3 republica bolivariana de venezuela universidad del zulia facultad

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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
PROGRAMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL
NIVEL MAESTRÍA
MEDIDAS INNOMINADAS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL
VENEZOLANO COMPARATIVAMENTE CON LA
LEGISLACION ARGENTINA Y CHILENA
Trabajo de Grado presentado para optar al grado de
Magíster en Derecho Procesal Civil
Elaborado por: Abog. Mellyxandra E. Aguado T.
Tutora: Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín.
Maracaibo, mayo de 2008
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MEDIDAS INNOMINADAS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO
COMPARATIVAMENTE CON LA LEGISLACIÓN ARGENTINA Y CHILENA
_________________________________
Aguado Torres, Mellyxandra Eliette
C.I.: 14.658.034
Dirección: Calle 77 con Av.2B El Milagro, Resd. Mirador del Lago Torre D, Piso 17,
Apto. #2
Teléfono: 0424-6003329
[email protected]
_________________________________
Henríquez de Fermín, Carmen Amelia
C.I.: 1.749.741
5
DEDICATORIA
A mi Dios, a mi China y a mi Arcángel Miguel
por protegerme siempre.
A mi beba Marialex, por ser la luz de mis
ojos y mi gran motivo de vivir.
A mis padres Pompo y Meli, por guiarme por
el camino del bien y hacerme quien soy.
A mi hermana Gaby, por siempre estar allí.
A mis amigos, “los mejores del mundo”. Eli
por tu paciencia y ayuda mil gracias!
A la Dra. Carmen Amelia por ser mi
inspiración para estudiar esta maestría.
Y por ultimo, a mis cuatro hermosos ángeles
(Abuelito Alfonso, Abuelita Aura, Sra. Maria y
Sr. Héctor) quienes todos los días me cuidan
y nunca desamparan.
6
AGRADECIMIENTO
A Dios Todopoderoso, por iluminarme
en todo momento, especialmente
durante el ejercicio de mi carrera.
A mi Patrona, la Virgen de
Chiquinquirá, por cubrirme con su
manto.
A la Universidad del Zulia, institución
a la cual debo mi formación a nivel de
Postgrado.
A mis padres, sobrina, hermana y
amigos.
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Aguado Torres, Mellyxandra Eliette. MEDIDAS INNOMINADAS EN EL DERECHO
PROCESAL CIVIL VENEZOLANO COMPARATIVAMENTE CON LA LEGILACIÓN
ARGENTINA Y CHILENA. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas. División de Estudios para Graduados. Trabajo de grado para optar al
Grado de Magíster en Derecho Procesal Civil. Maracaibo - Venezuela. Mayo 2008.
80 p.
RESUMEN
El presente estudio se dirigió a realizar un análisis comparativo de las medidas
innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la
legislación argentina y chilena. El tipo de investigación fue Documental. Los datos
fueron recabados a través de la utilización de una guía de observación y el fichaje
electrónico y fueron analizados mediante el análisis documental, la analogía y la
hermenéutica jurídica. Los resultados indicaron que existen más similitudes que
diferencias en el abordaje de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil
venezolano comparativamente con la legislación argentina y chilena, indicándose
que los puntos de coincidencia se centran en la naturaleza jurídica en tanto es la
autoridad judicial la que ha de realizar la valoración oportuna y determinar, si
procede o no la adopción de la medida cautelar innominada interesada. Dicha
procedencia en todos los casos, se fundamenta en el peligro de infructuosidad, la
apariencia de buen derecho y el peligro inminente del daño. A nivel del
procedimiento de las medidas innominadas se evidenció que aún cuando no
establecen las denominaciones similares, en los países analizados el Derecho
Procesal Civil se orienta al cumplimiento de fases específicas que van desde la
instancia de parte, hasta el decreto y suspensión de la medida. Se examinaron los
límites del Juez Civil en la aplicación de las medidas innominadas en el Derecho
Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislación argentina y chilena,
indicando en las legislaciones sudamericanas, entiéndase en la legislación chilena,
argentina y venezolana, existen límites a la potestad del juez para decretar las
medidas innominadas, estableciéndose que éstos no podrán rebasarse de los límites
que se establecen en sus ordenamientos jurídicos patrios. Se evidencia que
actualmente se prefiere, hablar de poderes de la función jurisdiccional porque este
concepto subsume dentro de sus alcances a las actividades mediante las cuales se
exteriorizan tales poderes.
Palabras Clave: Medidas, Innominadas, Procesal Civil, Venezuela, Argentina, Chile.
Dirección electrónica: [email protected]
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Aguado Torres, Mellyxandra Eliette. ATYPICAL MEASURES IN THE VENEZUELAN
CIVIL PROCEDURAL LAW COMPARED TO THE LAWS IN ARGENTINA AND
CHILE. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de
Estudios para Graduados. Trabajo de grado para optar al Grado de Magíster en
Derecho Procesal Civil. Maracaibo - Venezuela. Mayo 2008. 80 p.
ABSTRACT
This research will focus on analyzing atypical precautionary measures in the
Venezuelan civil procedural law compared to the laws in Argentina and Chile. The
type of research is documentary, according to the sources to be used for data
collection; they remain observation documentary and electronic cards to organize the
information. The obtained information is analyzed by means of the juridical
hermeneutics, using the analysis and the analogy. This study was considered
necessary to fill information gaps that contribute to the atypical measures in
achieving justice, so that they may be effectively translated into ways to achieve the
remedy in the civil procedural law. The results indicated that there were more
similarities than differences in the atypicals approach of the measures in the civil
procedural law Venezuelan comparatively with the Argentine and Chilean legislation,
indicating that the points of agreement are focused on the legal nature while the
judiciary is to be undertaken by the timely assessment and determine if appropriate
whether or not the adoption of the measure atypical interested. This comes in all
cases, based on the danger of no productive, the appearance of good law (and the
imminent danger of harm. Level of the proceedings of the measures atypical
revealed that even when not establish similar designations in the country analyzed
the civil procedural law is directed toward fulfilling particular phases ranging from
body part to save until the decree and suspension of the measure. were discussed
limits civil court in the implementation of the measures atypical in the Civil Procedure
Law Venezuelan comparatively with the Argentine and Chilean legislation, there are
limits to the power of the judge to order the measures atypical, establishing that they
may not exceeded the limits specified their legal patriotic. Evidence is currently prefer
to talk about powers of the judicial function because this concept subsumed within
their scope of activities through which such powers.
Key word: Atypical precautionary measures, Civil procedural law.
Email: [email protected]
9
INDICE DE CONTENIDO
p.p.
FRONTISPICIO……………………………………………………………………………………4
DEDICATORIA…………………………………………………………………………………….5
AGRADECIMIENTO………………………………………………………………………………6
RESUMEN…………………………………………………………………………………………7
ABSTRACT………………………………………………………………………………………..8
INDICE DE CONTENIDO………………………………………………………………………..9
INTRODUCCION………………………………………………………………………………...10
DESARROLLO………………………………………………………………………….............13
1. Definición de medidas innominadas………………………………………………………..13
2. Naturaleza jurídica de las medidas innominadas…………………………………………17
2.1. Carácter jurisdiccional…………………………………………………………………...18
2.2. Carácter de autonomía…………………………………………………………………..22
3. Procedencia de las medidas innominadas………………………………………………...25
3.1. Peligro de infructuosidad (periculum in mora)………………………………………...26
3.2. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)……………………………...............32
3.3. Peligro inminente del daño (periculum in damni)……………………………………..36
4. Procedimiento de las medidas innominadas………………………………………………40
4.1. Instancia de parte………………………………………………………………………...41
4.2. Decreto de la medida…………………………………………………………..………..42
4.3. Recursos contra el decreto……………………………………………………………...46
4.4. Decreto y suspensión de la medida…………………………………………………….47
5. Límites del juez civil en la aplicación de las medidas innominadas..............................48
5.1. Límites internos…………………………………………………………………………...48
5.2. Límites externos…………………………………………………………………………..52
CONCLUSIONES.……………………………………………………………………………….53
RECOMENDACIONES ………………………………………………………………..………..59
ÍNDICE DE REFERENCIAS…………………………………………………………………….60
ÍNDICE DE FUENTES DOCUMENTALES……………………………………………………66
ANEXOS……………………………………………………………………………………….....69
Nº. 1. Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación……………………………70
10
Nº. 2. Código de Procedimiento Civil Chileno. Título V…………………………………......79
INTRODUCCION
En Venezuela, la potestad de administrar justicia está asignada por la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) a una de las ramas
del Poder Público, que es el Poder Judicial, el cual, a través de los diferentes
Tribunales de la República y del Tribunal Supremo de Justicia, atienden a la tutela
jurisdiccional de los intereses y derechos de los particulares y más allá, al control
directo del cumplimiento de la Constitución y las Leyes, siendo considerado de modo
especial, el principio de la legalidad y del principio pro libertatis.
Siendo las medidas cautelares innominadas un elemento importante de la
tutela jurisdiccional venezolana, son de la absoluta reserva legal del poder judicial,
es decir, ninguna otra autoridad podrá decretarlas. No obstante, es posible
encomendar a las autoridades administrativas su ejecución, en tanto representan
auxiliares de justicia. Aunado a ello, eventualmente, es posible que se dicten
providencias administrativas encaminadas a asegurar bienes o derechos, pero tales
providencias según Arazi (2007) no guardan relación con el verdadero objeto de las
medidas cautelares procesales, que es asegurar la efectividad de la sentencia
definitiva.
Cabe mencionar, que el Derecho Procesal Civil venezolano ha previsto un
conjunto de teorías y de procedimientos para la
adopción y ejecución de las
medidas innominadas, que la doctrina procesalista ha convenido en adjetivar según
Calderón (2003) como cautelares atípicas. Sin embargo, se señala la existencia de
ciertas discrepancias, más o menos significativas, según los casos al abordar tales
conceptos, las cuales precisamente surgen al momento de establecer su naturaleza
jurídica, procedencia, procedimiento y límites sobre los cuales debe orientarse toda
actuación procesal realizada en el ejercicio de la potestad cautelar.
Así, surgen las discusiones sobre las medidas innominadas, las cuales por su
atipicidad comprenden según Calderón (2003) como significado mínimo la falta de
predeterminación legislativa del contenido de tales medidas, en tanto el contenido
está individualizado, solamente en el fundamento del criterio de idoneidad o
11
necesidad, según las circunstancias, para garantizar profesionalmente la efectividad
de la sentencia de mérito.
Aunado a ello, otro aspecto que ha dado origen a amplias discusiones y
contradicciones entre la doctrina nacional y extranjera es que no toda medida
cautelar innominada que sea idónea, necesaria y proporcionada puede ser adoptada
en el curso del proceso. Además es necesario que dicha medida innominada respete
una serie de exigencias que actúan en el ejercicio de la potestad cautelar como
auténticos límites, externos unos e internos otros; particular de cada ordenamiento
jurídico; lo cual amerita un análisis exhaustivo y en consecuencia surgen
controversias sobre la idoneidad de su aplicación.
Esto conduce a considerar los límites como un punto interesante de análisis,
en tanto los mismos se centran en el respeto al principio de separación de poderes,
propio de todo Estado de Derecho, que impide a los órganos jurisdiccionales sustituir
en sede cautelar al Poder Legislativo, respeto al principio de legalidad; o al Poder
Ejecutivo, con especial mención a la discrecionalidad y oportunidad administrativa.
Otro punto esencial es considerar la imposibilidad de que se pueda obtener en el
proceso cautelar cualquier cosa de más o diferente de cuanto se podrá obtener con
la resolución judicial definitiva, o en contraste con otras normas del ordenamiento
jurídico, sobre todo las de orden constitucional.
El problema de análisis de las medidas innominadas se centra en que al
referirse a un poder general de cautela, existe la tendencia a creer que se trata de
un poder ilimitado, lo cual constituye un error, pues si bien es cierto, la naturaleza de
esta figura jurídica requiere cierto grado de convencimiento del juez para su
aplicación, no es menos verdadero que no puede considerarse arbitraria.
En este proceso, surgen las divergencias de opinión al discutir que la medida
cautelar innominada que se adopte debe estar en clara relación de dependencia con
el proceso principal cuya sentencia se asegura. En este sentido, no se trata de la
solicitud de cualquier medida, sino que el juez puede asegurar la relación existente
entre la medida cautelar solicitada y la sentencia definitiva; con la finalidad de que no
resulte utópica de la efectividad de la misma.
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Cabe mencionar que la práctica ha demostrado el auge de estas medidas
cautelares atípicas, creando divergencias en su aplicación, razón por la cual la
jurisprudencia ha sido la encargada de delimitar con el tiempo los alcances de la
potestad del juez, para decretarlas todo de acuerdo con el caso concreto.
Por lo antes expuesto, es menester resaltar la existencia de similitudes y
divergencias entre la aplicación de las medidas innominadas en la legislación
extranjera, considerando a Argentina y Chile.
Este estudio se une a los esfuerzos para conformar análisis jurídicos que
faciliten la comprensión de las normativas jurídicas relacionadas con medidas
innominadas o atípicas, aportando datos para la clarificación de esta temática.
Asimismo, esta investigación de tipo documental cuyos datos fueron recabados a
través de la utilización de una guía de observación y el fichaje electrónico y fueron
analizados mediante el análisis documental, la analogía y la hermenéutica jurídica;
aporta datos documentales esenciales para configurar un análisis comparativo entre
las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano y en la legislación
argentina y chilena, ampliando las explicaciones sobre la naturaleza jurídica de las
medidas innominadas, la procedencia de las mismas, el procedimiento para la
solicitud y el decreto de las mismas y los límites del Juez Civil en la aplicación de
dichas medidas atípicas o innominadas, tomando como referencia las leyes de
Argentina y Chile como Estados latinoamericanos importantes en la región.
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1. Definición de medidas innominadas.
Respecto a las medidas innominadas, Palacio (1993) las define como
aquellas medidas no previstas específicamente por ley por cuanto constituye
facultad incita en el referido poder consistente en argumentar la posibilidad de que
los pronunciamientos de los jueces resulten eventualmente inoperantes o inocuos.
De igual forma, Chiovenda (1995) señala que la medida innominada es una
resolución provisional de cautela que deja por completo al juez establecer la
oportunidad y naturaleza. La finalidad es siempre evitar que la actuación de una
posible voluntad de la ley quede impedida o se haga difícil a su tiempo por el hecho
acaecido con anterioridad a su declaración, es decir, por el cambio en el estado de
las cosas actuales, o bien de proveer aún durante un proceso, en caso de una
posible voluntad de la ley, cuya actuación no admita retraso.
Jinesta (1996) La atipicidad de la medida cautelar comprende como
significado mínimo la falta de predeterminación legislativa del contenido de tales
medidas El contenido de la medida cautelar atípica o indeterminada está
individualizado, solamente en fundamento con el criterio de la idoneidad o necesidad
según las circunstancias, para garantizar provisionalmente la efectividad de la
sentencia de mérito.
Por su parte, Ortiz (1997) señala que:
“Las medidas innominadas son el conjunto de disposiciones que, a
solicitud de parte, puede acordar el juez y siempre que las considere
adecuadas para evitar que se produzca una lesión en el derecho o en la
situación fáctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir que
continúe la lesión si la misma es de carácter continuo en el tiempo.”
Agrega Ortiz (1999) que las medidas innominadas constituyen un tipo de
medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente
determinado en la ley si no que constituye el producto del poder cautelar general de
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los jueces, quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas
adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes
amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la
eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional
misma.
