Inmediatez-en-la-defensa-de-DDFF

INMEDIATEZ EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
1.- INTRODUCCIÓN
Bajo el título general de la influencia del tiempo en las relaciones jurídicas, los
manuales de Derecho suelen englobar el estudio de instituciones como la prescripción y
la caducidad. En cambio, existe otra perspectiva de esta materia, referida al distinto
modo de ser del derecho en función del momento de su aplicación. Esta dimensión suele
relegarse por todos los juristas al terreno de la práctica, manteniendo incólume la pureza
de los conceptos. Por eso, las sentencias judiciales respetan todos los preceptos
procesales y sustantivos, “excepto los relativos a los plazos para dictar sentencia, debido
a la excesiva carga de trabajo que pesa sobre este órgano judicial” 1, según la manida
fórmula al uso. Nadie defiende que la resolución que se dicte haya de ser diferente en
razón al momento en que se emita, parecer que contravendría la inmanencia atemporal
de las categorías jurídicas.
Sin embargo, la plenitud de los derechos es diferente según el lapso de tiempo que
media entre el momento en que se pretende ejercitar y aquél en que efectivamente puede
hacerse. En términos generales, a medida que la distancia entre estos dos hitos es mayor
la satisfacción que puede producirse a su titular se aleja del disfrute propio del derecho
y se acerca a la figura de la reparación de los daños ocasionados. Una respuesta
adecuada a un problema requiere estudio profundo y contradictorio, a fin de
proporcionar una solución lo más ajustada posible, desde el punto de vista conceptual, a
lo previsto en el sistema jurídico. Ello exige tiempo, y la efectividad de la solución en
relación con el interesado se va degradando a medida que éste pasa. Con ello,
frecuentemente, a medida que se profundiza –en términos procesales y sustantivos- en
la solución de un problema, se consigue una respuesta tanto más atinada en las esencias
cuanto desafortunada en las circunstancias de su vigencia y efectividad.
Como sabemos, la coactividad es esencial al Derecho, que de otro modo se convertiría
en un código de moral social o cualquier otra cosa. “En Derecho, todo lo que no
produce efectos es mera literatura. Por eso, el Derecho tiene un límite de patología
aceptable, de manera que las situaciones históricas de inefectividad generalizada o
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Esta, u otras similares, son las expresiones estereotipadas que suelen emplear las sentencias españolas
para disculpar la habitual superación, con creces, del plazo máximo previsto en la ley para dictar
sentencia en un determinado asunto, dilación normalmente justificada.
habitual de sus mandatos suelen desembocar en grave turbulencia social. Para todos los
juristas, -no sólo para los llamados aplicadores del Derecho; también para la doctrinaresulta un desafío insoslayable incorporar los mecanismos para la efectividad de los
derechos a la propia elaboración dogmática de los mandatos, porque el contenido de los
derechos no es el mismo en función de sus posibilidades de aplicación, entre las cuales,
el tiempo es la más determinante.
No cabe duda que lo deseable desde la todas las perspectivas es la satisfacción in natura
de los derechos, de manera que el procedimiento diseñado para que ello sea posible ha
de perseguir la realización propia del derecho, debiendo tener carácter realmente
subsidiario la reparación indirecta del daño producido o indemnización de perjuicios,
sólo cuando, por excepción, no sea posible el cumplimiento directo. Si esto es así en
todo caso, esta necesidad es más intensa en el caso de los derechos fundamentales (DF),
no sólo por su valor cualitativamente mayor en el conjunto del ordenamiento jurídico,
sino porque la sustancia de los derechos fundamentales, -particularmente del núcleo más
protegido de éstos, los que son susceptibles de amparo constitucional- requiere un
cumplimiento propio de su contenido, siendo imposible restablecerlo mediante una
reparación de otro tipo. Éstas suelen ser cuantificaciones convencionales de daños que
no pueden en realidad restañarse (la vida, la integridad física, la libertad en sus distintas
facetas, etc.). Los derechos fundamentales son personalísimos, sumamente refractarios a
ser sustituidos por una compensación de otro tipo. Por eso, la coactividad
imprescindible al Derecho requiere aquí normas que garanticen el disfrute inmediato de
estos derechos, pues los procesos ordinarios para la tutela judicial no bastan para
convertir estas conquistas de la cultura occidental en realidades cotidianas del
ciudadano.
Aquí radica la importancia de insertar en el ordenamiento jurídico una panoplia de
medidas que tienden a proporcionar el disfrute efectivo e inmediato del ejercicio de los
derechos fundamentales, a sabiendas de que, de no ser así, estos derechos sencillamente
se desvanecen, convirtiéndose meramente en créditos económicos que guardan sólo una
relación hipotética con la verdadera naturaleza de aquéllos. En esta ponencia he tratado
de espigar algunas de las instituciones que tienden a garantizar la eficacia inmediata de
los derechos fundamentales. Están referidas básicamente al ordenamiento jurídico
español, sin perjuicio de que se haya intentado entresacar fundamentalmente lo que de
común hay en ella a todo el entorno jurídico de nuestra civilización, presentando
fórmulas técnicas hábiles para procurar la citada finalidad.
2.- LA TUTELA CAUTELAR
Bajo esta denominación se encuadran todas las medidas provisionales que el órgano
judicial puede adoptar para procurar una protección provisional del derecho que se actúa
en tanto se dicta sentencia sobre el particular. En un primer momento del actual sistema
político español, la ley 62/1978, aprobada casi simultáneamente a la vigente
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Constitución, diseñó un sistema de tutela cautelar específico para los derechos
fundamentales, en el que, por ejemplo, en el recurso contencioso-administrativo se
invertía la regla general, de manera que ante una solicitud de suspensión instada en una
demanda de protección de estos derechos, la medida se debía adoptar siempre, salvo que
la Administración acreditara que ello entrañaba un perjuicio grave para los intereses
generales o de tercero.
Actualmente, nuestras leyes procesales, singularmente la Ley 29/1998, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), donde más juego tiene el tema de que
tratamos, no contemplan una distinta regulación de las medidas cautelares en el
procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales ni frente a la
invocación de alguno de ellos en el procedimiento ordinario2. De un lado, la
modificación del sistema general de adopción de medidas cautelares, concebido con
mayor amplitud, permite, como veremos, incardinar en él la protección cautelar de los
derechos fundamentales sin necesidad de normas particulares; de otro, esta regulación
general y su desarrollo jurisprudencial coincide en esencia con la prevista para el
recurso de amparo en el artículo 56 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal
Constitucional, y, como sabemos, dicho recurso trata precisamente de la protección de
los derechos fundamentales.
A) Jurisdicción contencioso-administrativa
En síntesis, las líneas fundamentales del sistema de protección cautelar en el émbito
contencioso-administrativo, en cuanto aquí interesa, son las siguientes (artículos 129 a
136 LJCA):
-Las medidas cautelares van dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia. Por eso,
su adopción procede únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la
disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso (artículo 130
LJCA).Esta expresión se interpreta como equivalente de la doctrina llamada del
periculum in mora, de manera que procede acordar la medida cautelar si la ejecución
del acto causaría daño de tal envergadura en el derecho cuya protección se impetra que
una eventual sentencia estimatoria de la pretensión no alcanzaría a restañarlos. En este
marco, la especificidad de los derechos fundamentales encuentra perfecto acomodo,
pues si, como dijimos, la efectividad del derecho, por las características de éste, exige
una tutela inmediata, este presupuesto para la adopción de la medida debe entenderse
cumplido. En otro caso, la medida cautelar es innecesaria, pues, aunque se trate de un
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Curiosamente, sí se prevé, parcial e indirectamente, en el recurso en vía administrativa, donde puede
concederse la suspensión cuando se invoque vicio de nulidad de pleno derecho, recogiéndose como uno
de los motivos de nulidad la vulneración de derechos susceptible de amparo constitucional (artículo 62.1
y 111 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común). De todas formas, esta previsión es meramente potestativa para el órgano
administrativo que conozca del recurso y funciona conjuntamente con la necesidad de ponderar las
exigencias del interés público y de los intereses privados en relación a la suspensión. Además, si la
suspensión pudiera generar perjuicio a los intereses generales o de tercero, deben garantizarse éstos como
condición para que la suspensión sea otorgada.
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derecho fundamental, su situación no debe deteriorarse por esperar al dictado de la
sentencia.
-Para disponer la cautela solicitada es necesario ponderar previamente todos los
intereses en conflicto, pudiendo denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación
grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o tribunal ponderará de forma
circunstanciada. En este criterio es donde más se hace sentir la especial protección de
los derechos fundamentales. Salvando el razonable límite de que la medida no entrañe
detrimento –que ha de ser grave- para el interés general o de tercero, el juzgador debe
sopesar, de un lado, el posible menoscabo al interés general que la medida pueda
conllevar; de otro, el perjuicio para el derecho del particular derivado de la ejecución
del acto o disposición impugnados. Si este derecho es de los especialmente protegidos
por el ordenamiento, los Tribunales suelen, con buen criterio, sobrepujar su protección
cautelar por dicha condición, pues, ante la posible lesión de un derecho de esta
naturaleza deben ceder otros derechos o intereses de menor rango constitucional,
incluido los intereses públicos, siempre que la protección de éstos no requiera la
ejecución inmediata del acto objeto del recurso, so pena de ocasionar una perturbación
grave a los mismos, según lo dicho.
