aque - Asech

Con el apoyo de:
manual de defensa del
emprendedor
Dirección General
Marcial González B.
Edición
Daniela Elster R.
Carlos Rivera A.
Diseño y diagramación
Abanico Estudio ®
www.abanico.co
Imprenta
Lahosa S.A.
Primera edición
Marzo, 2015.
Impreso en Chile
ÍNDICE
6 32
Prólogo co-fundador defem
6_ética y Buenas Prácticas en los Negocios
7 42
Palabras ministro de economía
8
Palabras gerente de emprendimiento de corfo
9
Palabras Presidente de Asech
10
1_Ecosistemas de emprendimiento
12
2_analogía explicativa
16
3_BRECHAS DEL ECOSISTEMA
18
4_MAPA DE LAS PRINCIPALES ASIMETRÍAS DE MERCADO
20
5_MATRIZ DE DEFENSA Y PROCEDIMIENTOS
7_INSTRUMENTOS E INFORMACIÓN RELEVANTE
PARA MITIGAR LOS EFECTOS DE LAS ASIMETRÍAS
50
8_LA PROPIEDAD INTELECTUAL
63
9_documentos descargables
73
10_PostulaciÓn de casos
75
11_Casos
84
Agradecimientos
I
> PRÓLOGO
¿Por qué proteger al emprendedor? Esta pregunta fue la base del proyecto de defensoría del emprendedor, junto al anhelo de crear un Chile más justo. Al emprendimiento hay que fomentarlo y darle espacios
protegidos de crecimiento hasta que esté maduro y posea la suficiente
fortaleza para mantenerse por sí mismo. Esta premisa permite pensar
en el recambio de empresas del mañana, una economía con proyección
de largo plazo y la apertura constante de oportunidades. Desde esta
mirada, surge una responsabilidad social y legal hacia las normas de
convivencia entre la gran empresa, el estado y la pequeña empresa incipiente con características emprendedoras.
Son variados los factores que potencian el desarrollo sustentable del
país. Entre ellos, el respeto por la libre competencia genera un escenario
propicio para la coexistencia entre el actor consolidado en el mercado
y el que está ingresando, o incluso, el que mira con atención cómo podría entrar al mundo emprendedor. Asimismo, la libertad y equidad son
valores fundamentales en el ecosistema, porque permiten la sustentabilidad del mismo y proyectan el crecimiento futuro.
Existen asimetrías en el mercado que son naturales y que el emprendedor debe conocer para que, de una manera preventiva, pueda convivir con ellas. Las principales desigualdades que hemos detectado son
4: Poder, Información, Financiera y Legal. Con la creación del DEFEM
no pretendemos eliminarlas, sino evitar que se transformen en malas
prácticas conducentes a la vulneración de derechos. Es vital generar un
modelo que permita dar respuesta a las irregularidades que le impiden a
los emprendedores competir y crear valor.
El desarrollo económico del país debe ir de la mano de la libertad para
emprender, conjugando la eficiencia económica con los valores. Es necesario instalar un cambio cultural en nuestro país que conduzca a la
enseñanza de la ética como pilar fundamental a la hora de hacer negocios. Y es urgente, dados los acontecimientos que han ocurrido en el
último tiempo. La gestión activa de la ética en las organizaciones tiene
que ser multinivel, dándole la relevancia que se merece, escribiendo códigos morales prácticos y con ejemplos claros para las distintas líneas
ejecutivas y directivas.
Para conseguir una relación más armónica dentro del ecosistema,
la educación hacia el emprendedor es trascendental. Le siguen de la
mano el fomentar la ética entre competidores, impulsar nuevas y mejores políticas públicas, potenciar el juego justo y velar para que el que
quiera emprender tenga, realmente, la libertad para hacerlo.
En el DEFEM queremos ver una figura neutra, sin intereses particulares,
que acoja a todo aquel emprendedor que lo necesite, que vea vulnerados sus derechos o simplemente precise una orientación para continuar
desarrollando su iniciativa. El apoyo que entregue será mediante negociaciones, gestiones legales, éticas o mediáticas, de acuerdo a lo que
requiera cada caso.
Te invitamos a que leas el manual, te informes, y puedas crear mecanismos de defensa preventivos que fortalezcan tu emprendimiento.
Nosotros creemos en el valor y los derechos del emprendedor, para que
se desarrolle en igualdad de oportunidades y se defienda la LIBERTAD
PARA EMPRENDER.
Marcial González B.
Director y Co-fundador del DEFEM
palabras director defem
6
I
> Una cancha pareja para poder
competir de manera justa
Una de las razones que explica las restricciones de nuestra economía para
conseguir niveles de crecimiento más elevados es la dificultad que tienen
las empresas de menor tamaño para desarrollarse y escalar. Las pymes
en Chile muestran grandes brechas de productividad respecto de las economías líderes, y sus diferencias respecto de las grandes empresas son
mayores incluso que en otros países de la región.
Muchas de estas restricciones se explican por problemas en la gestión y
el acceso y condiciones del financiamiento. Son estas carencias las que
hemos decidido enfrentar con una serie de instrumentos de la Agenda
de Productividad, Innovación y Crecimiento, entre los cuales destacan: la
creación de 50 centros de desarrollo de negocios y de los centros PymeExporta en todo el país y el plan para potenciar las exportaciones de las
Pyme, que pusimos en marcha en septiembre de 2014; la capitalización
de BancoEstado y el Fogape, que permitirá mejorar el acceso de los pequeños empresarios al capital de trabajo, y el impulso a nuevos instrumentos de financiamiento emergente, como microcrédito, crowdfunding,
confirming y capital de riesgo, entre otros.
En la misma línea, se han ampliado los recursos para innovación y emprendimiento a través de los diferentes instrumentos de Corfo y Sercotec,
y se está trabajando aceleradamente en la simplificación de los trámites,
lo que debería concretarse durante 2015 a través de dos iniciativas: la
plataforma Escritorio Empresa, que integrará progresivamente en un solo
lugar la información, trámites y servicios del Estado dirigidos a las pymes,
y una plataforma tecnológica –acompañada de un proyecto de ley– que
moderniza la administración y el acceso al sistema registral y notarial.
Sin embargo, reconocemos la existencia de otros factores que lastran el
crecimiento de las pyme y que tienen relación con fallas de mercado o
problemas regulatorios, tales como la concentración del poder de mercado, la presencia de barreras a la entrada de nuevos competidores, y prácticas que facilitan acuerdos de colusión o de exclusión de algunos actores.
Estas prácticas anticompetitivas no solo perjudican a los consumidores,
sino que restringen la capacidad de las pymes de desarrollar sus negocios.
Si bien el sistema actual ha demostrado que es útil para detectar y sancionar los casos que vulneran la libre competencia e infringen las reglas
de buen funcionamiento de los mercados, hay muchos pequeños empresarios que no logran sortear las barreras a la competencia. Para ellos, la
justicia llega demasiado tarde.
Necesitamos construir un sistema que no solamente sancione estas conductas cuando han ocurrido, sino que permita prevenirlas, detectándolas
de manera oportuna y estableciendo sanciones que disuadan realmente
a quienes pretendan cometer un ilícito. A eso apunta el proyecto de ley de
fortalecimiento de la libre competencia, que enviaremos próximamente
al Congreso y que busca establecer igualdad de condiciones para que los
emprendedores puedan competir con mejores herramientas para ofrecer
mejores bienes y servicios. Una cancha pareja para empresas –grandes y
pequeñas– y consumidores permitirá que los mercados funcionen de manera correcta, para que los emprendedores puedan desplegar su talento.
Luis Felipe Céspedes Cifuentes
Ministro de Economía, Fomento y Turismo
palabras ministerio de economía
7
I
> EMPRENDER CON IGUALDAD
DE CONDICIONES
En los últimos 10 años hemos sido pioneros en Latinoamérica en crear una
red de incubación, diversos tipos de financiamiento, apoyos para el trabajo
en emprendimiento corporativo, líderes en redes de ángeles, y un programa
de apoyo a emprendedores de nivel global que vienen a Chile a emprender.
Lo anterior no sólo ha logrado la creación de más de 200 empresas dinámicas, que han levantado capital conjunto en el mundo por unos USD$ 200
millones en inversión y generado muchos empleos, sino que también ha destacado a Chile dentro de los países de la innovación, apareciendo consistentemente dentro del top 20 mundial en emprender, en dar oportunidad y un
ecosistema para hacerlo.
¿Será suficiente? ¿Cómo igualamos las condiciones para que los emprendedores tengan las mismas oportunidades? Sí, en este gobierno hemos decidido dar pasos relevantes en democratizar las oportunidades, y en reconocer que la economía es una actividad para ser trabajada desde los acuerdos
y la innovación, por esto hemos aumentado los instrumentos para ayudar a
los emprendedores.
También crearemos amplias redes de mentores para que todo emprendedor sea apoyado por expertos, tendremos desafíos globales desde Chile y un
cuidado e instrumentos especiales para tecnología. Además, abriremos oficinas Start-Up Chile regionales, llevando emprendedores globales a trabajar
con nuestras regiones, y junto a eso, daremos una salida financiera definitiva a nuestra innovación: en 2015 pensamos lanzar los Fondos de Inversión
Temprana para Emprendimientos Dinámicos, los que podrán ayudar a todos
los emprendedores que comienzan a concretar sus ideas para convertirlas
en sueños productivos.
continente; pero además tiene el efecto de acelerar la llegada y expansión de
las tecnologías en nuestro país, impactando poderosamente la productividad de nuestros principales sectores, mejorando nuestras políticas públicas,
y creando asociaciones virtuosas de creación de valor para todo el país.
Por primera vez, se crearán Fondos de Capital Semilla para generar soluciones sociales, dando oportunidad a cientos de jóvenes que deciden dedicar
su vida y talento a este espacio intermedio entre lo público y lo privado para
hacerlo en excelentes condiciones, así mejoraremos temas relevantes como
la discriminación de cualquier tipo, educación, salud, seguridad, entre otros.
También vamos a invertir en que nuestra estructura económica mejore por
inclusión, que es fuente de innovación sustantiva, habilitar con emprendimiento e innovación el acceso a la mujer a segmentos sociales y territorios
que pueden ser importantes puntales de progreso para el país.
Pero no es todo. Este 2015 comenzaremos a configurar un ecosistema mucho más maduro, en que crecientemente jóvenes deciden dedicar su vida a
emprender e innovar, en que regiones, ciudades y universidades establecen
políticas complejas de apoyo a la innovación y el emprendimiento, y donde
se nos abre un país que ha decidido democratizar las oportunidades y creer
firmemente en la creatividad.
Sin dudas, Chile gana al apoyar el emprendimiento, la tecnología y la innovación. El país no sólo genera nuevas fuentes de empleos de mayor calidad,
sino que también una dinámica de soluciones, flujos de personas más creativas que dinamizan todo el mercado laboral y apoyan el desafío de avanzar
en productividad y competitividad.
Hemos decidido crear estos Fondos que esperamos inviertan en más de 50
proyectos por año, lo que nos proyecta como un líder en innovación en el
palabras gerente emprendimiento corfo
8
I
> Porque creemos en la
libertad de emprender
En ASECH creemos en la libertad de emprender. Para ello, es esencial
contar con un ecosistema apropiado y fértil que permita a las personas
arriesgarse, dar el gran paso, y materializar sus sueños de la mejor forma.
Como la principal Asociación de Emprendedores de Latinoamérica, tenemos la difícil misión de establecer relaciones integradoras entre emprendedores y los actores del ecosistema, como por ejemplo el Estado,
el Parlamento, las empresas y la sociedad civil. Así, trabajando unidos,
podremos generar una conciencia social basada en la ética, donde el
respeto por el otro adquiera una relevancia tan importante como la propia libertad.
Emprendedores y Pymes somos el motor de la economía, y generamos
cerca del 75% de los puestos de trabajo de Chile. Por ello, estamos convencidos que el emprendimiento es la principal herramienta para generar movilidad social y disminuir la desigualdad que nos golpea.
Desde nuestra creación, en octubre de 2011, hemos sido protagonista
de las principales políticas públicas pro emprendimiento, traspasando
las fronteras del color político y del gobierno de turno. Este trabajo serio
y responsable nos ha permitido materializar muchos sueños innovadores, así como también apoyar miles de negocios.
Es en ese contexto, anunciamos orgullosos el nacimiento de la primera Unidad de Defensa del Emprendedor de Latinoamérica, llamada
DEFEM. Esta instancia busca promover y defender el emprendimiento
para que todas las personas puedan emprender en igualdad de condiciones, nivelando una cancha que en ocasiones resulta dispareja para
aquellos que recién comienzan.
Todo emprendimiento es una idea nueva, por tanto, automáticamente
queda en desventaja respecto del ecosistema en que se desenvolverá.
Por ello, en ASECH buscamos educar a la sociedad y también establecer
parámetros desde los cuales actuar para promover el respeto por el otro.
En ese sentido, el DEFEM trabaja en una línea de Defensa Preventiva, que se basa en la promoción de la ética y la educación de buenas
prácticas hacia todos los actores del mercado, incluyendo al Estado, los
bancos y las grandes empresas.
También desarrolla una línea de Defensa Correctiva con apoyo legal para
emprendedores víctimas de arbitrariedades, en temas como violación
de cláusulas de exclusividad, prácticas monopólicas, incumplimiento de
contratos, plagio y robo de ideas, extorsión por incapacidad de defensa y
plazos de pago desproporcionados.
Como sociedad, no nos basta sólo con apegarnos a la legalidad, debemos ir más allá y aportar al ecosistema empresarial. Estamos llamados
a ser un aporte a la ética en los negocios, donde la empatía y reciprocidad sean los valores que primen, por sobre cualquier interés económico.
Queda mucho por hacer, pero sabemos que hemos avanzado en la línea
correcta. La creación del DEFEM es un gran paso para materializar nuestro sueño de hacer de Chile un país más emprendedor, un país donde se
sienta y se respire la libertad para emprender, tal como lo hace ASECH.
Juan Pablo Swett
Presidente de ASECH
palabras presidente asech
9
I
1
Ecosistemas de
emprendimiento
Se trata de ecosistemas complejos y
bien articulados entre sus partes, donde
la actividad emprendedora tiene mayores
posibilidades y recursos para desarrollarse
que en otros ambientes. Esto, en general, va
unido a una fuerte conciencia ética y objetivos
país que definen la libertad como modelo de sociedad
(junto con el estado de derecho).
Un ecosistema de
emprendimiento fértil o exitoso es
un ambiente en que las relaciones entre
instituciones y personas emprendedoras
(con sus entornos académicos,
sociales, políticos y económicos) son
complementarias e integradas, lo que
permite que sea un ambiente activo y
garantiza un mejor lugar para que nazcan
nuevas empresas.1
En este modelo, se fomenta la libertad
de las personas para elegir y construir su
propio destino, principalmente por medio de
la iniciativa individual. En ese contexto, el
Estado cumple un rol activo, facilitador y
regulador del sistema, generando políticas
públicas para la mitigación de barreras y
asimetrías que se presentan, intentando
favorecer el emprendimiento e innovación en
el medio.
José Manual Restrepo Abondano. Revista Emprende, 18 de agosto, 2013.
1
ecosistemas de emprendimiento
10
I
emprendimiento innovación
actividades pioneras
necesita
Tanto el emprendimiento como la innovación
son actividades pioneras y, por lo tanto, son
“débiles” respecto al resto del ecosistema en el
que se desenvuelven. Por lo mismo se necesita
apoyo, defensa, financiamiento y promoción, para que se desarrollen de manera más
igualitaria con otros actores.
(actividades débiles, respecto al
ecosistema en el que se desenvuelven)
apoyo
defensa
financiamiento promoción
PARA DESARROLLARSE IGUALITARIAMENTE CON LOS DEMÁS ACTORES
A nivel mundial, las naciones han consensuado que el emprendimiento es vital
para el desarrollo y crecimiento de un país, y que no sólo genera desarrollo económico y empleo, sino que también
una sociedad más justa donde hay movilidad
social. La evolución de la economía mundial y
la existencia de una abrumadora desigualdad
y pobreza han hecho patente el desafío de generar mayor movilidad social al interior de las
sociedades.
La mayoría de los países y ciudades que hoy
son polos o focos de desarrollo de innovación
y emprendimiento, son sociedades donde el
modelo de libertades y estado de derecho son
un patrón común. Pero además, en gran parte
de los países desarrollados y en desarrollo, el
emprendimiento y la innovación son políticas
de estado.
Por esa capacidad del emprendedor de ser un
motor de movilidad social, es necesario que el
Estado, a través de la protección de los derechos del emprendedor y de políticas de fomento al emprendimiento, genere espacios
de interacción resguardados e igualitarios.
ecosistemas de emprendimiento
11
I
2. analogia explicativa
“El emprendimiento no
sólo hay que fomentarlo
sino también darle
espacios protegidos”.
Raúl Aldunate, Cofundador DEFEM, 2013
analogia con la siembra
Inicialmente, cualquier emprendedor cuenta
sólo con una idea que ha visualizado, lo que
sea. Y no solamente hablando de formar nuevas empresas de negocios, sino de cualquier
cosa, el emprendedor es quien emprende una
aventura hacia lo desconocido. Normalmente
se enfrenta a una dificultad, un problema personal o colectivo, que lo hace buscar alternativas
de resolución, desde donde surgen ideas que no
ha probado. En general, el sueño último del emprendedor es su libertad o la de otros, su propia
empresa y su vida independiente.
Luego, se embarca en investigar de cualquier
forma esas ideas hasta que diseña una acción,
es decir, un proyecto de empresa, para lo cual
necesita un modelo de lo que va a realizar, del
valor que va a entregar y reclutar asociados
que le sumen fuerzas.
Cada una de estas ideas es una semilla en
gestación preparándose para ser sembrada,
crecer y eventualmente dar algún fruto o
simplemente ayudar al ecosistema, jardín o plaza.
Después viene evaluar los costos que debe
afrontar en su proceso de independencia y un
monitoreo del territorio en el cual va a actuar,
teniendo en mente los resultados que se podrían lograr.
El emprendimiento se concreta cuando se convierte en una empresa u organización igual
que una semilla cuando se transforma en un
árbol, y que cuando da frutos también salen
nuevas semillas.
idea
emprendimiento
I
la semilla
en un jardin natural
Cuando las semillas están listas y maduras para
sembrarse, sólo necesitan agentes externos
para germinar: luz , agua y tierra.
agu
luz
a
tie
rr
a
plantar un arbol
en una plaza
Para plantar un árbol en una plaza, independiente del tipo de semilla, requiere un ambiente
controlado, aparte de las condiciones de
donde se va a plantar. Se le dan condiciones
ideales, recursos suficientes, seguridad y
espacio libre para empezar a crecer hasta que
es un pequeño árbol.
En la plaza, se elige el lugar donde tenga
espacio para crecer, se prepara la tierra para
Es un proceso natural que sale de la fuerza del
emprendedor, de la fe en sus ideas (en muchos
casos excéntricas), y su trabajo, a veces
sacrificando la comodidad y el sueño de su
libertad.
En la naturaleza misma del emprendimiento, al
tratarse de una empresa u organización naciente,
estos agentes están ocupados normalmente por
otras plantas del jardín, que captan la luz del sol y
raíces que toman el agua disponible, pero también
existen otros factores que alteran el desarrollo de la
semilla, como que sea un espacio desierto de tierra
no cultivada o de mala calidad, o simplemente que
las semillas sean comidas por pájaros.
Una semilla necesita condiciones especiales
mínimas para germinar, independiente de
las cualidades y características propias: la
naturaleza del medio condiciona su
capacidad de germinar y de madurar.
que puedan crecer las raíces, se asegura que
tenga regularmente un poco de agua y donde
no hayan impedimentos de luz. Cuando el árbol
es aún muy pequeño, se trasplanta al lugar final
para que crezca.
Sin embargo, en sus etapas iniciales se garantizan otros dos factores claves:
1º Utilizar una estaca de guía para su crecimiento
2º Instalar una barrera a su alrededor para
que nadie interfiera en su espacio. En este punto central, es donde nace la Unidad de Defensa del Emprendedor
defem
analogía explicativa
13
I
que es el defem ?
Al emprendimiento hay que darle espacios
protegidos de crecimiento hasta
que esté maduro y posea la suficiente fortaleza para
mantenerse por sí mismo.