El mismo autor asevera que a diferencia de las medidas cautelares típicas, las
cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la
ejecución del fallo (asegurando que existían bienes suficientes sobre los cuales
trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas) las cautelas innominadas
están diseñadas para evitar que la conducta de las partes pueda hacer inefectiva el
proceso judicial y la sentencia que allí se dicte. Este tipo de medidas forman parte de
lo que en doctrina se ha denominado el poder cautelar general y están consagradas
en la legislación patria en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (1986) el
cual textualmente señala lo siguiente:
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal
puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes
medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias
para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente
enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo
585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere
adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda
causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos
casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de
determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer
cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares
previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre
la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá
conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
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Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias,
suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra
quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare
la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único
aparte del artículo 589”.
En este orden de ideas, autores como Ortiz (1997) expresan que las
características más resaltantes de este nuevo esquema de medidas responde a la
existencia de un riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo, y un
fundado temor de que una de las partes cause daños en los derechos de la otra.
Este riesgo manifiesto o temor fundado debe estar inspirado en la razonabilidad de
los hechos alegados en el libelo o en la contestación, y se materializa en la
exigencia que hace la ley, para convencer al Juez, de que existe una razonable
posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a través de la prueba exigida
de tal circunstancia.
Indica el autor que el riesgo manifiesto de que la ejecución de la sentencia
pueda quedad ilusoria, ya a favor del actor, ya a favor del demandado, es un
requisito para todo el sistema y constituye su plataforma existencial, y es a lo que se
ha denominado periculum in mora. En el caso concreto de las medidas innominadas
el legislador es más riguroso y por ello habrá que probar la inminencia del peligro de
daño o lesión, constituyendo un requisito adicional y especial para las cautelas
innominadas y que se ha denominado periculum in mora.
Opina Ortiz (1997) que debe existir una razonable apariencia del derecho
reclamado. Cumplidos estos requisitos puede, el Juez, dictar las medidas que
considere pertinentes, o bien, autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos
tales como la prohibición de celebrar una asamblea, o la prohibición de publicación
de artículos de prensa de carácter injuriosos o difamatorios, entre otras.
Afirma Font (2001) que cuando se habla de medidas innominadas se está
hablando de otras providencias que el juez puede dictar, medidas asegurativas o
conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibición de enajenar o
gravar, por el contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero
no recaen directamente sobre bienes.
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Del mismo modo, agrega que las medidas cautelares innominadas son
aquellas medidas inherentes a la función de juzgar en el proceso y de ejecutar lo
dispuesto en la sentencia, también para proteger a alguna de las partes contra una
lesión a que puede estar expuesta por la prolongación del proceso. Considera que
este tipo de medidas urgentes según las circunstancias, son aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
En este sentido, Fábrega (1997) expresa que en cuanto a los rasgos que son
propios de las medidas cautelares innominadas, pueden destacarse las siguientes
notas distintivas: a) a diferencia de que acontece con las medidas cautelares típicas,
las innominadas no se encuentran específicamente reguladas en la ley, de suerte
que el Juez goza a este respecto de un poder cautelar amplísimo para adoptarlas; b)
tienen la particularidad de que el juez puede decretarlas siguiendo un criterio de
oportunidad y conveniencia, de modo que se empleen los medios más idóneos para
garantizar el fin procesal perseguido por las partes; y c) permiten prevenir de una
manera concreta y eficaz el riesgo de ilusoriedad en la ejecución del fallo fiel, así
como también procuran evitar que una de las partes pueda irrogar lesiones graves o
irreparables al derecho de la otra, durante el tiempo que toma expedición de la
decisión jurisdiccional definitiva.
Para el autor citado, es precisamente por esta característica que algunos
autores afirman que las medidas cautelares innominadas se ubican en una relación
de instrumentalizad amplísima con la decisión final del proceso, ya que en unos
casos buscan asegurar provisionalmente los efectos de esa resolución, previniendo
que su eventual ejecución se torne ilusoria y en otros impiden que una de las partes
cause al derecho de la otra lesiones graves o irreparable.
Por tanto, se indica de acuerdo con Fábrega (1997) que estas medidas
corresponden al tipo de procesos cautelares, siendo sus características:
- Jurisdiccionalidad. Vale decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo
órgano ordinario a quien le corresponde el conocimiento del proceso principal, del
cual es conexo.
- Periculum in Mora. Esto significa que debe alegarse el temor de un daño jurídico
posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de
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mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal. Este
riesgo denominado en la doctrina el periculum in mora queda plasmado al considerar
que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
- Provisoriedad. Es decir, que la medida solo puede durar mientras subsista el
peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de
aquí se tiene que deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio,
si el demandado prestare caución o garantía suficiente.
- Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales
efectos no debe ser precisamente tanto como plena bastando un examen superficial
de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin
prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.
- Instrumentalidad. O subordinación al proceso principal.
- Se tramitan y deciden en cuaderno separado.
- Variabilidad. Las medidas cautelares no son inmutables, no producen cosa
juzgado, ni formal, ni material, y por tanto pueden ser modificadas o suspendidas
cuando cambian las condiciones que le dieron origen.
Puede inferirse de lo expresado, que las medidas innominadas son el
producto del poder cautelar general del juez, quien tiene la facultad de asumir
acciones para garantizar a través de medidas rápidas e inmediatas no especificadas
en la ley, pero si enmarcadas en el ordenamiento jurídico para evitar una lesión o
daño en los derechos subjetivos de los ciudadanos.
2. Naturaleza jurídica de las medidas innominadas.
Sobre la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, Ortiz (1999) señala
que tiene la doctrina que profundizar en dos aspectos básicamente: su carácter
jurisdiccional y su autonomía.
18
2.1. Carácter jurisdiccional.
Ortiz (1999) agrega que un sector de la doctrina considera que las medidas
cautelares tienen un carácter jurisdiccional, toda vez que tienen como finalidad
asegurar o garantizar los resultados del proceso, ante los peligros que entraña la
duración de éstos, logrando la efectividad de la sentencia. En tanto que la función
cautelar es una típica facultad jurisdiccional.
Explica el mismo autor, que las medidas cautelares, incluyendo las medidas
innominadas, son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que
el fallo de un juicio quede infructuoso o ilusorio en su ejecución, y por la otra, la
efectividad del proceso jurisdiccional. Existen razones formales y materiales para
afirmar su carácter de jurisdiccionalidad de las medidas innominadas. Las razones
formales apuntan a su finalidad preponderante y fundamental de proteger la futura
ejecución de un fallo solo puede ser conocido y decididos por los órganos
correspondientes. A nivel material, se persigue tutelar un derecho de las partes que
puede verse amenazado.
Por su parte, Fábrega (1997), al referirse al tema, señala que las medidas
cautelares incluyendo las medidas innominadas se trata de una estructura compleja,
que tiene elementos jurisdiccionales (cognición).
Al respecto, se coincide con Liebman (1980) cuando asevera que los
caracteres (en sentido aristotélico se refieren a las categorías) son aquellos
elementos que si bien acompañan a las cautelas, determinan la manera en que el
fenómeno se conoce y se visualiza; de esta manera, los caracteres o modos de
apreciarse las cautelas innominadas determinan su condición cautelar, en cuyo caso
son elementos comunes a todas las medidas cautelares y que, entre ellos se
distingue la jurisdiccionalidad, a los efectos de ser dictadas únicamente por los
órganos jurisdiccionales con competencia para ello y en un proceso en
conocimiento.
Se afirma entonces que, las medidas cautelares, o bien las instituciones
jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, son
instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano
19
jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión del derecho a una tutela judicial
efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela de 1999.
En la Constitución de 1999 no hay ninguna norma tan perfectamente
elaborada como el mencionado artículo 26, por cuanto la tutela judicial efectiva
involucra, no sólo protección de derechos, sino también involucra protección de
situaciones jurídicas (intereses) y protección de relaciones jurídicas; la tutela judicial
que propone el constituyente, es una tutela frente a todos los derechos, es una tutela
frente a todos los intereses, incluso los colectivos o difusos.
De manera que el derecho a la tutela judicial efectiva debe ser entendido
como el derecho a la jurisdicción, esto es, como el derecho a ser parte en un
proceso y lograr promover la actividad jurisdiccional a fin de llegar a una decisión
judicial sobre las pretensiones formuladas. De tal forma que, esta efectividad no
significa que la persona que invoque el derecho a la tutela jurisdiccional tiene que
lograr la satisfacción de sus pretensiones, sino que la tutela judicial efectiva lo que
confiere es el derecho a obtener una decisión judicial de manera oportuna, dictada
con base en la Ley y que decida sobre el fondo del asunto planteado.
Se ha observado, que autores como Ortiz (1999) establecen que en
Venezuela las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de
carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley sino
que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a
solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes
para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el
derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la
efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional de la misma.
Corrobora Sánchez (1995), al afirmar que en Venezuela las medidas
innominadas son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que
el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra
parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen
razones formales y materiales para afirmar el carácter de jurisdiccionalidad de las
medidas innominadas.
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De manera que, las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, que la
finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un
fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los
órganos jurisdiccionales. Vale decir, que solo tiene competencia para acordarlos, el
mismo órgano ordinario a quien le corresponde el conocimiento del proceso
principal, del cual es conexo, indicando asimismo que, lo que hace que la medida
sea cautelar, es precisamente que se pretenda proteger la efectividad y ejecución de
un fallo o una sentencia, que solo puede dictarlo en un proceso jurisdiccional y por
un Juez de la Republica, y no por órganos administrativos o legislativos.
Es importante destacar que en Venezuela la medida innominada es
jurisdiccional, en cuanto contiene elementos jurisdiccionales típicos, como son la
declaración con fuerza de cosa juzgada y, sobre todo, por su carácter instrumental
respecto de un ulterior pronunciamiento jurisdiccional.
Fábrega (1997) es partidario de una postura que se podría llamar ecléctica,
porque considera que la estructura de las medidas innominadas es compleja, porque
esta compuesta de elementos jurisdiccionales (cognición) y elementos de naturaleza
administrativa (avalúo, captura, depósito del bien e inscripción) que a pesar de que
algunos son ejecutados por el tribunal, no constituyen verdaderos actos
jurisdiccionales, sino administrativos.
Por su parte, Benaventos (2000) afirma que en Argentina, el carácter
jurisdiccional de las medidas innominadas, atiende a que es la autoridad judicial la
que ha de realizar la valoración oportuna y determinar, a la vista de las alegaciones
de las partes y respetando los principios de audiencia e inmediación, si procede o no
la adopción de la medida cautelar innominada interesada; situación que se asemeja
a la consideración doctrinal sobre las medidas innominadas en Venezuela.
Ello es corroborado por Gozaini (2004), cuando explica que el carácter de
jurisdiccionalidad de las medidas cautelares genéricas se refiere a que la adopción
de la medida cautelar compete al órgano jurisdiccional. De manera que, puede ser el
órgano jurisdiccional que conozca inicialmente del proceso, en caso de ser
posteriormente incompetente o el que conozca de todo el proceso.
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Es importante destacar que en Chile la medida cautelar innominada es
autorizada por el artículo 298 Código de Procedimento Civil (1990). Sin embargo,
tanto en el pasado como hasta los días presentes esas medidas cautelares
innominadas han tenido una bajísima utilización. Ha existido una reticencia tanto de
los abogados como de los jueces en la utilización de medidas cautelares
innominadas.
Se coincide con Cea (1999), cuando establece que en el ordenamiento
procesal chileno, las medidas innominadas, se prevén en el título V, del libro II, del
CPC, consideradas de creación jurisprudencial de conformidad con lo establecido en
el art. 298 del CPC, que permiten al tribunal al menos en teoría adoptar cualquier
otra medida que sea idónea para garantizar el resultado de la acción.
En Venezuela se considera que las medidas innominadas son netamente
jurisdiccionales, toda vez que se originan y terminan dentro de una estructura
procesal ante un ente jurisdiccional, afirmando que las medidas innominadas que se
adoptan dentro de un proceso tienen necesariamente la característica de
jurisdiccional. La fase de solicitud, cognición, oposición de ejecución, son actos
totalmente procesales, a practicar siguiendo normas procedimentales, y siempre
bajo la potestad del juez.
Se puede concluir, que la actividad jurisdiccional llamada cautelar en
Venezuela y en el derecho comparado analizado no son más que una actividad
dirigida a comprobar desde un punto de vista objetivo y subjetivo la existencia de un
peligro y a eliminarlo, puesto que amenaza directamente los intereses sustanciales o
procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o controvertido, conservando el
estado de hecho y de derecho mientras está pendiente o previsión de la declaración
de certeza o de la realización coactiva de la tutela aprontada por el derecho objetivo
a dichos intereses.
22
2.2. Carácter de Autonomía.
Fábrega (1997), afirma que la función cautelar reviste una connotación
administrativa, porque afirman que la función jurisdiccional solo consiste en la
declaración del derecho, la decisión sobre la pretensión y hasta la ejecución. En
cuanto a la autonomía se ha dicho que una de las características de las medidas
cautelares es su instrumentalidad, eso es, que no tienen un fin en sí misma, sino que
son accesorias a un proceso principal.
No obstante lo anterior, agrega el mismo autor que la doctrina actualmente le
reconoce una autonomía a las medidas cautelares en cuanto a su objetivo. Se ha
considerado que el objetivo de las medidas cautelares es distinto a la cognición o
ejecución; además tienen una estructura completa: petición, cognición y ejecución.
En este sentido, la autonomía se refiere a la pretensión y no a la estructura del
proceso, toda vez que el proceso es uno solo y la medida cautelar, aunque se
tramita en algunas ocasiones en cuaderno separado forma parte del mimo.
Fábrega (1997) agrega que las medidas innominadas cuentan con elementos
de naturaleza administrativos (que a pesar de que algunos son ejecutados por un
tribunal, no constituyen verdaderos actos jurisdiccionales, sino administrativos,
propios de un órgano ejecutivo.
El autor agrega que, las medidas cautelares juegan un papel importante
dentro del proceso, puesto que a través de ellas el órgano jurisdiccional puede
garantizar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, se puede
lograr el objeto fundamental del proceso el cual es reconocer los derechos
consagrados en la Ley sustancial, es decir que las medidas cautelares son
indispensables para la eficacia e las decisiones jurisdiccionales y evitan que
intereses jurídicos se vean frustrados.
Del mismo modo, García (1991) señala que la naturaleza jurídica de las
medidas innominadas se relaciona con el deber jurídico en general y en particular el
que emerge en la relación jurídica obligacional como correlativa del derecho del
acreedor y así nace la obligación jurídica del deudor con la nota de coercibilidad.
23
Ortiz (1999) expone que las cautelas innominadas previenen conductas y,
muy excepcionalmente, sobre bienes cuando a través de estos se puede concretar
la conducta dañosa. Las cautelas innominadas pueden coexistir con las típicas,
conjunta o independientemente pero no para tener el mismo contenido. No puede la
cautelar innominada recaer sobre un bien a través del cual se cumplirá la futura
ejecución del fallo.
Por tanto, se evidencia que la naturaleza jurídica se circunscribe en
considerar el carácter de la jurisdiccionalidad, así como la autonomía en la
concepción de las medidas innominadas, siendo considerado a los efectos de este
trabajo los planteamientos de Ortiz (1999) y de Fábrega (1997) al momento de
analizar la naturaleza jurídica de las medidas innominadas en el Derecho Procesal
Civil venezolano comparativamente con la legislación argentina y chilena.