-La ley no dispone un listado cerrado de medidas cautelares posibles. Frente a la
regulación anterior, que sólo contemplaba la posibilidad de suspender la ejecución del
acto recurrido, ahora es posible disponer cualquier medida que contribuya a garantizar
la efectividad de la sentencia que en su día hay de dictarse, incluso las de carácter
positivo. De este modo, se dota a esta materia de una gran flexibilidad para que el
órgano judicial adecúe la tutela cautelar a las necesidades que la protección del derecho
en cuestión requiera en cada caso concreto. A priori, no hay límites en función de la
naturaleza de las medidas.
-No se ha dado entrada, como criterio para la adopción de la medida cautelar a la
doctrina del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, a pesar de haberse debatido
en la fase de gestación de la ley la posibilidad de dar entrada a esta figura. Un gran
sector doctrinal había defendido la conveniencia de incorporar una norma que
permitiera apreciar, en orden a la adopción de la medida cautelar, la apariencia de razón
que, en una inicial aproximación, tuviera la pretensión instada en el recurso. Con
independencia de los criterios de oportunidad que fueran tenidos en cuenta, desde un
punto de vista técnico, el juicio de apariencia tropieza en el Derecho Administrativo con
la presunción de legalidad de los actos de esta índole, lo cual significa, entre otras cosas,
que el ordenamiento jurídico concede con carácter general esa apariencia de
conformidad a derecho a los actos del poder público, que no se destruye hasta que sean
anulados o declarados nulos. Precisamente por esto, los casos, siempre excepcionales,
en que la jurisprudencia acoge esta doctrina son aquéllos donde la presunción de
legalidad puede considerarse materialmente desvirtuada. Así, el Tribunal Supremo la
admite cuando ha sido declarada nula la norma de cobertura del acto objeto del recurso
y aquellos supuestos en los que se han anulado previamente actos sustancialmente
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iguales. En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, este
principio ha encontrado mayor eco.3
-La adopción de una medida cautelar puede conllevar la exigencia de una garantía –las
llamadas contramedidas- para asegurar los posibles daños al interés general o de
terceros que puedan derivarse de la cautela, condicionándose ésta a la constitución de
aquélla. Este requisito es también general, no existiendo dispensa para el caso de
impugnación relativa a derechos fundamentales. No obstante, su juego suele subsumirse
en la ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto, de suerte que por esta
vía puede penetrar una especial consideración de estos derechos.
-En los casos de recurso contra la inactividad de la Administración o vía de hecho, la
adopción de la medida cautelar procede siempre, en tanto se trate de un verdadero
supuesto de esta naturaleza y a salvo el consabido límite de la producción de
perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Además, las medidas
cautelares pueden solicitarse incluso antes de la interposición del recurso, si el caso lo
requiere, pendiendo su ratificación de la efectiva interposición del mismo en los diez
días siguientes. Aunque no hay un tratamiento específico para los derechos
fundamentales, es claro que esta previsión aprovecha a éstos más intensamente, por la
especial tutela que requiere la integridad de estos derechos, permitiendo adelantar el
momento de efectividad de la medida al inicio del proceso, en estas situaciones: cuando
la Administración actúa sin haber adoptado la decisión previa que sirva de fundamento
a la acción (vía de hecho) o cuando no lo hace, viniendo directamente obligada a ello
por una norma (inactividad).
-La ley prevé la posibilidad, en casos de especial urgencia, de adoptar la medida
cautelar solicitada de inmediato, inaudita parte, citando a las partes a una
comparecencia dentro de los tres días siguientes para decidir sobre el mantenimiento o
levantamiento de la medida adoptada. Este mecanismo es diferente del problema –que
trataremos más adelante- relativo a la ejecutividad de los actos cuando está pendiente de
proveerse una solicitud de suspensión, si bien su ámbito de actuación puede solaparse.
Las llamadas medidas cautelarísimas pueden ser también de cualquier tipo, incluso
positivas, por lo que su espectro desborda la mera suspensión de la ejecución del acto.
B) Jurisdicción civil
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Desde la conocida sentencia en el asunto Factortame. El criterio también ha tenido acogida a nivel
legislativo. Así, el artículo 244 del Código Aduanero Comunitario, Reglamento CEE 2913/1992, de 12 de
octubre, tras proclamar el principio general de que la mera interposición de un recurso no suspenderá la
ejecución de la decisión impugnada, dispone: “No obstante, las autoridades aduaneras ordenarán la
suspensión total o parcial de la ejecución de dicha decisión cuando tengan tazones fundadas para dudar
de la conformidad de la decisión impugnada a la normativa aduanera o cuando pueda temerse un daño
irreparable para el interesado”. Este texto, aunque de factura comunitaria, es derecho positivo directo en
los países de la UE.
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En el ámbito civil –sin perjuicio de las disposiciones particulares en la regulación de
algunos derechos fundamentales, a las que luego nos referiremos-, la Ley 1/2000, de
Enjuiciamiento Civil, al ocuparse con carácter general de las medidas cautelares
(artículos 721 a 747) tampoco contempla previsiones específicas para los derechos
fundamentales, no obstante lo cual, la protección provisional que éstos merecen tiene
cómodo asiento en el régimen previsto.
El sistema descansa nuevamente en la doctrina del periculum in mora, pues las medidas
cautelares tienen como finalidad asegurar la efectividad de la sentencia que en su día se
dicte, teniendo como objetivo evitar situaciones que impidan o dificulten la efectividad
de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. A partir de
aquí, la regulación difiere de la ley procesal administrativa, justamente en razón de la
inexistencia de una presunción de validez en la actuación de ninguno de los
contendientes, por definición, sujetos que actúan en régimen de Derecho Privado.
Obviamente, en estas relaciones todas las personas se relacionan en estricta igualdad,
por lo que ninguna pretensión accede al proceso revestida de preferencia inicial para el
ordenamiento jurídico. Este motivo permite construir sin dificultad la tutela cautelar en
base a la apariencia de buen derecho, lo cual convierte al incidente, con toda lógica, en
una suerte de juicio sumario, en tanto dura el proceso principal. Por eso, procede la
medida instada, siempre que concurran los referidos daños, si se aportan “datos,
argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del
tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al
fundamento de la pretensión” (artículo 728.2 LEC)
En consecuencia con este planteamiento, puede adoptarse cualquier medida, teniendo el
listado que ofrece la ley carácter abierto, de manera que incluso cabe adoptar, con
carácter temporal, provisional, condicionado, y revisable, órdenes y prohibiciones de
contenido similar a lo que se pretende en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en
definitiva se dicte (artículo 726 LEC). Estas amplias posibilidades de la tutela cautelar,
unido a la posibilidad de instarla, en casos de urgencia o necesidad, incluso antes de la
presentación de la demanda (condicionadas, claro, a la formalización de ésta en plazo de
veinte días), permiten dispensar una amplia protección inmediata y, por ello, una
preservación del contenido propio de los derechos, que, según dijimos, es la exigencia
principal de los derechos fundamentales en este campo.
Además, la especial importancia que esta materia tiene en sede de derechos
fundamentales ha llevado al legislador a disponer medidas cautelares en la regulación
particular de cada derecho fundamental. El caso más característicos lo ofrece la Ley
Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la
Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, cuyo artículo 9.2 dispone: “La
tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin
a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno
disfrute de sus derechos, así como prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre
dichas medidas podrán incluirse las cautelares encaminadas al cese inmediato de la
intromisión ilegítima, así como el reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de
la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados”.
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Llama la atención la ultraactividad que se concede a las medidas que pueden adoptarse
en sentencia, que puede impedir o prevenir comportamientos futuros que signifiquen
una intromisión ilegítima reincidente, lo cual constituye una cautela pro futuro,
excepcional en nuestro Derecho, siempre reacio a pronunciarse sobre situaciones
futuras. En cuanto a las medidas cautelares propiamente dichas, pueden adoptarse todas
las que tiendan a hacer cesar de manera inmediata la intromisión ilegítima, consciente el
legislador que, de otro modo, este derecho fundamental no sería más, en la práctica
totalidad de los casos, que un derecho a ser indemnizado. La propia LEC, en su artículo
727, en el listado ejemplificativo de medidas cautelares posibles, incluye alguna de uso
frecuente en este tipo de litigios: la orden judicial de cesar provisionalmente en una
actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta, etc.
C) Jurisdicción penal
En el orden penal, no puede hablarse propiamente de un sistema de medidas cautelares,
sino de todo un conjunto de instituciones que responden a esta idea, tanto en relación
con la persona contra la que se dirige o puede llegar a dirigirse la acción penal, como
con los perjudicados por la acción punible. Entre ellas, la regulación de la prisión
provisional, de duración necesariamente limitada y protegida su ilegal prolongación; las
medidas de aseguramiento de las posibles responsabilidades derivadas del delito o falta;
las órdenes de alejamiento, etc., cuya descripción desborda el propósito de este trabajo.
