo imprudente que efectuó la juzgadora, al no haber por su parte apelado la sentencia, limitándose
a solicitar su confirmación, el principio acusatorio veta la revisión de la calificación aunque
se mantengan los mismos hechos, al ser más gravosa.
CASUÍSTICA
LA SAP León, sec. 1ª, de 14-4-2003, nº45/2003, dice en relación a la consumación
que: “En cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo de 363.3, se dan todos y cada
uno de ellos, tal y como señala el juzgador de instancia y solo añadir, que la exigencia de
peligro para la salud de los consumidores, implica la puesta en contacto inminente del género con el consumidor; señalando la jurisprudencia que no es preciso que la venta llegue
a efectuarse para que se de la consumación, al ser suficiente “con encontrar los producto
en los almacenes o puestos donde se hallen en disposición de venta” (Cfr. STS. de 10 de
marzo de 1992); así ocurre en el supuesto analizado, en el que la carne corrompida estaba
en la cámara frigorífica con el resto de los producto cárnicos, que se encontró en varias
ocasiones (hasta tres) y que no se ha acreditado, cosa que seria fácil para la acusada, que la
recogida para desecho se hiciera cada 15 días como sostiene.”
La SAP Pontevedra, sec. 2ª, de 13-9-2006, nº102/2006, dice que “Es claro que los acusados conocían la prohibición de la venta libre de vieira por los peligros que la sustancia tóxica
detectada puede ocasionar a la salud, pese a lo cual procedieron a su captura con fin de su
venta para el consumo estando además en veda la zona donde procedieron a su extracción.
1394
Natalia Fernández Pérez
(…)Añadir finalmente dos consideraciones: 1.- la contaminación o toxicidad que presentaban las vieiras capturadas, entra dentro de la definición de géneros corrompidos, a
que se refiere el núm. 3 del artículo 363 y en cualquier caso entra sin duda en la definición
del número 2 del mismo precepto como así como su conducta “venta de comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud”, calificaciones que en nada alterarían
la tipicidad ni la penalidad ni los términos del debate y de los hechos objeto del mismo.
2.- Que la conducta de los acusados resulta indiciariamente dolosa pero el Ministerio Fiscal
aunque en su escrito de impugnación del recurso, protesta por la aplicación del tipo imprudente que efectuó la juzgadora, al no haber por su parte apelado la sentencia, limitándose
a solicitar su confirmación, el principio acusatorio veta la revisión de la calificación aunque
se mantengan los mismos hechos, al ser más gravosa.
CLÁUSURA DEL ESTABLECIMIENTO
LA SAP León, sec. 1ª, de 14-4-2003, nº45/2003, dice que “En cuanto a la clausura del
establecimiento que se acuerda en sentencia, se razona en el sentido de qué la conducta
desplegada por la acusada afecta gravemente a la salud pública; estas medidas de intervención están dirigidas fundamentalmente a la evitación de la continuidad de la actividad delictiva y su efectos, siendo en este caso proporcional el cierre acordado al delito cometido,
pues la clausura puede llegar a 5 años y len en este caso se ha fijado en tres meses.”
PRUEBA
La SAP Pontevedra, sec. 2ª, de 13-9-2006, nº102/2006, dice que: “La sala comparte los
argumentos de la juzgadora en cuanto al destino de la captura, destinada a su transmisión
al tráfico o transmisión a terceros a cambio de un beneficio, principalmente por la cantidad
de vieiras intervenidas que difícilmente puede asumirse sea para el autoconsumo por mucho que hubieran de repartírselas tocando a unas 60 por cabeza, el lugar al que se dirigieron
para obtener las vieras, resultó por las declaraciones del vigilante de la Cofradía ser un buen
lugar de captura dado el número de las incautadas en relación con el tiempo empleado;
lugar que estaba en veda para la captura de vieira.