En relación con el carácter de autonomía de las medidas innominadas, en
Venezuela este tipo de medidas son una clara manifestación del poder cautelar
general del juez, que por su naturaleza son medidas preventivas, que carecen de
previsiones legales que las definan; pero no obstante, tienen su propia identidad y
autonomía procesal frente a otras medidas típicas, hasta el punto que pueden
dictarse independientemente o conjuntamente con éstas, conforme al prudente
criterio del Juez, cuando se evidencia la necesidad de prevenir daños y perjuicios a
las partes, o impedir su continuación, de manera que la sentencia sea efectiva y que
se eviten los daños irreparables o de difícil reparación que una de las partes pueda
causar a los derechos de su contraria.
Se coincide con Cipriani (2000), cuando explica que la actividad jurisdiccional
precautoria se presupone asegurar las consecuencias de un proceso, mediante el
mantenimiento del estado de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones
posiblemente perjudiciales, de la demora en el procedimiento de las resoluciones
judiciales. No tienen un fin en si misma, sino que solo es posible el ejercicio de esa
actividad, para asegurar las consecuencias de otro proceso, al que se está ligado y
que es un presupuesto.
Se hizo importante destacar que, la comprensión de esta característica es
necesaria, para captar el sentido de la autonomía de las medidas innominadas.
24
Ciertamente, un amplio sector de la doctrina nacional y extranjera se ha pronunciado
por el carácter autónomo de las medidas cautelares, hasta afirmar la existencia de
un tercer genero de procesos, eso es un tertium genus, al lado de los procesos de
declaración y ejecución.
Debate Márquez (1985), al explicar que quienes conciben las medidas
cautelares como proceso, deben hallar también el carácter de autonomía; pero
quienes conciben a las medidas cautelares como manifestación de la justicia
preventiva y como derecho, la autonomía sólo podrá establecerse con respecto a su
procedimiento; pero, en cuanto a su finalidad y existencia, siempre estarán
preordenadas a un proceso principal al cual sirve de soporte.
Coincide Sánchez (1995), al explicar que se supone que la tutela cautelar
tiene una relación de servicio respecto al proceso, en virtud de cuya incoación o
intención de promoverlo se ha adoptado la medida de justicia cautelar. La tutela
cautelar no es independiente, sino dependiente de una tutela principal.
Como puede observarse, que en el Derecho Procesal Civil Venezolano esta
nota de instrumentalidad se encuentra claramente expresada por el Código de
Procedimento Civil (1986), pues señala que las medidas preventivas establecidas en
el título respectivo “Las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de
que quede ilusoria la ejecución del fallo”. Luego, si no existe un fallo del cual se tema
que quede ilusorio no podrá dictarse una medida preventiva; de ello puede deducirse
que solo dentro de un proceso previo, puede decretarse alguna de las medidas
preventivas previstas en el texto procesal.
Otros autores, sobre todo en Argentina, no hablarían en estos casos de una
tutela de tipo cautelar autónoma sino de una de tipo autosatisfactiva. Reserva esta
doctrina
la
expresión
tutela
cautelar
sólo
a
aquellas
providencias
que
instrumentalmente tutelan un proceso de carácter principal.
Ello es corroborado por Peyrano (1999), al indicar que en la experiencia
argentina, los que obtienen una medida que satisface directamente su pretensión
dirigida a obtener una tutela urgente para un derecho o interés legítimo, se ven
obligados en muchos casos, por exigencias de una legislación no actualizada que no
25
prevé autonomía para estas soluciones urgentes, a inventar un proceso posterior
principal (habitualmente amparos o pretensiones mero declarativas), proceso que
resulta del todo innecesario, ya que con la medida acordada urgentemente, el
interés del solicitante ya se ha agotado.
En relación con el carácter de autonomía de las medidas innominadas en la
legislación chilena, autores como Aldunate (1999) opinan que la autonomía
estructural de la tutela cautelar admite la posibilidad de concebir al proceso cautelar
como una vía de tutela urgente y directa de los derechos e intereses de los
ciudadanos necesitados de tutela jurisdiccional sin que se limite simplemente a
cautelar instrumentalmente un proceso de principal, hablándose entonces de una
tutela cautelar autónoma.
Del análisis realizado, se infiere que no se duda que las medidas cautelares
innominadas presentan un carácter estructural, científica y legislativamente
independiente de los procesos principales, tal como lo afirma Sánchez (1995), sin
embargo, dice el mismo autor que su finalidad es claramente instrumental y está
preordenada a la eficacia de una resolución, normalmente una sentencia de
condena, aún todavía no dictada. De tal manera que, las medidas cautelares van
enderezadas principalmente a prevenir un peligro, y evitar un daño injusto, que
aparece como probable o posible, precisamente por la duración inexcusable del
proceso.
3. Procedencia de las medidas innominadas.
En relación a este importante punto, Ortiz (1999) señala la existencia de unos
requisitos o condiciones de procedencia de las medidas innominadas, sobre las
cuales debe decretarse la medida. Estas condiciones están expresamente previstas
en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar
la medida.
Ahora bien, indica el autor citado, que a pesar de existir un poder cautelar
general, y, al contrario de lo que pudiera pensarse, el juez está sometido a mayores
requisitos que en las medidas expresamente previstas, pues el legislador estableció
26
mayores condiciones para el decreto de las medidas innominadas. Concibe este
tipo de providencias como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una
de las partes que se ve perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave
peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a conductas, y sólo
cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.
No obstante, expresa Ortiz (1999) existe un cierto grado de discrecionalidad
en la apreciación de la prueba, el cual toca el fondo de la medida pero en modo
alguno la forma. Por ello se ha afirmado que lo genérico de las medidas atiende a la
oportunidad, a las materias en que pueden ser dictadas, a los tipos y las clases de
medidas; pero el juez está subordinando a estos tres requisitos, y también está
sometido a cierta restricción en la índole de la medida.
Explica el mismo autor, que las medidas cautelares innominadas constituyen
un tipo de medidas aplicadas ante el peligro de infructuosidad del fallo, conocido
comúnmente en la doctrina como periculum inmora, la verosimilitud del derecho a
proteger que se conoce con la nominación latina de fumus boni iuris y el peligro
inminente de daño, que se ha bautizado con el nombre de periculum in damni
recordando su mas remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte
de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería
iniciarse frente al iudex.
De acuerdo con el criterio del autor, se exponen las condiciones que
determinan la procedencia de las medidas innominadas:
3.1. Peligro de infructuosidad (periculum in mora).
Sánchez (1995) afirma que el periculum in mora o peligro en la demora,
constituye un requisito de procedencia de las medidas innominadas en tanto ello
implica la existencia de un peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que el
actor aguarda de la sentencia a dictarse en el proceso principal, no puede, en los
hechos hacerse efectiva (periculum in mora). Por ello, en tanto exista el fundado
temor de que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar las circunstancias de
hecho favorable a la tutela misma, ello representa un fundamento indiscutible de la
27
tutela cautelar, siendo posible aplicar medidas innominadas ante la existencia de un
peligro de daño jurídico derivado del retardo.
El mismo autor asevera que se considera que el periculum in mora más que
un requisito de procedencia de las medidas cautelares innominadas, pues
éste
constituye el fundamento de ellas, en tanto el peligro que se procura combatir es la
duración del proceso, de modo que no es el genérico peligro del daño jurídico, el
cual se puede en ciertos casos obviar con la tutela ordinaria, sino el peligro
especifico de aquel ulterior daño marginal que puede derivarse del retraso,
consecuencia inevitable de la lentitud del proceso ordinario.
Del mismo modo, Ortiz (1999) indica que esta condición de procedencia
apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros,
para los cuales se produce una presunción de la necesidad de la medida y para
evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. No se trata del hecho de que
los procesos tengan retardo, sino que además de ello implica que una de las partes
puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
El mismo autor agrega que este requisito de procedencia tiene vinculación
directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe
tenerse un interés legítimo y actual. Por tanto, ante el temor de daño o de peligro en
la demora se considera que puede existir la posibilidad de que el dispositivo
sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, por lo cual una de las
partes puede causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los
procesos jurisdiccionales, quedando así minimizada o burlada la justicia en su
aspecto práctico.
Señala Márquez (1985), que en la legislación procesal civil venezolana, la
procedencia de la Medida Cautelar Innominada, encuentra su fundamento en
términos del propio Tribunal Supremo de Justicia, en las circunstancias de que en
protección del derecho constitucional a la defensa debe acudirse al poder cautelar
general que a todo Juez, por el hecho de tener la atribución de decidir y ejecutar lo
juzgado, le es inherente.
28
Lo anterior se expresa, por cuanto una, protección integral del indicado
derecho constitucional a la defensa y a una tutela judicial efectiva, requiere siempre
mecanismo cautelares idóneos o suficientes que permitan dar a la sentencia
definitiva la eficacia que, en caso de transcurrir en su totalidad, el proceso sin
correctivos, se vería absolutamente cercenada, o al menos menoscabada. (CSJSPA, caso Iván Guillermo Rincón vs Consejo de la Judicatura, sentencia de fecha
28-03-96; vid igualmente: sentencia 28-04-94, caso Jairo Nixon Marcano).
En relación con los requisitos de procedencia para decretar las medidas
innominadas, se observó que en sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003,
dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con
ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; se
dispuso en relación con los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas
cautelares e innominadas, lo siguiente:
“…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe
ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y
por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos
medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del
riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho
que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos
en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción
grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que
resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora”
Se coincide con Palacio (1993), cuando explica que el periculum in mora, es
la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial
pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes
pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos
jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de
la justicia en su aspecto práctico.
De esta forma, se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el
riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración
de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse;
además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda
decretar la medida cautelar que se trate.
29
Respecto al periculum in mora, se evidencia que ha sido reiterado
pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la
mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por
violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la
tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo
dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Así lo corrobora, la Sala de Casación Civil en sentencia de once (11) de
agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff
Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. N° AA20-C-2003-000835,
cuando estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida no sólo debe
evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino
que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados
por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no
sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los
hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la
medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que
debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento
sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que
no amerita prueba. …”.
En este sentido, se observó que la noción del Periculum in mora toca
fundamentalmente dos aspectos, en primer lugar la falta de aptitud del proceso para
dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el
derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz; tal
como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas
constituciones políticas de los países, y escapa de lo estrictamente jurídico para
insertarse en el político-social-económico
Coincide Ortiz (1999), al explicar que en Venezuela la segunda consideración
es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su
morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que
se encamina a insolventarse. A cuyo respecto, se observó que en el derecho
venezolano no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia
o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor.
30
De tal manera se afirma que, en la legislación procesal civil venezolana, no se
presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente
capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que,
por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los
autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta
la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer
ilusoria la ejecución de la sentencia; no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que
se teme.
Por último en cuanto a la procedencia de las medidas innominadas, se
evidencia que en la legislación procesal civil venezolana, se debe llevar
indefectiblemente a una revisión por parte del operador jurídico, de los requisitos de
procedencia de las medidas cautelares innominadas, con la finalidad de
reconducirlos a los estrictos límites que exige el derecho positivo venezolano, valga
decir, el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho, así como la
presentación de los medios de pruebas, que constituyan presunción grave de dichas
circunstancias.
Por su parte, se evidencia que en Argentina este requisito tiene otro
tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en términos generales, existe siempre
según lo expresa Colombo (2000), pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando
es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así se evidencia
que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las
primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas,
se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.
Discute Sánchez (1995), que en la legislación venezolana, se acoge el criterio
de no presumir la insolvencia del deudor, ni la demora en los juicios es lo
suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida
cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar
acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona
sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión
que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia
de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el
riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de
31
secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar
vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.
Por otra parte, Gómez (2005) explica que en el Derecho Procesal Civil
Chileno, de especial relevancia para dictar una medida de urgencia de este tipo será
la existencia de un efectivo periculum in mora. Ello es muy importante para justificar
este tipo de medidas provisionales que alteran el normal funcionamiento de la
justicia declarativa.
Coincide Marin (2004), al establecer que las medidas innominadas en el
Derecho Procesal Chileno, son necesarias para prevenir el peligro en la demora del
proceso. Además de excepcionales, las medidas requieren que concurra el
periculum in mora, o el peligro en la demora, a fin de evitar que durante el curso del
proceso el sujeto pasivo realice conductas que se traduzcan en la imposibilidad de
cumplir la sentencia que pudiere dictarse en su contra (demora/ineficacia). Además
de ello, se evidencia que en el derecho chileno, la necesidad de prevenir tal peligro
esta contemplado taxativamente en la ley civil procesal.
Se menciona este aspecto porque la práctica desarrollada por los tribunales
superiores de justicia chilenos en materia de Recurso de Protección evidencia que
en las disputas entre privados que suelen resolver no hay propiamente un peligro
que justifique la decisión de urgencia. Muchos de los asuntos que son resueltos por
esta vía corresponden a disputas sobre derechos patrimoniales que perfectamente
podrían ser resueltas por un juicio ordinario ya que no se vislumbra un perjuicio
inminente la mayoría de las veces derivado del normal desarrollo del iter procesal.
En tal sentido, se coincide con Peyrano (1999), cuando explica que si el
problema es que el proceso civil ordinario chileno funciona muy lentamente, se
deben realizar entonces las reformas necesarias tanto orgánicas como procesales
para hacerlo más eficiente. Lo que no se debe hacer es reconducir todo su sistema
de tutela jurisdiccional de derechos a la provisionalidad y precariedad de la tutela de
urgencia ni menos alterar el cuadro de competencias de los tribunales de justicia
como ha ocurrido con el Recurso de Protección.
32
Por su parte, Liebman (1980), establece que el Derecho Procesal Civil
Argentino el dictado de las medidas cautelares responde a la necesidad de evitar
aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa
la consecución del bien pretendido, o que tendrían por efecto convertir el daño
temido en efectivo.
De tal modo, se asevera que en Argentina, el peligro en la demora, o también
llamado periculum in mora, se vincula con el daño, el cual deberá invocarse y
acreditarse en modo particularizado, aun cuando no sea necesaria una prueba
precluyente al respecto.
Aun cuando existen algunas diferencias de criterios en torno a la prueba de
los requisitos en Argentina, en general también se exige la presencia del periculum
in mora. Así lo sostiene Gozaini (2004) al establecer que en el artículo 211 del
Código Procesal vigente, el peligro en la demora, como requisito de la medida
cautelar, no debe ser acreditado, pues conforme ha sostenido la cátedra, y es
principio doctrinal y jurisprudencial aceptado, que dicho peligro va ínsito en la
tramitación del proceso, por el tiempo que se demora en llegar a la sentencia. En
consecuencia, solo restaría dilucidar si el requisito de acreditar la verosimilitud del
derecho se suma a la demostración de los presupuestos contemplados en la norma
de rito.
Tanto en Venezuela como en el derecho comparado de Argentina y Chile, se
concibe como requisito para la procedencia de las medidas innominadas, el peligro
en la demora, en el entendido, que en los tres ordenamientos jurídicos el legislador
ha tendido ha proteger a la parte, sobre la cual perjudicaría por ejemplo el retardo en
el litigio.
3.2. La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).
Calamadrei (1945) indica que trata de un cálculo de probabilidades que el
solicitante de la medida será el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia.