Entre lo más llamativo en este campo puede citarse la jurisprudencia constitucional
sobre la prisión provisional y, en particular, su prolongación excepcional, cuya
regulación debe hacerse por ley, conforme al artículo 17.4 CE. Al respecto, podemos
resumir la doctrina del TC citando sus propias palabras. Así, “el respeto a los plazos
legales máximos de prisión provisional constituye una exigencia constitucional, de
forma que la superación de dichos plazos supone una limitación desproporcionada del
derecho a la libertad,..., la prórroga o ampliación del plazo máximo inicial de prisión
provisional decretada requiere una decisión judicial específica que motive tan
excepcional decisión y ha de fundarse en alguno de los supuestos que legalmente
habilitan para ello”...”Además, ha de ser adoptada antes de que el plazo máximo
inicial haya expirado, pues constituye una exigencia lógica para la efectividad del
derecho a la libertad personal...; “no es constitucionalmente razonable la
interpretación según la cual el dictado de una sentencia condenatoria lleva consigo,
implícitamente, la prolongación automática del plazo máximo de prisión provisional”
(SSTC155/2004, de 20 de septiembre y 99/2005, de 18 de abril).
Relativo a la inmediatez en el disfrute de los derechos fundamentales, destaca asimismo
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre suspensión de la ejecución de penas
privativas de libertad, cuando se recurre en amparo la sentencia firme en que se impuso.
Esta doctrina la resume, entre los más recientes, el Auto del Tribunal Constitucional
466/2007, de 17 de diciembre, con cita de otros muchos. Partiendo de la regla general
de acordar la suspensión cuando la ejecución pueda ocasionar un perjuicio que hiciera
perder al amparo su finalidad, se nos dice que “este Tribunal ha establecido como
criterio general la improcedencia de la suspensión de la ejecución de aquellos fallos
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judiciales que admiten la restitución íntegra de lo ejecutado, como, por lo general,
sucede con las condenas de contenido patrimonial, salvo que por su importancia o
cuantía o por las especiales circunstancias concurrentes, su cumplimiento pueda
causar daños irreparables…Por el contrario, entiende procedente acordarla en
aquellos otros que afectan a bienes o derechos del recurrente de imposible o muy difícil
restitución a su estado anterior, lo cual sucede en las condenas a penas privativas de
libertad, habida cuenta de que la libertad constituye un derecho cuya naturaleza
convierte el perjuicio irrogado en irreparable, en caso de estimarse el amparo una vez
cumplida parcial o totalmente la pena”.
Y prosigue: “No obstante, este criterio no es absoluto, ni determina la suspensión
automática de las resoluciones cuya ejecución afecte a la libertad, pues el artículo 56
LOTC responde a la necesidad de mantener un equilibrio entre los intereses del
recurrente, los generales de la sociedad y los derechos de terceros. En consecuencia, es
necesario conciliar el interés en la ejecución y el derecho a la libertad personal, para
lo que deben examinarse las circunstancias específicas que concurren en cada
supuesto, pues las mismas pueden incrementar o disminuir el peso de los citados
intereses, inclinando la resolución a favor del interés general o del interés particular
que siempre concurren en el supuesto de hecho”
Estas líneas representan un compendio muy ajustado de la doctrina actualmente
aplicada por los Tribunales españoles en todos los litigios de Derecho Público. Es
preciso ponderar siempre las exigencias del interés público en orden a la ejecución
inmediata en relación con la urgencia del interés particular en que se adopte la
suspensión, resolviéndose en función de cual de ambos merezca una tutela inmediata y
qué daños se irrogan en uno y otro caso.
Más adelante, el citado Auto desarrolla esta doctrina en relación al caso planteado, con
argumentos que, mutatis mutandi, son también frecuentes en el orden contenciosoadministrativo: “la decisión (de suspender) ha de ponderar la gravedad y naturaleza de
los hechos enjuiciados y el bien jurídico protegido, su trascendencia social, la duración
de la pena impuesta, porque, con ciertos matices que no hacen al caso, con ella se
expresa la reprobación que el Ordenamiento asigna al hecho delictivo y, por
consiguiente, la magnitud del interés en su ejecución. Por tanto, el único criterio para
acceder o no a la suspensión de resoluciones judiciales que imponen penas privativas
de libertad no es el de la duración de la pena impuesta, y si bien este Tribunal no
suspende con carácter general las resoluciones judiciales en lo que afecta a penas
privativas de libertad superiores a cinco años, existen numerosos supuestos en los que
excepcionalmente se ha accedido a la suspensión, en atención a esos otros criterios a
tener en cuenta en la ponderación , entre ellos el del tiempo de cumplimiento efectivo
que reste, en la medida en que el mismo se conecta con el criterio genérico de la
pérdida de eficacia del amparo”.
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El círculo se cierra y la doctrina del periculum in mora comienza y termina el discurso,
pues, a la postre, se trata de preservar la integridad de los derechos desde que se pide su
protección hasta que se resuelve sobre ello. Por el camino, el Tribunal ha recordado la
necesidad de sopesar siempre la medida en que el interés general exige la ejecución en
relación con el daño que se puede producir al interés particular, atendiendo incluso a
valoraciones objetivables en el ordenamiento jurídico, como la magnuitud de las penas
privativas de libertad (sin perjuicio de que algunas afirmaciones puedan ser discutibles,
pues, por ejemplo, no siempre la gravedad de los hechos coincide con la urgencia de la
ejecución, ni viceversa). Dentro del interés privado protegible, el derecho fundamental –
en este caso, el de libertad individual- se caracteriza por la irreversibilidad del perjuicio,
mereciendo la especial atención que esta cualidad demanda.
D) Jurisdicción social
Finalmente, en la jurisdicción social, la ley reguladora del Procedimiento Laboral (Real
Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril) no ha considerado necesario diseñar un
régimen propio que se aparte de la regulación civil, de aplicación supletoria, al margen
del embargo preventivo para el aseguramiento de posibles responsabilidades que se
establezcan en la sentencia, aspecto particularmente previsto. Además de esto, merece la
pena destacarse la regulación específica de la tutela de los derechos de libertad sindical,
encomendada a este orden jurisdiccional cuando le corresponda el conocimiento de la
pretensión. En el procedimiento especial que se establece, cabe solicitar la suspensión
de los efectos del acto impugnado cuando se trate de presuntas lesiones que impidan la
participación del candidato en el proceso electoral o la función representativa o sindical
respecto de cuestiones trascendentales para el interés general de los trabajadores y que
puedan causar daños de imposible reparación (artículo 178 LPL).
En términos congruentes, cuando se trata de ejecutar provisionalmente una sentencia
que declaró nula la extinción de una relación laboral (por ejemplo, por haberse
producido por motivos ideológicos) la tutela inmediata del derecho reclama o bien la
readmisión provisional del trabajador o cuando menos que el empresario le abone
integras sus retribucione (295 LPL).
3.- LA TUTELA CAUTELAR COMO DERECHO FUNDAMENTAL. TUTELA
JUDICIAL Y EJECUTIVIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
A) La tutela cautelar como derecho fundamental
Es doctrina constante y uniforme del Tribunal Constitucional, y de toda la
jurisprudencia española, que la tutela cautelar forma parte del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva, que el artículo 24 de la Constitución reconoce a todas las
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personas para el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. La efectividad de la
tutela se desvanecería si el tiempo invertido en el reconocimiento de un derecho hiciera
imposible o menoscabara considerablemente la integridad de ese derecho o interés,
convirtiéndose aquélla en un concepto huero o, a lo sumo, en un derecho a la
indemnización de daños y perjuicios. De esta forma, la tutela cautelar se ha convertido
en sí misma en un derecho fundamental, cuya trasgresión comporta la invalidez de la
actuación que la entrañe, aunque ésta sea correcta de acuerdo a su regulación
sustantiva.4
El Tribunal Constitucional ha proclamado esta conclusión en numerosas ocasiones.
Citaremos alguna que muestran la acuñación de esta idea: “Ciertamente, el artículo 24.1
de la Constitución no hace referencia alguna a las medidas cautelares ni a la potestad
de suspensión. Pero de ello no puede inferirse que quede libre el legislador de todo
límite para imponer medidas para disponer o no medidas de aquél género o para
ordenarlas sin condicionamiento constitucional alguno. La tutela judicial ha de ser, por
imperativo constitucional, “efectiva”, y la medida en que lo sea o no ha de hallarse en
la suficiencia de las potestades atribuidas por ley a los órganos del poder judicial para,
efectivamente, salvaguardar los intereses o derechos cuya protección se demande. Por
ello, es preciso reiterar ahora lo que afirmamos en nuestra STC 14/1992, fundamento
jurídico 7º, esto es, que “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que
aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el
proceso”” (STC 238/1992; también, SSTC66/1984, 115/1987, 14/1992, etc.)