Debe existir una enseñanza hacia el
emprendedor y su ecosistema,
que conlleve una convivencia más armónica, fomentando la ética entre competidores, realizando
propuestas de mejoras legales, incentivando el juego
justo, y garantizando todo lo necesario para que, durante el proceso en que el emprendimiento se transforma en empresa, cuente con un medio que le
garantice espacios comunes y libertad de
desarrollo.
asimetrías
Buscaremos apoyar los casos de
emprendimientos que se han desarrollado a medias o simplemente han sucumbido, no por razones
propias, sino por factores atribuibles
a su ecosistema, como lo son las
fallas de mercado, que se traducen en:
poder
financieras
legales
i información
Entregaremos apoyo
mediante gestiones de
negociación, legales, éticas y
mediáticas, que fortalezcan la posición
del emprendedor en defender sus espacios.
La Unidad de Defensa del Emprendedor (DEFEM) no pretende
eliminar dichas asimetrías, sino que evitar
que se conviertan en abusos. Creemos en el
valor y los derechos del emprendedor, para que
se desarrolle en igualdad de oportunidades y se defienda la
El proyecto cuenta con dos áreas,
LIBERTAD
PARA
EMPRENDER
una en el ámbito preventivo
y otra enfocada a la función correctiva.
analogía explicativa
14
I
Según el estudio de la OCDE (Organización para la Cooperación
y Desarrollo Económicos) “Startup América Latina: Promoviendo
la innovación en la región”, Chile y Brasil son los países
mejor posicionados en cuanto a planes de apoyo
al desarrollo de emprendimientos.2
Estamos muy bien parados y el emprendedor se
encuentra en un país serio para hacer negocios, pero todavía existen cosas que corregir.
que hace el defem ?
Como señalamos anteriormente, el emprendimiento no sólo hay que fomentarlo sino también
darle espacios protegidos de crecimiento hasta
que es un árbol, está maduro y ya tiene suficiente fuerza para mantenerse por sí mismo.
velamos por la libertad
¿Cómo lo hacemos?
Por un lado, enseñamos al emprendedor y al
ecosistema cómo convivir mejor, mediante la
recolección y transferencia de buenas prácticas, fomentando la ética hacia los emprendimientos, realizando propuestas legales,
incentivando el juego justo y todo lo necesario
para que, durante el desarrollo del emprendimiento en que se transforma en empresa u organización, cuente con un medio que le otorgue
espacios y libertad de desarrollo.
Entregamos apoyo técnico y legal para el
emprendedor que ha visto vulnerados sus
derechos al momento de emprender.
A TRÁVES DE:
defensa activa EDUCATIVO
Apoyo legal y en negociación
Capacitaciones y manual
de buenas prácticas.
Estudio Startup América Latina: Promoviendo la innovación en la región.
Propiedad de la OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económicos), 2013.
2
I
3.
BRECHAS DEL
ECOSISTEMA
Una encuesta realizada a más de 570 socios de
la ASECH nos permitió identificar las diferentes
problemáticas que existen dentro del ecosistema emprendedor a nivel nacional. Los siguientes
apartados nos muestran la magnitud e incidencia que tienen éstas en el inicio, desarrollo y
eventual fracaso de un emprendimiento.3
82%
establece que las principales
diferencias entre el
emprendedor y su medio
provienen de las redes y
contactos que tengan.
46%
APRÓX
89%
de los encuestados
prefiere solucionar los
posibles conflictos a
través de negociaciones
gestionadas.
70%
también se la atribuye a la
capacidad financiera.
81%
volvería a emprender
en caso de fracasar en una
primera instancia.
71%
cree que esa diferencia
surge de la información
disponible.
socios encuestados
identifica al sector
financiero como el
de peores prácticas
en contra de los
emprendedores.
87%
de los emprendedores ha
experimentado algún tipo de
abuso durante el desarrollo de
su emprendimiento.
abus
os
57%
incluso los ha sufrido más
de una vez.
Encuesta DEFEM para socios ASECH, 570 personas aprox. Sobre
Buenas y Malas Prácticas según los emprendedores, 2013”.
3
brechas del ecosistema
16
I
“
No he fallado. Simplemente he
descubierto 10.000 maneras que
no funcionaban
Thomas Alva Edison
4.
I
mapa de las principales
asimetrías de mercado
¿
¿
cómo poder establecer, en
palabras simples, que estoy
frente a la vulneración
de mis derechos como
emprendedor
?
poder
Entre las prácticas recurrentes en el
ecosistema emprendedor, las
principales
asimetrías que lo afectan son:
cuándo son asimetrías
del entorno y cuándo
son problemas propios
de la gestión
?
Para diagnosticar las asimetrías con que se ve enfrentado el emprendedor, es necesario conocer:
+ la ley de libre competencia en vigencia.
+ la ética, sus códigos y cómo opera en la empresa y a nivel de
emprendedores.
+ la legislación sobre propiedad intelectual y los derechos
existentes relativos a ésta.
Cada asimetría tiene un componente
LEGAL y otro ÉTICo, cubriendo un
amplio espectro de problemáticas.
financieras
Para agruparlas hemos diseñado
tipologías acorde a cada una de las
cuatro asimetrías levantadas. Dichas
tipologías son:
legales
abuso de posición dominante
conductas censurables
propiedad intelectual
Lo anterior configura la MATRIZ DE DEFENSA
del emprendedor, desde donde se
revisan la vulneración de derechos y conductas
que riñen con la ética, estableciéndose
patrones de defensa preventiva y correctiva.
i
información
mapa de las principales asimetrías de mercado
18
ético
legal
Conductas censurables
Incumplimiento de acuerdo
Incumplimiento de acuerdo
Competencia desleal
Propiedad Intelectual
Patentes de invención
Cláusulas abusivas
Aprovechamiento por ingenuidad del emprendedor
Conductas censurables
i
legal
abuso de posición
dominante
legal
código civil
Incumplimiento de
contratos
Claúsulas de exclusividad
Prácticas monopólicas
ético
ético
propiedad INTELECTUAL
conductas censurables
Patente de invención
Ambición desproporcionada
entre socios
conductas censurables
legal
ético
abuso de posición
dominante
conductas censurables
Retraso en pagos a pymes
Tasas préstamo abusivas
Competencia desleal
Plagio y robo de ideas
Extorsión por incapacidad
de defensa legal
Plazos de pago desproporcionados
Concertación de Inversionistas / Prestamistas
Engaño de inversionistas
19
I
5. MATRIZ DE DEFENSA
Y PROCEDIMIENTOS
Una vez conocidas las asimetrías naturales
que rodean el emprendimiento, es importante
saber las problemáticas que pueden generar
en el quehacer habitual del emprendedor. A
continuación, se pretende evidenciar una
perspectiva legal práctica, en qué consisten los derechos y obligaciones aplicables al
emprendedor que se integra a la vida jurídico-económica en Chile, de manera de contextualizar su posición en el mercado, frente
a sus competidores y a las distintas autoridades. Se han identificado áreas involucradas
en el día a día del emprendedor, las principales referencias de la ley y los procedimientos
en ella establecidos, teniendo como punto de
partida la problemática práctica existente y
las eventuales soluciones que permitan una
defensa preventiva y/o correctiva.4
4
Cariola, Diez, Perez-Cotapos & Cía. Manual de
Posicionamiento del Emprendedor en el Mercado, 2014
(Solicitado por ASECH).
La competencia desleal está tratada en la ley
20.169, que la define como “(…) toda conducta
contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar
clientela de un agente del mercado”.
Ejemplos de actos de competencia desleal, incluye prácticas como:
a.
(i) Las conductas de aprovechamiento indebido
de la reputación ajena que inducen a confusión.
ABUSO DE POSICIÓN
DOMINANTE Y COMPETENCIA
DESLEAL DESDE EL PUNTO DE
VISTA DEL EMPRENDEDOR
asimetría
poder
PROBLEMÁTICA
(ii) Las expresiones dirigidas a desacreditar o
ridiculizar sin referencia objetiva a un tercero.
(iii) Las conductas destinadas a inducir a proveedores, clientes u otros contratantes a incumplir contratos con un competidor.
(iv) La imposición por parte de una empresa a
un proveedor de las condiciones que debe pactar con las competidoras de la primera, basadas
en las condiciones ofrecidas a ella.
(v) El incumplimiento sistemático de los deberes contractuales contraídos con un proveedor.
¿CUÁLES SON LAS CONDUCTAS DE
COMPETENCIA DESLEAL QUE PUEDEN
AFECTAR A LOS PEQUEÑOS Y MEDIANOS
EMPRESARIOS Y EN QUÉ CONSISTEN?
matriz de defensa y procedimientos
20
I
¿Existe algún otro cuerpo legal que
otorgue protección frente a dichas
conductas?
Una conducta que se enmarca en la definición de competencia desleal que ya vimos,
puede ser al mismo tiempo sancionada por
infringir las normas de alguno de los siguientes cuerpos legales:
1) Normas para la defensa de la libre competencia. 5
2) Protección de los derechos de los consumidores.6
3) Propiedad intelectual. 7
4) Propiedad industrial. 8
Procedimientos que
contempla la ley
(I) NORMAS DE PROTECCIÓN AL
CONSUMIDOR 9
PROCEDIMIENTOS
Si una conducta de competencia desleal que
afecta a una micro o pequeña empresa es al
mismo tiempo contraria a las normas de pro-
tección al consumidor, el afectado puede interponer una denuncia ante el juez de policía local
del lugar en que se haya producido la infracción.
Este procedimiento es más breve, y si bien no
requiere de la asistencia de un abogado, es recomendable contar con la guía de uno.
RECOMENDAMOS
Es aconsejable contar con la asesoría de un
abogado que pueda revisar las distintas cláusulas de los contratos celebrados por un pequeño o mediano empresario.
COMPENSACIÓN
EJEMPLO:
La ley de protección al consumidor también
permite, en sus distintas clases de procedimiento optar a la reparación de los perjuicios
causados. La indemnización variará según las
características propias de cada caso.
Casos relativos a pequeños
empresarios
SANCIÓN
El infractor podría ser sancionado con la nulidad
de determinadas cláusulas, con la obligación de
cumplir con determinada prestación que había
incumplido, con la obligación de indemnizar al
afectado por su conducta, o con la aplicación
de multas. En éste último caso, la ley señala
que será de hasta 50 UTM, salvo que la conducta tuviese señalada una sanción diferente
(Por ejemplo, la ley señala que la publicidad falsa o engañosa difundida por medios de comunicación social que incida en las cualidades de
productos o servicios que afecten la salud o la
seguridad de la población o el medio ambiente,
hará incurrir al anunciante infractor en una multa
de hasta 1.000 UTM.)
5
Creemos conveniente citar una práctica de
las grandes cadenas de Supermercados,
que favorece a los pequeños empresarios,
y que surgió a raíz de casos de libre competencia. La práctica aludida consiste en la
dictación de una serie de normas generales
que regulan en forma transparente, general
y objetiva su relación con los proveedores,
estableciéndose una serie de reglas especiales relativas a los proveedores de menor
tamaño, por ejemplo en lo relativo al plazo
de pago.
Así, producto de un requerimiento presentado
por la FNE (Fiscalía
(FiscalíaNacional
NacionalEconómica).
Económica).
Tribunal de Defensa
ante el Tribunal
Defensade
delalaLibre
Libre
Competencia en contra de D&S y Cencosud,
Decreto Ley 211 de 1973. 6Ley 19.496.
Ley 17.336. 8Ley 19.039. 9Ley 19.955
7
matriz de defensa y procedimientos
21
I
El primero (ahora Walmart) asumió la
obligación de establecer en forma objetiva y
no discriminatoria las condiciones en las que
compraría los productos de sus proveedores,
publicando los “Términos y Condiciones
Generales de Aprovisionamiento”. A raíz
del mismo caso, Cencosud, que era el otro
demandado, asumió la misma obligación,
publicando las “Condiciones Generales
y Objetivas de Abastecimiento para
Proveedores de Cencosud Supermercados”.
efectos, y que se indemnicen los perjuicios
que provocó. Todo aquel que haya sido directa
y personalmente afectado puede interponer
cualquiera de esas acciones. También puede
hacerlo una asociación gremial en representación de sus miembros (con excepción de
aquella acción que busca la indemnización de
perjuicios). En general, el procedimiento durará
entre 3 y 4 años.
Años después, en el marco de la Consulta relativa a la fusión entre SMU y Supermercados del
Sur, el Tribunal estableció que la primera debía
contar con un código de regulación en términos
análogos a los de Cencosud con sus proveedores. Así, SMU publicó las “Normas Generales de
Aprovisionamiento de Mercaderías”.
La ley de competencia desleal permite ejercer
una acción de indemnización de perjuicios en
el procedimiento al que ya hemos hecho referencia. Esta acción solo puede ser ejercida
por aquel que ha sido personal y directamente
afectado por la conducta.
Cabe señalar que Tottus, sin que medie un
caso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, siguió la misma conducta,
publicando las “Condiciones Generales De
Acuerdo Comercial”.
(iI) Ley de Competencia desleal10
PROCEDIMIENTOS
Contempla acciones que buscan que un acto
de competencia desleal cese o se prohíba, que
se declare su existencia, que se remuevan sus
COMPENSACIÓN
SANCIÓN
El infractor podría ser sancionado con la obligación de cesar o no incurrir en la ejecución de un
acto; con la obligación de remover los efectos
producidos por su conducta, y con la obligación
de indemnizar al afectado.
contra la libre competencia, se puede interponer una demanda ante el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia. Se requiere contar
con el patrocinio de un abogado y la duración
promedio del proceso ante el Tribunal es de 9
meses a 1 año.
COMPENSACIÓN
En el caso de que la conducta sea sancionable
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, si el demandante quiere que se le indemnicen los perjuicios, debe seguir un juicio
posterior ante Tribunales ordinarios, una vez
obtenida una sentencia favorable en la sede de
Libre Competencia.
SANCIÓN
El infractor podría ser sancionado con la obligación de modificar o poner término a uno o más
actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos; con la modificación o disolución de una
sociedad; y con multas por una suma de hasta
20.000 UTA (en caso de colusión podrían ser
30.000 UTA).
(III) LEY DE LIBRE COMPETENCIA 11
PROCEDIMIENTOS
En aquellos casos en que una conducta de
competencia desleal atenta al mismo tiempo
Ley N°20.169.
10
Decreto Ley N°211 de 1973.
11
matriz de defensa y procedimientos
22
I
b.
Causales de competencia
desleal que buscan
específicamente proteger al
emprendedor de abusos que
comúnmente lo pueden afectar
asimetría
poder (redes)
problemática
¿Existe resguardo legal
contra las situaciones que
pueden comúnmente afectar a
un emprendedor en su día a día y
negociaciones con otras empresas?
Procedimientos que
contempla la ley
I. La imposición por parte de una empresa
a un proveedor de las condiciones que debe
pactar con las competidoras de la primera,
basadas en las condiciones ofrecidas a ella.
La causal se refiere al caso en que una empresa intenta imponer a un determinado proveedor
ciertas condiciones de contratación específicas,
basándose en la relación que dicho proveedor
mantiene con otras grandes empresas (que por
lo demás, resulta ser competidor del proveedor al
cual intentan imponer ciertas condiciones).
A modo de ejemplo, se incluye bajo esta figura la
presión verbal o escrita, que ejerza una empresa
a un proveedor de menor tamaño cuyos ingresos
dependen significativamente de las compras de
aquella, para obtener un descuento calculado a
partir del precio pactado por ese mismo proveedor con algún competidor de la primera empresa.
Asimismo, la alusión expresa a “presión verbal”
viene en ejemplificar un mecanismo de “imposición” no excluyente de otros distintos de la misma.
II. El incumplimiento sistemático de los deberes
contractuales contraídos con un emprendedor.
La propia ley describe la conducta como "el
establecimiento de cláusulas contractuales o
conductas abusivas en desmedro de los proveedores o el incumplimiento sistemático de
deberes contractuales contraídos por ellos".
Si bien la descripción anterior es clara, podemos señalar que ésta, en términos generales,
corresponde a aquellos casos en que una empresa intenta incorporar en los contratos a ser
celebrados con sus proveedores cláusulas que
directamente perjudican a estos últimos y, asimismo, incumplen las obligaciones allí contenidas en forma reiterada.
Ejemplo: Empresa industrial “A” le
exige a su proveedor de tomates que le
venda la mercadería al mismo precio que
le ofrece a Empresa industrial “B”, o Empresa industrial “A” obliga al proveedor
que le venda a Empresa industrial “B” los
tomates a un cierto precio determinado.
Los emprendedores como
consumidores frente a una
gran empresa:
En nuestro país, las micro y pequeñas empresas, según la Ley Estatuto Pyme, son consideradas consumidoras al momento de relacionarse y negociar con las grandes empresas, siendo
aplicable a ellas las normas relativas a los Derechos y Deberes Básicos del Consumidor y sobre las Organizaciones para la Defensa de los
Derechos de los Consumidores, contenidas en
la ley 19.496.
Sin embargo, es importante destacar que la
mediación del SERNAC no es aplicable cuando
el rol de consumidor es detentado por la micro y
pequeña empresa, a diferencia de lo que ocurre
cuando se trata de un consumidor.
matriz de defensa y procedimientos
23
I
c.
Abuso de posición
dominante de la empresa
hacia el emprendedor
a través de prácticas
monopólicas
asimetría
poder (redes)
problemática
Las prácticas monopólicas
impactan negativamente a los
emprendedores ¿Cuáles son
las leyes que operan hoy en la libre
competencia?
Precisamente para regular esas prácticas
monopólicas es que existe la Ley de libre
competencia (DL211), la que tiene por objetivo proteger al mercado. Establece que
existe una infracción cuando el que ejecute
o celebre individual o colectivamente cual-
quier hecho, acto o convención que impida,
restrinja o entorpezca la libre competencia,
que tienda a producir dichos efectos.
Desde el punto de vista de la libre competencia, puede configurarse un "abuso de posición
dominante", en la medida que el poder del
mercado que una determinada empresa tiene sea utilizado de manera abusiva, a través
de comportamientos tales como la fijación de
precios predatorios, imposición de precios de
reventa, discriminación arbitraria, acuerdos
exclusivos, etc.
Las sanciones que contempla el DL211 son:
1. Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que
sean contrarios a las disposiciones de la presente ley.
2. Ordenar la modificación o disolución de las
sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubiesen intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas
o acuerdos mencionados en el número 1.
3. Aplicar multas a beneficio fiscal hasta 20.000 UTA, la cual podría aumentar a
30.000 UTA (En caso de colusión, esto es,
los acuerdos expresos o tácitos entre competidores o las prácticas concertadas entre ellos
que les confieren poder de mercado).
2.
Gravedad
de la
conducta
Y las agravantes son:
1.
Beneficio
económico
3.
Reincidencia
4.
Colaboración
prestada a la Fiscalía
Nacional Económica
antes o durante la
investigación
El sistema de Defensa de la libre competencia
NO está destinado a la promoción o fomento
de las PYME, sin embargo:
• Procura que no existan imperfecciones de
mercado que restrinjan las libertades económicas de las empresas.
• Se preocupa de los efectos del poder de
mercado, de empresas que dominan los mercados individual o colectivamente.
• Procura que no existan barreras a la entrada
o restricciones arbitrarias o discriminatorias
que dificulten, retarden o bloqueen la entrada
de nuevas empresas a los mercados.
Todo lo anterior no sólo protege a las PYME
sino que a empresas de cualquier tamaño.
matriz de defensa y procedimientos
24
I
d.
INCUMPLIMIENTO
DE CONTRATOS NO
ESCRITURADOS
asimetría
de distribución, contrato de prestación de servicios, asesorías y consultorías, y el contrato de
trabajo (este último, sin perjuicio que por ley
igualmente debe ser escriturado), entre otros.
legal
PROBLEMÁTICA
¿QUÉ ACCIONES TENGO FRENTE AL
INCUMPLIMIENTO DE UN ACUERDO
QUE NO HA SIDO ESCRITURADO?
Existen diversos contratos que tienen el carácter de “consensual”, esto es, que se perfeccionan por el solo acuerdo de voluntades entre las
partes y no requieren formalidades adicionales,
como por ejemplo el otorgamiento de una escritura pública ante un notario público para que se
perfeccionen y produzcan sus efectos.