Los acusados alegaron que procederían a congelarlas para irlas consumiendo en épocas
navideñas, lo que no deja de ser una fácil exculpación que no resulta creíble a tenor del
número de piezas capturadas y de las circunstancias en que tuvo lugar, ni siquiera tenían
1395
Comentarios al Código Penal
previsto cuantas correspondería a cada uno, ni se las habían repartido sino que las dejaron
colgadas dentro de dos alabardos en una batea, a lo que ha de añadirse como indicio que
refuerza el ánimo de su comercialización el que los tres acusados se dedican al marisqueo
y venta en lonja de berberecho y almeja.
2.- Insisten los recurrentes en que tras eviscerar manualmente dichos individuos (retirada hígado y páncreas) los niveles de toxicidad podrían con muchas probabilidades quedar
dentro de los límites de lo permitido para el consumo humano 20mg de ácido domoico
por gramo de materia y ello porque, tal posibilidad es solo eso; es decir; ni ha quedado
acreditado que tras la retirada de dicha materia se redujera hasta tales límites la toxina, en
cuanto que la verificación de esos valores requiere necesariamente un análisis posterior
de la parte comestible (músculo y gónada) sin aquellas zonas no aptas. para el consumo,
ni que fueran a comercializar las vieiras ya limpias y sin ellas, sino que se deduce todo lo
contrario; es decir, su comercialización a cuerpo entero, fuera de los cauces reglamentariamente establecidos con el fin de determinar su aptitud para el consumo y sin que se
pueda presuponer que el usuario final conozca el proceso manual de evisceración a realizar
antes de su consumo, contraviniendo pues la reglamentación en la materia como el propio
Código Alimentario.
La perito fue clara en cuanto al procedimiento reglado de la comercialización de la
viera sometida a unas zonas concretas de captura con la consiguiente inspección respecto
a que efectivamente tiene lugar en dichas zonas, a su proceso de evisceración manual en
una planta y sobre todo a su análisis posterior para determinar su aptitud para el consumo
humano y su salida a los cauces de comercialización.
Es evidente que las vieiras incautadas superaban a cuerpo entero la toxicidad permitida,
que los análisis constataron la presencia toxina neurotoxíca ASP en la cantidad de 32,3
microgramos de ácido domoico por gramo y que como se dijo esa cantidad excede de la
permitida para el consumo humano, de 20 microgramos por gramo.”
LA SAP León, sec. 1ª, de 14-4-2003, nº45/2003, dice que: “se ha realizado prueba más
que suficiente para determinar la exactitud de los hechos probados, y su calificación no
puede ser otra que la que se hace en la sentencia de instancia, tal y como se desprende de
la documentación obrante en autos, las inspecciones del servicio de Salud Pública con los
expedientes sancionadores abiertos, y de las manifestaciones de los inspectores de la Junta
1396
Natalia Fernández Pérez
y de la Guardia Civil; las primeras, en concreto Dª Erica manifestó que detectó en el establecimiento de la acusada “producto alterados, algunos en estado de putrefacción y carne
sin sellos distintivos”; que “la Junta acordó el cierre y el precinto del establecimiento”; Dª
Alejandra que comprobó que “en la carnicería se habían roto los precintos; que en la inspección vio carne es estado de putrefacción.”
La Guardia Civil, señala asimismo que “vio al marido de Julia romper el precinto”, el
núm. 000; e igualmente el núm. 001, que manifestó “que rompieron los precintos y al día
siguiente despacharon al publico”
4. Elaborando productos cuyo uso no se ha autorizado y sea perjudicial para la salud, o comerciando
con ellos.
El precepto castiga dos conductas: la elaboración y el comercio.
El objeto del delito son productos cuyo uso no se ha autorizado y es perjudicial para
la salud.
Se trata de una norma penal en blanco por lo que es preciso acudir a la legislación sobre
la materia para determinar si su uso es o no autorizado, comprendiendo en este caso, las
formas autorizadas de utilización.