Esta relevancia constitucional de la tutela cautelar sólo se predica de aquella medida
“que pretenda evitar un daño sobre los derechos e intereses controvertidos en el
proceso principal que de producirse llevaría a que el objeto de esos derechos o
intereses desapareciera o resultara tan gravemente afectado que sus titulares, aunque
obtuviesen una resolución de fondo favorable, no podrían ejercerlo o, cuando menos,
no podrían desarrollar todas las facultades que lo conformaban inicialmente”
(Ibidem). Desde la óptica constitucional, la finalidad de las medias cautelares es
asegurar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte sobre la cuestión de fondo,
para evitar que “un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo
dispuesto en el artículo 24.1 CE) desprovisto de eficacia por la conservación o
consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido
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La inclusión de la tutela cautelar en el derecho a la tutela judicial efectiva no es generalizada. La
jurisprudencia constitucional española y alemana la han incorporado desde el principio al ámbito de este
derecho fundamental proclamados en sus respectivas Constituciones. En Francia, esta conclusión ha sido
problemática, al no existir una proclamación rotunda del derecho a la tutela judicial efectiva en el texto
constitucional, apareciendo manifestaciones del mismo de manera fragmentada en normas de diverso
rango normativo.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano jurisdiccional del Consejo de Europa, no
vincula en su jurisprudencia tutela cautelar con tutela judicial efectiva, a pesar de que este derecho sí
aparece explícitamente reconocido en los artículos 6 y, sobre todo, 13 del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos, suscrito en Roma , el 4 de noviembre de 1950, conforme al cual,
“”toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados
tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional…”, expresión muy similar
a la contenida en el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de Naciones Unidas,
firmada en Nueva York el 10 de diciembre de 1948.
Sobre esta materia, puede consultarse la obra “Tutela Cautelar Contencioso-administrativa y Derecho
Europeo”, de Susana de la Sierra, Editorial Aranzadi, 2004.
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por el órgano judicial en su momento (Ibidem). Por eso “las pretendidas vulneraciones
del artículo 24.1 CE producidas en el proceso separado de tutela cautelar no pueden
ser solventadas en el proceso constitucional de amparo cuando se refieran a medidas
cautelares que pretendan evitar unos daños en los derechos e intereses del litigio
principal que no afecten a la supervivencia de los mismos en el momento de dictar la
resolución del proceso principal (STC 218/1994). La tutela cautelar, como parte del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es siempre accesoria de un proceso
principal, aunque por excepción puedan solicitarse y adoptarse antes del inicio del
proceso principal, condicionadas a la efectiva interposición de la demanda.
Se desprende de esta idea que los actos, decisiones, omisiones y comportamientos que
se refieran o afecten a derechos e intereses de otras personas no sólo han de acomodarse
a la normativa sustantiva que los regule, sino que deben permitir que un juez garantice
su observancia y de forma que este control judicial sea posible antes de que la
vulneración de un derecho o interés sea irreversible. Nuevamente, al exigir los derechos
fundamentales un disfrute propio de su contenido, esta doctrina les beneficia
especialmente. Pero la tutela cautelar, en tanto que derecho fundamental, beneficia a
cualquier derecho e interés, de manera que un acto perfectamente ajustado al
ordenamiento jurídico en la forma y en el fondo se convierte en inválido si no se
permite que esta conclusión sea decidida por el juez competente antes de que sus
consecuencias incidan en la esfera de derechos e intereses de una persona.
B) Incidencia de esta doctrina en el principio de inmediata ejecutividad de los actos
administrativos
Donde mayor impacto ha tenido –y tiene- esta jurisprudencia es en el terreno de la
potestad de autotutela ejecutiva de la Administración y la consiguiente declaración legal
de la inmediata ejecutividad de las decisiones de la Administración, sean reglamentos o
actos (artículo 94 de la Ley 30/1992). Este valor de las resoluciones del poder público
es un principio común a todo el sistema administrativo del Derecho europeo continental,
y ancla su significado en el principio de eficacia a que se somete la actuación de la
Administración, conforme al artículo 103.1 de la Constitución. Por tanto, la ejecutividad
de los actos no sólo no es contraria al texto constitucional, sino que viene ordenada por
él, si bien con un rango normativo no equiparable a los derechos fundamentales.
Así planteado el problema, es claro que entre tutela cautelar y ejecutividad de la
actuación administrativa existe una tensión permanente e insoslayable. El Tribunal
Constitucional sentó su doctrina al respecto desde la sentencia 66/1984, en la que
proclamó que la ejecutividad de los actos administrativos no puede estimarse
incompatible, “en términos generales y abstractos”, con el artículo 24.1 de la
Constitución. Ahora bien, la efectividad de la tutela judicial de los derechos e intereses
legítimos reclama la posibilidad de acordar medidas adecuadas para asegurar la eficacia
real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso, por lo que “el derecho a la
tutela judicial se satisface…facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la
decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte
menester, resuelva sobre la suspensión”.
11
Desarrollando esta idea, la autotutela ejecutiva de la Administración queda gravemente
comprometida, sobre todo en los casos en que existen destinatarios concretos de los
actos administrativos. Así, si la tutela judicial exige que la ejecutividad sea sometida en
cada caso a la decisión de un Tribunal, la Administración, antes de ejecutar un acto
deberá esperar el plazo de que el interesado dispone para acudir ante el órgano judicial
para impetrar la tutela de sus derechos e intereses, donde podrá solicitar la suspensión
de la ejecución; de lo contrario, la ejecución anterior a la finalización de este término
frustraría el derecho fundamental a que ésta sea controlada previamente por un
Tribunal, convirtiendo la ejecución en inválida por esta sola razón. Además, si la
solicitud de suspensión es efectivamente instada, la Administración ha de esperar a que
el órgano judicial se pronuncie sobre la misma, por idéntica razón. Entonces, en
términos lógicos, la ejecutividad de los actos no descansa meramente en un poder
propio del Administración, sino en la aquiescencia del interesado o la decisión judicial.
La primera se manifestaría en la decisión de no recurrir o hacerlo pero sin interesar que
se paralice la ejecución del acto impugnado; la segunda, en la denegación de la medida
cautelar por el órgano judicial. A falta de alguna de ambos presupuestos, la
Administración no puede ejecutar válidamente sus actos.
Sin embargo, esta consolidada doctrina no hace desaparecer completamente la
ejecutividad. En primer lugar, estas ideas poseen menor pujanza en la impugnación de
disposiciones de carácter general y en decisiones o actos dirigidos a una pluralidad
indeterminada de personas, en donde el reconocimiento de los afectados por el acto o la
disposición es difícil establecerlo inicialmente. En particular, es el caso de los intereses
legítimos, que normalmente no pueden detectarse previamente, pues sólo se manifiestan
cuando su titular reacciona frente a lo que considera una agresión, no a un derecho
subjetivo, pero sí a un interés jurídicamente protegible.
En segundo lugar, la ejecutividad es una pulsión inicial de todo acto y norma emanados
de la Administración, de manera que para detenerla es preciso instarla y que un tribunal
decida sobre la misma, es decir, no procede automáticamente, sino que exige ponderar,
de un lado, en qué medida el interés público requiere una ejecución inmediata, y, de
otro, la gravedad del daño que ello puede irrogar al particular, ponderación en la que no
es infrecuente, en la práctica, que se sobrepuje la tutela de un derecho fundamental
frente a exigencias en la inmediatez de la ejecución no especialmente intensas. De esta
forma, el sistema concilia ambos polos de esta tensión: se reconoce la ejecutividad
inmediata de los actos, pero su aplicación ha de examinarse en cada caso concreto por
un tribunal, en función de las circunstancias del mismo.
Ahora bien, esta ejecutividad inmanente de los actos ha de respetar siempre el derecho a
la tutela judicial efectiva como derecho fundamental, por lo cual la ejecución ha de
esperar siempre a la ponderación que debe realizar el juez, de manera que, estando el
interesado en plazo para recurrir e instar la suspensión o en tanto penda la resolución del
incidente cautelar, la Administración ha de abstenerse de ejecutar. Esta conclusión,
implícita en los primeros planteamientos del Tribunal Constitucional, se hizo explícita
en la STC 78/1996, al menos en relación a la ejecución de sanciones administrativas:
12
“la fiscalización plena, sin inmunidades de poder, de la actuación administrativa
impuesta por el artículo 106.1 de la CE comporta que el control judicial se extienda
también al carácter inmediatamente ejecutivo de sus actos”.
Posteriormente, también lo ha sido en relación con la ejecución de cualquier acto
administrativo. “La ejecutividad resulta compatible con las exigencias del artículo 24.1
CE, siempre que la misma pueda ser sometida al control de los Tribunales”, nos
recuerdan el ATC 48/2004, de 12 de febrero, y la STC 291/2000, de 30 de noviembre.
Entre las más recientes sentencias, la 243/2006, de 24 de julio, repasa la evolución de
esta abundante jurisprudencia, que ocupa hoy casi toda la extensión de la idea antes
expuesta: la Administración no puede proceder a la ejecución de cualquier decisión sin
permitir que el interesado plantee la posibilidad de suspenderla ante un Tribunal y, si
llega el caso, esperar a que este Tribunal se pronuncie5.