Dentro de esta categoría de contratos encontramos, por ejemplo, el arrendamiento (de
bienes muebles e inmuebles urbanos), la compraventa de bienes muebles, contrato de suministro, contratos de abastecimiento, contratos
En consecuencia, en el caso de los contratos
consensuales, debe entenderse que éstos han
sido legalmente celebrados aún cuando no hayan sido escriturados ante notario, razón por
la cual deben ser cumplidos por las partes del
contrato (son entendidos como “ley para los
contratantes”), y frente a su incumplimiento, la
parte afectada podrá recurrir a tribunales para
solicitar ya sea el cumplimiento forzado del
contrato, o bien, su resolución, ambas con indemnización de perjuicios. Deberá acreditarse
la existencia del contrato correspondiente y sus
términos y condiciones.
Procedimientos que
contempla la ley
indemnización de perjuicios (procedimiento
que puede durar entre 3 y 5 años aproximadamente). La demanda en cuestión deberá ser
presentada ante el tribunal del domicilio del demandado y se requiere de un abogado.
En aquellos casos en que se recurra ante tribunales con motivo del incumplimiento de
un contrato no escriturado, el demandante es
quien tendrá la carga de probar la existencia
y cláusulas del contrato (mediante todo tipo
de pruebas, tales como mails, facturas, documentos emitidos por el servicio de impuestos
internos u otras autoridades, con excepción,
por regla general, de la prueba de testigos, etc.).
Una vez que el tribunal correspondiente dicte sentencia, la que deberá encontrarse firme
y ejecutoriada, ésta deberá hacerse cumplir a
través de un juicio ejecutivo de cumplimiento
de sentencia (nuevo juicio), o bien, a través de
cumplimiento incidental de la sentencia (en el
marco del juicio ya iniciado). El procedimiento
puede tardar aproximadamente 1 año.
PROCEDIMIENTOS
COMPENSACIÓN
Frente al incumplimiento de aquellos contratos
consensuales que no se encuentran escriturados, se deberá recurrir ante tribunales para
efectos de iniciar un juicio ordinario en el que
se solicite, ya sea el cumplimiento forzado del
contrato, o bien, su terminación, ambas con
El monto de las indemnizaciones dependerá de
las circunstancias particulares de cada caso, y
específicamente del perjuicio que el incumplimiento haya causado al demandante (pudiendo
abarcar daño patrimonial, lucro cesante e inclusive daño moral).
matriz de defensa y procedimientos
25
I
SANCIONES
RECOMENDAMOS
En términos generales, ésta podrá consistir en
la obligación de dar cumplimiento al contrato
correspondiente, o bien, dar por terminado el
contrato o restituir la situación de las partes
al estado anterior al contrato. Se le podrá condenar al pago de indemnizaciones cuyo monto
dependerá de las circunstancias particulares de
cada caso.
Frente al incumplimiento de un contrato no escriturado, lo más complicado resulta ser probar
la existencia del contrato y de sus cláusulas. En
consecuencia, resulta relevante que el emprendedor insista en la celebración de un contrato
escrito que regule las condiciones particulares
de su relación contractual con la otra parte.
En cuanto a la aplicación o procedencia de sanciones administrativas o penales, ello dependerá
de las circunstancias particulares y de la legislación particular de cada caso (aplicación de multas, condenas, privación de libertad, etc.).
¿Qué puede hacer el
emprendedor en caso
que su contraparte se niegue a
firmar un contrato escrito?
En caso que esto suceda, resulta recomendable que el emprendedor procure dejar
constancia por escrito de los acuerdos entre las partes involucradas, y asimismo, de
la voluntad de ambas partes de celebrar el
contrato correspondiente o aceptación, ya
e.
INCUMPLIMIENTO DE
CONTRATOS ESCRITURADOS
asimetría
legal
PROBLEMÁTICA
¿Qué acciones tengo frente al
incumplimiento de un contrato
firmado?
sea a través de un mail o una carta en que se
deje constancia al menos del objeto del contrato, la duración del mismo, el monto a pagar y las obligaciones principales. En consecuencia, para efectos del perfeccionamiento
del contrato, bastaría que una parte enviara
los términos y condiciones del mismo a la
otra (por ejemplo a través de un documento adjunto o en el mismo cuerpo del mail), y
que ésta a su vez, manifestara su aceptación
también vía mail.
Por regla general, ante el incumplimiento de
un contrato, lo primero que se debe distinguir
es si el contrato ha regulado las consecuencias del incumplimiento en su propio texto.
Si es así, las partes deberán estarse a lo que
estipularon en él, pero si nada se ha dicho,
se deberá recurrir a las reglas generales de
la responsabilidad contractual establecidas
por ley. En este último caso, ante el incumplimiento del deudor, la parte diligente podrá
solicitar ante tribunales ya sea el cumplimiento forzado del contrato, o bien, su resolución (terminación), ambas con indemnización de perjuicios.
matriz de defensa y procedimientos
26
I
A Cumplimiento Forzado, Cumplimiento por
Equivalencia e Indemnización Moratoria.
El cumplimiento forzado constituye el derecho
principal del acreedor, consistente en que el
deudor cumpla la obligación consagrada en el
contrato en términos idénticos a los acordados.
En caso que lo anterior no fuese posible, existe una alternativa conforme al cual puede exigirse al deudor el pago de una “indemnización
compensatoria” que subsane mediante el pago
de una suma de dinero, lo que significó para el
acreedor el incumplimiento del contrato.
Es importante aclarar que, de manera adicional
a lo anterior, el demandante podrá solicitar el
pago de una “indemnización moratoria” (pago
de un suma de dinero cuyo objeto es reparar el
incumplimiento tardío de la obligación), correspondiente generalmente a un monto equivalente al interés corriente tratándose del incumplimiento de obligaciones de dinero.
B Resolución del Contrato e Indemnización
Moratoria.
En virtud de la “acción resolutoria” puede solicitarse la resolución del contrato con motivo
del incumplimiento de una parte. Si el objeto del
contrato admite restitución, se estará hablando
propiamente de resolución, ya que las partes podrán volver al estado en que se encontraban con
anterioridad a la celebración del contrato (como
sucede en el caso de una compraventa, en la
cual la resolución implicará que el comprador
devuelva la cosa al vendedor). Sin embargo, si
el objeto del contrato es una obligación de hacer o no hacer (como por ejemplo un contrato de
prestación de servicios) no hablaremos de resolución propiamente tal, sino que de terminación
del contrato.
Al igual que en la alternativa anterior, en este
caso el demandante podrá solicitar adicionalmente el pago de una “indemnización moratoria”
(pago de una suma de dinero cuyo objeto es reparar el incumplimiento tardío de la obligación).
Procedimientos que
contempla la ley
PROCEDIMIENTOS
Para efectos de solicitar ya sea el cumplimiento
forzado o la resolución de un contrato, ambas
con indemnización de perjuicios, deberá distinguirse en base a lo siguiente:
(i) Se quiere pedir la resolución
del contrato (más indemnización de
perjuicios).
Se deberá recurrir ante tribunales para efectos
de iniciar un juicio ordinario (procedimiento
que puede durar entre 3 y 5 años aproximadamente). La demanda en cuestión deberá ser
presentada ante el tribunal del domicilio del demandado y se requiere de un abogado.
Una vez que el tribunal correspondiente dicte sentencia, la que deberá encontrarse firme
y ejecutoriada, ésta deberá hacerse cumplir a
través de un juicio ejecutivo de cumplimiento
de sentencia (nuevo juicio), o bien, a través de
cumplimiento incidental de la sentencia (en el
marco del juicio ya iniciado).
(ii) Se quiere pedir el cumplimiento
forzado del contrato (más indemnización
de perjuicios).
Para estos efectos, deberá distinguirse si se
cuenta o no con un “título ejecutivo” (esto es,
un documento en el cual conste de manera indubitable una obligación, como por ejemplo las
escrituras públicas y las sentencias de los tribunales de justicia).
a. No se cuenta con un título ejecutivo (Juicio Ordinario).
Deberá iniciarse un juicio ordinario declarativo
en los términos descritos en el numeral anterior. Lo anterior, para efectos de que el juez
declare el incumplimiento correspondiente (de
manera que pueda exigirse el cumplimiento
matriz de defensa y procedimientos
27
I
forzado del contrato), y en aquellos casos en
que se haga imposible lo anterior, se fije una
indemnización compensatoria, y en ambos casos, se agregue una indemnización moratoria.
b. Se cuenta con un título ejecutivo (Juicio
Ejecutivo).
Deberá iniciarse un juicio ejecutivo en virtud
del cual en términos generales, el juez requerirá el cumplimiento forzado al demandado, y
en caso que éste se negase, se procederá al
embargo de bienes suficientes para cubrir la
deuda, intereses y costas (procedimiento que
puede durar aproximadamente un año). También se requerirá un abogado.
COMPENSACIÓN
El monto de las indemnizaciones dependerá de
las circunstancias particulares de cada caso, y
específicamente del perjuicio que el incumplimiento haya causado al demandante (pudiendo
abarcar daño patrimonial, lucro cesante e inclusive daño moral).
SANCIONES
La sanción civil a ser aplicada dependerá de
aquello que fue solicitado en la demanda. En
términos generales, ésta podrá consistir en
la obligación de dar cumplimiento al contrato
correspondiente, o bien, dar por terminado el
contrato o restituir la situación de las partes al
estado anterior al contrato. En adición a lo anterior, se le podrá condenar al pago de indemnizaciones cuyo monto dependerá de las circunstancias particulares de cada caso.
En cuanto a la aplicación o procedencia de sanciones administrativas o penales, ello dependerá de las circunstancias particulares y de la legislación particular de cada caso (aplicación de
multas, condenas, privación de libertad, etc.).
RECOMENDAMOS
Si bien es cierto que resulta complicado poder
prever el incumplimiento de un contrato, resulta
relevante intentar establecer ciertas cláusulas
que “desincentiven” a las partes a incumplirlo,
o bien, que les proporcionen “salidas rápidas”
frente al incumplimiento de la otra parte.
En este sentido, en los contratos puede acordarse una “cláusula penal” por incumplimiento,
la cual avalúe anticipadamente los perjuicios
del incumplimiento del contrato (medida que
podría funcionar como “disuasivo” para las partes en orden a incumplir o infringir el contrato,
ya que de hacerlo, procederá el pago de la cláusula penal). Por otra parte, la incorporación de
causales de término anticipado claras y específicas en los contratos de prestación de servicios
y suministro, puede ser de utilidad para efectos
de poner término a un contrato rápidamente y
sin necesidad de una declaración judicial, frente
a ciertas actitudes de la otra parte de las cuales
se pueda desprender que la relación contractual
será complicada y resulte conveniente poner término al contrato (como por ejemplo, el incumplimiento de la obligación de pagar el precio en una
o más oportunidades, etc.).
f. Retraso en el
pago a Pymes
asimetría
Financiera
problemática
¿Qué instancias legales se
podrían efectuar en forma
asociativa para lograr cambiar
esta práctica ya instalada en el
mercado?
matriz de defensa y procedimientos
28
I
mecanismos de solución
POLÍTICA PÚBLICA INTERNACIONAL
DESTACADA
¿Cómo logró la Unión Europea
regular los plazos de pago hacia
las PYME?
European commission – Pague a tiempo, es
tiempo de cambios (Pay on time “Time for a
change”)
La comisión europea realizó, durante el 2013,
una campaña informativa sobre los derechos
que tienen las empresas con respecto a los
plazos de pago que se tienen en las relaciones
comerciales. La ‘Directiva de lucha contra la
morosidad’ (Directiva 2011/7/UE por la que
se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales) es la
herramienta de la UE para combatir la demora en los pagos. Ésta es parte de la “Ley de la
pequeña empresa” (Small Business Act), que
es un conjunto de medidas de amplio alcance
diseñadas para facilitar la vida a las pequeñas
y medianas empresas.
Para las pyme suele ser difícil defender su
derecho a reclamar un pago. La morosidad
puede acarrear una pérdida de tiempo y un
costo económico elevado. Además, una dis-
puta puede estropear las relaciones con los
clientes. Es por eso que las medidas implementadas por la Directiva 2011/7/UE adquieren gran importancia a la hora de ayudar a los
emprendedores, que tienen negocios sólidos
que se pueden ver truncados únicamente por
plazos de pago desproporcionados. Las medidas más relevantes de esta directiva son las
siguientes:
(i) Negocios a negocios:
• Los negocios deben pagar sus facturas
dentro de 60 días, a menos que se acuerde
lo contrario y que se demuestre que no es
injusto para el acreedor.
• Si no se establece una tasa de interés para
pagos fuera del plazo se aplica una tasa de
interés reglamentaria la cual es al menos
8 puntos más que la referencia del Banco
Central Europeo.
• Se puede reclamar el interés de pagos
atrasados sin tener que emitir un recordatorio previo, también se puede demandar un
reembolso por pérdidas debido al pago fuera
de plazo.
(ii) Autoridades públicas hacia
negocios:
• Se deben pagar los bienes y servicios que
se procuren hasta máximo 30 días. Sólo en
algunos casos excepcionales pueden llegar
a ser 60 días máximo.
• Si no se establece una tasa de interés para
pagos fuera del plazo se aplica una tasa de
interés reglamentaria la cual es al menos
8 puntos más que la referencia del Banco
Central Europeo.
• Estas medidas son obligatorias para las
autoridades públicas, quienes deben dar el
ejemplo para los privados.
(iii) Para ambos:
Cualquier contrato que no incluya el pago de
intereses por pagos fuera de plazo será considerado gravemente injusto para el acreedor, y podrá ser revocado o incluso se podrá
reclamar por daños provocados.
• Se tienen instancias futuras para alegar
por términos contractuales que sean evidentemente abusivos.
matriz de defensa y procedimientos
29
I
h.
Propiedad intelectual
asimetría
legal
problemática
¿Qué dice la ley hoy frente
a las innovaciones de
los emprendedores? ¿Qué
resguardos deben tomar? ¿Cómo
se pueden asesorar para patentar
lo que realmente convendría y
correspondería? ¿Tienen sanciones
las empresas que incurran en faltas
de este tipo?
mecanismos de solución
La Propiedad Intelectual es la disciplina
jurídica que se ocupa de la regulación y
protección de una clase especial de bienes
inmateriales: las creaciones de la mente
humana expresadas en los terrenos artísticos,
científicos e industriales, como obras literarias
y patentes de invención.
La ley faculta de manera exclusiva al titular de
los derechos de autor a utilizar directamente
su obra, a transferir de manera total o parcial
sus derechos patrimoniales y a autorizar o licenciar su uso por terceros, recibiendo en todos estos casos las retribuciones económicas
correspondientes.
Las patentes tienen una protección territorial.
Por lo tanto, los derechos exclusivos sobre
una invención en Chile sólo nacen cuando se
patenta en el país. Una patente extranjera no
otorga derechos exclusivos en Chile.
La Ley 19.039 de Propiedad Industrial señala
que forma parte del estado de la técnica “todo
lo que haya sido divulgado o hecho accesible
al público, en cualquier lugar del mundo, mediante una publicación en forma tangible, la
venta o comercialización, el uso o cualquier
otro medio, antes de la fecha de presentación
de la solicitud de patente en Chile.” (Art. 33 de
la ley 19.039)
En definitiva, un invento requiere de novedad
absoluta para poder patentarse, esto es, que
no se haya divulgado en Chile o en el extranjero antes de solicitar el privilegio industrial a
la autoridad, por lo que es recomendable ante
un eventual emprendimiento que derive en
patentes de invención tomar resguardos materiales (por ejemplo, no subir el detalle de una
invención a una página web de libre acceso
previo a la correspondiente solicitud de patente) y contractuales (básicamente a través de
obligaciones de confidencialidad) para estos
efectos, en todos los casos en donde un conocimiento tenga la aptitud de ser explotado
mediante patentes de invención.
Comentarios Proyecto de Nueva
Ley de Propiedad Industrial:
Dicho proyecto ya fue ingresado al Congreso
Nacional, el cual vendrá a modificar en forma
importante algunos de los procedimientos e
instituciones reguladas en la actual Ley de
Propiedad Industrial.
El nuevo proyecto busca principalmente la
incorporación de nuevas categorías de derechos de propiedad industrial; agilizar los
procedimientos de tramitación de estos derechos, disminuir tasas e impuestos y regular
de manera más eficiente las acciones legales
que permitan la correcta observancia de las
normas de la propiedad industrial.
matriz de defensa y procedimientos
30
I
“
Hay una fuerza motriz más
poderosa que el vapor, la
electricidad y la energía atómica.
Esa fuerza es la voluntad.
Albert Einstein
I
6. Etica y Buenas
PrActicas en los Negocios
En la actualidad, la mayoría de las grandes
empresas tienen sus propios códigos de ética,
conjunto de normas y principios que regulan
la conducta aceptable en una organización.
Todas las grandes corporaciones que a finales
del siglo pasado se vieron involucradas en los
escándalos financieros que terminaron sacudiendo las economías de occidente tenían
también sus propios códigos de ética ¿Se justifica entonces un nuevo código? Si pensamos
en éste como un decálogo de reglas generales
y abstractas, creadas por unos pocos para ser
impuesta sobre una gran mayoría, desde una
supuesta superioridad moral, no habría razones
entonces para su dictación.
Pero, ¿qué tal si se piensa en ésta como una
guía elaborada con el aporte de todos,
que más que enunciados de principios
evidencie situaciones de conflicto concretas,
en ámbitos acotados y que sugiera formas de
solución razonables, donde la ética y el respeto
a la ley sean los rectores? Esa es la propuesta
del defem: que los emprendedores a
los que reúne piensen en los obstáculos
que enfrentan diariamente como PYMES
que son, para luego proponer soluciones
consensuadas con las grandes empresas
y así tener, al final del día, un MANUAL
DE ÉTICA Y BUENAS PRÁCTICAS que
regule sus relaciones mutuas.
Pyme y grandes
empresas
Es innegable el beneficio que trae tanto a
las PYME como a las grandes empresas la
colaboración permanente entre
sí. Esta retroalimentación se manifiesta de
múltiples maneras. Las PYME son eslabones
necesarios en las cadenas de suministros de
las grandes empresas. Asimismo, a través de
distintas alianzas con las PYME, las grandes
empresas pueden ganar mayor flexibilidad
y acceso a nuevas ideas. Por otro lado, las
grandes empresas les otorgan acceso al mercado a las PYME, a importante know how y a
un flujo de caja más estable, que les permite seguir creciendo e innovando. Relaciones
fluidas entre ambas crean sinergias que sólo
traen beneficios. Pretendemos facilitar estas
relaciones, cimentándolas sobre bases éticas
que fomenten el respeto y la confianza recíprocos, así las PYME y las grandes empresas
podrán seguir creciendo y coordinarse, con la
finalidad última de llevar al país al tan ansiado desarrollo.
ética y buenas prácticas en los negocios
32
I
grandes empresas
pyme
Una mirada distinta desde
donde abordar la ética en
las relaciones de negocios
Las diferencias que existen entre las PYME y las
grandes empresas que se transan en la bolsa influyen en la manera en que cada una entiende la
Ética Corporativa. Es habitual que, en las PYME,
la responsabilidad por la gestión y administración de la empresa esté en manos de los mismos
dueños. En cambio, en las grandes empresas el
gerenciamiento de la misma está muchas veces
disociado de su propiedad, lo que obliga al CEO
a consultar la opinión de los accionistas o del directorio antes de implementar cualquier importante acción a su respecto, además de la desvinculación que suele producirse entre el actuar de
la empresa y el proceder individual.
Esta relativa libertad de la que goza la PYME, la
posibilidad de centralizar la toma de decisiones
y la identificación con la compañía, le permite a
sus propietarios imprimir sus propios valores a
la empresa de la que son titulares, hasta el punto que el compromiso social y la conducta ética
que despliegue la PYME estará dada más por
las propias convicciones valóricas e intereses
de sus dueños, que por la conveniencia de las
mismas por estrategias de marketing o relaciones públicas. Desde otra perspectiva, se puede
decir que los dueños que tienen a su cargo la
administración de la empresa suelen moverse
más por factores como la independencia de la
que gozan, la libre disposición del propio tiempo o el desafío de llevar a cabo un sueño largamente anhelado, que por la maximización de las
ganancias.
En la misma línea, el dueño de una PYME suele
sentirse especialmente responsable del bienestar de sus empleados y de conseguir los recursos para asegurarlo. Por otro lado, frecuentemente el empresario PYME está preocupado
de señalarle a sus colaboradores el comportamiento que espera de ellos en el lugar de trabajo. De igual manera, y ante la dificultad que
tienen las PYME de competir en precios con las
grandes empresas para atraer clientes, tienden
a cautivarlos ofreciéndoles mayor flexibilidad,
servicios a la medida o atención personalizada.