La SAP Zaragoza, sec. 3ª, S 13-10-1999, nº172/1999 considera acreditada la comisión
de un delito del artículo 363 2º, 3º y 4º así como la autoría y participación de cada uno de
los acusados, razonándolo de la siguiente manera: “Entrando en los concretos hechos enjuiciados, la comisión por parte del acusado Jesús del delito del Artículo 363 números 2, 3
y 4 en concepto de autor se desprende de la prueba practicada. Ha quedado acreditado por
la propia declaración del acusado que el mismo posee la paridera y regenta la carnicería del
establecimiento “A.” de la localidad de Epila. Asimismo se encontró en la paridera un sello
veterinario procedente del matadero de Tarazona que con anterioridad, frecuentó dicho
acusado. En el interior de la paridera, tal y como consta en las actuaciones fueron hallados
23 canales de ovino recientemente sacrificados. El Real Decreto de 29-1-93 núm. 147/93
que regula las condiciones sanitarias de producción y comercialización de carnes frescas
define en su Artículo 2,4 lo que se entiende por canal:” El cuerpo entero de un animal de
abasto, después del sangrado, evisceración, ablación de las extremidades de los miembros
1397
Comentarios al Código Penal
a nivel del carpo y del tarso, de la cabeza, de la cola y de las mamas, y además, para los bovinos, ovinos, caprinos y solípedos, después del desollado.” En el sacrificio de los animales,
no se cumplieron los requisitos establecidos por dicho Real Decreto, a saber: matadero
autorizado por cumplir las condiciones que dicha normativa exige, inspección sanitaria
por el veterinario “ante mortem” y “post mortem”, sello de inspección veterinaria, higiene en el
sacrificio de los animales, despiece y manipulación de carnes frescas.
Tal y como se desprende del anexo fotográfico (f. 52), y de la declaración del veterinario Alfonso las carnes se hallaban cortadas en canal, tal y como se preparan cuando van
destinadas al consumo humano. A la vista del anexo fotográfico la paridera no reunía ninguna condición sanitaria, estando el suelo lleno de sangre de los animales recientemente
sacrificados que incluso salía al exterior, las vísceras se hallaban amontonadas, cerca de las
canales en unas condiciones deplorables.
Las canales se hallaban colgadas en ganchos, oreándose y preparadas para la venta Existen numerosos indicios de que los animales sacrificados iban a destinarse al consumo
humano.
En primer lugar se sacrificaron nada menos que 23 animales. Los acusados han manifestado en el acto del juicio que eran animales de deshecho, que iban a ser destinados al
guano, y que sólo los sacrificaron por la piel. La cifra es demasiado abultada para tener
por verosímil que los 23 animales eran no aptos para el consumo, por no engordar o por
padecer alguna enfermedad. Angel, que realizó funciones de “matarife” dijo que las reses
eran defectuosas porque tenían las vísceras pegadas, más si alguno las tenía así eso no lo
pudo saber antes de sacrificarlas. El testigo José Manuel, ganadero, manifestó que nunca
ha vendido al acusado corderos en mal estado y que de unos 400 o 500 corderos suelen
salir pocos en mal estado, unos 8 ó 10, y este testigo tiene conocimientos prácticos por ser
su profesión la de ganadero, lo que abunda en la conclusión de la inverosimilitud de que
los 23 animales fueran a destinarse al guano y a sacrificarse únicamente por su piel dada la
abultada cifra.
Asimismo los corderos se hallaban en canal tal y como se preparan cuando van a ser
destinadas al consumo humano y en la forma que describe el Decreto 147/93, separadas
las vísceras, colgadas con ganchos sobre un hierro. Tal disposición de la carne es prueba
indiciaria de que iban a ser destinadas ulteriormente a la venta a los consumidores. Si bien
1398
Natalia Fernández Pérez
Angel dijo que las sacrificó de este modo porque es el único que conoce, no tiene lógica
realizar la evisceración, las canales, colgarlas en ganchos individuales, etc. cuando las carnes
van a destinarse al guano, ya que serían operaciones inútiles y superfluas. El veterinario
que prestó declaración como testigo Alfonso manifestó en el acto del juicio que las carnes
estaban dispuestas en la forma normal de presentación de una canal ovina y que si fueran
al guano habría operaciones de las practicadas por el matarife inútiles. Además no se conservan las partidas de procedencia de los corderos.