El Tribunal Supremo acoge invariablemente esta doctrina desde principio de los años
noventa (STS 14 octubre 1992, 23 enero 1995, 3 de julio 1999, etc.), en sentencias es
las que se expresa paladinamente la conclusión de que es improcedente despachar
ejecución de un acto administrativo en tanto esté pendiente de resolver una petición de
suspensión sobre el mismo en el recurso correspondiente. También lo hace la
jurisprudencia menor cuando el tema le es planteado abiertamente. Sin embargo en
ocasiones, la pervivencia del principio de inmediata ejecutividad reaparece por
entresijos del sistema, dejando zonas en las que no existen pronunciamientos
definitivos. Así ocurre en el caso citado más arriba (ejecuciones de resoluciones
transcurrido el plazo para entender presuntamente desestimado el recurso frente a las
mismas), o la ejecución de resoluciones en las que se ha denegado la suspensión en
recurso administrativo preceptivo, antes de que pueda plantearse la suspensión ante el
tribunal competente.6
La pervivencia de estas pequeñas zonas de penumbra se explica porque la legislación
administrativa y procesal sigue partiendo del principio de inmediata ejecutividad de los
actos administrativos, en el que la suspensión de la ejecución se configura como
excepción a la regla general de que la interposición de un recurso no suspende por sí
sola la ejecución de la decisión recurrida. Esto significa que los actos nacen ejecutivos,
5
En el caso de autos, se trataba de una resolución sancionadora que había sido objeto de recurso en vía
administrativa. Transcurrido el plazo para entenderlo presuntamente desestimado, la Administración, sin
resolverlo expresamente, procedió a la ejecución de la sanción, entendiendo que ya era firme en vía
administrativa, conforme exige la ley. El Tribunal Constitucional, sin pronunciarse sobre esta materia de
legalidad ordinaria, concede el amparo solicitado porque la sentencia que desestimó el recurso del
particular estaba ayuna de motivación sobre si podía entenderse firme un acto cuyo recurso no había sido
expresamente resuelto por la Administración, vulnerándose así la tutela judicial del interesado recurrente.
Sobre este tema, la jurisprudencia menor es contradictoria.
6
En estos casos, la suspensión en vía administrativa se deniega mucho antes de que transcurra el plazo
para dictar resolución expresa sobre el fondo del asunto, por lo que el interesado no puede, en ese
momento, recurrir el fondo del asunto ante un órgano jurisdiccional, instando la suspensión de la
ejecución. Si recurre la denegación de la suspensión, y solicita, a su vez, la suspensión de este acuerdo,
será difícil que su sola petición despliegue efecto cautelar, pues se trataría de la suspensión de un acto de
contenido negativo, tropezando con la dogmática tradicional, proclive a entender que la suspensión de
actos negativos no resulta procedente, por representar una anticipación espúrea de la pretensión de fondo.
13
de manera que hasta que no se resuelva suspender su eficacia ésta sigue adelante. En
esta construcción conceptual, la suspensión se constituye en la resolución, por más que,
en la versión más avanzada de esta doctrina, sus efectos se retrotraigan hasta la fecha de
la solicitud; en cambio, en la jurisprudencia constitucional, el propio escrito del
interesado instando la suspensión produce efecto suspensivo hasta que el tribunal se
pronuncie, como parte del contenido a la tutela judicial efectiva.
La ley procesal no prevé expresamente este efecto del escrito de solicitud de medidas
cautelares, que se ha introducido por vía jurisprudencial, como exigencia del derecho
fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución. De hecho, la solución del
legislador ordinario a la posibilidad de que la efectividad de la tutela no pueda esperar a
que el tribunal se pronuncie sobre la suspensión son las medidas cautelarísismas del
artículo 135 LJCA, y este silencio legal sobre el problema, junto con el reconocimiento
expreso de la inmediata ejecutividad de los actos explica que la doctrina citada aún no
ilumine todo el espectro del asunto. Empero, parece lógico pensar que el contenido
concedido a la tutela cautelar termine por incluir expresamente en la ley el efecto
cautelar de la simple petición de suspensión sin resolver, como ya hace, a su modo, la
legislación tributaria española, y, en particular, el Reglamento General de Recaudación,
cuyas normas son de aplicación en el ingreso de deudas de derecho público. Amén de
establecer los perfiles concretos de este derecho –algo que a golpe de jurisprudencia
resulta más lento y difícil de hacer-, se habría de prever, en justa correspondencia, la
posibilidad de que, cuando sea el interés público el que no admite dilación en su
ejecución, el representante de la Administración inste del órgano judicial, pendiente de
resolverse el incidente, autorización para llevar adelante la ejecución provisionalmente.
Aunque esta previsión no esté actualmente recogida appertis verbis en la ley, nada
impide formularla ante la adopción de medidas cautelarísimas, dependiendo su
consideración por los Tribunales más de la sensibilidad y agilidad en el funcionamiento
de éstos que de obstáculos teóricos, como tantas veces en la materia que nos ocupa.
5.- TUTELA INMEDIATA DE LA LIBERTAD PERSONAL: EL HABEAS CORPUS
La institución del “Habeas Corpus”, de origen anglosajón, está reconocida de un modo
u otro en todo el Derecho europeo y occidental, en general, como garantía de la libertad
personal frente a detenciones arbitrarias. En España, la Constitución la recoge en el
artículo 17.4: “La ley regulará un procedimiento de “habeas corpus” para producir la
inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente.” Este
precepto se desarrolla por LO 6/1984, de 24 de mayo, cuya exposición de motivos ya
nos dice que “la pretensión del “Habeas Corpus” es establecer remedios eficaces y
rápidos para los eventuales supuestos de detenciones de la persona no justificados
legalmente, o que transcurran en condiciones ilegales”. Por eso, “el “Habeas Corpus” se
configura como una comparecencia del detenido ante el Juez, comparecencia de la que
proviene etimológicamente la expresión que da nombre al procedimiento, y que permite
14
al ciudadano, privado de libertad, exponer sus alegaciones contra las causas de la
detención o las condiciones de la misma, al objeto de que el Juez resuelva, en definitiva,
sobre la conformidad a Derecho de la detención.
La ley española dota a esta institución de lo que denomina “universalidad”, es decir, su
objeto son tanto las detenciones ilegales como las que se prolongan indebidamente o
tienen lugar en condiciones ilegales. Por eso, se consideran personas ilegalmente
detenidas:
-Las que lo fueren por una autoridad, agente de la misma, funcionario público o
particular, sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las
formalidades prevenidas y requisitos exigidos por las leyes.
-Las que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar.
-Las que lo estuvieran por plazo superior al señalado en las leyes si, transcurrido el
mismo, no fuesen puestas en libertad o entregadas al Juez más próximo al lugar de la
detención.
-Las privadas de libertad a quienes no les sean respetados los derechos que la
Constitución y las Leyes Procesales garantizan a toda persona detenida.
A su vez, se concede una amplia legitimación para instar el procedimiento, pudiendo
hacerlo el privado de libertad, su cónyuge o persona unida por análoga relación de
afectividad, descendientes, ascendientes, hermanos y, en su caso, respecto a los menores
y personas incapacitadas, sus representantes legales; también gozan de idéntica facultad
el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo, pudiéndose, además, iniciar el
procedimiento de oficio por el Juez competente.
La tramitación es ágil y sencilla. Comienza mediante comparecencia o simple escrito,
sin necesidad de intervención de abogado o procurador, exponiéndose, amén de los
datos de identificación personal, el lugar donde se encuentra detenido, la autoridad o
persona encargada de la custodia y el motivo por el que solicita el “habeas corpus”. Esta
solicitud ha de hacerse llegar inmediatamente al Juez por la autoridad o persona bajo
cuya custodia se encuentra el detenido. Previa audiencia del Ministerio Fiscal, el Juez
acuerda incoar el procedimiento o archivarlo, si considera que no concurren los
requisitos.
A partir del auto de incoación, la resolución ha de dictarse en veinticuatro horas, en
cuyo plazo, el detenido ha de ser llevado a comparecencia del Juez, se le oirá a él o a su
representante, a la persona o Institución que haya practicado la detención o su
representante y al Ministerio Fiscal, practicándose las pruebas que procedan. La
resolución desestimará la solicitud, si considera que no se da ningún supuesto de
detención ilegal, o la estimará, acordando la inmediata puesta en libertad, la
modificación del establecimiento o personas encargadas de la custodia o la puesta a
disposición judicial, si es un supuesto de transcurso del plazo máximo para ello.
15
Destacaremos a continuación los aspectos de esta regulación que han suscitado una
jurisprudencia constitucional más relevante.
En cuanto a la naturaleza de este procedimiento, el “habeas corpus” no es “ni un
proceso contencioso-administrativo sobre la regularidad del acto o vía de hecho que
origina la privación de libertad, ni tampoco un proceso penal sobre la eventual
comisión de un delito de detención ilegal” (SSTC 31/1996, de 27 de febrero, 208/2000,
de 24 de julio y 194/2001, de 1 de octubre). Estas tres vías son compatibles y al
ciudadano corresponde elegir la que tenga por conveniente, a sabiendas de la diferente
protección que cada procedimiento dispensa. En el “habeas corpus”, “se trata de que un
Juez del orden jurisdiccional penal o de la jurisdicción militar examine, aunque sea de
manera interina, la legalidad de una privación de libertad no acordada por órganos
judiciales. El Juez del “habeas corpus” no tiene por misión revisar el acto
administrativo, lo que corresponderá a los órganos judiciales del orden contenciosoadministrativo, sino la conformidad a Derecho de esa situación de privación de
libertad” (Ibidem).
