antecedentes de hecho fundamentos de derecho

Roj: STS 755/2013
Id Cendoj: 28079130072013100044
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 7
Nº de Recurso: 5655/2011
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JOSE DIAZ DELGADO
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil trece.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados
Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 5655/2011, que pende ante ella de
resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, en representación de Don Onesimo ,
contra la Sentencia, de 30 de mayo de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso contencioso-administrativo número
1392/2006 .
Ha sido parte recurrida la Junta de Andalucía, cuyo trámite de oposición se declaró caducado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por
el procurador D. José Gabriel García Lirola, en nombre y representación de D. Onesimo , contra la
desestimación presunta del Recurso de Alzada por él interpuesto contra la Resolución de 30 de enero de
2006, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se hace pública la relación definitiva
de aprobados y se ofertan vacantes a los aspirantes seleccionados en las pruebas selectivas de acceso libre,
para ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo, opción Conservadores de Museos (A.2024), (BOJA núm. 30,
de 14 de febrero de 2006);y contra la propia Resolución de 30 de enero de 2006; y contra la Orden de 6 de
octubre de 2006 de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, por la que se
desestima el Recurso de Alzada interpuesto por el demandante contra la Resolución de 30 de enero de 2006,
que declara conformes a derecho, sin expresa imposición de las costas causadas.
SEGUNDO.- Por escrito de la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, en representación de Don Onesimo
, se interpone recurso de casación contra la Sentencia, de 30 de mayo de 2011 , en el que tras alegar los
motivos que tuvo por conveniente, termino suplicando que se casara la sentencia recurrida y se dictara otra
que estimara en su totalidad el suplico de la demanda, con condena en costas en este recurso.
TERCERO.- Conclusas las actuaciones, se efectuó el señalamiento para la votación y fallo en fecha 13
de febrero de 2012, en que tuvo lugar, con observación en su tramitación de las formalidades legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero recoge los hechos que le sirven
de premisa fáctica y las pretensiones de las partes, en los siguientes términos:
" El demandante participó en las pruebas selectivas para ingresar en el Cuerpo Superior Facultativo,
opción Conservadores de Museos (A.2024), de la Junta de Andalucía, convocadas por Orden de 15 de
noviembre de 2004 (BOJA núm. 237, de 3 de diciembre de 2004). Considera el actor, en síntesis, que en el
apartado "Valoración del trabajo desarrollado" no se le han valorado, conforme a la Base Tercera 3.1.b) de la
Convocatoria los servicios prestados en tareas de contenido similar o equivalente al del Cuerpo convocado
en el Aula de Arqueología del Ayuntamiento de Oviedo. Asimismo considera que no se le ha valorado en el
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apartado "Formación" conforme a la Base Tercera 3.2.b) el expediente académico, correspondiéndole 2,78
puntos en vez de los 2 puntos otorgados. Refiere asimismo que no se le han valorado conforme a la Base
Tercera 3.2.c) una serie de Cursos, concretamente los Cursos de doctorado de las Universidades de Oviedo y
Chicago, los Cursos de Postgrado en Antropología Social y Cultural realizados en la Universidad de Chicago,
El "I Encuentro Museos, Arqueología y Turismo", el "Primer Congreso Internacional sobre Género y Lenguaje"
y el Curso sobre "Asturias Prerromana". También considera que no se le ha valorado en el apartado "Otros
méritos" conforme a la Base Tercera 3.3.a) la asistencia a congresos, jornadas y seminarios, concretamente:
Congreso sobre "Las peregrinaciones a Santiago de Compostela y San Salvador de Oviedo en la Edad Media",
"Segundas Jornadas de Molinología" y "Primer Congreso Internacional de Molinos de Viento". Finalmente
considera que no se le han valorado conforme a la Base Tercera 3.3.e) las siguientes publicaciones: "Museo
Etnográfico del Oriente de Asturias. Un acercamiento al mundo rural del oriente asturiano", "Molinos de viento
en Asturias", "La boroña y el pan en el espacio agrario y cultural asturiano" y "Lo cotidiano en lo festivo: Pías
y la fiesta de las flores, 1962". Refiere asimismo que en tres OEP (2002, 2003 y 2005), los resultados por él
obtenidos han sido completamente distintos con los mismos méritos y que existe obligación de motivar cuando
existe separación del criterio seguido en actuaciones precedentes, existiendo arbitrariedad en la actuación
de la demandada.