Atendiendo a las declaraciones del testigo José Manuel, que manifestó que el precio
de un cordero oscila entre 7.000 y 8.000 ptas. y la piel unas 2.000, resulta antieconómico
comprar unos corderos y sacrificarlos sólo por la piel. Ello sería lógico si en una partida
grande de corderos hubiera uno defectuoso para el consumo, pero no se comprende que
se compren 23 corderos defectuosos para aprovechar únicamente la piel. Por último el
acusado no ha acreditado el precio de adquisición de los corderos sacrificados.
Por último la circunstancia de que se encontrara un sello que acreditaba la inspección
veterinaria “post mortem” tal y como manifestó en el juicio el veterinario, sello que había
desaparecido del matadero de Tarazona y que el cómplice Angel había visto es otro indicio
que refuerza la tesis de la comisión del delito por el acusado. Tal sello puede emplearse aun
ilegible para dar una apariencia de legalidad sin que se conozca el origen de las partidas,
al expender tales carnes al público o a terceros. Si bien las canales encontradas no habían
sido marcadas con dicho sello, no se justifica que el acusado tuviera el mismo en la paridera
dado que sólo puede poseerlo el veterinario o personas autorizadas por este, ni la finalidad
con la que lo poseía.
Entrando en el examen del Artículo 363 del Código Penal, la conducta de los acusados
Jesús, a título de autor y Angel como cómplice se incardina en los núms. 2, 3 y 4 del referido precepto.
(…)Por último el ordinal 4º del anterior precepto sanciona la conducta consistente en
“la elaboración y venta de objetos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para
la salud.” No está autorizada la venta de los corderos sacrificados en las condiciones en
que lo fueron. Por otro lado sí se ha producido una “elaboración” despellejarlos, y realizar
todas las operaciones precisas para convertirse en canal, tal y como describe el Artículo 2,4
del Decreto de 1.993 sangrado, evisceración, ablación de las extremidades de los miembros
1399
Comentarios al Código Penal
a nivel del carpo y del tarso, de la cabeza, de la cola y de las mamas y además después del
desollado. Ello supuso adelantar un eslabón del proceso alimentario, en el camino que va
a convertir la materia prima en producto elaborado, por lo que conforme a la doctrina
jurisprudencial anterior el delito debe entenderse consumado.
En cuanto a la culpabilidad los acusados Jesús y Angel actuaron dolosamente, puesto
que conocían que los actos que llevaron a cabo estaban prohibidos y no obstante llevaron
a cabo las conductas típicas descritas.
Por lo que respecta a la autoría esta sentencia dice que: De dicho delito son responsables criminalmente, en concepto de autor el acusado Jesús y en concepto de cómplice el
acusado Angel.
La autoría del acusado Jesús, se infiere claramente, dado que poseía la paridera donde
fueron hallados las canales de ovino utilizada como matadero clandestino y asimismo era
titular del establecimiento mercantil de venta de carne al por menor “A.”, de la localidad
de Epila, en el que fueron encontrados los sacos de paletillas preparados para su ulterior
venta al público. Su autoría ha quedado acreditada por la prueba practicada, en especial
por las actas de inspección de la pandera, la declaración del Guardia Civily de la pericial
del veterinario de zona.
Nos encontramos ante un delito especial ya que para cometerlo es necesario ostentar
por el sujeto activo la condición de “productor, distribuidor o comerciante” cualidad que
ostenta el acusado Jesús, al regentar el establecimiento de carnicería “A.”, de la localidad
de Epila.