La finalidad de este procedimiento es ”posibilitar el control judicial a posteriori de la
legalidad y de las condiciones en las cuales se desarrollan las situaciones de privación
de libertad no acordadas judicialmente mediante la puesta a disposición judicial de
toda persona que se considere está privada de libertad ilegalmente”, según nos dice la
STC 303/2005, de 24 de noviembre, que realiza un resumen de la jurisprudencia del
tribunal en esta materia. Esta característica determina su objeto, que el Alto Tribunal,
reiteradamente, cifra en una doble exigencia. De un lado, ha de tratarse de una privación
de libertad real y efectiva, pues, en otro caso, las reparaciones que pudieran proceder
han de buscarse por las vías jurisdiccionales adecuadas; de otro, que tal privación de
libertad no haya sido acordada judicialmente, ya que sólo en este caso tiene sentido la
garantía del control judicial de aquella situación, que el artículo 17.4 CE consagra. Entre
éstas, se encuentran las detenciones policiales, las detenciones impuestas en materia de
extranjería o las sanciones de arresto domiciliario en expedientes disciplinarios por las
autoridades militares. “El habeas corpus sólo es factible, por tanto, en los supuestos de
privación de libertad que no tienen otro fundamento que la sola voluntad de la
autoridad gubernativa, quedando excluido como remedio procesal para las situaciones
de privación de libertad dispuestas por el Juez y en el espacio temporal por el que éste
las haya autorizado”.
Desde el punto de vista formal, las reflexiones que se acaban de exponer conducen a
limitar el alcance de la inadmisibilidad de la solicitud de habeas corpus, que antes
referimos. La legitimidad constitucional del juicio de inadmisibilidad debe reducirse a
los supuestos en los cuales se incumplan los requisitos formales (tanto los presupuestos
procesales como los elementos formales de la solicitud). Por eso, si se da el presupuesto
de la privación de libertad y se cumplen los requisitos formales para la admisión a
trámite, no es lícito denegar la incoación del “habeas corpus”. De este modo, no es
posible fundar la inadmisión de este procedimiento en la afirmación de que el recurrente
no se encuentra ilícitamente privado de libertad, precisamente porque el contenido
propio de la pretensión formulada en el “habeas corpus” es el de determinar la licitud o
16
ilicitud de dicha privación. Lo que la Constitución ha pretendido con esta institución,
como garantía reforzada del derecho a la libertad, es que el control judicial de las
privaciones de libertad sea plenamente efectivo, de manera que, extender en los
términos dichos la declaración de inadmisibilidad liminar haría que la actividad judicial
no fuera un verdadero control, sino un mero expediente ritual, en menoscabo de la
eficacia de los derechos fundamentales y, en concreto, de la libertad (SSTC 12/1994,
232/1999, 208/2000, 209/2000, 287/2000, 288/2000, y 303/2005, entre otras).
Este rápido resumen del régimen del “habeas corpus” en Derecho español -similar, por
otra parte, al que existe en muchos ordenamientos- nos presenta un instrumento procesal
verdaderamente rápido y eficaz para garantizar el derecho fundamental más sensible y
de disfrute más urgente, la libertad, estableciendo un control judicial inmediato de todas
las detenciones no acordadas por un Tribunal de Justicia. Su valor y utilidad han vuelto
a primer plano de la actualidad jurídica internacional, a raíz del debate en Estados
Unidos sobre la aplicabilidad de este procedimiento a los detenidos en Guantánamo. El
historiador estadounidense Gabriel Jackson, reflexionando sobre la incertidumbre
político-económica de la situación actual, ha escrito recientemente:”la más delicada y la
más importante de las instituciones que la sociedad occidental puede ofrecer a otras
culturas son las libertades civiles: la libertad de expresión y de prensa, el derecho de
propiedad, el derecho a circular libremente y a casarse por decisión personal, el derecho
al voto y, el más fundamental de todos, el recurso de habeas corpus: que no puede
retenerse a una persona en prisión indefinidamente, que tiene derecho a que se la juzgue
por cargos concretos, en un tribunal y por una defensa profesional, o debe quedar en
libertad”
A igual control judicial y del Ministerio Fiscal está sometido el internamiento de los
ciudadanos extranjeros en los Centros de Internamiento de Extranjeros, de acuerdo con
el art. 62 LO 4/2000, de 12 de enero, de Derechos y Deberes de los Extranjeros en
España y de su Integración Social:
1. Incoado el expediente por alguno de los supuestos contemplados en las letras
a) y b) del artículo 54.1, en las letras a), d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo
57.2 de esta Ley Orgánica en el que pueda proponerse expulsión del territorio
español, el instructor podrá solicitar al Juez de Instrucción competente que
disponga el ingreso del extranjero en un centro de internamiento en tanto se
realiza la tramitación del expediente sancionador.
El Juez, previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, resolverá
mediante auto motivado, en el que, de acuerdo con el principio de
proporcionalidad, tomará en consideración las circunstancias concurrentes y,
en especial, el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de
documentación identificativa, las actuaciones del extranjero tendentes a
dificultar o evitar la expulsión, así como la existencia de condena o sanciones
administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos
administrativos sancionadores pendientes. Asimismo, en caso de enfermedad
grave del extranjero, el juez valorará el riesgo del internamiento para la salud
pública o la salud del propio extranjero.
17
2. El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del
expediente, siendo su duración máxima de 60 días, y sin que pueda acordarse un
nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo
expediente.
3. Cuando hayan dejado de cumplirse las condiciones descritas en el apartado
1, el extranjero será puesto inmediatamente en libertad por la autoridad
administrativa que lo tenga a su cargo, poniéndolo en conocimiento del Juez
que autorizó su internamiento. Del mismo modo y por las mismas causas, podrá
ser ordenado el fin del internamiento y la puesta en libertad inmediata del
extranjero por el Juez, de oficio o a iniciativa de parte o del Ministerio Fiscal.
(...)
6. A los efectos del presente artículo, el Juez competente para autorizar y, en su
caso, dejar sin efecto el internamiento será el Juez de Instrucción del lugar
donde se practique la detención. El Juez competente para el control de la
estancia de los extranjeros en los Centros de Internamiento y en las Salas de
Inadmisión de fronteras, será el Juez de Instrucción del lugar donde estén
ubicados, debiendo designarse un concreto Juzgado en aquellos partidos
judiciales en los que existan varios. Este Juez conocerá, sin ulterior recurso, de
las peticiones y quejas que planteen los internos en cuanto afecten a sus
derechos fundamentales. Igualmente, podrá visitar tales centros cuando conozca
algún incumplimiento grave o cuando lo considere conveniente.
Artículo 62.bis. Derechos de los extranjeros internados.
1. Los centros de internamiento de extranjeros son establecimientos públicos de
carácter no penitenciario; el ingreso y estancia en los mismos tendrá
únicamente finalidad preventiva y cautelar, salvaguardando los derechos y
libertades reconocidos en el ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las
establecidas a su libertad ambulatoria, conforme al contenido y finalidad de la
medida judicial de ingreso acordada. En particular, el extranjero sometido a
internamiento tiene los siguientes derechos:
a) A ser informado de su situación.
b) A que se vele por el respeto a su vida, integridad física y salud, sin que
puedan en ningún caso ser sometidos a tratos degradantes o a malos tratos de
palabra o de obra y a que sea preservada su dignidad y su intimidad.
c) A que se facilite el ejercicio de los derechos reconocidos por el ordenamiento
jurídico, sin más limitaciones que las derivadas de su situación de
internamiento.
d) A recibir asistencia médica y sanitaria adecuada y ser asistidos por los
servicios de asistencia social del centro.
18
e) A que se comunique inmediatamente a la persona que designe en España y a
su abogado el ingreso en el centro, así como a la oficina consular del país del
que es nacional.
f) A ser asistido de abogado, que se proporcionará de oficio en su caso, y a
comunicarse reservadamente con el mismo, incluso fuera del horario general
del centro, cuando la urgencia del caso lo justifique.
g) A comunicarse en el horario establecido en el centro, con sus familiares,
funcionarios consulares de su país u otras personas, que sólo podrán
restringirse por resolución judicial.
h) A ser asistido de intérprete si no comprende o no habla castellano y de forma
gratuita, si careciese de medios económicos.
i) A tener en su compañía a sus hijos menores, siempre que el Ministerio Fiscal
informe favorablemente tal medida y existan en el centro módulos que
garanticen la unidad e intimidad familiar.
j) A entrar en contacto con organizaciones no gubernamentales y organismos
nacionales, internacionales y no gubernamentales de protección de inmigrantes.
2. Los centros dispondrán de servicios de asistencia social y sanitaria con
dotación suficiente. Las condiciones para la prestación de estos servicios se
desarrollarán reglamentariamente.
6.- LA INMEDIATEZ EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS: EL DERECHO DE
REUNIÓN
Posiblemente la más rotunda garantía de la inmediatez en el disfrute de los derechos
fundamentales consiste en eliminar la intermediación de controles administrativos para
su ejercicio. Por razones lógicas e históricas, el texto constitucional ha eliminado las
exigencias de autorización administrativa que suponían un obstáculo y una posibilidad
para desvirtuar el pleno desenvolvimiento de estos derechos.
Así, la efectividad inmediata del derecho de asociación reconocido en el artículo 22 de
la Constitución hace que la constitución de asociaciones dependa sólo del acuerdo
constitutivo, adquiriendo personalidad jurídica en el momento de otorgamiento del acta
de la reunión en que se produce aquel acuerdo (artículo 5 de la Ley Orgánica 1/2002,
reguladora del Derecho de Asociación). La inscripción en un registro administrativo se
exige sólo a efectos de publicidad y sus consecuencias respecto de terceros (artículo 10
de la misma ley). Por lo mismo, la Administración no puede adoptar medidas
preventivas o suspensivas que interfieran en la vida interna de las sanciones, estando
reservada estas medidas -y la propia disolución de asociaciones- a la autoridad judicial
(artículo 38).