La apariencia de un buen derecho representa un juicio preliminar no profundo por el
33
cual quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo
es.
Sánchez (1995) señala en cuanto al fumus boni iuris o verosimilitud del
derecho reclamado, que este requisito debe ser analizado por el juez previamente al
de la posibilidad de que el fallo pueda resultar ilusorio. Es el fumus boni iuris o
probable existencia de un derecho, del cual se pide la tutela en el proceso principal,
esto es, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de certeza. No puede
por tanto, exigirse la fundabilidad de la misma en un conocimiento exhaustivo y
profundo de lo controvertido en el juicio principal, si no un conocimiento superficial
que permitirá la decisión de probabilidad respecto de la existencia del derecho que
se discute en el proceso.
El mismo autor plantea que es esa apariencia o verosimilitud del derecho
invocado por el solicitante la que permite anticipar la probabilidad de que en el
proceso principal se declare su certeza definitiva, sin que influya en la validez del
derecho de la medida, que tal derecho no sea reconocida por la sentencia definitiva
que se dicte en el proceso principal.
Continúa Sánchez (1995) indicando que el fundamento de tal conocimiento
superficial, se encuentra en la misma finalidad de las medidas cautelares, pues
procurando estas por naturaleza, proteger un derecho verosímil hasta tanto se
adopte un pronunciamiento definitivo, postergar la decisión sobre ellas para la
oportunidad en que se dicte la que corresponda al juicio principal en el cual se
reconozca o niegue definitivamente ese derecho, significaría la negación misma de
la institución cautelar.
Ortiz (1999) al respecto afirma que en ocasiones se considera innecesaria la
demostración de este requisito de procedencia, por ser común a todas las personas,
sin embargo, en ocasiones debe demostrarse prima facie. Opina que ante la
posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo es necesario que se
acompañe de un medio de prueba, el cual constituya una presunción grave de la
circunstancia y del derecho que se reclama.
34
Márquez (1985) afirma que la apariencia de buen derecho se enfoca en que
debe dirigirse al mantenimiento o conservación del status quo existente al día de la
demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la
medida tenga razonable justificación, dando a las medidas innominadas su
característica de instrumentalidad. De ello surge la necesidad del fumus boni iuris,
esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del
sujeto solicitante de la medida.
En relación a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), como requisito
de procedencia para la aplicación de las medidas innominadas, se evidenció que en
el Derecho Procesal Civil Venezolano, su confirmación consiste en la existencia de
apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede
prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces
como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la
pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o
elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar
sobre la existencia del derecho que se reclama.
Henríquez La Roche (1998) establece que este requisito significa, humo, olor,
a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama, radica en la
necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia
definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas
que acarrea la medida cautelar, el decreto previo ab initio o durante la secuela del
proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor
que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función,
instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la
eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la
demanda.
Se infiere entonces, que la aplicación de las medidas innominadas atiende a
la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y,
como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se
exija a su reclamante concurrentemente la demostración inicial del buen derecho
que le asiste al solicitante.
35
Coincide el autor anteriormente citado con Sánchez (1995), cuando explica
que la apariencia de buen derecho se desarrolla en función de que la pretensión de
la demanda principal, o el derecho que se quiera asegurar, tenga probabilidad de ser
tutelable en el ordenamiento jurídico, sea, en la sentencia de fondo. Ello no significa
entrar a descubrir el fondo del asunto, sino, por el contrario, lograr la sencillez
procesal, pues de contrario, si se incurre en pruebas desmedidas, se estaría
desnaturalizando el fin por el cual fueron concebidas.
Pudo evidenciarse, que existe similitud entre el Derecho Procesal Civil
Venezolano y el Derecho Procesal Civil Chileno, en el entendido que en este último
también las medidas cautelares tienen carácter excepcional, ya que con ellas se
altera la situación de igualdad de las partes en el proceso. Indicando que requisito
indispensable para su otorgamiento es la concurrencia del fumus boni iuris, que en
el derecho civil chileno está constituido por los antecedentes que constituyan a lo
menos presunción grave del derecho que se reclama Art 298 CPC, de manera que
para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a
lo menos presunción grave del derecho que se reclama.
Asimismo, se evidencia en la legislación procesal civil argentina, la existencia
de este requisito indispensable para decretar las medidas cautelares atípicas,
llamado en este país verosimilitud del derecho. Al respecto, explica Benaventos
(2000) que la verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris es el primer dato a
considerar; debiendo entenderse como la probabilidad de que el derecho exista, y no
como una incontestable realidad, que solo se logrará al final del proceso.
En este sentido, se evidencia que tal como el derecho procesal civil
venezolano y chileno, en Argentina el fumus boni iuris, o apariencia de buen
derecho, tampoco exige inequívocamente la descripción de los derechos
amenazados que viene con la sentencia definitiva, sino mas bien una prudente
aproximación judicial, cuya tutela requiere, sin más, el dictado de la medida cautelar
innominada.
Se puede aseverar entonces que la verosimilitud del derecho invocado no es
más que una valoración subjetiva y, en gran parte, discrecional del juez civil, sobre la
36
apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y
superficial.
Afirmándose entonces que el fundamento de la medida cautelar innominada
en el derecho comparado no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de
la materia controvertida en el proceso principal, sino de un examen sumario
encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho discutido.
3.3. Peligro inminente de daño (periculum in damni).
Ortiz (1999) señala que dicho temor no representa una simple denuncia, ni
una mera afirmación sino que debe ser calificado como serio, probable, inminente y
acreditado con hechos objetivos. Ello supone que el fallo aparezca como ilusorio, es
decir que se presuma una real y verdadera amenaza de daño y que el derecho que
se pretenda proteger tenga vinculación indudable con la materia debatida en el juicio
principal.
Según Sánchez (1995), debe considerarse requisitos de procedencia
subjetivos y objetivos que inciden en su solicitud, decreto y ejecución. Entre los
requisitos subjetivos incluye al órgano jurisdiccional y a las partes. Respecto al
órgano jurisdiccional, no hay discusión acerca de que la potestad de juzgar es un
poder-deber exclusivo del Estado que lo ejerce a través de los órganos de
administración de justicia. Es el poder jurisdiccional que atiende a la tutela
jurisdiccional, y si las medidas cautelares constituyen un elemento de la tutela
jurisdiccional, concretamente de la tutela jurisdiccional cautelar, no es posible que
una autoridad distinta las decrete, si bien su ejecución podrá encomendarse a la
autoridad administrativa como auxiliar de la administración de justicia.
El mismo autor plantea respecto de la competencia para decretar las medidas
cautelares, que aparece claro que si las mismas solo pueden ser decretadas en un
proceso pendiente, será el juez que conozca de este proceso, el competente para
decretarlas a los fines de la seguridad en el cumplimiento de lo que por la definitiva
ha de fallar.
37
En cuanto a las partes, Sánchez (1995) plantea que quien sea parte en el
proceso principal, estará legitimado para solicitar y soportar las medidas cautelares
que se decreten en el mismo. Si tales medidas las solicita quien no es parte principal
en el proceso, tal solicitud deberá desecharse pues no podrá pretenderse asegurar
el resultado de una sentencia que se dicte en un proceso en el cual no ha sido
llamado como parte.
El autor plantea que, del mismo modo, si las medidas son decretadas contra
bienes de terceros o afectan algún derecho de quien no es parte en el proceso
principal, su levantamiento se hará procedente como consecuencia del ejercicio del
derecho de oposición o de la acción de tercería que existen en cabeza de los
terceros afectados por tales medidas. Una excepción cabe sin embargo a tal
afirmación y esta referida al derecho de los terceros que intervienen en el proceso,
mediante la intervención adhesiva o mediante la intervención forzosa.
Asimismo, dentro de los requisitos objetivos, Sánchez (1995) incluye los
aspectos relacionados con la legalidad, la oportunidad, verosimilitud del derecho
reclamado y peligro en la demora.
Respecto a la legalidad como requisito objetivo de procedencia de las
medidas cautelares, la misma es sinónimo de juricidad, correspondiéndose con el
requisito de la admisibilidad de la demanda referido a no ser contraria a la ley, al
orden público o a las buenas costumbres; pues si la demanda es contraria a tales
elementos, resulta ilógico que se pretende garantizar el resultado de una sentencia
que necesariamente habrá de desestimarla, no habiendo pues nada que garantizar.
Igualmente plantea que si las medidas que se solicitan son contrarias a la ley,
al orden público, o a las buenas costumbres, no obstante que la demanda no incurra
en alguno de los tres supuestos de inadmisibilidad anotados, tales medidas deberán
negarse por su ilegalidad y antijuricidad.
Respecto a la oportunidad o existencia de un juicio pendiente, tal exigencia
según Sánchez (1995) resulta evidente al exigir que exista riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de
38
prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se
reclama. Ello se refiere al fallo a dictarse en un juicio, el juicio principal y el derecho
reclamado, la pretensión que se deduce con la demanda que inicia el mismo juicio.
Por tanto, se indica que se está en presencia de un tercer requisito de
carácter especial y concreto, un peligro de daño inminente, inmediato y además
dentro del proceso, pues la noción de partes implica que haya contención, juicio,
conflicto; por ello se ha denominada a este tercer requisito, una suerte de periculum
in mora concreto y específico, esto es, periculum in damni (peligro de daño
inminente). Dichos requisitos son necesarios para decretar la medida innominada,
de donde se desprende que, una vez cumplido con los requisitos, se hace
procedente la misma, en cuyo caso ya no se está en presencia de una facultad
discrecional sino de un deber.
En cuanto al peligro inminente del daño (periculum in damni) se evidenció que
en el Derecho Procesal Civil Venezolano, es doctrina reiterada que las medidas
cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 del
Código de Procedimento Civil (1986), buscan en definitiva conservar o garantizar en
el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del
otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere
fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil
reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el Periculum In
Damni.
Puede afirmarse entonces, que eL Parágrafo Primero del artículo 588 de la
norma adjetiva civil, contempla la posibilidad que tiene el Juez de decretar medidas
precautelativas, distintas aquellas conocidas como típicas, que se indican en el
encabezamiento de dicha norma, pero sujeta las mismas no sólo a la conjugación de
los requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem, sino además, que debe cumplir
con lo que la doctrina denomina periculum in damni, es decir, a que “hubiere
fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil
reparación al derecho de la otra….”. Por lo expuesto, el solicitante esta conminado a
demostrar la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), el temor a que quede
ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el antes visto periculum in damni.
39
Ortiz (1999) señala que este peligro si bien tiene relación con el periculum in
mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave,
patente; y debe ser a tenor de la Ley un temor fundado y no una mera presunción o
el simple señalamiento del solicitante. A este requisito se le denomina periculum in
damni, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de
antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Se coincide con Márquez (1985), cuando afirma que en el Derecho Procesal
Civil Venezolano la medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor
manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil
reparación y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas
cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada de llevar al órgano
judicial, elementos de juicio sobre los elementos que la hagan procedente en caso
concreto.
En tal sentido, pertinente se hizo indicar que la Sala Constitucional del
máximo tribunal de la República de Venezuela ha establecido que en cuanto a las
medidas innominadas las cuales se encuentran consagradas en el artículo 588 del
texto adjetivo civil debe el Juez verificar el cumplimiento de los requisitos señalados
en el artículo 585 ejusdem.
Es necesario también que sobre la base de los extremos exigidos por la
norma que antes fuere comentada, se exige en las medidas del artículo 588 del
Código de Procedimento Civil (1986), otro requisito esto es, que hubiere fundado
temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación, así pues que, si falta
alguno de los requisitos que antes se han mencionado, el Juez no podría bajo
ningún aspecto decretar la medida.
En lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige en la legislación
procesal civil venezolana como el fundamento de la medida cautelar innominada que
determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución
de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las
lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, haciendo cesar la
continuidad de la lesión.
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En cuanto a este requisito, se infiere que en Venezuela la doctrina ha
mantenido que entraña la probabilidad seria, inminente y acreditada con hechos
objetivos que el accionante, por no decretarse la medida solicitada, sufra lesiones
graves o de difícil reparación por parte de la sentencia definitiva.
En las medidas innominadas, no sólo debe considerar el Juez, la presunción
del derecho y el riesgo que se haga ilusorio la ejecución del fallo, sino que debe
verificar si realmente existe el peligro de daño, toda vez que en este se busca evitar
por todos los medios que una de las partes pueda causar lesión grave o de difícil
reparación al derecho de la otra.
Por otra, parte, se evidenció que en el derecho procesal civil argentino, se
exige para la procedencia de las medidas innominadas, el llamado periculum in
damni, así lo establece Cipriani (2000), cuando explica que es un requisito
consistente en la aparición de un episodio colateral soportado por la demandante
que pide que se satisfaga ya mismo parte (o todo) de su reclamo antes de haberse
completado la sustanciación de la causa porque, en caso contrario, sufriría un
perjuicio irreparable.
Como puede notarse, se afirma no se diferencian notablemente los
presupuestos de procedencia de las medidas innominadas en el Derecho Procesal
Civil Chileno y Argentino de los de Venezuela, entre otras, en los tres ordenamientos
jurídicos las medidas innominadas son necesariamente instrumentales aun cuando
pueda adoptarse antes del juicio principal.
4. Procedimiento de las medidas innominadas.
En otro orden de ideas, en relación al procedimiento cautelar de las medidas
innominadas, autores como Palacio (1993), sostienen que el proceso es el conjunto
de actos dirigidos a la resolución del conflicto y resulta en este último término un
instrumento para cumplir los objetivos del Estado; imponer a los particulares una
conducta jurídica, adecuada al derecho, y , a la vez brindar a estos la tutela jurídica.
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En tanto que el procedimiento se entiende tan solo como el medio extrínseco por el
cual se instaura y se desenvuelve el proceso cautelar de las medidas innominadas.
4.1. Instancia de parte.
En lo que se refiere a la instancia de parte, se coincide con Ortiz (1999)
cuando explica que el inicio del procedimiento procede solo a instancia de parte
salvo que se encuentre involucrado la moral, buenas costumbres, orden público o
alguna disposición expresa de la ley. Esta solicitud debe, a su vez, reunir algunas
características que determinaran la procedencia o no de las cautelas.
Es importante destacar, que en el Derecho Procesal Civil Venezolano, la Sala
de Casación Civil, ha reiterado la carga del solicitante de la medida de proporcionar
al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con
las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la
existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris)
y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión
definitiva. (periculum in mora).
En tal sentido, se observa que en la doctrina venezolana ha conceptualizado
las medidas preventivas en disposiciones de precaución adoptadas por el juez, a
instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del
obligado o demandado antes de la sentencia. Es decir que las medidas innominadas
son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte.
Ahora bien, se ha evidenciado que en Venezuela en el caso de las medidas
innominadas, el legislador presenta un nuevo elemento constituido por la mención
de la existencia de partes en el juicio, lo cual está presente en el parágrafo primero
del artículo 588 del Código de Procedimento Civil (1986) al señalar “...cuando
hubiese fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o
de difícil reparación al derecho de la otra; y, en el parágrafo segundo del artículo 588
eiusdem, cuando se prevé la oposición de la parte contra quien obre la providencia.
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A lo expuesto debate la doctrina científica, que de manera pacífica admite que
es de la esencia de las medidas cautelares su concesión inmediata, eficaz e inaudita
parte; ello sin perjuicio, de que luego de otorgadas éstas, la parte contra quien
proceda, se oponga y tramitado el proceso, se confirme, modifique o revoque la
decisión cautelar.