Por su parte, la representación de la Junta de Andalucía se opuso, en síntesis, a los pedimentos
formulados de contrario en base a que el trabajo desarrollado no es similar o equivalente; que por el expediente
académico le corresponden 2 puntos; que existe falta de relación con el temario de cursos, congresos y
publicaciones; que los cursos de doctorado no son baremables porque se encuentran dirigidos a la obtención
del título de doctor. Apela asimismo a la discrecionalidad técnica de la Comisión de Selección. Finalmente
refiere que las distintas convocatorias de OEP no se encuentran vinculadas por el resultado de otras".
SEGUNDO.- Como primer motivo de casación alega la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el
artículo 88.1.d) de la ley jurisdiccional , la infracción del artículo 54.1.c) de la ley 30/1992 , por falta de
motivación de los actos administrativos. Entiende la recurrente que la sentencia utiliza motivaciones genéricas,
"comodín", sin concretar el razonamiento concreto que justifique, conforme a las bases, que el Tribunal
calificador se aparte de la auto baremación del recurrente.
A dicha motivación dedica la sentencia los siguientes fundamentos jurídicos:
"SEGUNDO.- Entrando primeramente en el análisis de la aducida falta de motivación, debe señalarse
que la motivación tiene por objeto dar a conocer al administrado las razones de la decisión adoptada, lo
que no sólo asegura la seriedad en la formulación de la voluntad de la Administración, sino que permite al
interesado impugnar el acto de que se trate con posibilidad de criticar las bases en que se funda y, en último
término, facilita el control que el artículo 106.1 de la CE encomienda a los Tribunales de Justicia. Ahora bien,
es doctrina del Tribunal Supremo la que señala que no cabe confundir la motivación escueta con la falta de
motivación, rechazando el Alto Tribunal que se produzca indefensión cuando consten con claridad o suficiente
detalle los datos fácticos y jurídicos que posibiliten la necesaria contradicción y que sirvan para desvirtuar la
apreciación de la Administración ( STS de 21 de mayo de 1997 ). Pues bien, en el presente caso, analizada
la Resolución de 30 de enero de 2006 (con fundamento en las Bases Séptima y Octava de la Convocatoria,
toda vez que las Alegaciones a las listas provisionales se resuelven por el Tribunal calificador mediante la
publicación de las listas definitivas, que detallan los aspirantes que han superado la fase de selección de la
categoría convocada, lo que conduce a la Administración a excluir al actor del presente proceso extraordinario
de consolidación de empleo), así como la Orden de 6-10-2006, forzoso es concluir su suficiente motivación,
por todo lo que no puede prosperar la falta de motivación alegada, toda vez que existe una exteriorización y
puesta en conocimiento del interesado de los motivos internos que llevaron a la formación de la voluntad del
órgano ( STS de 25-10-1993 y 21-12-1994 ), de modo que el actor conoció y quedó enterado perfectamente,
desde el principio, de los motivos de hecho y de derecho en que se basa la decisión sobre su puntuación, con
lo que, en cualquier caso, no ha sufrido indefensión material alguna o que no haya podido remediarse con su
acceso a los recursos administrativos y a este proceso jurisdiccional.
En cuanto a la referencia del actor a otras convocatorias, debe señalarse que, independientemente de
que no prueba sus afirmaciones, en los procesos selectivos las Comisiones de Selección no se encuentran
vinculadas por las apreciaciones técnicas de otras Comisiones de Selección de otras Ofertas de Empleo
Público, toda vez que se trata de convocatorias diferentes y de órganos de selección también distintos, siendo
irrelevante la posible coincidencia de alguno de los miembros en los órganos juzgadores de las Comisiones de
Selección de los distintos procesos selectivos. No actúa pues la Administración en contra de sus propios actos,
toda vez que la Comisión de Selección del presente proceso selectivo no está vinculada por las apreciaciones
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técnicas de la Comisión de Selección de la OEP de 2002, no extendiendo tampoco su competencia ni al
conocimiento ni a la valoración de los méritos alegados por los participantes en aquel proceso selectivo. No
ha actuado, pues, la Comisión con arbitrariedad alguna respecto a esta cuestión.