19
Tampoco requiere autorización administrativa previa el ejercicio del derecho a la
libertad religiosa, reconocido en el artículo 16 de la Constitución y desarrollado en la
Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, salvo la adquisición de personalidad jurídica, que se
adquiere por la inscripción en el Registro existente en el Ministerio de Justicia, el cual
sólo puede ejercer un control de legalidad. Igualmente, el ejercicio del derecho de
huelga (artículo 28.2 CE) sólo exige comunicación (RD Ley 17/1977 y doctrina
constitucional reflejada entre otras en SSTC 11/1981, 26/1981 y 8/1992), y se garantiza
que el ejercicio de los derechos a la libertad de expresión, comunicación, información,
libertad de cátedra y de producción y creación literaria, artística, científica y técnica no
puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa (artículo 20.2 CE); el
secuestro de publicaciones y otros medios de información sólo puede acordarse
mediante resolución judicial.
No obstante, la Administración no puede abdicar en estos casos de las potestades,
concedidas para garantizar el interés general y el respeto a los derechos de tercero.
Cuando las características del derecho en cuestión lo permiten, el control administrativo
se limita, a lo sumo, a presentar demanda jurisdiccional para solicitar de los tribunales el
pronunciamiento sobre ejercicio indebido de un derecho fundamental (ilegalización de
asociaciones). Pero en otros casos, no alcanzan estas técnicas para garantizar la tutela
individual, haciéndose necesario, no un genuino régimen de autorización administrativa,
sino un deber de comunicación a la Administración para que ésta adopte las medidas
necesarias para la preservación del interés general, que puedan conllevar alguna
restricción en el pretendido ejercicio del derecho fundamental. Así sucede, por ejemplo,
en el establecimiento por la autoridad gubernativa de servicios mínimos que garanticen
los que se consideran esenciales para la comunidad, medida que restringe el derecho
fundamental a la huelga. Desde otro punto de vista, también representan una restricción,
en este caso del derecho a la intimidad, la autorización de utilización de videocámaras
en lugares públicos por razones de seguridad, cuya resolución corresponde también a la
autoridad gubernativa, previo informe preceptivo y vinculante de una comisión de
composición mixta, presidida por un magistrado y en cuyo seno no tienen mayoría los
miembros de la Administración autorizante (Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto).
Ejemplo clásico del funcionamiento de estas técnicas lo representa el derecho de
reunión o manifestación. El sistema se diseña en el propio artículo 21 CE, que reconoce
el derecho de reunión pacífica y sin armas, dispensando su ejercicio de la necesidad de
autorización. No obstante, cuando se trate de reuniones en lugares de tránsito público y
manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas
cuando existan razones fundadas de alteración de orden público, con peligro para
personas y bienes. Como derecho fundamental, se descarta que su ejercicio quede
sometido a licencia de la Administración; no obstante, la comunicación a la autoridad
permite que ésta tome conocimiento de la reunión o manifestación para adoptar las
medidas oportunas, pudiendo prohibirla sólo en el caso en que la colisión con el orden
público sea de gran envergadura (temor de peligro para personas y bienes, expresado en
razones fundadas) y tal interdicción sea el único modo de prevenirlas, pero no como el
resultado de una potestad de intervención en el ejercicio del derecho, sino de las
20
competencias asignadas para velar por el orden público y la seguridad de personas y
bienes.
Sobre esta base, la LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión,
establece un procedimiento rápido, incluso en el control jurisdiccional del ejercicio de
esta potestad administrativa. La comunicación ha de cursarse con una antelación
mínima de diez días respecto de la fecha prevista, que puede reducirse a veinticuatro
horas si existen causas extraordinarias y graves que justifiquen la urgencia de la
convocatoria. En ese exiguo plazo, la Autoridad gubernativa debe recabar los informes
pertinentes sobre el estado y condiciones del recorrido y otras circunstancias que puedan
afectar a la seguridad, que debe remitirse en veinticuatro horas. Transcurrido este plazo,
se hayan evacuado o no los informes, si se considera necesario para la protección de la
seguridad pública y la integridad de personas y bienes, la Administración puede
proponer una modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la manifestación o
reunión, y, en último extremo, prohibir su celebración.
Esta decisión modificativa o prohibitiva ha de producirse a tiempo para permitir una
respuesta jurisdiccional antes de la fecha señalada para la convocatoria, siempre que la
comunicación se hubiera cursado con la antelación citada. El plazo para recurrir es de
cuarenta y ocho horas, y el procedimiento que regula el artículo 122 LJCA es muy
breve, pues, el Tribunal, en cuatro días ha de convocar a las partes a la celebración de
vista y resolver sin ulterior recurso. Tal sumariedad hace innecesaria la previsión de un
incidente de medidas cautelares frente a la decisión administrativa, emitiéndose la
resolución judicial y su notificación, frecuentemente, en el mismo día en que se celebra
la vista.
Así, los plazos previstos en la LO 9/1983 para dictar la resolución administrativa han de
cumplirse siempre por razones de legalidad, pero, además, su incumplimiento tiene
relevancia constitucional “cuando responda a un ánimo dilatorio con el objetivo de
impedir o entorpecer el ejercicio del derecho o cuando impida que los órganos
judiciales se pronuncien con anterioridad a la fecha de celebración de la concentración
programada por los organizadores” (STC 195/2003, de 27 de octubre, que refleja una
doctrina consolidada en todos los tribunales). En el primer caso se habrá producido
vulneración del derecho de reunión; en el segundo, la infracción se predica del derecho
a la tutela judicial efectiva, pues el retraso impide un pronunciamiento judicial previo
sobre el conflicto. Incluso puede que esta infracción la cometa el órgano jurisdiccional,
si la demora en la resolución le resulta imputable.
Este sistema proporciona una fuerte protección del ejercicio del derecho de reunión y le
garantiza un disfrute inmediato, como demuestra la realidad cotidiana en España. El
ordenamiento jurídico es sensible a la necesidad de que las reuniones públicas y
manifestaciones se desarrollen en su momento previsto, pues su finalidad de expresión
colectiva y pública convierte en esencial el factor tiempo. Por eso, la regulación positiva
no sólo tiene en cuenta las garantías sustantivas del derecho, sino las procesales,
asegurando el efectivo control judicial previo de la decisión administrativa que
21
interfiere en el ejercicio de un derecho fundamental. El punto de partida se sitúa en la
libertad de ejercicio, sin perjuicio de la comunicación a la Autoridad. Las posiciones se
invierten respecto de la tradicional regla de que la Administración actúa y el particular
reacciona a través del recurso; aquí los plazos corren en contra de la Administración,
pues en el breve lapso de tiempo concedido por la Ley ha de instruirse de las posibles
consecuencias y tomar alguna decisión al respecto si resulta necesario, a sabiendas, de
que incluso esta resolución ha de tomarse con la antelación suficiente para que, si los
promotores de la reunión o manifestación discrepan de la misma, sea el Tribunal
competente el que tenga la última palabra, sin ulterior recurso.
La aplicación de esta normativa desde la vigencia de la Constitución y, particularmente,
de la LO 9/1983, ha hecho evolucionar el comportamiento y los hábitos de la Autoridad,
no sólo en cuanto al contenido sustantivo del derecho, sino también en su vertiente
procesal o procedimental. Las manifestaciones ya no se autorizan en España; se
celebran, pudiendo prohibirse sólo excepcionalmente por las razones vistas, y debiendo
hacerlo de manera rápida y fundada, pues la decisión que interfiera el libre ejercicio de
este derecho queda sometida –merced al juego que despliega el derecho a la tutela
judicial efectiva- a un control real y previo de los Tribunales.
7.- LA TUTELA INMEDIATA DEL DERECHO DE ASILO
El derecho de asilo no es en la Constitución española un derecho fundamental. Su
artículo 13.4 contiene un mandato dirigido al legislador ordinario: “la ley establecerá los
términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho
de asilo en España”. Este precepto se encuentra fuera de la Sección 1ª del Capítulo II
del Título Primero de la norma fundamental, donde se asientan los derechos
fundamentales y las libertades públicas susceptibles de amparo; por lo mismo, su
regulación no precisa de Ley Orgánica, ni tiene un contenido constitucional propio que
el legislador deba respetar. Deberá tenerse en cuenta preceptos generales del
constituyente, singularmente lo dispuesto en el artículo 10.1 CE: “La dignidad de la
persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden
público y de la paz social”.
Las limitaciones de la ley en orden a la regulación de este derecho derivan de la
normativa de la Unión Europea y de los Tratados Internacionales suscritos por España.
En el Derecho Europeo, la regulación del derecho de asilo cobra una importancia
fundamental por la eliminación de fronteras y la libre circulación de personas, además
del, acuerdo sobre supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, para los
países signatarios del Trtado de Schengen. Las fronteras exteriores de estos países pasan
a ser comunes, de manera que el extranjero admitido en una de ellas lo es en todos ellos,
lo que exige acuerdos sobre todos los aspectos que incidan en esta cuestión. Aquél
Tratado se desarrolló por el Convenio de Dublín, relativo a la determinación del Estado
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responsable del examen de las solicitudes de asilo presentadas en los Estados miembros
de las Comunidades Europeas.