En Venezuela, ha señalado la doctrina, que en relación con las medidas
preventivas innominadas, la solicitud debe ser autosuficiente, vale decir, debe
contener de manera clara y precisa la medida innominada solicitada, de manera muy
especial la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba
que demuestre tal lesión, esto para que el Juez pueda dar cumplimiento al principio
dispositivo establecido en nuestra Ley procesal vigente.
Tal análisis coincide con la legislación procesal argentina y chilena, en el
entendido que según Benaventos (2000) las medidas cautelares innominadas, son
instrumentos que puede decretar el juzgador a instancia de parte, para conservar la
materia del litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las mismas
partes con motivo a la tramitación del proceso.
Esto es corroborado por lo dispuesto en el Código Procesal de la Nación de
Argentina (2001), en su artículo 232, el cual taxativamente señala:
“que fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere
fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento
judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable,
podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren
mas aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”.
4.2. Decreto de la Medida.
En cuanto al decreto de la medida, se evidencia que el Código de
Procedimiento Civil de Venezuela (1986), establece en el encabezamiento del
artículo 588 que “las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado
y grado de la causa”. Más adelante, dicho artículo establece en su Parágrafo
Primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere
adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una
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de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la
otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda
intentada y admitida, de un litigio en curso.
Asimismo, se coincide con Sánchez (1995), cuando explica que el artículo
601 del Código de Procedimiento Civil (1986) de Venezuela, establece que si la
prueba producida para solicitar las medidas cautelares es suficiente, el órgano
jurisdiccional decretará la medida y procederá a su ejecución, debiendo dictarse el
decreto en el mismo día en que se haga la solicitud.
Al respecto, se afirma que esta norma pone en evidencia el carácter urgente
del proceso cautelar, tal como se ha ido destacando, así como el hecho, de que si la
solicitud se ha efectuado con la demanda o recurso, se debe conceder la medida
cautelar inmediatamente, sin que sea necesario que se haya citado o notificado a la
parte demandada o recurrida y menos aún, sin que se haya trabado la litis.
Lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual
significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales
considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es
imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o
tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente
dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se
conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si
se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal
ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado
por dicho decreto.
Al respecto, explica Ortiz (1999) que la necesaria motivación del decreto
cautelar innominado responde a razones formales y materiales; en el primer caso,
debe tenerse presente que la diferencia entre la arbitrariedad y la discrecionalidad
está justamente en la legitimidad que sólo podría justificarse, además, racionalmente
de acuerdo a un ajustado ‘juicio’ de carácter preliminar pero autosuficiente; la no
motivación del decreto hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al
menos, lo convierte en un acto arbitrario.
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En el Derecho Procesal Civil Venezolano, tal como lo explica la jurisprudencia
reiterada, la Sala de Casación Civil ha establecido que:
“…el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el
Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las
pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como
consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas
condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición… De estar llenos los
extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano
para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586
eiusdem…”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/
Microsoft Corporation).
Es por ello que para decretar dichas medidas en proceso civil venezolano se
deben cumplir los requisitos siguientes:
1.- El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum
in mora).
2.- Presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), y siendo
que debe presentar medios de pruebas de los cuales se desprenda tal circunstancia.
3.- Periculum in damni.
Lo que equivaldría a señalar que por imperio de lo establecido en el artículo
588 del Código de Procedimento Civil (1986), el Juez tiene la potestad de decretar
las medidas innominadas, cuando estén llenos los extremos y rigiendo claro está los
requisitos del artículo 585 ejusdem, riesgo de que no se haga ilusorio el fallo y
presunción del buen derecho, y además de que exista el fundado temor de que una
de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la
otra; aunado a ello, siendo como se ha dejado sentado anteriormente, es potestad
discrecional del Juez para decretarlas, lo que constituye una carga procesal del
solicitante de la cautela, aportar los elementos necesarios a los fines de que se le
pueda decretar las medidas que han sido solicitadas.
En tal sentido, observa Liebman (1980) que la cautela no es consecuencia
ope legis del proceso o de la demanda sino el resultado de constar en autos los
presupuestos de procedibilidad de la medida, la relación de causalidad entre el
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derecho subjetivo debatido y la necesidad de una cautela tiene su fundamento en
que las medidas cautelares innominadas no pueden causar daños mayores que la
teleología procurada con el decreto; no basta la simple petición para que pueda ser
concedida una medida cautelar sino que es indispensable que el derecho que se
pretende cautelar aparezca como probable con una probabilidad cualificada. El
decreto cautelar innominado también debe responder a un criterio garantizador,
pues debe resguardar la integridad de la cosa objeto de la litis para que el
contendiente ganador pueda materializar sus derechos sin que se desmejore aquel.
Debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código
de Procedimento Civil (1986) para el decreto de la medida, obedecen a la protección
de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el
derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (1999).
En el derecho procesal civil argentino y chileno, sucede en forma similar, en
tanto el decreto de las medida cautelar se produce por solicitud de la parte, siendo
establecido correspondientemente en los códigos de cada país.
Se evidencia que en el Derecho Procesal Civil Venezolano, argentino y
chileno, el Juez puede negar la medida cautelar innominada solicitada por la parte,
cuando en virtud de considerar que los efectos que puede producir la medida
innominada requerida, mediante el ejercicio del poder discrecional, sea el fin
perseguido con la acción principal, aunado a que los recaudos que acompañe el
solicitante con el escrito libelar no evidencien el requisito del periculum in mora para
su decreto.
En este caso, la jurisprudencia reiterada en Venezuela ha dejado sentado que
en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos
de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimento Civil
(1986), y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido
basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la
improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que
no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras
46
palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte
interesada.
4.3. Recursos contra el Decreto.
En relación con el recurso contra el decreto, Ortiz (1999) indica que los
mecanismos técnicos de impugnación o recursos jurisdiccionales contra el decreto
cautelar innominado varían dependiendo del contenido del decreto, así, si se
acuerda la medida se otorga a la parte el recursos de oposición, mientras que si la
medida se niega, la parte puede apelar de dicho auto, apelación que debe oírse a
doble efecto ya que constituye una decisión que tiene carácter de definitivo en
cuanto al punto de derecho que resuelven. Si en cambio, el juez ordenó ampliar la
prueba, en principio no existe en cuyo caso prevalece el derecho constitucional a la
defensa y al debido proceso.
A tal efecto, en la legislación procesal civil venezolana, al decir de Ortiz (1999)
las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas o cautelares,
independientes de las medidas típicas e independientes de las medidas
complementarias; su naturaleza autónoma permite afirmar la procedencia de los
recursos de apelación (a doble efecto incluso cuando es revocada en la decisión de
la articulación probatoria), y el de casación cuando se produce gravamen
irreparable, pues sabido es que la sentencia definitiva no tiene porque conocer
nuevamente de las medidas cautelares solicitada.
En relación, con el recurso de apelación, se evidenció que en este supuesto
es necesario distinguir si el decreto acuerda la medida o si por el contrario la niega.
Indicando que contra el decreto que niega la medida no cabe el recurso de oposición
por una razón lógica elemental, si no hay medida cautelar alguna no tiene ningún
sentido la oposición; en cambio, que si es procedente el recurso de apelación, y en
este caso, como quiera que resuelve definitivamente la petición cautelar, tiene
efectos de definitivo, y es aplicable lo dispuesto en el artículo 290 del Código de
Procedimiento Civil de Venezuela (1986), el cual textualmente señala que “La
apelación de la sentencia definitiva se oirá en ambos efectos, salvo disposición
especial en contrario.”
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Puede afirmase que el carácter autónomo de los trámites procedimentales de
las medidas innominadas en Venezuela, hace procedente el recurso de casación,
pues la sentencia definitiva del juicio principal no podrá reparar algún gravamen que
se le cause a alguna de las partes, todo ello con el objeto de garantizar la igualdad
de las partes en el proceso y la correcta administración de justicia; es entendido que
para que sea procedente el recurso de casación debe cumplirse con el requisito de
cuantía necesaria para interponer este recurso extraordinario.
Del análisis realizado, se infiere que tanto en el derecho procesal civil
venezolano como en el chileno, existe la utilización de recursos contra el decreto de
las medidas innominadas, en el caso chileno tal es el caso del Recurso de
Protección sobre el que se indica que ni la Constitución ni la ley han colmado su
contenido, han terminado los tribunales de justicia por configurarlo normativamente;
procediendo así a desformalizar el Derecho Chileno construyendo una jurisprudencia
en la materia basada en la pura equidad para el caso concreto.
Asimismo, se observó que en Argentina, no existe un código procesal civil
unificado, por el contrario cada provincia posee un código que les es propio, basado
claro está en el código procesal civil y comercial de la nación, en cuyo articulado
existe el recurso de apelación contra las medidas cautelares. De tal forma, se afirma
que tal como en Venezuela, también en Argentina tienen las partes la posibilidad de
intentar ante el Tribunal de Alzada la revisión de determinada medida innominada; a
través del recurso de apelación.
4.4. Decreto y suspensión de la medida.
Por último se procedió a identificar el decreto y suspensión de la medida,
indicando el parágrafo tercero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil
(1986), que el tribunal podrá suspender la providencia cautelares innominadas que
hubiere decretado si la parte contra quien obra diere caución de las establecidas en
el articulo 590 del texto adjetivo.
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Al respecto, es oportuno acotar que del parágrafo tercero y de la lectura del
parágrafo primero del citado artículo se demuestra que pueden suspenderse las
providencias cautelares innominadas mediante fianza principal y solidaria, hipoteca
de primer grado, prenda sobre bienes o valores o con la consignación de una suma
de dinero hasta por la cantidad que el juez señale; es decir para suspender las
providencias cautelares a que alude el primer parágrafo del mencionado artículo
588, la parte puede dar caución como lo establece el parágrafo tercero y el tribunal
atendiendo a las circunstancias proveerá lo conducente para su suspensión.
Autores como Benaventos (2000) de Argentina, Ortiz (1999) de Venezuela y
Gómez (2005)
de Chile han coincidido que la suspensión de las medidas
innominadas, son una facultad discrecional del juez, es decir, en estos
ordenamientos jurídicos procesales civiles,
se le otorga un poder al Juez para
apreciar no sólo el supuesto de hecho (otorgamiento de la cautela o garantía) sino
también la consecuencia jurídica (suspensión de la medida) ; como base en ello, el
Juez civil debe evaluar la situación de hecho y, según las circunstancias, considerar
procedente o no, la suspensión de la medida con caución.
5. Límites del juez civil en la aplicación de las medidas innominadas.
Indicando que el problema de referirse a un poder general de cautela, es la
tendencia a creer que se trata de un poder ilimitado, lo cual es un gran error, es por
lo que se examinan y analizan detalladamente a continuación, los límites del juez
civil en la aplicación de las medidas innominadas.
Si bien es cierto, la naturaleza de la figura que se analiza requiere cierto
grado de convencimiento del juez para su aplicación, no es menos cierto, que no es
arbitrariedad pura.
5.1. Límites Internos.
En este sentido, se identifican los límites internos, observándose que en
Venezuela Márquez (1985) afirma que este tipo de medidas no pueden rebasar ni
las limitantes legales expresas ni las teleológicas, pero el ser implementadas
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respetando esas fronteras, pueden adquirir gran dinamismo a fin de lograr la
finalidad cautelar.
Se coincide con Pérez (1989) cuando establece que las medidas cautelares
innominadas no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que
se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su
otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida
cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el
derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no
cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple
plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial
efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del
fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela
cautela.
Tal situación, es corroborada en la legislación procesal civil venezolana,
cuando se establece en el artículo 585 del Código de Procedimento Civil (1986), que
las medidas preventivas las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto
de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de
prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se
reclama; aunado al requisito exigido por el legislador en el artículo 588, en su
parágrafo segundo, entiéndase el periculum in damni.
En principio, el mismo artículo 585, en concordancia con el artículo 588 en su
parágrafo segundo del Código de Procedimento Civil (1986) de Venezuela,
establece límites tras exigir los presupuestos fundamentales de las medidas
innominadas, periculum in mora, fomus boni iuris, y el periculum in damni.
Quedando claro entonces, que la discrecionalidad del juez se limitará a la
comprobación de la existencia de los mismos. Razón por la cual, se afirma que una
vez comprobado el peligro y la apariencia de derecho, el juez tiene que conceder la
medida. Ya no hay discreción, siendo así, la discrecionalidad es secundum legem y
no absoluta, desde que debe desarrollarse dentro del ámbito concedido por la ley.
Al respecto, observa Sánchez (1995) que para que exista una cautela
innominada es indispensable que existan además de las exigencias del artículo 585
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del Código de Procedimiento una relación de causalidad, fáctica, necesaria y
proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo
ello para salvaguardar la voluntad de la ley. Es decir que aunque existe
discrecionalidad no existe soberanía total del Juzgador pues éste está obligado a
verificar la existencia de las condiciones de procedencia tanto de las cautela, como
instrumentalidad hipotética del proceso vaya a permitir salvaguardar la expresión
fáctica de lo principal del pleito.
Se asevera entonces que, el Juez Civil debe siempre analizar cada caso
concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su
favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede
ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil
reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada.
Efectivamente existe una ampliación de los poderes que posee el Juez Civil
para tornar más efectiva la tutela judicial que está llamado a ofrecer, como un
mecanismo óptimo que le permita y habilite para que de manera inmediata otorgue
al justiciable la medida judicial acorde, que lo haga gozar y disfrutar el derecho o
garantía constitucional que le ha sido vulnerado, restituyéndolo a la situación jurídica
que le había sido infringida.
A tal efecto, se destacó que en Venezuela no existe un tabulador que
contenga el inventario de las posibles medidas complementarias de forma que ella
queda a la Justa y ponderada apreciación del Juez es decir que el Tribunal tiene la
más amplia discrecionalidad sobre la materia..
Asimismo, se observó que el legislador civil venezolano, al emplear el termino
“podrá”, está aplicando lo establecido en el artículo 23 del Código de Procedimento
Civil (1986) de Venezuela, entre otras cosas que el juez puede obrar según su
prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional en obsequio de justicia y
de imparcialidad, pero esta discrecionalidad racional sólo es aplicable a la
verificación de los requisitos exigidos por la norma para decretar la media, contenido
en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (1986).
51
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/11/2004,
Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció:
“…Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas
cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza
una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional
han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos
23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”
Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha
discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del
criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código
de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00,
caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.).
Pudo observarse, que en Venezuela, la más acertada doctrina ha establecido
que las medidas asegurativas innominadas, surgen en el proceso como una
necesidad que permita garantizar una tutela jurisdiccional efectiva y por ello se
pueden conceptualizar como un conjunto de potestades procesales del juez para
resolver el fallo, con específico fin de conservar las condiciones reales
indispensables para emisión y ejecución del acto final.
Tal premisa es corroborada por Márquez (1985), cuando establece que la
cautela innominada se basa en los mismos elementos que rigen para las medidas
típicas y posee las características de toda actuación cautelar fundamentada en los
principios de la provisoriedad, la instrumentalidad, la revocabilidad, la mutabilidad, la
accesoriedad, la responsabilidad, la jurisdiccionalidad, ya que por su naturaleza, se
requiere que estén presentes los principios de racionalidad y proporcionalidad como
medio para constituir el limite entre la voluntad libre del órgano y la arbitrariedad.