Esta manera de atraer clientes hace que las
PYME centren sus esfuerzos en lograr relaciones basadas en la integridad y en la confianza,
de tal forma que la ÉTICA en el actuar cobra
para ellas gran relevancia en la práctica.
PYME
INTEGRIDAD
CONFIANZA
ETICA
DESARROLLO
SUSTENTABLE
ética y buenas prácticas en los negocios
33
I
pyme
pyme
En cuanto a la relación con sus pares, las
PYME mantienen entre sí una relación más de
colegas que de adversarios, prestando atención
a los consejos de pares con mayor experiencia
o apoyándose entre sí para ser escuchadas
por la autoridad. Además, las PYME están
más conscientes de la urgencia de establecer
límites y reglas claras para competir en igualdad
de condiciones con sus primas, las grandes
empresas, precisamente por la presión de
sobrevivir que pesa sobre ellas y las dificultades
que se les presentan para ganarse un espacio
en el mercado.
Esta tendencia de las PYME a establecer
vínculos más personales y estrechos con
sus grupos de interés, da lugar a una mayor
cercanía valórica con ellos, lo que finalmente
suele determinar un comportamiento ético
más consciente en los emprendedores. Esta
predisposición natural de las PYME propicia la
idea de consensuar un manual de ética en los
negocios elaborado por la propia asociación que
las reúne, para regular las relaciones entre ellas
y las grandes empresas que, al fin y al cabo,
alguna vez fueron igualmente PYME.
Cómo debe ser un código de
ética empresarial
DiscriminativO
Un código empresarial se basará en la moralidad de la empresa.
Para que la ética de la empresa se exprese y sea útil debe ser:
CoercitivO
IdentificativO
Se señalan los cometidos, metas y roles que la organización pretende
cumplir en la sociedad.
Declarativ0 e informativO
Distingue qué conductas son obligatorias, óptimas, deseables y prohibidas.
Se establecen sanciones para malas prácticas y recompensas para
las buenas que se quieran promover.
ProtectivO
La finalidad debe ser proteger al individuo de las injusticias y a la
empresa de su buena fama o reputación.
Se define qué teoría ética configura la filosofía empresarial y qué clase
de valores éticos asume la organización como propios.
ética y buenas prácticas en los negocios
34
I
HACIA UNA
ÉTICA EMPRESARIAL
Es necesario actuar pensando que nuestro
emprendimiento podrá dar lugar a la estructura
empresarial del mañana. Por lo mismo,
no debemos replicar aquellas conductas
que hoy pueden construir trabas a nuestro
propio desarrollo. En tal sentido, al definir
nuestra filosofía es necesario que
contenga capítulos especiales relacionados
con los futuros emprendedores, en los que se
reafirmen todas aquellas acciones que respecto
de nosotros mismos queremos que se observen
en el presente.
Debemos procurar el cooperar con otros al
desarrollo de sus propios proyectos. Por ello,
hay que apoyar a las entidades o agrupaciones
que fomenten la mutua cooperación. Tenemos
que aportar con sus encuestas, con información
veraz y eficiente, para que se puedan definir
acciones que busquen el beneficio de todos.
Comprometerse a generar canales para
EMPRENDIMIENTOS
SUSTENTABLES
traspasar a otros los conocimientos y la
información que hemos aprendido de nuestros
éxitos y, en especial, de nuestros fracasos.
Alentamos a que nuestros emprendimientos
sean sustentables en el tiempo,
para permitir a las futuras generaciones
de emprendedores la disponibilidad de
recursos para sus propios proyectos. De
esta manera, debemos instar por tomar
decisiones en pro de la protección del
medio ambiente, mitigar los daños
que podamos causar con nuestra
intervención en el entorno, preferir
insumos que tengan el menor impacto
medio ambiental posible, procurar el reciclaje
en nuestros procesos productivos, optar por
la documentación electrónica en vez del
uso excesivo de papel, tener tecnologías
que utilicen fuentes de energía menos
contaminantes, etc.
ética y buenas prácticas en los negocios
35
I
Se debe fomentar la acción correcta de la
administración del Estado. Por lo mismo, es
necesario denunciar aquellos ofrecimientos
para facilitar nuestros proyectos a cambio de
coimas o recompensas. No debemos aceptar
el asegurar licitaciones públicas por mecanismos ajenos al mérito de nuestras propuestas.
No hay que tolerar ni permitir señales que indiquen la más mínima aceptación de acciones
de corrupción por parte de las entidades que
deben fiscalizarnos.
Se debe fomentar constantemente la libre
competencia y la eficiencia de los mercados, la competencia es deseable entre nosotros. Lograr que el cliente prefiera nuestros productos o servicios por sobre el del resto es un
orgullo y un reto permanente, que nos permite
desarrollar al máximo nuestros talentos y capacidades. Lo anterior sólo es posible en igualdad
de condiciones, con oportunidades abiertas
para todos; y con reglas previamente establecidas y conocidas por todos, que aseguren un
juego limpio. Es nuestro deber denunciar
cualquier trasgresión a la libre competencia y
asegurarnos de no incurrir en ellas.
Asimismo, que los intercambios de información entre los asociados insten siempre a una
conducta pro-competitiva, que no se desvirtúe
generando acuerdos sobre negativas de venta,
discriminación, uniformidad de precios, etc.
¿A quiénes involucra
la ética empresarial?
Los negocios y las empresas son manejados
exclusivamente por personas. Sin embargo, suele
cometerse el error de pensar que el sujeto de las
normas derivadas es la empresa o institución.
El verdadero sujeto detrás de las reglas éticas
son las personas que la forman, sean del nivel
que sean. También sería un error involucrar
únicamente a los propietarios y altos mandos, la
ética aplica para todos los integrantes de la
organización.
¿CÓMO SE ESTABLECE
LA ÉTICA EMPRESARIAL
AL INTERIOR DE LA
ORGANIZACIÓN?
Se establece a través de patrones de
conducta que se utilizan o sirven para tomar
las decisiones organizacionales. Es común que
las organizaciones los expliciten en:
· Declaraciones de misión y visión de la
empresa
· Contratos laborales
· Reglamentos de funcionamiento
organizacional
· Códigos de ética/moralidad empresarial
ética y buenas prácticas en los negocios
36
I
El factor psicológico
en el emprendimiento
En el entorno emprendedor, los resultados son
sumamente importantes. De ellos depende
la continuidad del producto o servicio que se
esté implementando. Pero no por alcanzar la
meta deseada se deben dejar de lado ciertos
factores que también son fundamentales si
se quiere llegar a esos resultados de la mejor
manera posible.12
Entre el agente que inicia el emprendimiento
hasta el consumidor final que se beneficia de
éste, no sólo se intercambian cosas concretas
como productos, servicios o actividades, sino
también elementos de carácter subjetivo tales
como confianza, percepciones, emociones, expectativas entre las personas y las consecuencias de sus acciones (Alcover, 2002) que se
vuelven determinantes para iniciar, mantener o
evaluar la satisfacción general de un producto
determinado, ya sea tangible como intangible.
Dentro de la psicología, a este intercambio se
le denomina contrato psicológico, acción
que ocurre de forma constante en el mundo
del emprendimiento y que no está escrito necesariamente, pero se evidencia como aquellos compromisos que se efectuán entre parte
y contraparte, acordados mutuamente y que
denominamos como una promesa. Esto genera
una expectativa por una parte y la futura realización de una acción por otra, que por lo general
es retribuida.
Las personas o grupos que generen acciones
emprendedoras a través de una apreciación del
trabajo como canalizador del mejoramiento de
la calidad de vida, estarán generando una confianza y fidelización con sus propios miembros,
a su vez, mostrará a sus posibles clientes que
se desarrolla un trabajo con un debido equilibrio entre la eficiencia y el bienestar de quienes
participan en tal acción. De esta forma, las diversas actividades que circulen en torno a las
gestiones de la organización y características
del trabajo estarán desarrollando una CADENA
VIRTUOSA de elementos configuradores de
confianza y bienestar psicosocial.
PROMESA
Alejandro Escudero, Director Ejecutivo de la Sociedad Chilena de
Psicología del Trabajo y las Organizaciones.
12
ética y buenas prácticas en los negocios
37
I
El emprendimiento
con miras hacia
un capitalismo
consciente
El Capitalismo Consciente es una corriente
internacional muy utilizada por emprendimientos modernos nacientes en donde el ADN de la
empresa prima por sobre los resultados de índole económicos. Las empresas conscientes se
Generación de nuevos
emprendedores
Miembros del
equipo felices
Protección
al valor del
emprendedor
Comunidad
responsabilidad
ambiental
CULTURA
Y GESTIÓN
CONSCIENTES
PROPÓSITO
MÁS ELEVADO
CAPITALISMO
CONSCIENTE
Inversionistas
motivados
LIDERAZGO
CONSCIENTE
INTEGRACIÓN
DE LOS GRUPOS
DE INTERÉS
gestionan para beneficiar de manera simultánea a todos sus grupos de interés. Deben asegurarse de que están en el lado “correcto” de la
sociedad, es decir, que tienen un impacto neto
positivo en el mundo.
¿cómo aplica el
capitalismo
consciente a los
emprendedores?
Colaboración
vendedores/
proveedores
Integración de
emprendedores
como proveedores
Clientes
satisfechos
y contentos
ética y buenas prácticas en los negocios
38
I
2.
EJEMPLOS
“Laboratorio
de cosmética”
1.
“Cadena de
confiterías”
Una cadena de confiterías exige a sus proveedores de caramelos participar en una
promoción de confites de una semana de
duración, rebajando los precios de sus productos en un 30% durante ese lapso de
tiempo. Uno de los proveedores se niega a
participar y, en represalia,
la cadena saca sus
productos de los estantes durante la
promoción.
Aunque en ocasiones tengan contratos flexibles que
se los permita, las grandes empresas deben
abstenerse de realizar conductas que impliquen alterar ex post y unilateralmente el precio
y las demás condiciones acordadas con sus
proveedores. Para muchos emprendedores, el
hecho que los saquen de los estantes durante
una promoción puede afectarles de tal manera
que deban salirse del negocio. Forzar así a
un pequeño emprendimiento no ayuda a
emparejar la cancha.
El comportamiento poco ético de
esta cadena atenta contra la libre
competencia y dificulta en gran medida la libertad de emprender cuando
este tipo de prácticas se hacen comunes en una industria.
Un laboratorio de cosmética lanza al mercado
la campaña publicitaria de una crema hidratante, comparando el producto con otra crema hidratante de un competidor, a la que describe en
términos muy desfavorables. Curiosamente, la
crema hidratante del laboratorio tiene el mismo
envase y los mismos colores que caracterizan a
la crema hidratante de su competidor.
Entre empresas competidoras, la publicidad
comparativa debe ser “veraz, objetiva y fundamentada”, señala la jurisprudencia de los organismos de defensa de la libre competencia.
La publicidad debe estar basada en captar las
preferencias de los consumidores a través de
estrategias de persuasión y no desprestigiando al contendor frente a los potenciales clientes, incurriendo así en prácticas desleales.
ética y buenas prácticas en los negocios
39
I
3.
ARTESANAL
“mermeladas Artesanales”
Un microemprendimiento se dedica a fabricar
las más ricas mermeladas artesanales. Una
cadena de supermercados les hace un gran
pedido. Para poder cumplir con la orden de
compra, el microemprendimiento de mermeladas invierte todos sus ahorros en la compra
de más ingredientes y mano de obra que le
ayude a preparar sus mermeladas. La cadena
de supermercados se compromete a pagarle
a 30 días, plazo que luego se posterga a 40
días, a 60 días, para finalmente terminar pagándoles a 90 días después de recibidas las
mermeladas. En el intertanto, al microemprendimiento de mermeladas no le queda más
remedio que endeudarse y pedir un crédito de
consumo para pagar los sueldos a su gente, a
la espera del pago prometido por la cadena de
supermercados.
Para una gran empresa que cuenta con una
amplia espalda financiera, recibir un pago a
90 días después de que se haya entregado el
producto o efectuado el servicio puede que no
les signifique un mayor problema. Sin embargo,
cuando nos ponemos en el caso de un pequeño
emprendedor, en el mejor escenario su negocio
prosperará y requerirá más financiamiento para
costear sus factores productivos, cosa que se le
hará muy difícil si no logra ver los retornos de su
trabajo a tiempo.
En este caso, el microemprendimiento correría
el riesgo de quebrar por falta de liquidez si es
que no logra hacer frente a sus obligaciones de
corto plazo, independiente de lo bien que se estén vendiendo sus mermeladas. Una alternativa
a la que puede recurrir es a pedir un préstamo
para poder costear sus gastos mientras espera
el pago de su proveedor, pero en este escenario
tendrá que enfrentar los altos costos que esto
incluye.
Para este problema, un comportamiento ético
por parte del supermercado sería pagar dentro
de los siguientes 30 días como máximo. Y dejar de incurrir en un negocio financiero que se
sustenta a costa de emprendedores que ponen
en riesgo sus negocios y sus sueños. Con este
ejemplo debemos mencionar a la Unión Euro-
ARTESANAL
ARTESANAL
ARTESANAL
pea y la labor que está realizando tratando de
erradicar estas malas prácticas. Las instituciones públicas se comprometen a pagar a las
pequeñas empresas máximo a 30 días y forzan
a las empresas privadas a que hagan lo mismo
pero en 60 días. Además, cualquier contrato
que no incluya el pago de interesas por pagos
fuera de plazo será considerado gravemente
injusto para el acreedor, y podrá ser revocado o
incluso se podrá reclamar por daños provocados. En Chile, queda a criterio de la empresa y
en muchas ocasiones recibir un plazo de pago
“justo” implica pago de intereses.
ética y buenas prácticas en los negocios
40
I
4.
“El sensei de la sopaipilla”
A un emprendedor se le conoce en el barrio como
“El sensei de la sopaipilla”. Es el único vendedor
de este producto en la zona y es dueño de todos
los carritos que la ofrecen en el lugar. Un día, un
nuevo vendedor llega al barrio a instalarse en la
plaza principal con un carrito que también ofrece sopaipillas pero de distinto tipo y variedad.
Al sensei de la sopaipilla le molestó la llegada
del “intruso”, ordenando a los dependientes de
sus carros apostados en la plaza que rebajen el
precio de las sopaipillas a la mitad. Junto con lo
anterior, les ordena subir los precios a los demás
carros que mantiene en otras zonas del barrio,
para compensar la rebaja acordada en el sector
de la plaza. El nuevo vendedor decide trasladarse a otra zona del barrio, consiente que no puede competir con los precios de los carritos del
sensei de la sopaipilla. Sin embargo, apenas el
nuevo vendedor se instala
en otro lugar del vecindario, descubre que los
demás carros de sopaipillas rebajan sus precios a
la mitad en cuanto él aparece por el lugar. Al cabo
de un tiempo, el nuevo
vendedor desiste de su emprendimiento y deja
la venta de sopaipillas, para alegría del sensei,
quien conserva la condición de ser el único oferente del lugar.
La venta a precios bajo el costo es una de las
prácticas anticompetitivas más comunes que
se pueden observar. Estos precios predatorios
momentáneos logran sacar a contendores del
mercado y tienden a la concentración del mismo
en manos de unos pocos o únicos actores. Debido a la asimetría financiera que existe entre la
gran empresa consolidada y el pequeño negocio
del nuevo competidor, el primero puede darse el
lujo de perder dinero en cierta zona durante cierto tiempo sin dejar de obtener ganancias dentro
del largo plazo, mientras que al segundo este
comportamiento le afecta de manera directa dejándolo fuera de mercado por no poder poner un
precio igual de bajo que su competencia.
Sin embargo, un comportamiento ético no permitiría incurrir en esta práctica si es que los
precios se fijan por debajo del costo del producto. Una empresa no se podría sustentar a largo
plazo con precios más bajos que sus costos,
sólo incurre en esta mala práctica para sacar a
sus competidores del mercado de manera desleal. Como Unidad de Defensa del Emprendedor creemos en la libre competencia, siempre que sea con prácticas de juego limpio, pero
el comportamiento de la empresa del sensei de
la sopaipilla atenta contra esto y lo declaramos
poco ético.
ética y buenas prácticas en los negocios
41
I
7. INSTRUMENTOS E
INFORMACION RELEVANTE
PARA MITIGAR LOS
EFECTOS DE LAS
ASIMETRIAS
La prevención de un emprendedor comienza desde
etapas tempranas, ya sea:
· Eligiendo el socio adecuado
· Escogiendo la estructura societaria que más se acople a las necesidades
· Conociendo los deberes y derechos como contribuyente
· Conociendo el mercado
Lo que implica estudiar la industria donde participará, entidades claves, actores relevantes y todo el conjunto de stakeholders que pueden afectar positiva o negativamente el nacimiento, desarrollo, crecimiento y madurez del emprendimiento, como
también la vulnerabilidad a la que estará expuesto el emprendedor, dadas las
asimetrías
las preguntas que un emprendedor
se debe hacer previo a la
constitucion de una sociedad son:
¿Qué estructura jurídica
es la más conveniente
para el negocio?
La estructura jurídica depende del
enfoque del negocio, analizándose
caso a caso, cuántos socios son y
los aportes que cada uno hará al
proyecto, esto con el fin de establecer
un lineamiento claro desde el principio
del negocio para que luego, en caso
que se produjese un problema entre
socios, esté todo claro. De esa manera,
el proyecto puede continuar sin que se
detenga o termine por la salida de un socio.
de mercado existentes.
instrumentos e información relevante
para mitigar los efectos de las asimetrías
42
I
Sociedad de
Responsabilidad
Limitada (SRL)
Preferida por
Empresarios que quieren iniciar un
negocio tomando todas las desiciones solos. Este tipo de sociedad es muy usual en las PYMES
y MicroPYMES.
Socios que mantengan una relación de mucha confianza, que
busquen pocas formalidades y
una gestión simplificada. Usualmente utilizada en empresas familiares.
Accionistas que buscan protección
de sus inversiones y control de la
administración. Se ha convertido
en un estándar para negocios de
alto capital.
Emprendedores que buscan una
gestión flexible y un capital dividido en acciones de fácil venta.
Usual en proyectos de innovación
y Startups.
Número de socios
La EIRL se constituye sólo con 1
persona natural y no admite más
socios.
2 o más personas naturales o
jurídicas.
2 o más personas naturales o
jurídicas.
La SpA puede contar con mínimo
1 y máximo 499 socios, personas
naturales o jurídicas.
La EIRL puede tener un sólo giro.
La SRL puede tener varios giros o
actividades.
La S.A. puede tener varios giros o
actividades.
La SpA puede tener varios giros o
actividades.
El empresario responde sólo hasta el monto de su aporte, no con
su patrimonio personal, a menos
que sean obligaciones contraídas
fuera del giro de su empresa. Ello
salvo responsabilidad penal.
Los socios de la SRL responden
hasta el monto de sus respectivos
aportes, no con su patrimonio personal. Ello salvo responsabilidad
penal.
Los accionistas de una S.A. responden hasta el monto de sus
respectivos aportes, no con su
patrimonio personal. Ello salvo responsabilidad penal.
Los accionistas de una SpA responden hasta el monto de sus
respectivos aportes, no con su
patrimonio personal. Ello salvo
responsabilidad penal.
La tasa de los impuestos corporativos, en un sistema integrado,
se amplía a partir del 1° de octubre de 2014 a un 21%, a 22,5%
el año 2015, a 24% el 2016 y,
finalmente, a 25% el 2017. La
EIRl tiene ventaja de contabilidad
simplificada.
La tasa de los impuestos corporativos, en un sistema integrado, se
amplía a partir del 1° de octubre
de 2014 a un 21%, a 22,5% el
año 2015, a 24% el 2016 y, finalmente, a 25% el 2017.
La tasa de los impuestos corporativos, en un sistema integrado, se
amplía a partir del 1° de octubre de
2014 a un 21%, a 22,5% el año
2015, a 24% el 2016 y, finalmente, a 25% el 2017.
La tasa de los impuestos corporativos, en un sistema integrado, se
amplía a partir del 1° de octubre
de 2014 a un 21%, a 22,5% el
año 2015, a 24% el 2016 y, finalmente, a 25% el 2017.