Respecto al otro acusado Angel, se le condena como cómplice, dado que conociendo
previamente el delito que se iba a cometer, voluntariamente prestó un auxilio a Jesús, contribuyendo a la realización de la conducta típica, favoreciendo y cooperando, pero no con
carácter de necesariedad para el fin delictivo. Su participación ha quedado acreditada en
el acto del juicio, al probarse que fue él quien materialmente efectuó las operaciones consistentes en sacrificar las reses ovinas y convertirlas en canales, todo ello en la paridera de
Jesús, y a sabiendas de que este pretendía destinarlas a la venta para el consumo humano.
Si bien, nos hallamos ante un delito especial en el que Angel es “extraneus” se le condena
como cómplice, manteniendo la unidad del título de imputación.”
1400
Natalia Fernández Pérez
5º ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para comerciar con
ellos.
La SAP Pontevedra, sec. 3ª, de 30-6-2004, nº46/2004, considera que la conducta enjuiciada no tiene cabida en el nº 5 de este artículo pero si en el nº 2. Esta sentencia analiza las
diferencias entre uno y otro precepto, así como con el actuar imprudente: “A partir de esos
hechos se confirma que no son constitutivos del delito del Artículo 363.5 C.P. que tipifica
la concreta acción de ocultar o sustraer efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para comerciar con ellos. Lo único que consta probado es que las vieiras “fueron
adquiridas por las acusadas a un tercero directamente, fuera de los cauces reglamentarios
de comercialización, esto es, sin pasar por Lonja.” Es clara la irregularidad administrativa,
pero la interpretación en materia penal nunca puede ser extensiva, y en este caso no se han
declarado probadas ni la ocultación ni la sustracción de las vieiras, así como tampoco el
proceso de inutilización o desinfección.
El Juez a quo declara expresamente improbados estos hechos y en esta segunda instancia
no se pueden modificar los hechos probados, como ya se ha expuesto.
Lo que sí se prueba de forma expresa es una venta “fuera de los cauces reglamentarios”
y un destino “a algún restaurante”, es decir, al consumo público, así como también se declara probada “ la presencia de la toxina neurotóxica ASP en la cantidad de 81,9 microgramos de ácido domoico por gramo, cantidad que excede de la permitida para el consumo,
20 microgramos por gramo.”
Estos concretos hechos probados sí se consideran constitutivos del delito del Artículo
363.2 C.P. que castiga a los “comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo público y
nocivos para la salud.”
Este tipo penal, como los demás de su mismo capítulo, protege como bien jurídico la
salud de los consumidores, todo el conjunto de ciudadanos integrados en una economía
de mercado, y afecta a todo el proceso desde la producción a la distribución y a la venta
final al consumidor.
En este caso el sujeto activo son dos comerciantes, las dos acusadas se declaran “ven-
1401
Comentarios al Código Penal
dedores de pescado en el mercado” y en sus declaraciones se muestran conocedoras de ese
comercio. No se discute este hecho.
Su acción es la de venta de las vieiras y su destino a consumo público en un restaurante.
Así se declara probado y así lo reconocieron, aún cuando una parte también se manifiesta
destinada al consumo familiar. Ni el reparto en el destino ni el expreso reconocimiento que
su defensa trata de inocente, limitan el hecho probado del destino al consumo público.
Este delito es considerado por la doctrina y la jurisprudencia como un delito de peligro
abstracto, e incluso más concretamente, como expone la S. de 22 de junio de 2.002 T.S.,
un delito de peligro hipotético o potencial, una modalidad de peligro abstracto en el que
la prohibición obedece precisamente al riesgo potencial que la utilización del producto
genera para la salud de las personas.
Es notorio el riesgo que entraña el consumo de moluscos, de ahí la necesidad y la obligatoriedad de los controles establecidos por la Administración.