Además, es objetivo expreso de la Unión Europea “mantener y desarrollar la Unión
como un espacio de libertad, seguridad y justicia en el que esté garantizada la libre
circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las
fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la
delincuencia” (artículo 2 del Tratado de la Unión). El artículo 18 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, publicada en el Diario Oficial el 14 de
diciembre de 2007 y asumida por España por Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio,
“garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de
Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 21 de enero de 1967 sobre el Estatuto
de los Refugiados y de conformidad con la Constitución”, que se concreta en el derecho
a no ser expulsado, extraditado o devuelto a un Estado donde haya grave riesgo de ser
sometido a pena de muerte, tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes
(artículo 19). De esta forma, el derecho de asilo se nutre de lo previsto al respecto en el
Derecho Internacional general, que esta norma cita. El artículo 33.1 de dicha
Convención recoge el llamado principio de “non refoulement”: “Ningún Estado
contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en
las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones
políticas”.
De este contexto normativo, el Tribunal Constitucional elabora lo que denomina el
estatuto constitucional del peticionario de asilo, a propósito de lo dispuesto en la Ley
5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo (LRDA). Partiendo, como
hemos dicho, de que no estamos ante un derecho fundamental, la Ley que regule el
régimen de los asilados deberá respetar plenamente los demás preceptos de la
Constitución y, en especial, los derechos fundamentales que amparan a los extranjeros.7
Así, lo específico de la tutela inmediata consiste en la situación de los peticionarios de
asilo antes de que se le conceda este derecho, y, en particular, su relación con los
derechos fundamentales reconocidos en los artículos 17 y 19 CE (libertad personal,
libertad de residencia y de circulación por todo el territorio nacional y de entrada y
salida en el mismo).
Describiremos esquemáticamente el procedimiento, conforme a lo dispuesto en los
artículos 4 y 5 LRDA. Solicitado el asilo por un extranjero, no podrá ser rechazado en
frontera o expulsado hasta tanto se haya inadmitido a trámite su petición o resuelto
sobre la misma. Procede la inadmisión cuando no se solicite en base a alguna de las
causas que originan este derecho, se funde en hechos manifiestamente falsos, sea mera
7
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión ha ido evolucionando en una línea
tendente a reconocer cada vez más la igualdad de derechos fundamentales entre españoles y extranjeros, a
excepción del derecho de sufragio activo y pasivo (artículo 23), a su vez, contraexcepcionado para las
elecciones municipales (SSTC 107/1984, 115/1987, 94/1993, 116/1993, 259/2007).
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reiteración de una petición anterior, o no corresponda a España examinar o atender la
petición, sino a un tercer Estado. En todo caso, se exige informe del representante en
España del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR). La
admisión a trámite supone la autorización de entrada y permanencia provisional del
solicitante. La inadmisión, que conlleva la expulsión o devolución del territorio español,
deberá notificarse al solicitante en un plazo máximo de cuatro días, durante los cuales
permanecerá en “dependencias adecuadas” del puesto fronterizo; en las veinticuatro
horas siguientes, el interesado puede presentar solicitud de reexamen, que se resolverá
en los dos días siguientes. El transcurso de estos plazos sin que se haya notificado la
pertinente resolución determinará la admisión a trámite de la solicitud. Se prevé, por
tanto, el efecto positivo del silencio administrativo, como técnica para asegurar
celeridad en la decisión y protección cautelar inmediata a los derechos del solicitante.
Pues bien, desgranamos a continuación las reflexiones del Tribunal Constitucional sobre
esta regulación, estudiadas fundamentalmente en la sentencia 53/2002, de 27 de febrero.
En primer lugar, entiende el Tribunal que el solicitante de asilo sólo tiene derecho a
circular por el territorio español en los términos que la ley establezca. La permanencia
en dependencias fronterizas hasta que se resuelve sobre la admisión a trámite de su
petición es una permanencia en España, si bien limitada y provisional, en la que se
concreta el amparo provisional del Estado español, fuera de lo cual, no se reconoce al
peticionario otro derecho, constitucional o legal, a entrar o circular por España.
En el lapso temporal en que el solicitante de asilo permanece en las citadas
dependencias, posee los derechos fundamentales derivados de la dignidad de la persona
que la Constitución reconoce a todas las que estén sometidas a los actos de los poderes
públicos españoles, situación que se predica sin discusión del solicitante (artículo 10.1
CE). En esta situación, el interesado disfruta del derecho a la libertad que el artículo
17.1 CE reconoce a todas las personas, pues la permanencia en las “dependencias
adecuadas” no le impide al extranjero abandonar ese lugar de espera cuando lo
considere conveniente, aunque no, desde luego, para entrar incondicionalmente en
España, ámbito éste en el que no disfruta del derecho fundamental a entrar y salir
libremente de España, sólo reconocido a los españoles.
Ese derecho a la libertad no es absoluto o ilimitado, sino sometido a ciertas
restricciones. El solicitante de asilo no es, en modo alguno, un detenido, sino una
persona que ha de soportar límites en su libertad derivados de una finalidad
constitucionalmente legítima, cual es la vigilancia de las normas sobre entrada, estancia
y residencia en España, bien jurídico de relevancia constitucional, en tanto que el
cumplimiento de la ley es fundamento del orden político y la paz social (artículo 10.1
CE). La libertad, en su doble y privilegiada condición de derecho fundamental (artículo
17 CE) y valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 1.1 CE) exige que las
limitaciones a la misma, además de obedecer a un fin constitucional prevalente, sean
ponderadas, ciertas y previsibles. La jurisprudencia constitucional concluye que la
regulación positiva respeta estas características, pues existe previsibilidad y certeza en
los plazos, proporcionada por su determinación en la Ley y Reglamento sobre el
derecho de asilo, así como por el comentado efecto positivo del silencio administrativo;
además, esta privación de libertad aparece claramente limitada en el tiempo e idónea
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para el fin legítimo que se procura.8 En fin, el término “dependencias adecuadas” debe
entenderse referido como un lugar que reúna las condiciones que exigen la dignidad de
la persona, en los términos antes referidos.
En esta línea, el Alto Tribunal llama la atención sobre las garantías judiciales reforzadas
que el solicitante de asilo tiene reconocidas. El hecho de que el solicitante de asilo no
sea un “detenido” en modo alguno le priva de su derecho a la tutela judicial. De entrada,
conforme a la doctrina constitucional antes vista, el derecho al procedimiento de
“habeas corpus” rige en todos los supuestos de privación de libertad no acordadas por el
Juez, que sería de aplicación si, bajo la apariencia de protección al extranjero en la
situación de espera, se pudieran producir verdaderas detenciones o privaciones de
libertad contrarias al artículo 17 CE. Además, el recurso contencioso-administrativo
contra las resoluciones de inadmisión tiene carácter preferente y se acordará la
suspensión si lo solicita el interesado y su petición fue informada favorablemente por el
ACNUR.
Por estas razones, el Tribunal Constitucional concluye que estamos ante “modulaciones
provisionales y limitadas a la forma en que ciertos sujetos disfrutan, en circunstancias
muy determinadas y no generalizables, de su derecho a la libertad personal”. Por
nuestra parte, de acuerdo con la línea argumental de este trabajo, debemos subrayar el
carácter inmediato y garantista que la regulación descrita proporciona al solictante de
asilo. Así, la admisión a trámite de la solicitud concede la autorización de residencia
provisional en territorio español, en tanto se estudia la petición. La inadmisión procede
sólo por causas tasadas y muy justificadas, en aquellos casos antes descritos en los que,
en realidad, no existe razón para tramitar la solicitud. Tal acuerdo, en caso de adoptarse,
ha de notificarse en un plazo máximo de seis días, incluido el reexamen de la petición,
con efecto positivo, respecto a la admisión a trámite, del transcurso del plazo sin
resolver expresamente. Durante estos días, el solicitante debe esperar en dependencias
adecuadas en frontera, que puede abandonar libremente, aunque no para ingresar en
territorio español. En fin, la tutela jurisdiccional en vía contencioso-administrativa está
también reforzada, con previsión de suspensión de la ejecución de la decisión de
inadmisión –y su consecuente orden de expulsión-, si el ACNUR informó
favorablemente la admisión.
8
Sobre esta consideración, existe una discrepancia, manifestada por un voto particular a la citada
sentencia. Contra la orden de expulsión por denegación del asilo cabe recurso contencioso-administrativo,
en el cual puede adoptarse la medida cautelar de suspensión de dicha orden. En este supuesto, la ley no
prevé la situación en la que queda el extranjero, lo cual conduce a una situación incierta e indeterminada
del solicitante de asilo durante la tramitación del recurso, no acorde con las exigencias constitucionales.
El Reglamento (RD 203/1995, de 10 de febrero) sí prevé que cuando el ACNUR hubiera informado
favorablemente la admisión a trámite de una petición de asilo y el solicitante manifieste su intención de
recurrir la inadmisión, se autorizará la entrada del solicitante en territorio español y su permanencia hasta
tanto el órgano jurisdiccional resuelva lo procedente.
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