Tipo de
sociedad
Empresa individual
de responsabilidad
limitada (EIRL)
Categoría
Cantidad de
Objetos Sociales
Responsabilidad
ante deudas
Tributación
Sociedad
Anónima (SA)
Sociedad por
Acciones (SpA)
instrumentos e información relevante
para mitigar los efectos de las asimetrías
43
Tipo de
sociedad
I
Categoría
Tributación
empresario
Ventaja tributaria
Administración
Empresa individual
de responsabilidad
limitada (EIRL)
Sociedad de
Responsabilidad
Limitada (SRL)
Sociedad
Anónima (SA)
Sociedad por
Acciones (SpA)
Domiciliado o residente en Chile
tributa Impuesto Global Complementario. Tabla progresiva de 0 a
35%. Menos el impuesto a la renta con que haya tributado la EIRL
(Crédito Fiscal). Extranjero Tributa
Impuesto Adicional. Tasa Unica
35%. Menos el impuesto a la renta
tributado por la EIRL
Domiciliado o residente en Chile
tributa Impuesto Global Complementario. Tabla progresiva de 0
a 35%. Menos el impuesto a la
renta con que haya tributado la
SRL (Crédito Fiscal). Extranjero
Tributa Impuesto Adicional. Tasa
Unica 35%. Menos el impuesto a
la renta tributado por la SRL
Domiciliado o residente en Chile
tributa Impuesto Global Complementario. Tabla progresiva de 0 a
35%. Menos el impuesto a la renta con que haya tributado la S.A.
(Crédito Fiscal). Extranjero Tributa
Impuesto Adicional. Tasa Unica
35%. Menos el impuesto a la renta
tributado por la S.A.
Domiciliado o residente en Chile tributa Impuesto Global Complementario. Tabla progresiva de 0 a 35%.
Menos el impuesto a la renta con
que haya tributado la SpA (Crédito
Fiscal). Extranjero Tributa Impuesto
Adicional. Tasa Unica 35%. Menos
el impuesto a la renta tributado por
la SpA
Utilidades retiradas por Empresario de la EIRL reinvertidas en otras
sociedades en forma y plazos legales, no tributan mientras estén
reinvertidas.
Utilidades retiradas por socio persona natural de SRL reinvertidas
en otras sociedades en forma y
plazos legales, no tributan mientras estén reinvertidas.
NO tiene beneficio para accionista
de suspender tributación mientras
sus utilidades estén reinvertidas en
otra sociedad.
NO tiene beneficio para el accionista de suspender tributación mientras sus utilidades estén reinvertidas en otra sociedad
El administrador es el mismo empresario EIRL o un gerente designado por él mismo.
Uno o más socios de la SRL, o un
tercero (administrador designado
en constitución). Las desiciones
que no sean delegadas al administrador deben ser tomadas por
unanimidad de los socios.
La Junta de Accionistas se encarga de elegir el Directorio de la S.A.
Y éste a su vez designa a un Gerente. Las desiciones importantes
conforme a la Ley de S.A. son tomadas por mayoría de accionistas
en junta.
Se eligen uno o más administradores (como en una SRL) o un directorio (como en una S.A.)
La EIRL no permite el ingreso de
más socios.
Para vender derechos en una SRL
se requiere la aprobación unánime
de todos los socios, y la transferencia de derechos es limitada.
Si un socio desea salir de la SRL
vendiendo su parte no es completamente libre de hacerlo.
Para la venta de acciones en una
S.A. no se requiere autorización del
resto de accionistas. Un accionista
que quiera vender su participación
es libre de hacerlo, salvo que suscriba un pacto de accionistas que
limite estas transferencias.
Para la venta de acciones en una
SpA no se requiere autorización del
resto de accionistas. Un accionista
que quiera vender su participación
es libre de hacerlo, salvo que suscriba un pacto de accionistas que
limite estas transferencias.
Venta derechos
Fuente: http://legalprom.com/sociedades/cuadro-comparativo/
instrumentos e información relevante
para mitigar los efectos de las asimetrías
44
I
¿Qué implicancia tienen
los acuerdos comerciales
o Joint Ventures?
¿Por qué es relevante el
pacto de accionistas?
El pacto de accionistas viene a regular ciertos
aspectos prácticos en el funcionamiento de la
empresa y el desarrollo del negocio por la vía
legal en:
· Sociedades anónimas (S.A.)
· Sociedades por acciones (SpA)
Este tipo de acuerdos, contemplan y regulan
materias tales como:
· El ingreso y salida de accionistas (right of
first refusal)
· Derecho de concurrencia en la venta del negocio (tag-along right)
· Derecho de venta conjunta del negocio
(drag-along right)
· Política de distribución de dividendos
· Política de inversiones
· Política de nuevos negocios
· Política de trabajo
· Regulación de la sucesión por causa de
muerte de un socio o accionista, entre
otras.13
¿Cuál es
la ventaja de la
planificación
tributaria?
Joint Venture (JV) se puede aplicar en cualquier etapa de la explotación del negocio, tan
pronto como haya un acuerdo de realizar un trabajo en conjunto, esto aplica tanto a la elaboración o explotación de un producto, como también
a la prestación de un servicio determinado. Lo
bueno del JV es que no es necesario participar
en una sociedad común para poder desarrollar
este trabajo en conjunto, o sea no hay ataduras
por una vía societaria. Esta alianza entre dos o
más empresas aporta un crecimiento en sus capacidades productivas, pero además significa el
nacimiento de un sujeto más poderoso en el
mercado, capaz de:
· Negociar en mejor pie con proveedores.
· Emplear mejores canales de publicidad.
· Mejorar sus redes de distribución.
· Incursionar con mejores resultados en nuevos
mercados, producto de esta sinergia resultante.
· Generar innovación y desarrollo para el crecimiento de la industria donde participan.
La gran ventaja de planificar tributariamente desde un principio tu proyecto es que puedes ayudar
a que tu negocio crezca más rápido por medio de
la optimización del tratamiento tributario de tu
negocio, lo que directa o indirectamente redunda
en un mayor flujo de caja.
Esto se hace mediante la implementación de
franquicias y mecanismos jurídicos contemplados en la ley, que permiten a los emprendedores
y PYME, gozar de un tratamiento tributario más
favorable bajo ciertas circunstancias. El diseño
e implementación de este tipo de estructuras,
exige un análisis caso a caso de cada proyecto de negocio en particular, con el fin de determinar la conveniencia de llevarlo a cabo.
Una vez que tenga un panorama más clarificador de sus necesidades y de las franquicias que
pudieran ayudarlo, y que muchas veces se pierden por desconocimiento del emprendedor, el
siguiente paso es pensar en la constitución de la
sociedad.
13
Cristián Saieh, Derecho para el Emprendimiento y los Negocios,
Santiago,Ediciones UC, 2010
I
La defensa comienza contigo
!
Y estA a tu alcance!
En el quehacer habitual de un emprendedor,
existen una serie de acciones imprescindibles
en las relaciones comerciales que sostiene con
clientes, proveedores, socios y stakeholders en
general. Muchas veces el día a día le impide
tomar resguardos de dichos elementos, que si
no tienen una adecuada preparación y ordenamiento, se podrían transformar en agentes de
vulneración de derechos.
¿Cuántos correos electrónicos, presentaciones, minutas de reunión y facturación ejecutas en un mes? ¿Tomas los resguardos necesarios para protegerte con cada uno de ellos?
A continuación, queremos entregarte un breve resumen de cómo, con pequeñas acciones,
puedes gestionar tu defensa preventiva frente
a la posible vulneración de derechos como emprendedor.
instrumentos e información relevante
para mitigar los efectos de las asimetrías
46
I
1
Correo
electrónico
Hoy, en el mundo de los negocios, el uso de herramientas web es prácticamente imprescindible. Gran parte de los emprendimientos utilizan
correos electrónicos como principal medio de
comunicación, tanto para las comunicaciones
internas como para contactarse con el mundo
exterior. El intenso uso laboral que se la ha dado
a esta herramienta ha hecho que a través de los
años los gobiernos se preocupen de regular este
tema y en la actualidad los correos electrónicos,
gracias a su practicidad y facilidad de registro y
almacenaje, son documentos que gozan de una
gran relevancia y un peso legal importante.
nica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados
por escrito y en soporte de papel. Dichos actos
y contratos se reputarán como escritos, en los
casos en que la ley exija que los mismos consten por escrito, y en todos aquellos casos en
que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan por escrito.
Ahora bien ¿Qué debe incluir la firma? Como
datos básicos, la firma del correo electrónico
debería incluir al menos:
1 Nombres y apellidos
2 Profesión o cargo que se ejerce
dentro de la empresa
3 Nombre de la empresa
Firma de correo electrónico
4 Teléfono de contacto
Una vez montado el sistema de email, ya se pueden enviar y recibir correos, tornándose fundamental el configurar una Firma Electrónica, definida por la ley 19.799 como: “cualquier sonido,
símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar al
menos formalmente a su autor.”.14 De esta manera queda identificado claramente en el cuerpo
del mensaje, quién ha enviado el texto.
5 Dirección de correo electrónico
Los actos y contratos otorgados o celebrados
por personas naturales o jurídicas, públicas o
privadas, suscritos por medio de firma electró-
Es muy importante que cuentes con un respaldo apropiado para tus correos electrónicos
y que siempre tanto tú como tus interlocutores tengan sus respectivas firmas electrónicas
actualizadas. Los documentos electrónicos podrán presentarse en juicio y eventualmente ser
usados como medio de prueba.
2
Presentaciones
En tu camino como emprendedor te verás enfrentado en más de una ocasión ante la posibilidad de presentar tu emprendimiento o temas
relacionados a él con diferentes agentes. Probablemente presentarás ante posibles clientes, proveedores, entidades gubernamentales,
inversionistas, socios estratégicos o cualquier
otro tipo de miembro del ecosistema.
Sobre este punto es necesario indicar que cualquiera sea el método o formato de presentación
lo importante es que la información contenida
en dichas presentaciones esté protegida. El
medio de protección va a variar en función de
las características del contenido de lo que efectivamente se quiere resguardar.
¿Cómo protegemos dicha información?
Cuando lo que necesitamos proteger es una
presentación en sí misma, con sus nombres,
gráficas, dibujos, diseños, textos, entre otros
elementos de contenido original, cae bajo la
categoría de Derechos de Autor. Para un
resguardo efectivo en primer lugar te recomendamos hacer una pequeña mención en la
14
Artículo 3º, ley 19.799
instrumentos e información relevante
para mitigar los efectos de las asimetrías
47
I
presentación señalando “derechos reservados”
o “prohibida su reproducción”, también puedes
utilizar la letra “c” encerrada en un círculo (©),
nombre del titular del derecho de autor y el año
de la primera publicación de la obra.
Esto es sin siquiera inscribir la obra en el Departamento de Derechos Intelectuales (DDI) ya que
se reconoce la autoría de ésta desde el momento en que es creada y no únicamente cuando se
registra. Sin embargo, el registro de una obra es
útil para disponer de un medio de prueba importante acerca de la originalidad de la creación,
siendo en consecuencia la inscripción facultativa. (Para más información sobre los derechos
de autor y su registro ve a la página 52).
Si lo que necesitas proteger está relacionado
con información sensible que revela detalles de
una patente de invención, modelos de utilidad,
diseño industrial, dibujo industrial, esquemas de
trazado o topografías de circuitos integrados,
indicación geográfica, denominación de origen,
o cualquier tipo de invención, tendrás que indagar en lo relativo a la Propiedad Industrial.
Contar con las patentes correspondientes es
esencial para evitar malos entendidos y vulneraciones de derechos, aún así, a la hora de
presentar información detallada a terceros que
comprometa el futuro de tu creación recomendamos que te resguardes con un acuerdo de
confidencialidad de propiedad intelectual. (Para
más información sobre el registro de propiedad
industrial ve a la página 53.
En otras ocasiones el objeto central de la presentación puede ser información relacionada
con temas internos sobre el funcionamiento de
tu emprendimiento, ya sea información detallada del modelo de negocio, listados de clientes, métricas de la evolución de facturación, o
cualquier otra que en manos de la competencia
pueda suponer una amenaza o una desventaja en la competitividad de tu emprendimiento.
Información que puede llegar a ser compartida con otros agentes externos en situaciones
como creación de negocios conjuntos, entablar
alianzas comerciales, cuando existe interés de
un inversionista en poner dinero en la empresa,
entre otras. Para protegerte en estos casos es
de gran utilidad utilizar un Acuerdo de Confidencialidad o Non Disclosure Agreement
(NDA), contrato que obliga a las partes involucradas a no compartir información sensible con
terceros. (Para más información sobre las funciones del Acuerdo de Confidencialidad (NDA)
ve a la página 63).
3
Minutas
Las minutas son el recurso escrito de la reunión
o audiencia. Proporcionan una descripción de la
estructura de la reunión, comenzando con una
lista de los presentes, siguiendo con los planteamientos y las respuestas de cada uno de los
asistentes, y finalizando con el detalle de las
conclusiones arribadas.
La función inmediata de la minuta es servir
como archivo de datos a la reunión. Sirve para
guardar en forma escrita la información tratada
de manera oral, y mantenerla como un archivo
permanente, disponible para revisar en cualquier momento y por cualquier razón (por lo general, se revisan las decisiones y compromisos
tomados en un determinado proyecto).
Consejos para una buena
redacción de minutas.
• Las minutas de las reuniones se originan en
base a las notas que toma un asistente designado. Las notas están formalmente por escrito
y cada asistente a la reunión recibirá una
copia. Estas minutas formales son un registro
de las decisiones tomadas y de las asignaciones de los planes de acción. Las notas para la
minuta se pueden tomar manuscritas o incorporadas en formato digital.
instrumentos e información relevante
para mitigar los efectos de las asimetrías
48
I
• Para garantizar la exactitud de las minutas
de reuniones, es una buena idea completar la
escritura formal tan pronto como sea posible
después de la reunión. Las actas completas
pueden enviarse por correo electrónico a los
asistentes para correcciones, adiciones y
sugerencias. La distribución inmediata de la
minuta les recordará a todos acerca de los
planes de acción asignados.
• Al final de la minuta es conveniente anotar la
fecha, hora y lugar de la próxima reunión. La
agenda de la reunión es un gran punto de partida para el formato de la minuta. Para cada
tema del programa, completa la información
acerca de las decisiones y planes de acción.
Las minutas pueden ser utilizadas como base
para la agenda de la reunión siguiente.
¿Cuáles son los protocolos necesarios o
requeridos para una efectiva validación de
una minuta de reunión?
1 Firma de todos los comparecientes
a la reunión.
2 Validación de las firmas por algún
ministro de fe (Notario Público) o
reducción Escritura Pública del
Acta de Reunión.
3 Llevar un libro de actas de cada
reunión, ordenado por fecha.
4 Acuso de recibo cuando es enviado
por correo electrónico.
4
Facturación
Documentación apropiada para acreditar obligaciones dentro de la empresa. Es importante para
todo emprendedor contar con un mecanismo de
cobro que le permita exigir el cumplimiento de
una obligación de forma rápida y oportuna. Para
estos efectos la ley 19.983, que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a la copia de
la factura, entrega las claves para ello, debiendo
responder dos interrogantes básicas.
¿Cuándo se está obligado a pagar
la factura?
1 A la recepción de la factura;
2. A un plazo desde la recepción de la mercadería o prestación del servicio, pudiendo establecerse vencimientos parciales y
sucesivos, y
3 A un día fijo y determinado.
En ausencia de mención expresa en la factura
y su copia transferible de alguno de los plazos
señalados, se entenderá que debe ser pagada
dentro de los treinta días siguientes a la recepción.15
¿Qué requisitos debe cumplir una factura
para que tenga mérito ejecutivo?
• No haya sido reclamada.
• Que su pago sea actualmente exigible.
• Que no esté prescrita. El plazo de prescripción
es de un año, contado desde el vencimiento del
plazo estipulado en la factura y si son vencimientos parciales, el plazo correrá respecto de
cada vencimiento; en la factura debe constar
que se recibieron las mercaderías o que se prestó el servicio. Debe constar también quién es el
comprador o beneficiario y se debe identificar el
receptor de las mercaderías o servicio.
• Gestión preparatoria. Los títulos ejecutivos
pueden bastarse a sí mismos o pueden requerir
una gestión preparatoria, en este caso se requiere que se notifique judicialmente la presentación del cobro de la factura y se le da un plazo
de 3 días al demandado para se oponga a la ejecución. Si el demandado no se opone o si presenta sus descargos y son desestimados por
el tribunal el título estará perfecto y se podrá
proseguir con el cobro ejecutivo de la factura.
Es necesario considerar que, en caso de que transcurra el plazo establecido en la Ley para demandar
el cobro ejecutivo de la factura, existe la posibilidad
de recurrir por la vía ordinaria, a través de un juicio
de cobro de pesos, ya que en la factura consta, una
compraventa o una prestación de servicios.
15
Artículo 2º, ley 19.983
instrumentos e información relevante
para mitigar los efectos de las asimetrías
49
I
8. LA PROPIEDAD INTELECTUAL
I ¿De qué se trata?
Es muy importante que el emprendedor, desde
etapas tempranas, comprenda que sus ideas
dan origen a creaciones y que éstas se pueden transformar en sus activos intangibles,
que deben ser protegidos mediante los mecanismos de protección que facilita la Ley de
Propiedad Intelectual. Su mejor
defensa comienza con el adecuado uso de las
herramientas que existen a su disposición para
otorgarle robustez y trazabilidad, en el caso de
que se constituya una vulneración de sus derechos como creador y emprendedor.
La información de los alcances de la propiedad
intelectual es muy relevante. Por tal motivo, y con
el foco puesto en disminuir la probabilidad de que
ocurran asimetrías, queremos proteger al emprendedor desde etapas tempranas, incentivando el
uso de los mecanismos de protección
de la propiedad intelectual, como base
de una defensa preventiva para el futuro.
16
Una buena idea,
un posible
emprendimiento
Todo emprendimiento nace normalmente de
una simple y, a veces no tan clara, idea. Sin
duda todos las tenemos, algunas buenas y
otras no tanto. Pero son ellas, las ideas, las que
nos impulsan, nos apasionan y nos obligan a
generar movimiento para hacerlas realidad y
¿Se pueden proteger
las ideas?
materializarlas. Normalmente, no consideramos que una simple idea se podría transformar
en una creación y ésta podría dar origen a un
proyecto relacionado con nuevos productos,
servicios, métodos o procesos, dando base a un
emprendimiento y, posteriormente, a una
empresa asociada a un nombre o marca comercial. Toda esa creatividad industrial,
se puede proteger.
Las ideas que no se materializan no se
pueden proteger como tal con los
mecanismos existentes. Pero cuando una idea
la transformamos en una creación, es decir, le
damos forma y la concretamos
en algo como un producto, un dispositivo, un sistema, un mecanismo, un manual, una tesis, un
libro y/o cualquier tangible de la idea, ya estamos
en condiciones de proceder a proteger ese producto o resultado de la idea original.
NO
Mauricio Gallardo, ¿Cualquiera puede inventar?, Santiago, Edición INAPI y DDI, 2013.
16
propiedad intelectual
50
I
¿para qué sirve proteger la
propiedad intelectual (pi)
de las creaciones?
¿Por qué proteger la propiedad
intelectual de las creaciones?
Si quieres diferenciarte de la competencia,
tienes que innovar. La innovación está
acompañada muchas veces de ideas que dan
origen a nuevas creaciones, que requieren la
protección de ésta como una ventaja competitiva frente a la competencia. Esto permite
asegurar un mercado prácticamente exclusivo, desplazando o limitando a la competencia.
Además, los activos intangibles aumentan el
valor de la empresa, permiten aumentar ingresos por venta, licenciamiento o transferencia
tecnológica de los activos intangibles y, lo más
relevante, aportamos al desarrollo con nuestras innovaciones.
Sus creaciones protegidas son, por derecho,
de su propiedad.
UEM
ESQ
O DE
FICAD
I
L
P
A SIM
A través de la PI, colocas barreras de protección para que
nadie se apropie o utilice y
lucre con tus creaciones sin tu
consentimiento previo.
MECANISMOS DE PROTECCIÓN
Patente de invención
PROPIEDAD
INDUSTRIAL
Patentes
Modelo de utilidad
Diseño Industrial
Dibujo Industrial
PROPIEDAD
INTELECTUAL
Circuitos integrados
DERECHOS
autor /conexos
Comerciales
Marcas
Certificaciones
Colectivas
VARIEDAD
VEGETALES
Denominación de origen e
indicación geográfica
propiedad intelectual
51
I
II DERECHOS DE AUTOR
¿Qué son los derechos
de autor?