TERCERO.- Refiere la actora que en el apartado "Valoración del trabajo desarrollado" no se le han
valorado, conforme a la Base Tercera 3.1.b) de la Convocatoria los servicios prestados en tareas de contenido
similar o equivalente al del Cuerpo convocado en el Aula de Arqueología del Ayuntamiento de Oviedo. Pues
bien, con respecto a esta cuestión, debe ponerse de manifiesto primeramente que la Base Tercera 3.1.b) de la
Convocatoria establece: "Por cada mes de experiencia profesional distinta de la contemplada en el apartado
anterior en actividades o puestos de trabajo que supongan el desarrollo de tareas de contenido similar o
equivalente al del Cuerpo y opción a que se aspire: 0,15 puntos. Esta experiencia deberá acreditarse con
informe de vida laboral y copia de los contratos que detallen la categoría profesional en la que se prestaron
los servicios". Sentado esto debe ponerse de manifiesto que esta Sala tiene declarado que a fin de valorar
el trabajo desarrollado lo que ha de tenerse presente no es el puesto de trabajo en sí, sino las funciones
efectivamente desempeñadas por el trabajador, por lo que, deberá de acudirse a las funciones realmente
llevadas a cabo por el mismo para determinar la procedencia de la valoración o no de dichos méritos. A este
respecto debe de acudirse al expediente administrativo, del que se desprende que los servicios prestados por
el actor en el Ayuntamiento de Oviedo (contratos obrantes a los folios 28 a 31 e Informe de vida laboral, folio 19)
lo han sido como Arqueólogo, no habiendo quedado acreditado por aquél que sus funciones sean de contenido
similar o equivalente a las del Cuerpo Superior Facultativo, opción Conservadores de Museos (A.2024). En el
presente caso pues la Comisión de Selección se ha atenido a las Bases de la Convocatoria, y si la actora no
estaba de acuerdo con dichas Bases debió recurrirlas, por lo que, al no hacerlo, significó su conformidad con
las mismas, no debiendo olvidarse que las Bases de la convocatoria constituyen la ley del concurso, tal y como
reitera nuestro Tribunal Supremo y así lo viene señalando esta Sala igualmente en diversas resoluciones,
cuyos particulares relativos a este extremo se pueden sintetizar en la doctrina de que las partes y los Tribunales
o Comisiones de Selección se encuentran vinculados por lo que disponen las Bases de la convocatoria, ya que
es principio básico en nuestro Ordenamiento jurídico, aquél a tenor del cual las Bases de una convocatoria de
un proceso selectivo vinculan a la Administración Pública, a los Tribunales o Comisiones de Selección que han
de juzgar las pruebas y a quienes participan en las mismas, es decir, rige en nuestro Derecho el viejo axioma
referido según el cual, las Bases de una convocatoria constituyen verdaderamente la ley del concurso. Pero
es que, a mayor abundamiento, la valoración de dichos servicios es cuestión que se enmarca en el ámbito
de la discrecionalidad técnica del Tribunal calificador, apreciación por el Tribunal que comporta su facultad
de decidir al respecto. Y es que la doctrina de la discrecionalidad técnica es doctrina consolidada tanto por el
Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, toda vez que, aunque los Tribunales pertenecientes al
orden jurisdiccional contencioso- administrativo sean competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación
administrativa de los órganos encargados de realizar valoraciones en las que interviene la discrecionalidad,
dichos Tribunales en modo alguno pueden sustituir a los mentados órganos en sus apreciaciones técnicas,
ya que se trata de cuestiones que deben valorase atendiendo a parámetros no jurídicos sino exclusivamente
técnicos, y que se apoyan en la especialización e imparcialidad de los órganos calificadores, no pudiendo, por
tanto, el juzgador penetrar en el fondo de la valoración del Tribunal calificador en función de la discrecionalidad
técnica que ampara sus decisiones.