Por otra parte, el juez civil no es una máquina para decidir cada caso en
forma codificada, por cuanto no existe una fórmula única para tomar una decisión,
sino que su amplio poder de apreciación están expresamente consagrado, lo que le
permite establecer que en cada uno de los supuestos debe actuar de acuerdo a una
modalidad que atienda mejor al fin perseguido.
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En tal sentido, se hizo evidente que no puede quedar a la discrecionalidad del
juez la posibilidad de negar las medidas preventivas innominadas a pesar de estar
llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela
cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no
sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del
dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una
de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los
procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
Del análisis realizado, se infiere que en las legislaciones sudamericanas,
entiéndase en la legislación chilena, argentina y venezolana, existen límites a la
potestad del juez para decretar las medidas innominadas, estableciéndose que éstos
no podrán rebasarse de los límites que se establecen en sus ordenamientos
jurídicos patrios.
5.2. Límites Externos.
Por último, se procedió a identificar los límites externos indicando en primer
lugar que los límites deben estar en correspondencia con los requisitos de las
medidas innominadas, Vecina (1993) afirma que entre los límites externos se
encuentra el consistente en el respeto al principio de separación de poderes, propio
de todo Estado de Derecho, que impide a los órganos jurisdiccionales sustituir en
sede cautelar al Poder Legislativo en respeto al principio de legalidad o al Poder
Ejecutivo respeto sobre todo a la discrecionalidad y oportunidad administrativa.
A este respecto, la doctrina es conteste tanto en Venezuela como en
Argentina y Chile, al establecer que la función jurisdiccional tiene su servicio una
serie de poderes que por sí mismos pueden pertenecer también a órganos
extrajurisdiccionales; tales poderes son: el poder de decisión, poder de coerción,
poder de ejecución y el poder de instrumentación. Se evidencia que actualmente se
prefiere, hablar de poderes de la función jurisdiccional porque este concepto
subsume dentro de sus alcances a las actividades mediante las cuales se
exteriorizan tales poderes.
53
CONCLUSIONES
Seguidamente, se presentan las conclusiones que resumen los resultados del
estudio al realizar un análisis comparativo de las medidas innominadas en el
Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislación argentina y
chilena:
- La naturaleza jurídica de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil
venezolano comparativamente con la legislación argentina y chilena, identificando en
primer lugar su carácter jurisdiccional, indicándose que en Venezuela las medidas
innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo
contenido no está expresamente determinado en la Ley.
En Argentina, el carácter jurisdiccional de las medidas innominadas, atiende a
que es la autoridad judicial la que ha de realizar la valoración oportuna y determinar,
a la vista de las alegaciones de las partes y respetando los principios de audiencia e
inmediación, si procede o no la adopción de la medida cautelar innominada
interesada; situación que se asemeja a la consideración doctrinal sobre las medidas
innominadas en Venezuela.
En Chile la medida cautelar innominada han tenido una bajísima utilización.
Ha existido una reticencia tanto de los abogados como de los jueces en la utilización
de medidas cautelares innominadas.
En relación con el carácter de autonomía de las medidas innominadas, se
observó que en Venezuela este tipo de medidas son una clara manifestación del
poder cautelar general del juez, que por su naturaleza son medidas preventivas, que
carecen de previsiones legales que las definan; pero no obstante a ello, tienen su
propia identidad y autonomía procesal frente a otras medidas típicas.
En Argentina, no hablarían en estos casos de una tutela de tipo cautelar
autónoma sino de una de tipo autosatisfactiva. Reserva esta doctrina la expresión
tutela cautelar sólo a aquellas providencias que instrumentalmente tutelan un
proceso de carácter principal.
54
En el derecho chileno, se admite la posibilidad de concebir al proceso cautelar
como una vía de tutela urgente y directa de los derechos e intereses de los
ciudadanos necesitados de tutela jurisdiccional sin que se limite simplemente a
cautelar instrumentalmente un proceso de principal. Hablándose entonces de una
tutela cautelar autónoma.
- Se analizó la procedencia de las medidas innominadas en el Derecho Procesal
Civil
venezolano
comparativamente
con
la
legislación
argentina-chilena.
Identificando en primer lugar al Peligro de infructuosidad (periculum in mora). En
Venezuela encuentra su fundamento en términos del propio Tribunal Supremo de
Justicia, en protección del derecho constitucional a la defensa debe acudirse al
poder cautelar general que a todo Juez, por el hecho de tener la atribución de decidir
y ejecutar lo juzgado, le es inherente.
Por su parte, se evidencia que en Argentina este requisito tiene otro
tratamiento y diferente enfoque, pues el peligro es tenido en cuenta por la Ley
cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, mientras que
en el Derecho Procesal Civil Chileno, de especial relevancia para dictar una medida
de urgencia de este tipo será la existencia de un efectivo periculum in mora. Ello es
muy importante para justificar este tipo de medidas provisionales que alteran el
normal funcionamiento de la justicia declarativa.
En relación con la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), como
requisito de procedencia para la aplicación de las medidas innominadas, se
evidenció que en el Derecho Procesal Civil Venezolano, su confirmación consiste en
la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela
cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Asimismo, se
evidenció en la legislación procesal civil argentina, la existencia de este requisito
indispensable para decretar las medidas cautelares atípicas, llamado en este país
verosimilitud del derecho.
Pudo evidenciarse, que existe similitud entre el Derecho Procesal Civil
Venezolano y el Derecho Procesal Civil Chileno, en el entendido que en este último
también las medidas cautelares tienen carácter excepcional, ya que con ellas se
55
altera la situación de igualdad de las partes en el proceso. Indicando que requisito
indispensable para su otorgamiento es la concurrencia del fumus boni iuris, que en
el derecho civil chileno está constituido por los antecedentes que constituyan a lo
menos presunción grave del derecho que se reclama
En cuanto al peligro inminente del daño (periculum in damni) se evidenció que
en el Derecho Procesal Civil Venezolano, éste se erige en la legislación procesal
civil venezolana como el fundamento de la medida cautelar innominada que
determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución
de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las
lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, haciendo cesar la
continuidad de la lesión.
Por otra, parte, se evidenció que en el derecho procesal civil argentino, se
exige para la procedencia de las medidas innominadas, el llamado periculum in
damni.
Como conclusión, se afirma no se diferencian en mucho los presupuestos de
procedencia de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil Chileno y
Argentino de los de Venezuela, entre otras, en los tres ordenamientos jurídicos las
medidas innominadas son necesariamente instrumentales aun cuando pueda
adoptarse antes del juicio principal.
- Se estudió el procedimiento de las medidas innominadas en el Derecho Procesal
Civil venezolano comparativamente con la legislación argentina y chilena,
concluyendo que en lo que se refiere a la instancia de parte, en el Derecho Procesal
Civil Venezolano, la Sala de Casación Civil, ha reiterado la carga del solicitante de la
medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la
pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por
su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se
reclama (fumus boni iuris) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la
ejecución de la decisión definitiva. (periculum in mora).
Tal análisis coincide con la legislación procesal argentina y chilena, donde las
medidas cautelares innominadas, son instrumentos que puede decretar el juzgador a
56
instancia de parte, para conservar la materia del litigio, así como para evitar un grave
e irreparable daño a las mismas partes con motivo a la tramitación del proceso.
En cuanto al Decreto de Medida, se evidencia que en el Derecho Procesal
Civil Venezolano, argentino y chileno, el Juez pueda negar la medida cautelar
innominada solicitada por la parte, cuando en virtud de considerar que los efectos
que puede producir la medida innominada requerida, mediante el ejercicio del poder
discrecional, sea el fin perseguido con la acción principal, aunado a que
los
recaudos que acompañe el solicitante con el escrito libelar no evidencien el requisito
del periculum in mora para su decreto
En relación con el recurso contra el decreto, en la legislación procesal civil
venezolana, las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas o
cautelares, independientes de las medidas típicas e independientes de las medidas
complementarias; su naturaleza autónoma permite afirmar la procedencia de los
recursos de apelación (a doble efecto incluso cuando es revocada en la decisión de
la articulación probatoria), y el de casación cuando se produce gravamen
irreparable, pues sabido es que la sentencia definitiva no tiene porque conocer
nuevamente de las medidas cautelares solicitada.
Similarmente, en el derecho procesal chileno, existe la utilización de recursos
contra el decreto de las medidas innominadas, configuradas por los tribunales de
justicia. Sin embargo, en Argentina, no existe un código procesal civil unificado, por
el contrario cada provincia posee un código que les es propio, basado claro está en
el código procesal civil y comercial de la nación, en cuyo articulado existe el recurso
de apelación contra las medidas cautelares.
Respecto al decreto y suspensión de la medida, en Venezuela, el tribunal
podrá suspender la providencia cautelares innominadas que hubiere decretado si la
parte contra quien obra diere caución de las establecidas en la ley. La doctrina
venezolana, argentina y chilena han coincido que la suspensión de las medidas
innominadas, son una facultad discrecional del juez, es decir, en estos
ordenamientos jurídicos procesales civiles,
se le otorga un poder al Juez para
apreciar no sólo el supuesto de hecho (otorgamiento de la cautela o garantía) sino
también la consecuencia jurídica (suspensión de la medida); como base en ello, el
57
Juez civil debe evaluar la situación de hecho y, según las circunstancias, considerar
procedente o no, la suspensión de la medida con caución.
- en cuanto a los límites del Juez Civil en la aplicación de las medidas innominadas
en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la legislación
argentina y chilena, se concluye que en las legislaciones sudamericanas, entiéndase
en la legislación chilena, argentina y venezolana, existen límites a la potestad del
juez para decretar las medidas innominadas, estableciéndose que éstos no podrán
rebasarse de los límites que se establecen en sus ordenamientos jurídicos patrios.
En cuanto a los límites externos, en Venezuela como en Argentina y Chile, al
establecer que la función jurisdiccional tiene su servicio una serie de poderes que
por sí mismos pueden pertenecer también a órganos extrajurisdiccionales; tales
poderes son: el poder de decisión, poder de coerción, poder de ejecución y el poder
de instrumentación. Se evidencia que actualmente se prefiere, hablar de poderes de
la función jurisdiccional porque este concepto subsume dentro de sus alcances a las
actividades mediante las cuales se exteriorizan tales poderes.
A nivel general se concluye que existen más similitudes que diferencias en el
abordaje de las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano
comparativamente con la legislación argentina-chilena, indicándose que los puntos
de coincidencia se centran en la naturaleza jurídica en tanto es la autoridad judicial
la que ha de realizar la valoración oportuna y determinar, si procede o no la
adopción de la medida cautelar innominada interesada.
Dicha procedencia en todos los países analizados, se fundamente en el
peligro de infructuosidad, la apariencia de buen derecho (y el peligro inminente del
daño. A nivel del procedimiento de las medidas innominadas se evidenció que aún
cuando no establecen las denominaciones similares, en los países analizados el
Derecho Procesal Civil se orienta al cumplimiento de fases específicas que van
desde la instancia a parte salvo, hasta el decreto y suspensión de la medida.
Se examinaron los límites del Juez Civil en la aplicación de las medidas
innominadas en el Derecho Procesal Civil venezolano comparativamente con la
legislación argentina y chilena, indicando en las legislaciones chilena, argentina y
58
venezolana, existen límites a la potestad del juez para decretar las medidas
innominadas, estableciéndose que éstos no podrán rebasarse de los límites que se
establecen en sus ordenamientos jurídicos patrios. Se evidencia que actualmente se
prefiere, hablar de poderes de la función jurisdiccional porque este concepto
subsume dentro de sus alcances a las actividades mediante las cuales se
exteriorizan tales poderes.
59
RECOMENDACIONES
Tomando como referencia los resultados del estudio, se proponen las
siguientes recomendaciones:
a) Respecto a la naturaleza jurídica de las medidas innominadas, es esencial
ampliar las discusiones y explicaciones en la materia, con el fin de clarificar la
amplitud de su aplicación en el contexto de las leyes latinoamericanas,
especialmente considerando la pertinencia de las mismas al momento de ser
asumidas por el juez, dado que no están expresamente contenidas y detalladas
en las leyes.
b) Respecto a la procedencia de las medidas innominadas en el Derecho
Procesal Civil, se sugiere avanzar en el camino de una mayor precisión, con el fin
de visualizar condiciones o situaciones reguladas por la ley para su aplicación
oportuna y ajustada de acuerdo con el principio de legalidad.
c) Avanzar en la homologación u armonización del procedimiento de las
medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil analizado en este estudio, así
como en el ámbito latinoamericano, en tanto la globalización amerita evaluaciones
similares de los hechos en materia civil, para extender su ámbito de aplicación en
momentos de integración económica.
d) Ampliar los estudios relativos a los límites del Juez Civil en la aplicación de
las medidas innominadas en el Derecho Procesal Civil, en tanto sigue siendo una
materia connotada de explicaciones, en ocasiones subjetivas, que crean
controversias en torno a los límites que el juez puede tener en la aplicación de
tales medidas atípicas.
60
INDICE DE REFERENCIAS
1) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (1999). Publicada en
Gaceta Oficial Nº 36.860. Caracas 30 de diciembre. Venezuela.
2) Aranzi, R. Medidas Cautelares (1907). Editorial Astrea. Madrid. España. p.
70.
3) Calderón, M. (2003). Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Proceso
Civil. Editorial Civitas. Madrid. España. p. 305.
4) Idem. p. 306.
5) Palacio, L. (1993). Manual de Derecho Procesal Civil. Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires.
6) Chiovenda, G. (1995). Curso de Derecho Procesal Civil, México DF. México.
p. 8.
7) Jinesta, E. (1996). La Tutela cautelar Atípica en los Procesos Contenciosos
Administrativos. Ediciones Colegio de Abogados de Costa Rica. San José de
Costa Rica.
8) Ortiz, R. (1997). El poder cautelar general y las medidas innominadas.
Caracas. Venezuela.
9) Ortiz, R. (1999) Las Medidas cautelares Innominadas. Estudio Analítico y
temático de la Jurisprudencia Nacional. Editorial Paredes Editores. Caracas.
Venezuela.
10) Congreso de la República de Venezuela. Código de Procedimiento Civil.
(1986). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº.
4.209 Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986.
11) Ortiz, R. (1997). El poder cautelar general y las medidas innominadas.
Caracas. Venezuela.
12) Idem. p. 15.
13) Font, E. (2001) Las medidas cautelares como manifestación de la justicia
preventiva, en El sistema de las medidas cautelares, IX reunión de profesores
de derecho procesal de las universidades españolas, Ediciones Universidad
de Navarra, Pamplona-España.
14) Fábrega, J. (1997) Medidas Cautelares. Ediciones Ibáñez. Panamá.
15) Idem. p. 229.
61
16) Ortiz, R. (1999) Las Medidas cautelares Innominadas. Estudio Analítico y
temático de la Jurisprudencia Nacional. Editorial Paredes Editores. Caracas.
17) Idem. p. 230.
18) Fábrega, J. (1997) Medidas Cautelares. Ediciones Ibáñez. Panamá.
19) Liebman, E. (1980) Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas
Europa. Buenos Aires.
20) Ortiz, R. (1999) Las Medidas cautelares Innominadas. Estudio Analítico y
temático de la Jurisprudencia Nacional. Editorial Paredes Editores. Caracas.
21) Sánchez, A. (1995). Del Procedimiento cautelar y de otras Incidencias.
Editorial paredes Editores. Caracas.
22) Fábrega, J. (1997) Medidas Cautelares. Ediciones Ibáñez. Panamá.