Algunos ejemplos de los servicios del DDI:
· Registro de obras literarias.
· Registro de fotografías.
· Registro de obras artísticas y diseño de
arte.
· Registro de base o compilación de datos.
· Registro de software (programas de computación).
· Proyectos de ingeniería.
· Proyectos de arquitectura.
· Registro de obras cinematográficas.
· Diseño de páginas web.
· Personajes.
· Otros.
Bibliografía Recomendada
“Confianza para Emprender” / “¿Cualquiera puede
inventar?”, Mauricio Gallardo.
17
Son derechos que se le otorgan al creador de activos intangibles o bienes inmateriales (creaciones intelectuales originales
y únicas).
El Departamento de Derechos Intelectuales (DDI) registra
la inscripción de derechos de autor. Registra las creaciones originales literarias, artísticas y científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible.
¿De qué me sirve
registrar?
El derecho protege al autor de la obra en cuestión de cualquier uso externo que tenga ésta,
sea su uso total o parcial, ya que requiere previamente su autorización. Permite al titular
hacer que su activo intangible sea transable. El
derecho tiene una duración que abarca toda la
vida del autor y hasta 70 años después de su
muerte.
Bibliotecas, Archivos y Museos de Chile
(DIBAM), que cuenta con oficina para atención
a público y la opción de registrar la obra en
línea, a través de www.propiedadintelectual.cl
El precio por registrar va de:
0,1 a 0,4 UTM
(dependiendo de lo que se quiera proteger).
¿Cómo registro mi
obra y cuánto cuesta?
La protección de la propiedad intelectual
vía derechos de autor se realiza en el DDI,
Departamento de Derechos Intelectuales,
entidad relacionada con la Dirección de
Calle Herrera Nº 360, esquina Compañía
de Jesús, en Santiago.
Departamento de Derechos Intelectuales (DDI), 2014.
17
propiedad intelectual
52
I
III
PROPIEDAD INDUSTRIAL
¿Qué es la propiedad
industrial?
· Invenciones
· Modelos de utilidad
· Diseños y dibujos industriales
· Esquemas de trazado o topografías de circuitos integrados
· Marcas comerciales
· Indicaciones geográficas
· Denominaciones de origen
Que realizan personas naturales o jurídicas
en un territorio.
¿De qué me sirve una
patente?
Una patente otorga al titular el derecho exclusivo
para producir, comercializar, o explotar co-
mercialmente el producto u objeto del invento.
El objeto, además, se convierte en un activo
transable, permitiendo la concesión de una licencia sobre una patente. El titular cuenta con
un respaldo legal en caso de que algún tercero
decida producir o comercializar el mismo producto/objeto sin su previa autorización.
dispositivo de lavado de frutas y verduras
Es un derecho exclusivo que otorga el Estado para usar o explotar:
18
Tipos de patentes
a. Patente de invención:
Una invención es toda solución que se
plantee frente a un problema y que origine
una tarea de tipo industrial, independiente
de la factibilidad económica para ponerla en
práctica. Una invención podrá ser un producto o un procedimiento, o estar relacionada
con ellos.
18
Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI)
propiedad intelectual
53
I
b. Modelo de utilidad:
Se considerarán como modelos de
utilidad a los instrumentos, aparatos, herramientas, dispositivos
y objetos o partes de los mismos,
en los que la forma sea reivindicable, tanto en su aspecto externo
como en su funcionamiento, y siempre
que esta mejora produzca una utilidad, esto
es, que aporten a la función a la que son
destinados: un beneficio, ventaja o efecto
técnico que antes no tenía.
c. Diseño industrial:
El diseño industrial comprende toda forma tridimensional y cualquier
artículo industrial o artesanal que sirva de patrón para la fabricación de
otras unidades y que se distinga de sus similares, sea por su forma, configuración geométrica, decorado o una combinación de éstas, siempre
que dichas características le den una apariencia especial perceptible
por medio de la vista, de tal manera que resulte una fisonomía nueva.
Los envases quedan comprendidos entre los
artículos que pueden protegerse como diseños industriales, siempre que reúnan la condición de novedad antes señalada.
tarck dor de philippe s
- exprimi
- Cepillo de dientes elEctrico -
- Diseno de forma de
frasco de perfume -
propiedad intelectual
54
I
d. Dibujo industrial:
Es toda disposición, conjunto o combinación
de figuras, líneas o colores, que se desarrollen en un plano, para su incorporación en un
producto industrial con fines de decoración,
y que le otorguen, a ese producto, una apariencia nueva.
e. Esquemas de trazado
o topografías de
circuitos integrados:
f. Indicación geográfica y denominación de
origen:
Es la disposición tridimensional de sus
elementos, expresada en cualquier forma,
diseñada para su fabricación.
Aplica para los productos que se identifican
como originarios de un país o una región en
particular, cuando la calidad, reputación u característica del mismo sea
atribuible fundamentalmente a su
origen geográfico. Estos productos
se nombran con cierto “apellido”,
Ej. Limón de Pica, Alfarería de
Pomaire. La denominación de origen
incluye también otros factores naturales y humanos
que inciden en la caracterización del producto.
- alfombra -
lfareria de pomaire - a
-
Esquema de un circuito integrado -
propiedad intelectual
55
I
Requisitos para obtener
una patente
No estar excluido
Novedad
Una invención se considera nueva
si no existe con anterioridad en el
Estado de la Técnica. Ésta comprende todo aquello divulgado o accesible al
público, en cualquier lugar del mundo,
mediante una publicación tangible, comercialización, uso u otro medio, antes de la
fecha de primera presentación de una solicitud.
Nivel inventivo
Una invención tiene nivel inventivo si, para
un experto en la materia, la invención no
se deriva de manera evidente a partir del
conocimiento contenido en el Estado de la
Técnica.
Aplicación industrial
Una invención se considera susceptible de
aplicación industrial cuando puede ser producida o utilizada en la industria.
Se excluyen de la patentabilidad los siguientes puntos:
a. Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos
matemáticos.
b. Plantas y animales, excepto algunos microorganismos.
Tampoco son patentables procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas y animales.
c. Los sistemas, métodos, principios o planes económicos,
financieros, comerciales de simple verificación y fiscalización.
d. Los métodos de tratamientos quirúrgico o terapéutico del
cuerpo humano o animal.
e. El nuevo uso, el cambio de forma, el cambio de dimensiones, el cambio de proporciones o el cambio de materiales de
artículos, objetos o elementos conocidos y empleados con determinados fines. Sin perjuicio de lo
anterior, podrá constituir invención
susceptibles de protección el
nuevo uso de artículos, objetos o elementos conocidos,
siempre que dicho nuevo
uso resuelva un problema
técnico sin solución previa
equivalente.
propiedad intelectual
56
I
Las tecnologías que han cumplido con sus
períodos de protección y exclusividad (20 años
para las invenciones y 10 años para los otros
derechos) automáticamente pasan a ser parte
del estado de la técnica y se transforman en
“Tecnologías del dominio público”, esto
significa que dichas innovaciones se podrían
utilizar, desarrollar y comercializar libremente.
INAPI (Instituto Nacional de Propiedad Industrial), a través de su página web www.inapi.cl,
ha elaborado boletines de tecnologías del dominio público, en donde se indican inventos y/o
métodos que pueden ser desarrollados y comercializados por cualquier tercero.
IV
los requisitos para obtener protección son:
Patente de invención: Novedad, nivel inventivo,
aplicación industrial.
Modelo de utilidad: Novedad, aplicación industrial,
ventaja industrial.
Diseño industrial: Novedad, aplicación industrial.
Dibujo industrial: Novedad, no estar excluido.
Circuito integrado: Novedad
Indicación geográfica: No estar excluido.
¿QUé ES UNA MARCA ?
Una marca es un signo que permite identificar
y diferenciar los productos o servicios entre una
empresa y otra, evitando la confusión en el mercado. Estos signos consisten en: palabras (incluidos nombres de personas), letras, números,
elementos figurativos tales como imágenes, gráficos, símbolos, combinaciones de colores, sonidos, así como también la combinación de estos
signos. El registro se realiza por clases y existen
siete tipos de formularios de solicitud.
marcas
10 años
renovables
Av. Libertador Bernardo O’Higgins 194
I
El signo que representa una marca queda finalmente protegido cuando INAPI otorga la resolución que ordena el registro de ésta y desde
este momento puedes utilizarlo. El titular podrá
ejercer acciones penales y civiles contra el uso
malicioso que se haga de éste.
¿En qué me beneficia registrar mi marca?
El registro de una marca ofrece:
Protección jurídica territorial.
Derecho exclusivo y excluyente.
Plazo de protección de 10 años
renovables indefinidamente, previo
pago de las tasas de renovación.
Automáticamente se transforma en un activo
intangible, el cual puede ser vendido o cedido
cuando el dueño del derecho lo desee. Además
protege legalmente de posibles copias o malos usos que se le den a la marca por parte de
terceros.
Para hacer uso de este derecho, es impresindible
el uso de las palabras “Marca registrada”, las
iniciales “M.R” o la letra “R” dentro de un círculo.
Esta distinción debe ser visible y puede ubicarse
en cualquier punto alrededor del signo de la
marca.
1.
La distintividad debe ser
determinada en relación a la
cobertura solicitada.
Requisitos para obtener una marca
Una característica esencial que debe poseer
una marca para ser concedida es “fuerza diferenciadora o distintividad”. INAPI identifica las siguientes reglas para determinar la carencia de distintividad:
4.
La distintividad debe ser
analizada en relación al
público consumidor.
2.
Los elementos no
distintivos no otorgan
distintividad.
3.
La marca debe ser
analizada como un todo.
propiedad intelectual
58
I
procedimientos
V
¿DÓNDE puedo
solicitar una
patente?
¿Y el registro de
una marca?
En relación con el costo de tramitación
de una marca comercial, éste es en total de
20
3 UTM.
Lo primero que debes hacer es enrolarte en forma presencial en las oficinas de INAPI (Av.
Libertador Bernardo O’Higgins 194) y luego
puedes decidir si continúas con los trámites de
forma presencial o lo haces vía web en el portal
www.inapi.cl.
www.inapi.cl. ¡Te recomendamos revisar la
documentación requerida para los respectivos trámites!
Los costos y derechos asociados dependen de lo
que se solicite. (Observar tabla, “Tasas Ley Nº
19.039 de Propiedad Industrial en pesos CL).
1º Al momento de la presentación de la solicitud se debe pagar 1 UTM (sin este pago
no se tramita la solicitud),
2º y al término del procedimiento se deben
pagar las 2 UTM restantes (esto es por
cada clase que se solicita registrar).
El derecho de la marca dura 10 años desde
su fecha de registro y se puede renovar indefinidamente previo el pago de una tasa de renovación de 6 UTM.
- TASAS LEY Nº19.039 de propiedad industrial en pesos cl Derecho
formulario
presentación
publicación2
peritaje3
concesión
concesión
concesión
concesión
1er decenio
2do decenio
1er quintenio
2do quintenio
Patentes de
invención
$500
1 U.T.M. 1
$40.000
$438.000
3 U.T.M.
4 U.T.M.
NO APLICA
NO APLICA
Modelos de
Utilidad
$500
1 U.T.M.
$40.000
$352.000
NO APLICA
NO APLICA
1 U.T.M.
2 U.T.M.
Diseños
Industriales
$500
1 U.T.M.
$40.000
$294.000
NO APLICA
NO APLICA
1 U.T.M.
2 U.T.M.
Dibujos
Industriales
$500
1 U.T.M.
$40.000
$294.000
NO APLICA
NO APLICA
1 U.T.M.
2 U.T.M.
Esquemas de trazado o
topografía de circuitos
integrados
$500
1 U.T.M.
$40.000
$294.000
NO APLICA
NO APLICA
1 U.T.M.
2 U.T.M.
Unidad Tributaria Mensual. Su valor cambia mensualmente.
Valores aproximados, dependiendo de número de caracteres de extracto que se publica en el Diario Oficial. Tarifa fijada por el Diario Oficial.
El valor del Peritaje se actualiza periódicamente por Resolución del director Nacional de INAPI.
(Tabla actualizada conforme Resolución Eventa Nº12 publicada en el Diario Oficial el 04/04/2013)
1
2
3
20
Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI), 2013.
I
¿Es necesario
contar con
la asesoría legal
de un abogado para
realizar estos
trámites?
¿Cómo me protejo en
otros países?
En el caso de los derechos de autor, no es
necesario inscribir la obra en algún otro país u
organismo internacional. Para los países inscritos en el Convenio de Berna, las obras de esta
índole están protegidas sin ninguna formalidad
dentro de los mismos al momento de registrarse en un solo lugar.
Para poder patentar el
procedimiento no requiere de ayuda extra.
Sólo se necesitarán los
servicios de un abogado en caso de surgir una
controversia derivada de la
oposición a una solicitud. Para el caso de las
marcas no se requerirá en ninguna parte del
proceso.
En el caso de las patentes, al momento de patentar algo en Chile se tienen 12 meses para
patentar en algún otro país que sea miembro del
Convenio de París. O bien, en base al tratado de
cooperación en materia de patentes (PCT) el cual
facilita el ingreso a la fase nacional, en todos los
países que forman parte del tratado con una única solicitud. No obstante, en cada país se deberán cancelar las tasas correspondientes y, sin
perjuicio de ello, cada país se reserva el derecho
de conceder o no la patente solicitada.
Para evitar problemas y confusiones a la hora de
presentar una solicitud de patente o de registro
de marca, se puede contar con la asesoría DE
INAPI para sus usuarios a través de su Unidad
de Asesoría de Patentes, la cual se brinda a los
usuarios sin costo alguno.
Por otra parte, para poseer una marca
comercial en el extranjero se deberá solicitar
inscripción en cada país en que se requiera
protección, conforme a la normativa de cada
uno de dichos países.
Estados Unidos
www.uspto.gov
Argentina
www.inpi.gov.ar
México
www.impi.gob.mx
Brasil
www.inpi.gov.br/portal
Canadá
www.cipo.ic.gc.ca
España
www.oepm.es/es/
index.html
Oficinas de patentes
del mundo
Perú
www.indecopi.gob.pe
Ecuador
www.propiedadintelectual.gob.ec
Colombia
www.sic.gov.co/drupal/
propiedad-Industrial
Oficina Europea
de patentes
propiedadwww.epo.org
intelectual
60
I
VI
Propiedad intelectual en acción
Piense en un teléfono celular y todo lo que hay detrás en materia de propiedad intelectual:
1
3
Los diferentes software utilizados,
incluyendo el sistema operativo del
teléfono, se protegen por derechos
de autor.
2
Tecnologías involucradas en las
herramientas del teléfono, como
micrófono, altavoz están protegidas
por patente de invención.
4
21
Los elementos que le brinden
cierto aspecto específico al
teléfono se protegen individualmente gracias al diseño
industrial.
El logotipo que se encuentra en la
tapa corresponde a una marca
registrada.
*
Nota: Una misma función o herramienta del celular
puede tener más de una patente involucrada. Por ejemplo Apple, los creadores del iPhone, desde el 2007 llevan ya casi 1.300 patentes relacionadas con telefonía
móvil, con el objetivo de proteger de la competencia los
elementos que diferencian a sus teléfonos.
21
Miguel Ángel Criado, Materia, 28 de septiembre, 2012.
(www.esmateria.com)
propiedad intelectual
61
I
“
El único sitio en el que
encontrarás el éxito antes que el
trabajo será en un diccionario.
Vidal Sassoon
I
9.
documentos
descargables
Es necesario considerar ciertos temas prácticos relevantes para comenzar tu emprendimiento con una base sólida y resguardada. En
la web del DEFEM se encuentran una serie
de documentos descargables de Contratos
Tipo que sirven para diferentes escenarios
posibles. Entre ellos, detallamos y destacamos algunos de los más útiles.
1. MOU (Memorándum de
entendimiento)
9. Carta de aviso de término de contrato de trabajo
2. Acuerdo de
confidencialidad (Propiedad intelectual)
10. Compraventa de marca
comercial
3. Acuerdo de
Confidencialidad Corporativo (NDA)
4. Contrato de prestación de
servicios
5. Cesión de derechos de autor
6. Contrato de trabajo
7. Finiquito
8. Autorización para uso de
imagen personal
11. Contrato de suscripción de acciones
12. Compraventa de acciones
13. Arrendamiento de inmueble
14. Autorización o Licencia de
Derechos de autor
15. Constitución de sociedad
por acciones
16. Extracto de constitución de sociedad por acciones
Para más información
www.defem.cl
documentos descargables
63
documentos
descargables
I
¿Qué es?
MOU
Acuerdo de
confidencialidad
(Propiedad intelectual)
Acuerdo de
confidencialidad
NDA (Non Disclosure
Agreement)
Contrato de
prestación de
servicios
El “Memorándum de entendimiento” (MOU) describe un
acuerdo multilateral entre dos o más partes. Tiene por
objeto detallar los principales términos y condiciones
bajo las cuales se someterán a la hora de emprender un
negocio o realizar alguna transacción que los involucra.
El contrato o acuerdo de confidencialidad se firma cuando
se va a tratar un tema que requiere discreción y se trata
de evitar que las partes implicadas puedan utilizar la
información para sus propios fines.
Es un acuerdo de confidencialidad que busca
resguardar la información sensible y relevante
que será enviada por una parte a la otra, durante la
etapa de negociación y evaluación del desarrollo
de un negocio o transacción conjunta y hasta el
término de los mismos.
Contrato tipo para contratar colaboradores
con pago de honorarios por un servicio
particular.
documentos descargables
64
I
¿cómo se utiliza?
MOU
Acuerdo de
confidencialidad
(Propiedad intelectual)
Acuerdo de
confidencialidad
NDA (Non Disclosure
Agreement)
Contrato de
prestación de
servicios
Las partes que se suscriben deben
firmar el acuerdo que se utiliza en
función de documentar las negociaciones verbales y vía correo electrónico que sostengan.
Las partes involucradas deben firmar el documento, en el cual se comprometen a guardar
discreción. Se debe incorporar una definición de
la información que será considerada confidencial, excluyendo la que no tendrá dicho carácter.
Se sugiere elaborar un Acuerdo de Confidencialidad
que contenga toda la información sensible que
quieres proteger y que quedaría expuesta a una posible mala práctica, para luego solicitar la firma a la
contraparte.
Estipulando detalladamente los términos y condiciones del trabajo en cuestión, además de aspectos
legales relevantes al caso en particular.
¿Cuándo se utiliza?
Cuándo aún no se está en posición de
poner en marcha el negocio o transacción. El MOU es un paso intermedio entre negociaciones preliminares
y la firma de un acuerdo definitivo.
Antes de otorgar detalles relevantes a un posible inversionista o a un
empleado de la compañía.
Durante la etapa de negociación y
evaluación del desarrollo de un negocio con otra compañía.
Antes del inicio de cualquier tarea a
la cual se vaya a prestar o recibir un
servicio.
documentos descargables
65
I
Formalidades a considerar
MOU
Acuerdo de
confidencialidad
(Propiedad intelectual)
Acuerdo de
confidencialidad
NDA (Non Disclosure
Agreement)
Contrato de
prestación de
servicios
Generalmente va por escrito y contiene las firmas de los individuos a
quienes atañe. No se requiere autorización notarial, escritura pública, ni
ninguna formalidad adicional.
Aspectos relevantes
El MOU debe definir con claridad si lo contenido representa
obligaciones o simples declaraciones de intenciones
por cada parte que se suscribe, los términos y características
del negocio o transacción en cuestión, condiciones y plazos de
cumplimiento, establecimiento de grados de confidencialidad
y exclusividad, cláusulas de terminación.
Documento escrito, el cual se firma por las
partes a quienes involucra. El acuerdo se debe
firmar ante notario para su eventual validez.
Es de vital importancia establecer muy claramente cuál será la información catalogada
como confidencial, sin que quede sujeto a
interpretaciones.
Documento escrito que debe ser firmado por las partes
que involucra. Aparte de esto no requiere de ninguna formalidad adicional.
Es muy importante que en el escrito correspondiente se establezca con exactitud las
restricciones y libertades del adquisidor de
la licencia, sobre el uso de la obra en cuestión.
Primero debe quedar consensuado entre las partes involucradas. Luego debe quedar escriturado dentro del
plazo común que establece el código del trabajo. Aparte
de esto no requiere ninguna formalidad adicional.