Es premisa, pues, de la que debe partirse, la presunción de regularidad de la actuación administrativa,
especialmente cuando obra en el ámbito de la discrecionalidad técnica en la valoración de méritos para la
selección de personal. Dicha presunción sólo puede desvirtuarse cuando, sin necesidad de acudir a complejos
razonamientos, y sin requerir la asistencia de conocimientos especiales de carácter técnico, resulta evidente,
bien la equivocación, bien la arbitrariedad por clamorosa desviación respecto de las bases de la convocatoria
o baremo de valoración de méritos, y en consecuencia, debe recordarse que la doctrina de la discrecionalidad
técnica de los Tribunales y Comisiones de valoración impide, tanto a la Administración en vía de recurso,
como a los Tribunales en vía de revisión jurisdiccional, suplir o modificar la actividad evaluadora llevada a
cabo por los mismos. Así, los juicios técnicos de los Tribunales calificadores, en cuanto que son efectuados
por especialistas en la cuestión, no excluyen el necesario sometimiento al juzgador de las apreciaciones de
tal órgano administrativo, puesto que, de lo contrario, se quebrantaría el derecho a la tutela judicial efectiva
al quedar inimpugnables las estimaciones técnicas de dichos Tribunales calificadores, tanto en el orden
cualitativo como en el orden de puntuación, con referencia a las circunstancias concurrentes, siendo de tener
en cuenta que, para articular el necesario control de los actos de discrecionalidad técnica, al margen de los
conceptos jurídicos indeterminados, la doctrina y la jurisprudencia ha utilizado como criterios determinantes:
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a) El control de los elementos reglados del acto discrecional y, en particular, la desviación de poder,
definida en el artículo 83.3º de la LJCA , como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos
de los fijados en el ordenamiento jurídicos.
b) La teoría de los hechos determinantes que obliga a indagar si en los casos examinados concurren
los supuestos fácticos que hacen posible la aplicación de la norma jurídica, lo que dota a la Administración
de un mayor o menor grado de discrecionalidad.
c) La aplicación de los principios que informan el ordenamiento jurídico y que hacen posible esa
discrecionalidad, reconociendo la vigencia de principios como la igualdad dentro de la legalidad de todos los
administrados u otros que tienen el rango de principios generales del Derecho.
Es preciso reconocer que tanto la jurisprudencia como la doctrina han realizado un esfuerzo para que
el control judicial de la discrecionalidad sea lo más amplio y efectivo posible, pero no puede olvidarse que
ese control puede encontrar límites determinados en cuestiones que se resuelven con un juicio fundado en
elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser establecido por un órgano especializado
de la Administración y que, en sí, escapa, por su propia naturaleza, al control jurídico que es el único que
pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, que, naturalmente, deben ejercerlo en la medida en que el juicio
afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, en el ámbito de las cuestiones de legalidad. Es también
jurisprudencia reiterada la que ha señalado que la interpretación de los baremos de méritos entra dentro
del ámbito de la discrecionalidad técnica de los Tribunales calificadores, en cuanto que son efectuadas por
especialistas en la materia. A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 215/1991 , ha
señalado que la disconformidad con el criterio de las Comisiones evaluadoras sólo puede producirse cuando
resulta manifiesta la arbitrariedad en la actuación de la Comisión y, por tanto, evidente el desconocimiento
del principio de igualdad de mérito y capacidad para el acceso a las funciones públicas consagradas en los
artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , lo que no se aprecia por la Sala en el presente caso, ni tampoco de
desviación de poder, ni de indefensión, puesto que las Bases, que son la ley del concurso, se han aplicado por
igual a todos los aspirantes participantes y se han respetado en todo momento por la Comisión de Selección.
Con los datos aportados en el expediente y en el recurso no puede extraerse distinta conclusión que la referida,
no pudiendo sino considerarse como ajustada a derecho la actuación de la Administración demandada, por lo
que no existe vulneración alguna de los principios recogidos en los artículos 9.3 , 14 , 23.2 y 103.3 de la CE ,
ni causa de nulidad alguna, ni, por supuesto, vulneración de la Orden de Convocatoria de 15 de noviembre de
2004, por cuanto que la Comisión de Selección lo que ha hecho ha sido aplicar de conformidad con el resto del
ordenamiento jurídico las normas del concurso que se establecen en dicha Orden, y si el actor no estaba de
acuerdo con las Bases de la convocatoria debió recurrirlas, por lo que, al no hacerlo, significó su conformidad
con las mismas, no debiendo olvidarse que las Bases de la convocatoria constituyen la ley del concurso.