23) Benabentos,
O.
(2000). Teoría
General
Unitaria
del
Derecho
Procesal. Editorial Juris. Rosario. Argentina.
24) Gozaini, O (2004). Derecho Procesal Constitucional. El Debido Proceso.
Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires.
25) Cea, J (1999). El sistema constitucional de Chile. Síntesis crítica,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.
Valdivia.
26) Fábrega (1997). Ob.cit, p.34
27) Idem p.34.
28) García, E. (1991). Nuevas Medidas Cautelares Positivas. Auto de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco
de 14 de octubre. País Vasco.
29) Ortiz, R. (1999) Las Medidas cautelares Innominadas. Estudio Analítico y
temático de la Jurisprudencia Nacional. Editorial Paredes Editores. Caracas.
30) Idem. p. 123.
31) Fábrega (1997). Ob.cit, p.35.
32) Cipriani, F (2000), En el centenario del reglamento de klein (EL Proceso Civil)
entre libertad y autoridad) . Separata publicada por la Academia de derecho y
de altos estudios judiciales. Palestra Editores. Chile.
33) Márquez, L. (1985) Estudios de Procedimiento Civil. Las Medidas Preventivas
en Materia Mercantil. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, Colección
Estudios Jurídicos N° 26.
34) Sánchez (1995). Ob.cit, p. 79
62
35) Congreso de la República de Venezuela. Código de Procedimiento Civil.
(1986). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº.
4.209 Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986.
36) Peyrano. J (1999). Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas
propuestas. Curso de medidas cautelares. Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos
Aires.
37) Aldunate, E. (1999). La protección al acecho: las consecuencias del
abandono de las reglas de interpretación constitucional en el ámbito del
Recurso de Protección”, en Revista de Derecho, Universidad Católica de
Valparaíso, Volumen XX. Chile.
38) Sánchez, A. (1995). Del Procedimiento cautelar y de otras Incidencias.
Editorial paredes Editores. Caracas. Venezuela.
39) Ortiz, R. (1999) Las Medidas cautelares Innominadas. Estudio Analítico y
temático de la Jurisprudencia Nacional. Editorial Paredes Editores. Caracas.
40) Idem. 150.
41) Sánchez, A. (1995). Del Procedimiento cautelar y de otras Incidencias.
Editorial paredes Editores. Caracas. Venezuela.
42) Ortiz, R. (1999) Las Medidas cautelares Innominadas. Estudio Analítico y
temático de la Jurisprudencia Nacional. Editorial Paredes Editores. Caracas.
Venezuela.
43) Márquez, L. (1985) Estudios de Procedimiento Civil. Las Medidas Preventivas
en Materia Mercantil. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, Colección
Estudios Jurídicos N° 26.
44) Palacio (1993). Ob.cit., p. 81.
45) Ortiz, R. (1999) Las Medidas cautelares Innominadas. Estudio Analítico y
temático de la Jurisprudencia Nacional. Editorial Paredes Editores. Caracas.
Venezuela.
46) Colombo (2000).
47) Sánchez (1995). Ob.cit, p. 37.
48) Gomez, G. (2005).Derechos fundamentales y Recurso de Protección.
Ediciones Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Santiago, de
Chile.
49) Marin, J. (2004), Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Doctrina,
jurisprudencia y Derecho comparado. Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
63
50) Peyrano. J (1999). Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas
propuestas. Curso de medidas cautelares. Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos
Aires.
51) Liebman, E. (1980) Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas
Europa. Buenos Aires.
52) Gozaini, O (2004). Derecho Procesal Constitucional. El Debido Proceso.
Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires.
53) Calamandrei, P. (1945). Introducción al Estudio Sistemático de las
Providencias Cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires
Argentina. p. 144.
54) Sánchez (1995). Ob.cit, p. 47.
55) Idem. p. 48.
56) Ortiz, R. (1999) Las Medidas cautelares Innominadas. Estudio Analítico y
temático de la Jurisprudencia Nacional. Editorial Paredes Editores. Caracas.
57) Márquez, L. (1985) Estudios de Procedimiento Civil. Las Medidas Preventivas
en Materia Mercantil. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, Colección
Estudios Jurídicos N° 26.
58) Henriquez La Roche, Ricardo. (1995). Código de Procedimiento Civil, Tomo I
Y II. Editorial Centro de Estudios Jurídicos del Zulia y Editorial Torino.
Maracaibo.
59) Sánchez (1995). Ob.cit, p. 37.
60) Ortiz, R. (1999) Las Medidas cautelares Innominadas. Estudio Analítico y
temático de la Jurisprudencia Nacional. Editorial Paredes Editores. Caracas.
61) Sánchez (1995). Ob.cit, p. 58.
62) Idem. p. 194.
Idem.p. 199.
63) Idem. p. 205.
64) Congreso de la República de Venezuela. Código de Procedimiento Civil.
(1986). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº.
4.209 Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986.
65) Márquez, L. (1985) Estudios de Procedimiento Civil. Las Medidas Preventivas
en Materia Mercantil. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, Colección
Estudios Jurídicos N° 26.
64
66) Congreso de la República de Venezuela. Código de Procedimiento Civil.
(1986). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº.
4.209 Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986.
67) Cipriani, F (2000), En el centenario del reglamento de klein (EL Proceso Civil)
entre libertad y autoridad) . Separata publicada por la Academia de derecho y
de altos estudios judiciales. Palestra Editores. Chile.
68) Palacio (1993). Ob.cit., p. 101.
69) Ortiz, R. (1999) Las Medidas cautelares Innominadas. Estudio Analítico y
temático de la Jurisprudencia Nacional. Editorial Paredes Editores. Caracas.
Venezuela.
70) Congreso de la República de Venezuela. Código de Procedimiento Civil.
(1986). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº.
4.209 Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986.
71) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina (2001).
72) Congreso de la República de Venezuela. Código de Procedimiento Civil.
(1986). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº.
4.209 Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986
73) Sánchez (1996). Ob.cit, p. 237.
74) Congreso de la República de Venezuela. Código de Procedimiento Civil.
(1986). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº.
4.209 Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986.
75) Ortiz (1999). Ob. Cit, p.42
76) Congreso de la República de Venezuela. Código de Procedimiento Civil.
(1986). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº.
4.209 Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986.
77) Liebman, E. (1980) Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas
Europa. Buenos Aires.
78) Congreso de la República de Venezuela. Código de Procedimiento Civil.
(1986). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº.
4.209 Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986.
79) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (1999). Publicada en
Gaceta Oficial Nº 36.860. Caracas 30 de diciembre. Venezuela.
80) Congreso de la República de Venezuela. Código de Procedimiento Civil.
(1986). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº.
4.209 Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986.
65
81) Ortiz R. (1999). Ob.cit, p. 53.
82) Idem. p. 65
83) Congreso de la República de Venezuela. Código de Procedimiento Civil.
(1986). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº.
4.209 Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986.
84) Congreso de la República de Venezuela. Código de Procedimiento Civil.
(1986). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº.
4.209 Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986.
85) Benabentos,
O.
(2000). Teoría
General
Unitaria
del
Derecho
Procesal. Editorial Juris. Rosario. Argentina.
86) Ortiz (1999). Ob.cit, p. 11.
87) Gomez, G. (2005).Derechos fundamentales y Recurso de Protección.
Ediciones Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Santiago, de
Chile.
88) Márquez, L. (1985) Estudios de Procedimiento Civil. Las Medidas Preventivas
en Materia Mercantil. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, Colección
Estudios Jurídicos N° 26.
89) Perez (1989).
90) Congreso de la República de Venezuela. Código de Procedimiento Civil.
(1986). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº.
4.209 Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986.
91) Idem.
92) Sánchez (1995). Ob.cit, p. 331
93) Congreso de la República de Venezuela. Código de Procedimiento Civil.
(1986). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº.
4.209 Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986.
94) Idem.
95) Márquez, L. (1985) Estudios de Procedimiento Civil. Las Medidas Preventivas
en Materia Mercantil. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, Colección
Estudios Jurídicos N° 26.
96) Vecina, J. (1993). Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal
Constitucional, Madrid. España. p. 31
66
INDICE DE FUENTES DOCUMENTALES
Libros
Aranzi, R. (2007). Medidas Cautelares. Editorial Astrea. Madrid. España.
Benabentos, O. (2000). Teoría General Unitaria del Derecho Procesal. Editorial
Juris. Rosario. Argentina.
Cabanellas, G. (2000). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos
Aires, Argentina: Ediciones Heliasta S.R.L. Tomo III, VI, VIII.
Calamandrei, P. (1945). Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias
Cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires Argentina.
Calderón, M. (2003). Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Proceso
Civil. Editorial Civitas. Madrid. España.
Calvosa, C. (1963).
Torno. Torno. Italia.
La Tutela Cautelar. Editorial Profilo Sistemático. Editorial
Carnelutti (1944). Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Editorial
Uthea. Roma. Italia.
Cea, J. (1999). El sistema constitucional de Chile. Síntesis crítica, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile. Valdivia.
Cipriani, F. (2000). En el centenario del reglamento de klein (EL Proceso Civil)
entre libertad y autoridad). Separata publicada por la Academia de derecho y de
altos estudios judiciales. Palestra Editores. Chile.
Chiovenda, G. (1995). Curso de Derecho Procesal Civil. México DF. México.
Fábrega, J. (1997). Medias Cautelares. Ediciones Ibáñez. Panamá.
Finol, T. y Nava, H. (1996). Procesos y Productos en la Investigación
Documental. Editado Universidad del Zulia. Facultad Experimental de Ciencias.
Zulia – Venezuela. Investigación Documental. Preparación y Presentación de
Trabajos Escritos. Universidad del Zulia, Maracaibo.
Font, E. (2001) “Las medidas cautelares como manifestación de la justicia
preventiva, en El sistema de las medidas cautelares, IX reunión de profesores
de derecho procesal de las universidades españolas”. Ediciones Universidad de
Navarra, Pamplona-España.
García, E. (1991). Nuevas Medidas Cautelares Positivas. Auto de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vascode 14 de
octubre. País Vasco.
67
González, J (2005). Las medidas cautelares en el proceso civil chileno.
Doctrina, jurisprudencia y Derecho comparado. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago.
González-Cuellar-Serrano, N. (1994). Apelación y Casación en el proceso Civil.
Editorial Juricentro. San José. Costa Rica.
Gomez, G. (2005). Derechos fundamentales y Recurso de Protección. Ediciones
Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Santiago, de Chile.
Gozaini, O. (2004). Derecho Procesal Constitucional. El Debido Proceso. Editorial
Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires.
Guzmán, A. (2006). Código Civil Chileno. Editorial Aranzadi. Santiago de Chile.
Jinesta, E. (1996). La Tutela cautelar Atípica en los Procesos Contenciosos
Administrativos. Ediciones Colegio de Abogados de Costa Rica. San José de
Costa Rica.
Lagomarsino, C. y Salerno, M. (2006). Código Civil Argentino. Editorial Heliasta.
Buenos Aires.
Liebman, E. (1980) Manual de Derecho Procesal Civil.
Europa. Buenos Aires.
Ediciones Jurídicas
Márquez, L. (1985) Estudios de Procedimiento Civil. Las Medidas Preventivas
en Materia Mercantil. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, Colección Estudios
Jurídicos N° 26.
Marin, J. (2004). Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Doctrina,
jurisprudencia y Derecho comparado. Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
Nava, H. (2002). La Investigación Jurídica. Editado por la Universidad del Zulia.
Maracaibo. Venezuela.
Ortiz, R. El poder cautelar general y las medidas innominadas. Caracas. 1997.
Ortiz, R. (1999) Las Medidas cautelares Innominadas. Estudio Analítico y
temático de la Jurisprudencia Nacional. Editorial Paredes Editores. Caracas.
Palacio, L. (1993). Manual de Derecho Procesal Civil. Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires.
Peyrano, J. (1999). Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas
propuestas. Curso de medidas cautelares. Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires.
Sánchez, A. (1995). Del Procedimiento cautelar y de otras Incidencias. Editorial
Paredes Editores. Caracas.
Sierra, R. (2002). Técnicas de investigación en Ciencias Sociales. Caracas,
Venezuela: Editorial Panapo.
68
Ulloa, A. (1999). Breves Notas Sobre Hermenéutica Jurídica. México, DF, México:
Ediciones Porrúa.
Vecina, J. (1993). Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal
Constitucional. Madrid. España.
Yagua, Autrey. (2004). Aplicación de las medidas cautelares innominadas en el
juicio por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Trabajo de
Grado (MSc. en Derecho del Trabajo). Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín,
Decanato de Investigación y Postgrado, Maestría en Derecho del Trabajo,
Maracaibo.
Leyes
Asamblea Nacional Constituyente “Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela”. (2000). Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial Nº. 5453. Extraordinaria.
24 de marzo de 2000.
Congreso de la República de Venezuela. Código Civil Venezolano. (1982).
Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº. 2990
Extraordinaria. 06 de julio de 1982.
Congreso de la República de Venezuela. Código de Procedimiento Civil. (1986).
Caracas. Venezuela. Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº. 4.209
Extraordinaria. 18 de septiembre de 1986.
Información en línea
http://www.paginaschile.cl/biblioteca_juridica/codigo_civil/codigo_civil_de_chile.htm
http://www.jusneuquen.gov.ar/share/legislacion/leyes/codigos_nacionales/CC_aindic
e.htm?dir=leyes/leyes_nacionales
http://www.cejamericas.org/doc/legislacion/codigos/cl-cod-proc-civil2.pdf
Jurisprudencias
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha de fecha (07) de diciembre de
1994 con ponencia de la Dra. Hildegard Rondón de Sansó, en el juicio de Marítima
Andina Masa contra la CAVN.
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha veintiséis (26) del mes de mayo
de 1998.
69
ANEXOS
70
ANEXO Nº. 1
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
Conforme Ley 17.454 (t.o. según Decreto 1042/81)
Boletín Oficial: 27-8-1981
CAPITULO III
MEDIDAS CAUTELARES
SECCION PRIMERA
Normas generales
Artículo 195: OPORTUNIDAD Y PRESUPUESTO.-Las providencias cautelares
podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la
ley resultare que ésta debe entablarse previamente. El escrito deberá expresar el
derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en
que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a
la medida requerida.
Artículo 196: MEDIDA DECRETADA POR JUEZ INCOMPETENTE.- Los jueces
deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la
causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez
incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las
prescripciones de este capítulo, pero no prorrogará su competencia. El juez que
decretó la medida, inmediatamente después de requerido remitirá las actuaciones al
que sea competente.
Artículo 197: TRAMITES PREVIOS.- La información sumaria para obtener medidas
precautorias podrá ofrecerse acompañando con el escrito en que se solicitaren el
interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustada a los artículos 440,
primera parte, 441 y 443, y firmada por ellos. Los testigos deberán ratificarse en el
acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia. Si no se hubiese
adoptado el procedimiento que autoriza el primer párrafo de este artículo, las
declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas al
secretario. Las actuaciones permanecerán reservadas hasta tanto se ejecuten las
medidas. Tramitarán por expediente separado, al cual se agregarán, en su caso, las
copias de las pertinentes actuaciones del principal.
Artículo 198: CUMPLIMIENTO Y RECURSOS.- Las medidas precautorias se
decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por
el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento. Si el afectado no
hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se le
notificarán personalmente o por cédula dentro de los TRES (3) días. Quien hubiese
obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora. La
providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de
reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa. El recurso de
apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo.