Las personas que prestan sus servicios a honorarios no se rigen por el Código del Trabajo
de manera que no les asiste ninguno de los derechos que tal normativa establece.
documentos descargables
66
I
La ruta de un Emprendedor
Y los contratos que lo protegen en el camino
1.
Planificación
y desarrollo de
idea con socio
Pitch con
inversionistas
2.
Acuerdo con
inversionistas
4.
5.
Operaciones
1.
3.
contratación de
colaboradores
7.
6.
Reunión con
clientes Y
proveedores
Incorporación de
Nuevos Socios.
Fin de la Relación
Comercial con
un Socio
11.
Venta de
Productos
y Prestación
de Servicios a
Terceros
8.
Alianza Comercial
Consolidación
y ciclo virtuoso
Planificación y
desarrollo de
idea con socio
10.
9.
Un día Carlos tuvo una idea para
un negocio y junto a su amiga
Daniela decidieron asociarse y
emprender.
Al momento de desarrollar una idea que pueda originar un posible negocio, el emprendedor tiene una visión optimista que le permite
sacar adelante las cosas que tienen que hacer.
Sin embargo, es importante ser realista y estar
preparado para las contingencias que puedan
darse en el futuro. De este modo, aun cuando
el proyecto esté empezando, y el emprendedor
confíe plenamente en sus socios (quienes pueden ser incluso amigos cercanos o miembros de
su familia), es importante adoptar las medidas
de protección necesarias para resguardar el futuro del emprendimiento.
En este sentido, es recomendable que la información a ser revelada (ya sea muestras, patentes de invención, diseños, descubrimientos, ideas o cualquiera otra), sea blindada con
un Acuerdo de Confidencialidad (propiedad
intelectual), para que los socios o involucrados mantengan la debida discreción. Por su
parte, los acuerdos y compromisos que realicen los socios antes del comienzo del negocio,
pueden ser respaldados al detallarse en un Memorándum de Entendimiento (MOU).
documentos descargables
67
I
2.
Pitch con
inversionistas
estar vulnerable a eventuales malas prácticas
por parte de inversionistas o empresas con las
cuales estés discutiendo tu proyecto.
3. Acuerdo con
inversionistas
Para llevar su proyecto a cabo
necesitaban financiamiento, por
lo que hicieron un pitch para los
posibles inversionistas.
Para que tengas un exitoso pitch, te recomendamos que resguardes adecuadamente la información a ser revelada, ya sea mediante un
Acuerdo de
deConfidencialidad
Confidencialidad (propiedad
intelectual) en caso que se haga necesario
mostrar detalles sensibles de alguna invención,
idea o descubrimiento, o bien, mediante un
Acuerdo
Acuerdo de Confidencialidad
Confidencialidad (NDA) en caso
que debas exhibir información legal, comercial,
financiera o técnica de tu negocio o empresa.
Asimismo, puede ser recomendable que se
Memorándum de Entendimiento
Entendimiento
celebre un Memorándum
(MOU) en virtud del cual se ponga en papel los
términos y condiciones de lo que se hará una
vez terminado el pitch.
De esta manera evitarás futuras confusiones o
Después de varios pitch y diversas
reuniones, encontraron a un inversionista que los respaldó.
Una vez que entre los inversionistas y el emprendedor se haya acordado iniciar un negocio,
y mientras éste se encuentre en etapa preliminar, y para evitar malos entendidos, los términos y condiciones del mismo, las negociaciones
verbales o comunicaciones vía mail, pueden ser
formalizados mediante un Memorándum
Memorándumde
de
Entendimiento
Entendimiento (MOU).
(MOU) Sin embargo, cuando
las partes ya estén en condiciones de poner en
marcha el negocio, es importante que suscriban
un contrato o acuerdo definitivo, para lo cual es
recomendable contar con asesoría jurídica.
Dependiendo del tipo de negocio, los pasos a
seguir serán distintos. En caso que se decida
vender o comprar un producto, deberá celebrar-
se un contrato de compraventa. En caso que el
objeto del negocio corresponda a la prestación
de un servicio, deberá celebrarse un Contrato
de Prestación de
de
deServicios.
Servicios. Ahora bien, en
caso que la negociación diga relación con la
existencia de una sociedad en la que participe
el emprendedor en conjunto con su nuevo socio, podrá constituirse una sociedad al efecto
(debiendo determinarse si será una sociedad
anónima, una sociedad de responsabilidad limitada, una sociedad por acciones, entre otras),
o bien, éste podrá adquirir acciones o derechos
sociales de una sociedad ya existente.
4.
Operaciones
Con lo recaudado con los inversionistas, invirtieron el capital y trabajaron en diversas operaciones.
Para arrancar con cualquier negocio o proyecto, es
probable que como emprendedor necesites de un
espacio físico en donde realizar sus operaciones.
En este sentido, y en caso que no cuentes con
un lugar propio en donde llevar lo anterior a cabo,
documentos descargables
68
I
Contrato de
puede ser de utilidad celebrar un Contrato
Arrendamiento de Inmueble, cuyas condiciones
dependerán de cada caso particular.
Asimismo, dependiendo de la actividad que
vaya a ser desarrollada, es importante que sean
celebrados los contratos correspondientes para
contar con los servicios básicos necesarios, y asimismo, que se cuente con las autorizaciones administrativas y regulatorias que sean necesarias.
Teniendo en cuenta que existe gran cantidad
de actividades que pueden ser desarrolladas,
te aconsejamos que, antes de iniciar cualquier
operación, te informes bien acerca de los procedimientos y requisitos que deberás cumplir.
5.
contratación de
colaboradores
Parte relevante de una empresa está constituida por las personas que la integran.
particulares que puedan afectarlos, tales como
el embarazo.
Dicho lo anterior, es de suma importancia contar con la documentación necesaria para que las
relaciones laborales sean mantenidas de manera
ordenada y conforme a la Ley, brindando protección tanto a los trabajadores como al empleador.
Mientras la relación laboral se mantenga vigente, es importante que el empleador se preocupe
de, a lo menos (sin perjuicio de otras obligaciones adicionales, dependiendo del tamaño de la
empresa):
En este sentido, es relevante formalizar, por
escrito, las relaciones laborales mediante un
Contrato de Trabajo, el cual deberá escriturase:
(i) Contar con un reglamento interno de
orden, higiene y seguridad (si se trata de
una empresa de 10 o más trabajadores).
(i) Dentro de 15 días contados desde el
inicio de la prestación de los servicios; o
(ii) Contar con un comité paritario de higiene y seguridad (si se trata de una empresa de 25 o más trabajadores) .
(ii) Dentro de 5 días si se trata de un
contrato de trabajo por obra o servicio
determinado, o si es inferior a 30 días.
Adicionalmente, el contrato deberá cumplir
con las menciones que la Ley laboral estable al
efecto, tales como:
(i) Lugar y fecha del contrato;
(ii) Nacionalidad del trabajador;
(iii) Naturaleza de los servicios;
(iv) Monto, forma y período de pago de
las remuneraciones, entre otras.
Las organizaciones son las personas que las componen, y para
comenzar a hacer crecer este emprendimiento, requirieron de la
ayuda de colaboradores.
Se debe tener presente además que, al momento de contratar a un colaborador y durante
su prestación de servicios, debe cuidarse con
cumplir con las normas especiales sobre menores, respecto de su nacionalidad, y condiciones
(iii) Retener de la remuneración de los
colaboradores y enterar en las entidades
correspondientes, las cotizaciones de seguridad social, cesantía y salud en conformidad a la Ley.
(iv) Pagar el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, respecto de cada trabajador de la compañía.
(v) Tenga un registro de asistencia en que
cumpla los estándares y condiciones que
establece la Ley.
(vi) Dar cumplimiento a las normas sobre
protección de remuneraciones establecidas en la Ley.
Por otra parte, en caso que se haga necesario
ponerle término a una relación laboral, es reledocumentos descargables
69
I
vante realizar los procedimientos procedentes,
tales como:
Cartade
de Aviso de
(i) El envío de una Carta
de
Término
deTrabajo
Trabajo
Términode
deContrato
Contrato de
(ii) El otorgamiento del correspondiente
Finiquito y puesto su pago a disposición
del trabajador dentro de los 10 días hábiles
siguientes, contados desde la separación.
Finalmente, te recomendamos seguir al pie de
la letra las instrucciones que sean impartidas
en materia laboral, y mantenerte informado
acerca de los cambios en la normativa y regulaciones sobre esta materia.
6.
Reunión con
clientes Y
proveedores
Para vender sus primeros productos, debieron tener más de una
reunión con distintos potenciales
clientes.
Durante el desarrollo de un proyecto o emprendimiento, es posible que en diversas ocasiones
debas enfrentarte a reuniones con potenciales
clientes y proveedores.
Para evitar que tus derechos sean vulnerados
al momento de exhibir información sensible de
tu negocio (tales como productos innovadores,
ideas, tarifas, listas de clientes, metodologías
y planes estratégicos, entre otros), y tal como
lo hemos señalado anteriormente, puedes
utilizar instrumentos como el Acuerdo
Acuerdodede
Confidencialidad
(NDA), para evitar que la
Confidencialidad (NDA)
información revelada sea utilizada de manera
inadecuada por un tercero ajeno a tu empresa
o negocio.
Por otra parte, en caso que debas negociar
contratos cuyo contenido sea más delicado
(especialmente en aquellos casos en que seas
la “parte débil” de la relación contractual), es
relevante que te tomes el tiempo para leer y
entender todas y cada una de las cláusulas, y
que solicites asistencia jurídica en caso que no
entiendas algo.
7. Venta de
Productos
y Prestación
de Servicios
a Terceros
Una vez que lograron captar a sus
primeros clientes, pronto comenzaron a trabajar entregando el
servicio que prometieron.
Es probable que luego de ofrecer a terceros tus
productos y servicios, algunos de ellos estén
interesados en formalizar una relación contractual contigo.
En este sentido, es importante que toda negociación en virtud de la cual te obligues a vender
tus productos o a prestar tus servicios a un tercero, sea debidamente formalizada a través de
un contrato (como por ejemplo un Contrato de
Compraventa en caso que vendas unidades de
un producto, o bien, un Contrato de Prestación
de Servicios), con anterioridad al despacho de
los productos o a la prestación de los servicios.
Asimismo, y especialmente en lo que se refiere a prestación de servicios, el contenido y las
condiciones de cada contrato dependerá específicamente del tipo de servicio a ser proporcionado. Sin perjuicio de ello, es relevante que el
contenido del contrato sea lo suficientemente
detallado, de manera de evitar ambigüedades y
confusiones en el futuro.
Te recomendamos poner especial atención a
materias tales como:
• La descripción del servicio a prestar.
• El precio del servicio y forma de pago.
• Los plazos involucrados.
• Las obligaciones de cada parte.
• La duración del contrato y las causales de terminación del mismo.
documentos descargables
70
I
8.
Incorporación
de Nuevos
Socios.
El emprendimiento comenzó a
crecer y a llamar la atención de
terceros. Acto seguido, Carlos y
Daniela vieron la posibilidad de
hacer crecer la empresa añadiendo a un nuevo socio.
Existen diversas razones en virtud de la cual
pueda hacerse necesario incorporar a un tercero a tu empresa o emprendimiento (como por
ejemplo, por la necesidad de contar con socios
estratégicos que puedan proporcionar un conocimiento o expertise al negocio, o bien, para
efectos de levantar capital necesario para continuar con el desarrollo del proyecto).
Sea cual sea el caso, este es un tema sensible
que debe ser debidamente regulado.
Para estos efectos, puedes constituir una sociedad con el tercero en cuestión (deberá decidirse la naturaleza que tendrá la sociedad dependiente del tipo de relación que se quiera que
exista entre los socios y el modo de funcionamiento que éstos deseen que ésta mantenga,
pudiendo optarse, entre otras, por una sociedad
anónima, una sociedad de responsabilidad limitada o una sociedad por acciones). De todos
modos, al momento de escogerse el tipo de sociedad, es importante recordar que sólo la sociedad por acciones permite la existencia de un
único socio, ya que los restantes tipos sociales
requieren, como requisito fundamental, la existencia de dos o más socios.
Por otra parte, en caso que se quiera incorporar
a un tercero a una sociedad ya existente, debe
distinguirse lo siguiente: En caso que se trate
de una sociedad anónima o una sociedad por
acciones , podrán:
(i) Emitirse nuevas acciones, caso en el cual
el tercero deberá suscribir un Contrato
Contrato de
Suscripción de Acciones, o bien;
(ii) Uno o más accionistas, podrán vender
acciones al tercero mediante la celebración
Contratode
de Compraventa
de un Contrato
Compraventadede
Acciones. En caso que se trate de una
deresponsabilidad
responsabilidadlimitada,
limitada,
sociedad de
deberá otorgarse una escritura pública
(otorgada por la unanimidad de los socios
a la fecha de la misma) en la cual uno
o más de los socios ceda parte de sus
derechos sociales al tercero, o bien, podrá
aumentarse el capital de manera que éste
sea aportado y enterado por el tercero
involucrado.
Finalmente, especialmente en las sociedades
anónimas y sociedades por acciones y en aquellos casos en que se quiera regular temas específicos y algo más complicados entre los accionistas, éstos pueden celebrar pactos de accionistas.
9.
Alianza
Comercial
Explorando nuevos rumbos y buscando ampliar su mercado, los
emprendedores decidieron crear
una alianza comercial con una importante empresa internacional.
Buscando el crecimiento y expansión de
los horizontes de tu negocio, puede que se
te presente la oportunidad de formar una
alianza comercial con otro agente del entorno.
Sin embargo, una mala relación podría ser
desastrosa para tu emprendimiento si no
adoptas las medidas de prevención necesarias.
Para estos efectos, te recomendamos que
formalices tanto los términos y condiciones
de la alianza y limitaciones y compromisos de
cada parte, como las negociaciones verbales
o comunicaciones vía mail en relación a
la misma mediante un Memorándum
Memorándumdede
Entendimiento (MOU).
Asimismo, y tal y como hemos recomendado
anteriormente, es relevante que protejas
documentos descargables
71
I
la información de tu empresa y negocio
mediante la celebración de un Acuerdo de
de
Confidencialidad (NDA)
(NDA) de manera previa a
la exhibición a la contraparte de tu información
confidencial y sensible.
Por otra parte, en caso que en virtud de la
negociación se barajen opciones como la
fusión de las compañías involucradas, te
recomendamos solicitar la debida asesoría
jurídica, de manera de asegurar la debida
protección de tus intereses en el negocio.
10. Fin de la
Relación
Comercial
con un Socio
Por motivos personales, Daniela
decidió abandonar el emprendimiento y dedicarse a otra cosa, dejando a Carlos solo en el negocio.
El término de una relación comercial puede llegar
por un gran número de razones. Sin embargo, de
manera independiente al motivo del quiebre, es
elemental tener la máxima claridad en relación a
aquello que le pertenece a cada quien.
En caso que el quiebre se produzca entre socios
u accionistas de una sociedad, es importante
tener claridad el porcentaje en que cada socio
u accionista, según corresponda, participa en
el capital de la sociedad. En este sentido, debe
distinguirse:
(i) el caso de sociedades de responsabilidad limitada, es importante que cada
modificación en relación a los socios y sus
porcentajes sea debidamente acordado
por escritura pública (en la cual concurran
todos y cada uno de los socios de la sociedad a la fecha de la modificación), y que un
extracto de dicha escritura sea oportunamente inscrito en el Registro de Comercio
y publicado en el Diario Oficial.
(ii) en el caso de sociedades anónimas y
sociedades por acciones, es importante
formalizar cada suscripción de acciones o
compraventa de acciones con el correspondiente contrato o traspaso, según corresponda, y asimismo, que toda variación respecto de los accionistas sea debidamente
reflejada en el Registro de Accionistas que
deberá mantenerse respecto de la sociedad
emisora de las acciones. Tener claridad en
relación a lo antes señalado resulta especialmente relevante para efectos de determinar el justo precio de los derechos o acciones del socio u accionista saliente.
Finalmente, en caso que la ruptura comercial
sólo traiga como consecuencia la terminación
de un contrato o acuerdo comercial, es importante que se ponga término debidamente al
contrato o acuerdo en cuestión.
11. Consolidación
y ciclo
virtuoso
Ya con un largo camino recorrido en el mundo
del emprendimiento, Carlos se considera satisfecho con su proyecto. No sólo disfrutó del viaje, sino que en el camino también pudo ser un
agente generador de empleo y con su empresa
logró agregar valor a la sociedad. Encontró un
camino para desarrollarse plenamente tanto de
manera profesional como personal, valorando
de gran manera la libertad que le otorgó el poner
en marcha su incipiente emprendimiento que
hoy se consolida como una connotada PYME.
En la actualidad además de seguir involucrado
con su empresa, Carlos siente un gran deber
moral hacia el mundo del emprendimiento, dedica gran parte de su tiempo a ser un agente
activo y aportar con mentorías y asesoramiento
a personas que, como él en algún momento, están comenzando a embarcarse en una aventura
similar y pueden beneficiarse de su experiencia,
siendo éste su principal give back al ecosistema
y al desarrollo del país.
documentos descargables
72
I
10.
PostulacIOn
de casos
CORRECTIVOS
¿CÓmo postular tu
caso de vulneración de
derechos al DEFEM?
Para contar con nuestro apoyo, asesoría y defensoría, primero te recomendados informarte
acerca de las temáticas de defensa que abarca el DEFEM, a través de nuestro sitio web
www.defem.cl. En el caso de que te veas afectado por una vulneración de derechos, podrás
descargar, completar y enviar el formulario de
inscripción de caso, el cual será revisado por
nuestro equipo y asesores, de tal manera de
responderte su factibilidad de defensa.
La información contenida en este formulario
y/o en los archivos adjuntos son de carácter
CONFIDENCIAL.
La publicación de información contenida en
el formulario, archivos adjuntos y/o toda observación, comentario o respuesta asociada
al caso, deberá contener la autorización por
escrito de ambas partes.
El Formulario de Inscripción de Caso
Correctivo consta de cuatro etapas, entre
las cuales se solicitan los siguientes datos
(Recomendamos firmemente que sea rellenado con el mayor detalle posible):
Datos
personales
(1 de 4)
1. Nombre
2. RUT
3. Teléfono
4. Email
Datos de la
empresa
(2 de 4)
1. Razón social
2. RUT
3. Sitio web
4. Rubro
5. Tramo de facturación anual
6. Año de inicio de actividades
Datos del caso
(3 de 4)
1. Institución con la cual tuviste problemas.
2. Resumen del caso: Describe brevemente el QUÉ, CÓMO y PORQUÉ de
la vulneración de derechos y/o mala
práctica que está afectando tus derechos como emprendedor.
3. Fechas claves: Señala los hechos
ocurridos ordenados cronológicamente, agregando eventos por cada
hecho relevante.
4. Documentación legal y respaldos:
¿Posees cotizaciones, acuerdos de
confidencialidad y otros documentos que puedan servir para respaldar
los puntos anteriores?
• En caso de poseer, señala el tipo
de documentos que tienes en tu
poder (Cotización, contratos, mail,
minutas de reunión, órdenes de
compra, facturas, etc.)
• Describe brevemente los acuerdos
contenidos en los documentos.
postulación de casos
73
I
Proceso de Defensa
del DEFEM
Expectativas de
resultados
(4 de 4)
CONTACT CENTER
WWW.DEFEM.CL
1. Señala porqué el DEFEM debería
tomar tu caso.
2. Coméntanos lo que esperarías como
resultado satisfactorio de tu caso:
Compensación moral o económica,
soporte para gestionar un acuerdo
colaborativo, proceso legal a través
de justicia ordinaria, etc.
consultas
CASO DE
VULNERACIÓN DE
DERECHOS
equipo DEFEM
FORMULARIO DE
INSCRIPCIÓN
DE CASO
Consultas
Compleja
Clínica Jurídica
RESPUESTAS Y
SUFERENCIAS
Una vez completa la ficha (ojo que mientras más
detallada, mejor es la información para nuestros abogados) haz clic en “Enviar caso” y
aparecerá un mensaje agradeciendo que hemos
recepcionado tu formulario. En ese instante tu
caso ya estará en nuestra base de datos para ser
procesado. Lo revisaremos con un equipo multidisciplinario para entregar una pronta respuesta
individualizada para tu caso.
Caso no
aplica
VALIDACIÓN DEFEM
Y ASESORES
Caso
aplica
SOLUCIÓN
EXITOSA
Con acuerdo
entre las partes
NEGOCIACIÓN / MEDIACIÓN
ASESORÍA EN DERECHO
Sin acuerdo
entre las partes
JUDICIALIZACIÓN
INICIO PROCESO DE
DEFENSA LEGAL
I
11.