CUARTO.- Asimismo considera la actora que no se le ha valorado en el apartado "Formación" conforme
a la Base Tercera 3.2.b) el expediente académico, correspondiéndole 2,78 puntos en vez de los 2 puntos
otorgados. Dicha Base dispone: "Se valorará, hasta un máximo de 4 puntos, el expediente académico
correspondiente a la titulación alegada para acceder al Cuerpo y opción a que se aspira, de acuerdo con la
siguiente escala: - Por nota media de Matrícula de Honor: 4 puntos. - Por nota media de Sobresaliente: 3
puntos. - Por nota media de Notable: 2 puntos. - Por nota media de aprobado: 1 punto. A los efectos de este
subapartado y con el fin de homogeneizar las calificaciones, si alguna calificación sólo estuviese expresada en
términos cuantitativos se trasladará a cualitativa en los siguientes rangos: igual o mayor que 5 y menor que 7,
Aprobado; igual o mayor que 7 y menor que 8,5, Notable; igual o mayor que 8,5 y menor que 9,5, Sobresaliente;
e igual o mayor que 9,5 y menor o igual que 10, Matrícula de Honor. Este mérito se acreditará con copia del
Título o, en su caso, certificación académica del Centro Oficial correspondiente". Sentado esto debe señalarse
que la puntuación de 2 (Notable) asignada por la Comisión es ajustada a Derecho toda vez que la media
aritmética del actor es de 2,7857143 puntos, siendo su registro superior a 2 e inferior a 3, y como en el presente
caso las calificaciones del expediente se encuentran expresadas en términos cualitativos y no cuantitativos
(ver folios 34 y 35 del expediente administrativo), resulta inviable la aplicación de los rangos descritos en el
párrafo tercero de la Base transcrita, correspondiéndole 2 puntos por tener una media de Notable.
QUINTO.- Refiere también que no se le han valorado conforme a la Base Tercera 3.2.c) una serie
de Cursos, concretamente los Cursos de doctorado de las Universidades de Oviedo y Chicago, los Cursos
de Postgrado en Antropología Social y Cultural realizados en la Universidad de Chicago, El "I Encuentro
Museos, Arqueología y Turismo", el "Primer Congreso Internacional sobre Género y Lenguaje" y el Curso
sobre "Asturias Prerromana". Dicha Base establece: "Se valorarán, hasta un máximo de 21 puntos, los
cursos directamente relacionados con el temario de acceso a la opción a que se aspire, como sigue: - Para
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cursos organizados impartidos, u homologados por el Ministerio para las Administraciones Públicas, Instituto
Nacional de Administración Pública, Instituto Andaluz de Administración Pública, Consejerías competentes en
materia de Administración Pública, Organizaciones sindicales en el marco del Acuerdo de Formación Continua,
Organismos de la Administración Local, Servicios Públicos de Empleo y cualquier Administración Pública no
contemplada anteriormente, así como por Universidades y Colegios Profesionales, por cada 20 horas lectivas
0,50 puntos. - Para cursos organizados o impartidos por centros privados, por cada 20 horas lectivas 0,15
puntos. En todos los casos sólo se valorarán por una sola vez los cursos relativos a una misma materia,
aunque se repita su participación. Los cursos de formación y perfeccionamiento se justificarán mediante la
aportación de fotocopia del título o certificado del curso donde conste la entidad que lo organiza o imparte,
la materia y el número de horas lectivas". Sentado esto debe señalarse que los Cursos de doctorado de las
Universidades de Oviedo y Chicago y los Cursos de Postgrado en Antropología Social y Cultural realizados en
la Universidad de Chicago, no han sido valorados por la Comisión toda vez que no se consideran como cursos
de formación toda vez que están exclusivamente encaminados a la obtención del grado de doctor, y, de ser
valorados independientemente, alcanzarían mayor puntuación que los 6 puntos que las Bases otorgan a la
posesión del título de doctor. El "I Encuentro Museos, Arqueología y Turismo", sólo consta de 14 horas lectivas,
por lo que, no previendo las Bases la valoración de fracciones inferiores a 20 horas, no puede otorgársele
puntuación alguna por este concepto. Del "Primer Congreso Internacional sobre Género y Lenguaje" y el
Curso sobre "Asturias Prerromana", la Comisión de Selección ha considerado que no guardan relación directa
alguna con el temario de acceso al Cuerpo Superior Facultativo, opción Conservadores de Museos (A.2024),
aprobado por Orden de 10 de noviembre de 1997 (BOJA núm. 135, de 20 de noviembre de 1997). Y es que
esta relación directa o no con el temario es cuestión que se enmarca en el ámbito de la discrecionalidad
técnica de la Comisión de Selección, apreciación por la Comisión que, como se ha dicho supra, comporta su
facultad de decidir al respecto, ya que se trata de cuestiones que deben valorase atendiendo a parámetros no
jurídicos sino exclusivamente técnicos, y que se apoyan en la especialización e imparcialidad de los órganos
calificadores, no pudiendo, por tanto, el juzgador penetrar en el fondo de la valoración del Tribunal calificador
en función de la discrecionalidad técnica que ampara sus decisiones.