(…) Asi sucede con la elevada presencia de ácido domoico (f. 7 y 8), muy superior a la
recomendada (f.43).
Es patente por tanto que las vieiras incautadas eran nocivas para la salud, como describen los informes aportados.
Precisamente este peligro hipotético o potencial es el que permite afirmar la consumación del delito con ese destino al restaurante para el consumo público, pues como resuelve
el T.S. en su sentencia de 10 de marzo de, en un caso de venta de géneros corrompidos “ no
es preciso que llegue ésta a efectuarse para su consumación ni menos aún que se ocasione
un daño a la salud de quien los infiera.”
Aparte de la concurrencia de todos los requisitos expuestos, insiste la defensa de las
acusadas en la normalidad de operaciones de venta como la realizada por ellas, para limitarla a una infracción administrativa.
Es posible que tales ventas sean frecuentes, como también la vigilancia deficiente, pero
no por eso se legitima su actuación cuando concurren todos los elementos del referido
1402
Natalia Fernández Pérez
delito contra la salud pública.
El único elemento dudoso es el dolo, porque al no haberse efectuado los preceptivos
análisis no se podía conocer su grado de toxicidad. No se puede considerar probado que
las acusadas fueran conscientes de su estado, e incluso puede aceptarse su creencia de que
fueran aptas. para el consumo. Tampoco esta duda excluye la obligatoriedad de los controles con sus correspondientes repercusiones administrativas, pero sí permite la aplicación
del Artículo 367 C.P. que prevé la realización de esos delitos por imprudencia grave.
No es éste un delito estrictamente doloso, por lo que al concurrir todos sus elementos
objetivos y no apreciarse en cambio la plena conciencia del peligro para la salud de los
consumidores, se penará el delito en su forma de imprudencia, con las correspondientes
penas inferiores en grado.”
La SAP de Granada, sec. 1ª, de 3-4-2000, nº228/2000, dice que: “Por lo que respecta al
tipo descrito en el núm. 5 del mismo Artículo 363, que patrocina una acusación particular
en concurso ideal con el antes visto tipo descrito en el núm. 2, es figura similar a la anterior
del C.P. de 1973 en cuanto a lo objetivo respecto a los efectos a los que se refiere con el actual número y artículo citados, “efectos destinarlos a ser inutilizados o desinfectados”, así
como la faceta comisiva, “ocultando o sustrayendo”, solo varía la finalidad perseguida con
esas acciones: venderlos o comprarlos del anterior Código por el “comerciar con ella” que
implica cambio sustancial al extender el ámbito al que van destinadas por esa comercialización.- Se discute por la doctrina si es necesaria la existencia de disposición administrativa
previa expresa destinando los efectos a inutilización o desinfección, o si basta la tácita
cuando la regulación general la imponga.- Dado el carácter restrictivo de las normas penales, la Jurisprudencia viene alineándose en la primera posición; así desde las ya antiguas
SSTS de 30-1-54 y 20-5-55, se exigió en carne de res tuberculosa o con carbunco para su
venta, “cuando debía ser enterrada por orden de autoridad sanitaria”, hasta la de 22-5-82
que, pese a ser requerido por Agentes del impedimento de venta de vino adulterado “sí
tenía” dada la publicidad de los hechos, absolvió al no constar conociera o fuera informado
de que el vino estaba destinado a la destrucción, y la de 12-4-89, que califica el indicado
tipo como de desobediencia específica a la Administración sanitaria y exige que los efectos,
ocultados o sustraídos, hayan sido destinados por aquélla a su inutilización o desinfección,
lo que completa el lado subjetivo, que la resolución sea conocida por el autor.- A más, la
reglamentación de cobertura que cita la acusación, RD. 319-91, de 8 de marzo, distingue
1403
Comentarios al Código Penal
entre envases retornables y reciclables con los demás particularizaciones que se citan para
los fines que se especifican, no acreditándose cualidad de los de autos.”
1404