Casos
original
copia
El Observatorio
Internacional
Caso
Mixed Chicks
Sally Beauty Holding, grupo que factura más
de 2.5 billones de dólares al año, tiene su sede
en Texas, USA. Es probablemente uno de los
retail de productos de belleza más grandes del
mundo, con casi 4.000 tiendas y 200 unidades de franquicia presentes en más de 10 países. En sus tiendas se pueden encontrar más
de 6.000 productos de las más importantes
marcas del rubro, incluyendo también muchas
marcas propias.
Esta es la corporación que decidió robar la
idea de dos pequeñas emprendedoras americanas, Kim Etheredge y Wendi Levy.
Al ser de razas mestizas, estas dos amigas tenían un problema en común: no existía ningún
producto para el cabello que se adecuara a su
d
m xe
SILK
m xed
SILK
22
estilo. Las emprendedoras vieron un nicho no
explotado y en 2004 decidieron lanzarse con
su marca Mixed Chicks, la cual vendería productos de belleza para dicho segmento. Partieron dándose a conocer mediante el boca a boca
y a través de sus ventas en internet. A medida
que el negocio crecía empezaron a dar a conocer su producto en ferias y exposiciones, fue en
estas instancias cuando el 2007 el retailer Sally
Beauty Supply mostró un primer interés en el
producto, dos años más tarde la oferta de esta
gran empresa multinacional fue oficial.
podría ser posible. Entre los requerimientos
de la tienda se encontraban el poder devolver
o cancelar una orden de compra cuando ellos
quisieran, lo que podría haber quebrado a esta
pequeña empresa que operaba desde el garaje
de una casa. Además, el comprador exigía grandes descuentos por la distribución del producto, los cuales eran imposibles otorgar debido al
escaso margen al cual operaban las emprendedoras. Estos términos fueron los que hicieron
arrepentirse a ambas amigas de hacer un trato
con Sally Beauty.
En 2009, ambas partes se sentaron a negociar,
sin embargo, al aprender más sobre las políticas
de venta que tenía la tienda, las emprendedoras se dieron cuenta de que la asociación no
22
Erica Nicole. YFS Magazine, 23 de Enero, 2013
casos
75
I
Durante los años que siguieron, la pequeña empresa continuó nutriendo la relación comercial
con el retail pensando en que algún día podrían
hacer viable el negocio con los términos que imponían. Pero lo que no sabían era que durante
ese tiempo Sally Beauty Supply desarrolló y
comercializó un producto para el cabello para
mujeres de raza mestiza, que tenía un nombre
y formato excesivamente parecido. Y, a pesar
de tener un gigante y a su grupo de abogados en
contra, decidieron destinar su dinero en un pleito
legal en contra del retailer. “Mixed Silk” es la
marca que creó Sally Beauty Supply. Las evidentes similitudes con “Mixed Chicks”, nos
demuestran que el parecido no fue una mera
coincidencia.
Después de casi dos años de espera, tras daños
económicos por pérdidas de posibles ventas y
un fuerte golpe a la imagen y reputación de la
marca, el caso se fue a juicio. Sin embargo, felizmente para las emprendedoras, el veredicto
dictaminó que Sally Beauty Supply actuó conscientemente con “malicia, opresión o fraude”.
Y por lo tanto debía compensar a la pequeña
empresa con US$ 8.1 millones. Lo cual fue
una gran victoria no solo para las emprendedoras de Mixed Chicks, sino que para muchos pequeños empresarios que han sido víctimas de
abusos similares de robo de ideas, productos o
servicios, por parte de grandes empresas.
Sally Beauty Supply,
gigante del retail de
artículos de belleza,
muestran interés en el
producto.
2011
2007
Dos emprendedoras lanzan
sus productos de belleza bajo
la marca "Mixed Chicks"
Sally Beauty Suply desarrolló y comercializó su
propio producto llamado “Mixed Silk”, cuyo nombre
y packaging eran impresionantemente parecidos.
Las emprendedoras demandan a Sally Beauty
Supply por violación de sus derechos de propiedad
intelectual.
A medida que avanza la negociación, las
emprendedoras se dan cuenta de que la
sociedad no se podría realizar. 2012
El negocio comienza a crecer
y las emprendedoras mueven
su producto en ferias y
exposiciones.
2009
Oficialmente Sally Beauty Supply se acerca
a las emprendedoras para llevar “Mixed
Chicks” a sus tiendas.
2005
2004
BITÁCORA DE UN ABUSO:
El jurado determina el pago de
US$8.1 millones a las emprendedoras por compensación de
daños.
casos
76
I
La mirada desde la
Unidad de Defensa del
Emprendedor
Revisión desde la matriz de defensa ¿Existe
un delito? ¿Es flagrante el aprovechamiento de la gran compañía en desmedro del
emprendedor?
Si sometemos el caso a la matriz de asimetrías
con que se ve enfrentado el emprendedor, tendríamos:
· Plagio y robo de ideas
· Registro de marcas y propiedad intelectual
· Extorsión por incapacidad de defensa legal.
Estos abusos se configuran en la asimetría
LEGAL, con una conducta totalmente censurable, quedando de manifiesto con las fotografías
de la copia de sus productos. Se configura el
plagio desde el instante que no llegan a acuerdo
para la compra-venta de Mixed Chicks, condición que aprovecha el retailer para comenzar la
estrategia de plagio a través de la marca Mixed
Silk. El parecido de los envases no resiste análisis. Por otro lado, dos emprendedoras que producen y comercializan desde el garaje de una
casa, que poseen bajos recursos para cualquier
operación que no sea propia de la gestión del
emprendimiento, son sujetos de extorsión de
grandes bufetes de abogados, que con misivas,
muchas veces inentendibles para alguien que
no conozca el derecho, se traduce en extorsión
por incapacidad de defensa legal.
A pesar de que Mixed Chicks era una marca
registrada, queda de manifiesto la vulneración
de la propiedad intelectual, desde el envase,
el isotipo de la marca y la comunicación entregada al consumidor, ítems que deben haber
sido pensados estratégicamente en reuniones
de encargados de marketing, para poder apoderarse del consumidor, llevándolo a la confusión
de preferir el producto de la marca original.23
Esto nos lleva a preguntas reflexivas de fondo:
¿Dónde está la ética de los ejecutivos del
área comercial que pensaron en dicha estrategia? ¿El fin justifica los medios en esta
compañía de retail para alcanzar las metas de
venta propuestas? Quizás dichos ejecutivos
hayan recibido compensación económica por
incrementar sus ventas con el lanzamiento del
nuevo producto, podría ser que en reuniones de
gerencia celebraban el nacimiento de una nueva
marca dentro de su portafolio y tal vez el directorio nunca supo.
Mientras eso sucedía al otro lado convivían dos
emprendedoras con un gran problema: intentar
derrotar a Goliat con los escasos recursos a través de un abogado. ¿Qué sucede con la pérdida
de ventas ocasionada?, ¿qué ocurre con la impotencia y frustración que gatilla en las emprendedoras?, ¿quién las defiende?, ¿y si no
hubiesen tenido la opción de demandar con un
abogado? No hace falta ahondar en las razones
por las cuales el jurado respectivo falló a favor de
las emprendedoras, estableciendo un monto que
paliara el efecto de las ventas, pero por sobre todo
para cubrir los sinsabores que tuvieron que vivir
estas emprendedoras por la mala práctica de una
gran empresa. Desafortunadamente, son pocos
los casos donde el pequeño le gana al grande,
no siempre se consigue una gran suma de dinero,
sí se invierte mucho tiempo, desgaste, reuniones
con abogados, proceso que puede durar años y
genera incertidumbre en el presente, detrimento
económico y pérdida de pasión emprendedora.
23
Estudio Bravo, www.estudiobravo.cl
casos
77
I
Sin lugar a dudas, el hecho de poder
contar con una Unidad de Defensa
del Emprendedor, que prevenga a
emprendedores en vía de negociar con empresas
de gran tamaño, resultaría en equilibrar la
cancha y disminuir las asimetrías naturales
con que se ve enfrentado. El camino preventivo
siempre sería un aporte, con las herramientas y
conocimientos útiles que realmente colaboren
al desarrollo de la actividad emprendedora.
Seguido de la componente correctiva, cuya
operación y puesta en escena dependerá
de cada caso, con un traje de defensa a la
medida del emprendedor, asimetría que le esté
afectando y comité de ética que sesione con el
fin de levantar una bandera de actos que atenten
contra la ética y los derechos del emprendedor.
El Observatorio nacional
Caso
abuso de posicion de dominio
2
de Cencosud contra proveedores Que Santa Isabel solicita a cada proveedor
un aporte financiero equivalente al 5% del
de Santa Isabel
monto correspondiente a las recepciones
Hechos:
En julio de 2003 Cencosud, controladora de
Jumbo, compró los supermercados Santa Isabel. El 7 de agosto del mismo año la nueva gerencia, envió una carta a los 815 proveedores de
dicho supermercado, señalando lo siguiente:
1
Que con fecha 31 de
julio de 2003, Cencosud
S.A. ha tomado el control
accionario de Santa
Isabel S.A. representado
aproximadamente un 20%
del mercado.
de mercaderías en Santa Isabel S.A. en el
período comprendido entre el 1 de julio de
2002 y el 30 de junio de 2003 y que el 14
de agosto pagaría el 70% del valor de las
facturas vencidas, por mercaderías recibidas
hasta el 31 de julio; y que el 70% del valor
de las facturas vigentes a dicha fecha, por
mercaderías recibidas hasta el 31 de julio de
2003, se pagará en las fechas de pago que
correspondan al vencimiento de cada factura.
casos
78
I
Es decir, Cencosud como nuevo controlador de Santa Isabel pretendía
pagar sólo parte de lo que dicho supermercado le debía a sus proveedores y además le exigía un aporte financiero, todo ello sin ninguna
justificación ni racionalidad económica.
Qué dice la Ley:
El artículo 3 del D.L. N° 211, en lo pertinente señala:
“El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier
hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado, sin prejuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que puedan disponerse en cada caso…”
Lección para los
emprendedores:
• La única razón por la que Cencosud pretendía esa rebaja de pago de deuda y ese aporte
financiero era porque tenía el poder de mercado. Es decir, lo hizo porque tenía la facultad
de hacerlo.
• Existen medios de defensa y estos casos ya
se han sancionado anteriormente.
• Si el sentido común me dice que estoy siendo
objeto de un abuso, porque no es racional económicamente lo que me pretenden imponer, lo
Qué dijo la justicia:
Los proveedores recurrieron a la Comisión Resolutiva de la época
(hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) la que, en Resolución Nº 720 de 23 de Enero de 2004, dictaminó que:
El envío de la carta representa un ABUSO DE PODER DE
DOMINIO lo que constituye una conducta atentatoria contra
la Libre Competencia sancionado por la legislación antimonopolio Decreto Ley Nº 211 (noviembre de 1973) y junto con
imponer una multa a Cencosud, ordenó el retiro de la carta.
más probable es que la legislación y jurisprudencia antimonopolio chilena me resguarde.
Juntos es más fácil ejercer nuestros derechos, los proveedores recurrieron en conjunto
al Tribunal.
¿Cómo actuar frente a
un abuso de posición de
dominio?
Estudio Bravo y Cía recomienda a las PYME:
• Aplicar el sentido común y la racionalidad
económica para saber si estoy ante un acto
legítimo o abusivo.
• Confiar que en caso de ser objeto de un
abuso de poder de mercado existe la legislación antimonopolio y un Tribunal de la
Libre Competencia (TDLC) que me permite
enfrentar estos abusos, sancionarlos y ponerle término.
Estudio Bravo y Cía
Es una firma de especialistas en libre competencia y
regulación económica cuyo compromiso es acompañar, asesorar y defender a las Pymes en el desarrollo
de sus negocios, conforme a la institucionalidad de
libre competencia y el Orden Público Económico vigente en Chile.
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I
“
He fallado una y otra vez en mi
vida y esa es la razón principal
por la que he tenido éxito.
Michael Jordan
I
Caso
Food Trucks en Chile
En países como Estados Unidos, Canadá e Inglaterra, ya son un éxito en las calles los conocidos Food Trucks: camiones o carros adaptados como restoranes móviles. Poco a poco,
este mercado se ha ido aventurando en Chile,
sin encontrar un panorama muy amigable para
su crecimiento.
Hoy podemos ver carros en algunas municipalidades o en eventos específicos, pero esa no es
la esencia de los Food Truck, su característica
principal es la de ser itinerantes. En nuestro
país las normas no lo permiten de esa manera,
solo pueden funcionar en puntos fijos y bajo la
forma de permisos precarios otorgados por la
municipalidad, que tienen un tiempo determinado y se deben renovar constantemente.
En distintas calles de Chile se reconocen
los ya tradicionales carritos con sopaipillas
o completos, y es que ante el Ministerio de
Salud esas son las formas posibles de operar
alimentos en la calle. La única normativa
sobre elaboración y expendio de alimentos en
carros en la vía pública es el Decreto N° 977
de 1996, denominado Reglamento Sanitario
de Alimentos. El decreto sólo autoriza la venta
de alimentos y bebidas envasadas, excepto
en casos en que pueden ser procesados,
elaborados y vendidos en carros, como la
fruta confitada, palomitas de maíz, algodón
de azúcar, masas fritas sin relleno, vegetales
procesados, empanadas de queso, té y café,
sándwich fríos y calientes en base de cecinas
cocidas, y mote con huesillo. Es decir, no existe
autorización para platos más elaborados y
tampoco para desplazarse como lo requieren
los Food Trucks.
Asimetrías evidenciadas:
Dentro de este caso particular, se distinguen dos
asimetrías importantes.
I
Asimetría legal
Ésta implica dos aristas, una es en cuanto a la
regulación sanitaria, al no haber una normativa adaptada o modernizada que permita el
funcionamiento de los Food Truck. A pesar de
que sí se pueden ver carros en eventos públicos
o privados, todavía no pueden estar en las calles ya que no hay un sistema que los valide. La
segunda arista de esta asimetría legal vendría
siendo la tributación. El Servicio de Impuestos
Internos (SII) tampoco concibe una forma para
que estos carros sean móviles. Actualmente los
propietarios deben dar aviso al SII con cierto
plazo de anticipación diciendo que estarán tal
día entre tales horas en tal lugar, lo que es muy
difícil de llevar a la práctica por tener más de un
evento por día y la finalidad de ser itinerantes.
Los temas tributarios y la normativa sanitaria
necesitan de una pronta solución para abrirles
el camino a estos emprendimientos itinerantes.
II
ASIMETRÍA DE LA Información
Dado que la información no es uniforme en las
distintas unidades que participan en el proceso
de emprender en el rubro de los carros de comida móviles. Además, en general existe poco conocimiento sobre los mismos Food Trucks. Se
les tiende a confundir con los carros callejeros
ya mencionados y se desconocen los tipos de
productos y servicios que ofrecen, los estándares de calidad, las cadenas de frío, equipamiento, entre otros alcances con los que operan. Y
junto a esto, los funcionarios de las entidades
públicas no manejan los mismos conocimientos a lo largo del país y la información que entregan, al no ser precisa y exacta, lo que hace es
confundir al emprendedor y puede llevar al error.
casos
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I
El inicio del camino
correctivo
ción, cambiar el panorama actual a uno más
proclive a que emprendimientos como estos
puedan surgir en el país, cumpliendo las normativas y estándares pertinentes.
Por medio del DEFEM, se aúnan dos asociaciones gremiales para lograr objetivos comunes.
Ellas son ASEGMI (Asociación de Emprendedores de Gastronomía Móvil e Itinerante) y
ACHIFT (Asociación Chilena de Food Truck).
La idea es, por medio del diálogo y la negocia-
Por el momento, el proceso se encuentra en recopilación de testimonios, análisis y estudio de
las mejoras a proponer, tarea que proviene del
trabajo conjunto y colaborativo por parte de las
dos entidades más el DEFEM. Diversos casos
individuales constituyen un gran caso que he-
mos denominado "FOOD TRUCKS". Y luego
pasará a la formulación de propuestas concretas y específicas, para así comenzar a trabajar
en las soluciones posibles, velando por generar
nuevos caminos de desarrollo emprendedor.
Al cierre de esta edición, ya existe un plan de
trabajo conjunto con el Departamento de Alimentos y Nutrición, de la División de Políticas
Públicas, Saludables y Promoción del Ministerio de Salud.
Food Trucks
Food Trucks
café y helados
kebab
s
Food Truck
s
hamburguesa
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“
Saca todas las monedas que
tengas en tu bolsillo e inviértelas
en tu cerebro. Él se encargará de
llenarte de oro el bolsillo
Benjamin Franklin
I
> AGRADECIMIENTOS
La publicación del presente Manual fue posible gracias a la importante
colaboración de diversas entidades y actores relevantes del ecosistema
emprendedor.
En ese sentido, es necesario destacar la labor del equipo co-fundador de
la primera Unidad de Defensa del Emprendedor en Latinoamérica (DEFEM), compuesto por Marcial González Besa, quien se desempeña como
Director de dicha entidad, y Raúl Aldunate Lyon. Actualmente, el equipo
del DEFEM ha crecido, integrando a personas que se encargan de desarrollar las herramientas y contenidos para llevar a cabo el proyecto, ellos
son Daniela Elster y Carlos Rivera.
Queremos agradecer especialmente al estudio de abogados Cariola, Díez,
Pérez-Cotapos & Cía. Ltda. A Sergio Díez, Teresa Parga, María Francisca
Salas, Ignacio Navarrete y a todo el conjunto de abogados que participaron en la creación del anteproyecto “Manual de posicionamiento del
emprendedor en el mercado” y del “Manual de contratos y terminología
contractual”, documentos centrales para el levantamiento y comparación
de las asimetrías identificadas en el medio.
Agradecemos a Fundación Pro Bono por los contactos realizados. A la oficina de abogados Bustos y Cía. por sus sugerencias en temas tributarios,
y a la firma de abogados Estudio Bravo, quienes nos apoyan en temas éticos y legales, además de ser actualmente un partner estratégico para la
defensoría correctiva de los casos del DEFEM. Destacamos el trabajo de
Mario Bravo, Gabriel Reyes, Paula San Miguel, Cristián Reyes y Augusto
Quintana, por su apoyo a la Pyme en procesos de vulneración de derechos.
También, a la abogada Claudia Kühn, por su ayuda en el capítulo de Ética.
Y a Bulnes y Asociados, específicamente a Rodrigo Bulnes y Aníbal Ríos.
Nuestros agradecimientos a Soledad Neumann, María Pía Olave y Andrea
Valdivieso de la Unión Social de Empresarios Cristianos, por las sugerencias en temas de ética. También al profesor y PhD Gonzalo Bustamante,
experto en ética corporativa y profesor de la Universidad Adolfo Ibáñez.
Un gran aporte ha realizado el Instituto Nacional de Propiedad Industrial,
especialmente María José García y Sebastián Farías, con su continuo
apoyo en temas de propiedad intelectual e industrial. Asimismo, queremos reconocer el aporte de Mauricio Gallardo, emprendedor-inventor
cuyo enfoque práctico fue de gran ayuda, dada su amplia experiencia en
esta materia y a las publicaciones por él realizadas. Queremos agradecer
la colaboración de Alejandro Escudero por parte del Colegio de Psicólogos
de Chile en el capítulo de “El factor psicológico en el emprendimiento”.
No podemos dejar de mencionar a Corfo por creer en este proyecto y entregarnos un apoyo constante durante el desarrollo de este Bien Público.
Al mismo tiempo, agradecer al Ministerio de Economía como mandante
de esta iniciativa, que con visión de largo plazo permitirá dar sustentabilidad a la defensoría de las Pymes nacionales.
Para finalizar, queremos agradecer profundamente a la ASECH y a todo
su equipo ejecutivo por la pasión y entrega en función de los objetivos del
proyecto, junto al aporte de sus conocimientos acerca de las problemáticas que hoy aquejan al emprendedor en Chile.
agradecimientos
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La única forma de hacer un gran
trabajo es amar lo que haces. Si
todavía no lo has encontrado,
sigue buscando. No te rindas.
Steve Jobs
I
“
La visión sin acción es sueño.
Acción sin visión es simplemente
pasar el tiempo. Acción con visión
es hacer una diferencia positiva
J. Welch
palabras presidente asech
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