SEXTO.- También considera que no se le ha valorado en el apartado "Otros méritos" conforme a
la Base Tercera 3.3.a) la asistencia a congresos, jornadas y seminarios, concretamente: Congreso sobre
"Las peregrinaciones a Santiago de Compostela y San Salvador de Oviedo en la Edad Media", "Segundas
Jornadas de Molinología" y "Primer Congreso Internacional de Molinos de Viento". Pues bien, dicha Base
señala: "Asistencia a congresos, jornadas y seminarios organizados por entidades públicas u Organizaciones
Sindicales y directamente relacionados con el temario de acceso a la opción del Cuerpo Superior Facultativo
a que se aspira: 0,25 puntos, con un máximo de 1 punto. Este mérito se acreditará con copia del certificado
emitido por el Centro u Organización Sindical organizadores". Sentado esto, debe referirse que la Comisión
de Selección no los ha valorado en base a su ausencia de relación directa con el temario de acceso al Cuerpo
convocado, y la apreciación de dicha relación es cuestión que se enmarca en el ámbito de la discrecionalidad
técnica del Tribunal calificador, apreciación por el Tribunal que comporta su facultad de decidir al respecto,
doctrina que ya ha quedado expuesta en los anteriores fundamentos jurídicos de esta resolución.
SÉPTIMO.- Finalmente considera que no se le han valorado conforme a la Base Tercera 3.3.e) las
siguientes publicaciones: "Museo Etnográfico del Oriente de Asturias. Un acercamiento al mundo rural del
oriente asturiano", "Molinos de viento en Asturias", "La boroña y el pan en el espacio agrario y cultural
asturiano" y "Lo cotidiano en lo festivo: Pías y la fiesta de las flores, 1962". Dicha Base establece: "Por cada
publicación directamente relacionada con el temario de acceso al Cuerpo y opción a que se aspira, hasta
un máximo de 2 puntos, a razón de 0,5 puntos por cada publicación. Las publicaciones deberán cumplir en
todo caso los siguientes requisitos: - Reunir un carácter científico, divulgativo o docente, en relación directa
con el temario de acceso al Cuerpo y opción a que se aspira. - Haber sido publicadas con el correspondiente
Depósito Legal, ISBN o ISSN. - Aparecer reflejado en la publicación el nombre y apellidos del/la autor/a.
- Las publicaciones en libros deberán tener una extensión mínima de diez páginas, sin incluir prólogos,
presentaciones, índices, referencias y otras páginas que no formen parte del texto específico de la misma,
debiendo quedar perfectamente indicadas las que pertenecen al/la interesado/a en el caso de publicaciones
en las que figuren varios/as autores/as o equipos de redacción. Se acreditará este mérito con copia de la
publicación". Pues bien, con respecto a esta cuestión debe señalarse que, a criterio de la Comisión, ninguna
de ellas muestra relación directa con el temario de acceso al Cuerpo convocado, a lo que se une que la
apreciación de dicha relación es cuestión que se enmarca en el ámbito de la discrecionalidad técnica de
la Comisión de Selección, apreciación por dicha Comisión que comporta su facultad de decidir al respecto,
doctrina que ya ha quedado expuesta supra y que damos aquí por reproducida".
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De este contenido de la sentencia recurrida se desprende que la sentencia, acogiendo los motivos de
las resoluciones impugnadas, da suficiente la motivación y en consecuencia desestima la demanda, haciendo
perfectamente conocibles por el recurrente las causas por las que se desestima su pretensión, recayendo
sobre el mismo la carga de desvirtuar dicha motivación, que ya se encuentra en los actos administrativos
impugnados.
Es verdad que el recurrente sostiene que en anteriores convocatorias fue, por los mismos méritos o
aún menores, y formando parte del Tribunal Calificador parecidos miembros personales, calificado con notas
superiores. Sin embargo acierta la sentencia cuando sostiene que este hecho por si mismo no evidencia el error
de los actos administrativos impugnados, pues el desacierto podía estar precisamente en las convocatorias
antecedentes, debiendo el recurrente haber demostrado en el recurso contencioso-administrativo el error en
la valoración de los que ahora son impugnados.
En consecuencia, la sentencia aparece suficientemente motivada.