71
Artículo 199: CONTRACAUTELA.- La medida precautoria sólo podrá decretarse
bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por
todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos
previstos en el primer párrafo del artículo 208. En los casos de los artículos 210,
incisos 2 y 3, 212, incisos 2 y 3, la caución juratoria se entenderá prestada en el
pedido de medida cautelar. El juez graduará la calidad y monto de la caución de
acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del
caso. Podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de personas de
acreditada responsabilidad económica.
Artículo 200: EXENCION DE LA CONTRA CAUTELA.- No se exigirá caución si
quien obtuvo la medida:
1 Fuere la Nación, una provincia, una de sus reparticiones, una municipalidad o
persona que justifique ser reconocidamente abonada.
2 Actuare con beneficio de litigar sin gastos.
Artículo 201: MEJORA DE LA CONTRA CAUTELA.-En cualquier estado del
proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podrá
pedir que se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente. El juez
resolverá previo traslado a la otra parte. La resolución quedará notificada por
ministerio de la ley.
Artículo 202: CARACTER PROVISIONAL.- Las medidas cautelares subsistirán
mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en
que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento.
Artículo 203: MODIFICACION.- El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o
sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple
adecuadamente la función de garantía a que está destinada. El deudor podrá
requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos
perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor.
Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción
del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La
resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de CINCO (5) días,
que el juez podrá abreviar según las circunstancias.
Artículo 204: FACULTADES DEL JUEZ.- El juez, para evitar perjuicios o
gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida
precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del
derecho que se intentare proteger.
Artículo 205: PELIGRO DE PERDIDA O DESVALORIZACION.- Si hubiere peligro
de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere
gravosa o difícil, a pedido de parte y previo traslado a la otra por un plazo breve que
fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más
conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas.
Artículo 206: ESTABLECIMIENTOS INDUSTRIALES O COMERCIALES.- Cuando
la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas,
pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren
72
para su funcionamiento, el juez podrá autorizar la realización de los actos necesarios
para no comprometer el proceso de fabricación o comercialización.
Artículo 207: CADUCIDAD.- Se producirá la caducidad de pleno derecho de las
medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso,
si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los
DIEZ (10) días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido
recurso. Las costas y los daños y perjuicios causados serán a cargo de quien
hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma
causa y como previa a la promoción del proceso; una vez iniciado éste, podrá ser
nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia. Las
inhibiciones y embargos se extinguirán a los CINCO (5) años de la fecha de su
anotación en el Registro que corresponda, salvo que a petición de parte se
reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el
proceso.
Artículo 208: RESPONSABILIDAD.- Salvo en el caso de los artículos 209, inciso 1,
y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que
demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para
obtenerla, la resolución la condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte la
hubiere solicitado. La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los
incidentes o por juicio sumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno
u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre este punto será
irrecurrible.
SECCION SEGUNDA. Embargo preventivo
Artículo 209: PROCEDENCIA.- Podrá pedir embargo preventivo el acreedor de
deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna de las condiciones
siguientes:
1 Que el deudor no tenga domicilio en la República.
2 Que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado
atribuído al deudor, abonada la firma por información sumaria de DOS (2) testigos.
3 Que fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la
misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse además
sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que éste
ofreciese cumplirlo, o que su obligación fuese a plazo.
4 Que la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma por
el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en
que éstos puedan servir de prueba, o surja de la certificación realizada por contador
público nacional en el supuesto de factura conformada.
5 Que aún estando la deuda sujeta a condición o plazo, se acredite sumariamente
que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la
garantía, o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha
disminuído apreciablemente la solvencia del deudor, después de contraída la
obligación.
73
Artículo 210: OTROS CASOS.- Podrán igualmente pedir el embargo preventivo:
1 El coheredero, el condómino o el socio, sobre los bienes de la herencia, del
condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro
de la demora.
2 El propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos, haya o no
contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los privilegios que le
reconoce la Ley. Deberá acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato
de locación, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones
necesarias.
3 La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o
inmuebles, siempre que el crédito se justificare en la forma establecida en el artículo
209, inciso 2.
4 La persona que haya de demandar por acción reivindicatoria, petición de herencia,
nulidad de testamento o simulación, respecto de la cosa demandada, mientras dure
el juicio, y siempre que se presentaren documentos que hagan verosímil la
pretensión deducida.
Artículo 211: DEMANDA POR ESCRITURACION.-Cuando se demandare el
cumplimiento de un contrato de compraventa, si el derecho fuese verosímil el
adquirente podrá solicitar el embargo del bien objeto de aquél.
Artículo 212: SITUACIONES DERIVADAS DEL PROCESO.- Además de los
supuestos contemplados en los artículos anteriores, durante el proceso podrá
decretarse el embargo preventivo:
1 En el caso del artículo 63.
2 Siempre que por confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia del
absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del artículo 356, inciso 1,
resultare verosímil el derecho alegado.
3 Si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere
recurrida.
Artículo 213: FORMA DE LA TRABA.- En los casos en que deba efectuarse el
embargo, se trabará en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Se limitará a los
bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas. Mientras no se
dispusiere el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá
continuar en el uso normal de la cosa.
Artículo 214: MANDAMIENTO.- En el mandamiento se incluirá siempre la
autorización para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio
de la fuerza pública y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia, y se dejará
constancia de la habilitación de día y hora y del lugar. Contendrá, asimismo, la
prevención de que el embargado deberá abstenerse de cualquier acto respecto de
los bienes objeto de la medida, que pudiere causar la disminución de la garantía del
crédito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren.
74
Artículo 215: SUSPENSION.- Los funcionarios encargados de la ejecución del
embargo sólo podrán suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en
el mandamiento.
Artículo 216: DEPOSITO.- Si los bienes embargados fuesen muebles, serán
depositados a la orden judicial; pero si se tratase de los de la casa en que vive el
embargado y fuesen susceptibles de embargo, aquél será constituído en depositario
de ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no fuese posible.
Artículo 217: OBLIGACION DEL DEPOSITARIO.- El depositario de objetos
embargados a la orden judicial deberá presentarlos dentro del día siguientes al de la
intimación judicial. No podrá eludir la entrega invocando el derecho de retención. Si
no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente,
pudiendo asimismo ordenar la detención del depositario hasta el momento en que
dicho tribunal comenzare a actuar.
Artículo 218: PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE.- El acreedor que ha
obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados,
tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia
a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores
afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que
hayan obtenido embargos anteriores.
Artículo 219: BIENES INEMBARGABLES.- No se trabará nunca embargo:
1 En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su
indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio
que ejerza.
2 Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta,
construcción o suministro de materiales.
3 En los demás bienes exceptuados de embargo por ley. Ningún otro bien quedará
exceptuado.
Artículo 220: LEVANTAMIENTO DE OFICIO Y EN TODO TIEMPO.- El embargo
indebidamente trabado sobre alguno de los bienes enumerados en el artículo
anterior podrá ser levantado, de oficio o a pedido del deudor o de su cónyuge o
hijos, aunque la resolución que lo decretó se hallare consentida.
SECCION TERCERA. SECUESTRO
Artículo 221: PROCEDENCIA.- Procederá el secuestro de los bienes muebles o
semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por el derecho
invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan
verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con
igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación
de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. El juez designará
depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga; fijará su
remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable.
SECCION CUARTA. Intervención Judicial
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Artículo 222: AMBITO.- Además de las medidas cautelares de intervención o
administración judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas
al régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en los
artículos siguientes.
Artículo 223: INTERVENTOR RECAUDADOR.- A pedido de acreedor y a falta de
otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podrá designarse
a UN (1) interventor recaudador, si aquélla debiere recaer sobre bienes productores
de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte
embargada, sin ingerencia alguna en la administración. El juez determinará el monto
de la recaudación, que no podrá exceder del CINCUENTA POR CIENTO (50 %) de
las entradas brutas; su importe deberá ser depositado a la orden del juzgado dentro
del plazo que éste determine.
Artículo 224: INTERVENTOR INFORMANTE.- De oficio o a petición de parte, el
juez podrá designar UN (1) interventor informante para que dé noticia acerca del
estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la
periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe.
Artículo 225: DISPOSICIONES COMUNES A TODA CLASE DE INTERVENCION.Cualquiera sea la fuente legal de la intervención judicial y en cuanto fuere
compatible con la respectiva regulación:
1 El juez apreciará su procedencia con criterio restrictivo; la resolución será dictada
en la forma prescripta en el artículo 161.
2 La designación recaerá en persona que posea los conocimientos necesarios para
desempeñarse atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que
intervendrá; será, en su caso, persona ajena a la sociedad o asociación intervenida.
3 La providencia que designe al interventor determinará la misión que debe cumplir y
el plazo de duración, que sólo podrá prorrogarse por resolución fundada.
4 La contracautela se fijará teniendo en consideración la clase de intervención, los
perjuicios que pudiere irrogar y las costas.
5 Los gastos extraordinarios serán autorizados por el juez previo traslado a las
partes, salvo cuando la demora pudiere ocasionar perjuicios; en este caso, el
interventor deberá informar al juzgado dentro de tercero día de realizados. El
nombramiento de auxiliares requiere siempre autorización previa del juzgado.
Artículo 226: DEBERES DEL INTERVENTOR. REMOCION.- El interventor debe:
1 Desempeñar personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta el
juez.
2 Presentar los informes periódicos que disponga el juzgado y UNO (1) final, al
concluir su cometido.
3 Evitar la adopción de medidas que no sean estrictamente necesarias para el
cumplimiento de su función o que comprometan su imparcialidad respecto de las
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partes interesadas o puedan producirles daño o menoscabo. El interventor que no
cumpliere eficazmente su cometido podrá ser removido de oficio; si mediare pedido
de parte, se dará traslado a las demás y al interventor.
Artículo 227: HONORARIOS.- El interventor sólo percibirá los honorarios a que
tuviere derecho, una vez aprobado judicialmente el informe final de su gestión. Si su
actuación debiera prolongarse durante un plazo que a criterio del juez justificara el
pago de anticipos, previo traslado a las partes, se fijarán éstos en adecuada
proporción al eventual importe total de sus honorarios. Para la regulación del
honorario definitivo se atenderá a la naturaleza y modalidades de la intervención, al
monto de las utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la gestión, a la
responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuación y a las demás
circunstancias del caso. Carece de derecho a cobrar honorarios el interventor
removido del cargo por ejercicio abusivo; si la remoción se debiere a negligencia,
aquel derecho a honorarios o la proporción que corresponda será determinada por el
juez. El pacto de honorarios celebrado por el interventor será nulo e importará
ejercicio abusivo del cargo.
SECCION QUINTA. Inhibición general de bienes y anotación de litis
Artículo 228: INHIBICION GENERAL DE BIENES.-En todos los casos en que
habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes
del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse
contra aquél la inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá
dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere
caución bastante. El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y
domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin
perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes. La inhibición sólo surtirá
efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se
hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación
general. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad.
Artículo 229: ANOTACION DE LITIS.- Procederá la anotación de litis cuando se
dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de
una inscripción en el Registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando
la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación
del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia
haya sido cumplida.
SECCION SEXTA. Prohibición de innovar. Prohibición de contratar
Artículo 230: PROHIBICION DE INNOVAR.- Podrá decretarse la prohibición de
innovar en toda clase de juicio siempre que:
1 El derecho fuere verosímil.
2 Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de
hecho o de derecho, la modificación pudiera influír en la sentencia o convirtiera su
ejecución en ineficaz o imposible.
3 La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.
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Artículo 231: PROHIBICION DE CONTRATAR.-Cuando por ley o contrato o para
asegurar, la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la
prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida.
Individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los
registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que
mencione el solicitante. La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere
la demanda dentro del plazo de CINCO (5) días de haber sido dispuesta, y en
cualquier momento en que se demuestre su improcedencia.
SECCION SEPTIMA. Medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias
Artículo 232: MEDIDAS CAUTELARES GENERICAS.- Fuera de los casos
previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que
durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere
sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que,
según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia.
Artículo 233: NORMAS SUBSIDIARIAS.- Lo dispuesto en este capítulo respecto
del embargo preventivo es aplicable al embargo ejecutivo, al ejecutorio, y a las
demás medidas cautelares, en lo pertinente.
SECCION OCTAVA. Protección de personas
Artículo 234: PROCEDENCIA.- Podrá decretarse la guarda:
1 De mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio, entrar en comunidad
religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores.
2 De menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores
o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilícitos o deshonestos o expuestos a
graves riesgos físicos o morales.
3 De menores o incapaces abandonados o sin representantes legales o cuando
éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones.
4 De los incapaces que estén en pleito con sus representantes legales, en el que se
controvierta la patria potestad, tutela o cúratela, o sus efectos.
Artículo 235: JUEZ COMPETENTE.- La guarda será decretada por el juez del
domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervención del asesor de
menores e incapaces. Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se
resolverá provisionalmente sin más trámite.
Artículo 236: PROCEDIMIENTO.- En los casos previstos en el artículo 234, incisos
2, 3, y 4, la petición podrá ser deducida por cualquier persona, y formulada
verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrará acta
con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que corresponda.
Artículo 237: MEDIDAS COMPLEMENTARIAS.- Al disponer la medida, el juez
ordenará que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las
ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Ordenará, asimismo, que se le provea
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de alimentos por el plazo de TREINTA (30) días, a cuyo vencimiento quedarán sin
efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma será fijada
prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro trámite.
79
ANENO Nº. 2
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CHILENO
Título V
DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
Art. 290 (280). Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en
cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o
más de las siguientes medidas:
1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2 El nombramiento de uno o más interventores;
3 La retención de bienes determinados; y
4 La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Art. 291 (281). Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del
Código Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la
persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.
Art. 292 (282). Son aplicables al secuestro las disposiciones que el párrafo 2 del
Título I del Libro III establece respecto del depositario de los bienes embargados.
Art. 293 (283). Hay lugar al nombramiento de interventor:
1 En el caso del inciso 2 del artículo 902 del Código Civil;
2 En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de
temor que el citado inciso expresa;
3 En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra;
4 Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre
que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y
5 En los demás casos expresamente señalados por las leyes.
Art. 294 (284). Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de
las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el
desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del
demandado.
Estará, además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de
toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes, y podrá
en este caso decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un
establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin
perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario
adoptar.
Art. 295 (285). La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del
mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que
son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo
racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos
determinados por la ley.
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Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento
de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para
la seguridad de dichos valores.
Art. 296 (286). La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con
relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía
para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el
número 4 del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete
prohibición respecto de ellos.
Art. 297 (287). Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el
registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto
de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros
que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en
todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Art. 298 (288). Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes
necesarios para responder a los resultados del juicio, y para decretarlas deberá el
demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción
grave del derecho que se reclama. Podrá también el tribunal, cuando lo estime
necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir
caución al actor para responder de los perjuicios que se originen.
Art. 299 (289). En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las
medidas precautorias de que trata este Título, aun cuando falten los comprobantes
requeridos, por un término que no exceda de diez días, mientras se presentan
dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que
resulten. Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se
renuevan en conformidad al artículo 280.
Art. 300 (290). Estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes.
Art. 301 (291). Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En
consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha
procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.
Art. 302 (292). El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se
tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.
Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la
persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal así lo ordene.
Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las
diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados.
La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal
así lo ordena.