TERCERO.- Los motivos segundo y tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la
Ley jurisdiccional pueden ser tratados conjuntamente pues hacen referencia a la vulneración de la doctrina
jurisprudencial de la discrecionalidad técnica, y de las bases del proceso selectivo, en cuanto la sentencia
parece no entrar a analizar su vulneración por dicha doctrina.
Esta Sala ha matizado esta doctrina en el sentido de que no puede entenderse como un impedimento
de control de los actos de los Tribunales Calificadores, que iría en contra del principio de tutela judicial efectiva
proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución , y el principio de residenciabilidad universal de todos los
actos administrativos ante los jueces y Tribunales previsto en el artículo 106.1 de nuestra norma constitucional,
y desde luego contra el estado de derecho proclamado en el artículo 1.1 y 9.1 de la misma. Naturalmente,
como sostiene dicha doctrina jurisprudencial de lo que se trata es de que los tribunales al ejercer dicho
control, no pueden sustituir un criterio técnico por el suyo propio, pues solo pueden hacer un control jurídico,
pero ello ocurre en general en cualquier control de los actos administrativos, sean de procesos selectivos,
procedentes de Tribunales Calificadores, de procesos de valoración de Tribunales médicos, declaraciones de
ruina, o cualquier otro. El control se hará a través de los elementos probatorios del proceso, y en especial
de las pruebas documentales y pericial que obren en el expediente o se realizan en el proceso, y que
lleven a la convicción del Juez de que, pese a la presunción de legalidad que adorna las decisiones de los
Tribunales calificadores, aparece evidente el error, y en consecuencia la vulneración de los principios de mérito
y capacidad previstos en el artículo 23 de nuestra norma constitucional, y en la legislación de desarrollo. En
consecuencia, vencida la presunción de legalidad, a través de las pruebas correspondientes, valoradas por el
órgano judicial conforme a las reglas de la sana crítica, el control es ya exclusivamente jurídico.
La sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 2004 sostiene que :" (...) Este Tribunal
ha establecido que si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el
control exigible de la misma que impone el art. 24.1 CE , vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial
( SSTC 97/1993, de 22 de marzo , y 353/1993, de 29 de noviembre , FJ 5), que es, precisamente, lo que
ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia ahora impugnada, dar por buena, sin
más comprobación, la nota obtenida por el recurrente, sin realizar el control sobre la actuación de los órganos
calificadores en cuanto a la aplicación de la mencionada fórmula matemática. La argumentación que realiza el
Tribunal al negarse a resolver la cuestión planteada invocando la discrecionalidad técnica de la Administración,
vulnera el derecho a la tutela judicial del recurrente por denegación de justicia ", y en la sentencia de 10 de mayo
de 2004, dice el Tribunal Constitucional que " (...)"ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE art.23.2, ni el art.24.1 incorporan
en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica" (
STC 138/2000, de 29 de mayo , FJ 4). Y es que "debe recordarse que, frente a la discrecionalidad técnica
que ha de reconocerse a los órganos de selección en el marco de ese -prudente y razonable- arbitrio, nunca excesivo- ( STC 48/1998 ; FJ 7.a), -las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional
sólo se justifican en una "presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en
la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación". Una presunción
iuris tantum, por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla -si se acredita la infracción o el desconocimiento
del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad
o ausencia de toda justificación del criterio adoptado-, entre otros motivos por fundarse en patente error,
debidamente acreditado por la parte que lo alega ( STC 353/1993 , STC 34/1995 , " STC 73/1998, de 31 de
marzo ).
Sin embargo, aun cuando la alegación genérica de la discrecionalidad técnica por la sentencia no
fuera suficiente para confirmar la actuación administrativa, lo cierto es que, prescindiendo de ella, razona,
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de conformidad con las bases, que la parte consintió, y luego pretende recurrir extemporáneamente, que la
puntuación otorgada al recurrente es correcta, por lo que procede la desestimación de los motivos y no dar
lugar al presente recurso de casación.
DUODECIMO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas, a tenor de lo dispuesto
en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , ante la falta de oposición de la demandada.
FALLAMOS
No ha lugar al recurso de casación número 5655/2011, interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Juliá
Corujo, en representación de Don Onesimo , contra la Sentencia, de 30 de mayo de 2011, dictada por la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada,
en el recurso contencioso- administrativo número 1392/2006 . Sin condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y
publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos
autos, de lo que como Secretario certifico
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