Acuerdo 37/2015, de 27 de marzo

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN
RE 025/2015
Acuerdo 37/2015, de 27 de marzo de 2015, del Tribunal Administrativo
de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso
especial, interpuesto por EJEA SOCIEDAD COOPERATIVA DE INICIATIVA
SOCIAL, frente al procedimiento denominado «Servicio integral de
atención a los pacientes de salud mental, que incluye la asistencia en
régimen de internamiento en la Unidad rehabilitadora de larga estancia
de Sádaba; los servicios de asistencia a drogodependientes en las
unidades de asistencia y seguimiento de adicciones (UASA); y a los
pacientes de los centros de salud mental de Ejea de los Caballeros,
Tarazona,
Gallur,
Borja,
Tauste
y
Alagón»,
convocado
por
el
Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de
Aragón.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 7 de febrero de 2015, se publicó en el Diario Oficial de la
Unión Europea (DOUE), el anuncio de licitación relativo al procedimiento
denominado «Servicio integral de atención a los pacientes de salud
mental, que incluye la asistencia en régimen de internamiento en la
Unidad rehabilitadora de larga estancia de Sádaba; los servicios de
asistencia a drogodependientes en las unidades de asistencia y
seguimiento de adicciones (UASA); y a los pacientes de los centros de
salud mental de Ejea de los Caballeros, Tarazona, Gallur, Borja, Tauste y
Alagón», convocado por Departamento de Sanidad, Bienestar Social y
Familia del Gobierno de Aragón (en adelante el Departamento),
contrato de servicios de la categoría 25 del Anexo II del texto refundido
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de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), con varios
criterios de adjudicación, un valor estimado de 8 807 953,32 euros, IVA
no incluido, y una duración de cuatro años desde la formalización del
contrato, que podrá prorrogarse por periodos de hasta un año, con un
máximo de dos años.
En el anuncio se señala, que el plazo de presentación de proposiciones
finaliza a las 14 horas del día 18 de marzo de 2015.
Por Orden del Consejero del Departamento, de 12 de marzo de 2015,
publicada en los mismos medios en los que se publicó la licitación, se
amplió el plazo de presentación de proposiciones hasta las 14 horas del
día 27 de marzo de 2015.
SEGUNDO.- El 24 de febrero de 2015 tuvo entrada, en el Registro del
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, recurso
especial en materia de contratación interpuesto por D. Javier Serrano
Catalán, en nombre y representación de EJEA SOCIEDAD COOPERATIVA
DE INICIATIVA SOCIAL (en adelante EJEA), frente a la licitación del
contrato.
El recurso alega y fundamenta, en síntesis, lo siguiente:
a) Como primer motivo de fondo, considera que la cláusula de no
subrogación prevista en el apartado ñ del Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares (en adelante PCAP), es incompatible
con la normativa comunitaria, de acuerdo con lo establecido en
la Directiva 2001/23 que codifica la Directiva 77/187/CEE del
Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre aproximación de las
legislaciones de los Estados Miembros relativas al mantenimiento
de los Derechos de los Trabajadores en caso de traspaso de
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empresa, de centro de actividad, o de partes de actividad.
Considera que la subrogación en un contrato público es una
cuestión de ámbito laboral, que procederá cuando así se prevea
en tal normativa, teniendo en cuenta tanto el artículo 44 del Texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado
por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (en adelante
TRLET), como los respectivos convenios colectivos.
b) Aduce que su representada sufre un grave perjuicio que le
imposibilita concurrir a la licitación en igualdad de condiciones
que el resto de posibles licitadores, por la obligación de mantener
las retribuciones salariales de su plantilla, que en buena parte
cuenta con mas de 25 años de antigüedad, por lo que se vulnera
el principio de igualdad de trato recogido en los artículos 9.3, 14 y
24 CE y en el artículo 1 TRLCSP.
c) Considera que la ausencia de obligación de subrogación en el
PCAP es incompatible con lo establecido en la Memoria
económica incorporada a la licitación, «retribuciones del personal
según convenio de centros sanitarios», ya que se incluye dentro
de
la
tabla
el
concepto
«antigüedad»,
lo
que
implica
incongruencia. Además, las cuantías reflejadas no responden en
modo alguno a la realidad. En relación a la Memoria económica,
considera también que ésta adolece de múltiples omisiones, que
afectan directamente a la posible evaluación de los criterios
económico-laborales por los que han de regirse las licitadoras,
entre ellos, conceptos salariales recogidos en el Convenio
Colectivo. Entiende que no tiene en cuenta las retribuciones 2013
para el personal, actualizadas conforme las partes negociadoras
del «IV Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de
hospitalización y asistencia sanitaria privada en Aragón» recogida
en el Acta nº 5 de la Comisión Paritaria, que implica que las
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retribuciones contenidas en el Convenio Colectivo han de
incrementarse un 0,6%; e incluirse el coste de las guardias médicas
y de enfermería.
d) Entienden que el PCAP adolece de falta de claridad, en cuanto a
una supuesta contradicción en el precio de la licitación, pues en
la Memoria, para llegar al presupuesto de licitación se descuenta
del recurso «internamiento en unidad rehabilitadora de larga
estancia» una cantidad en concepto de aportaciones aleatorias
de los usuarios, que dependerá de sus circunstancias particulares.
Por otra parte, hace recaer en el adjudicatario una obligación de
recaudación que no puede ejecutar, por no estar legitimado
para ello.
e) En cuanto a la calificación del contrato como contrato de
servicios, consideran relevante el Informe 2/2014, de 22 de enero,
de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la
Comunidad de Aragón, referente a la «Calificación de los
contratos asistenciales sanitarios», en el que se establece como
elemento clave para la calificación de un contrato el riesgo
asumido por el contratista. Entienden que en este caso, el cobro
de los usuarios de una parte de la prestación implica que nos
encontremos ante una concesión de servicios, aplicando la
jurisprudencia del TSJUE.
Por lo alegado, solicita que se estime el recurso; se facilite la información
sobre la plantilla a subrogar; se añadan al presupuesto de licitación los
conceptos salariales omitidos; se incluyan en el presupuesto de licitación
las cuantías totales a percibir por el contratista (con independencia de
su origen); y se concrete con claridad el tipo de contrato.
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De conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 TRLCSP, se solicita
también
que
se
acuerde
cautelarmente
la
suspensión
del
procedimiento de licitación, con todos los efectos inherentes a tal
declaración.
TERCERO.- Por Resolución 5/2015, de 24 de febrero, del Presidente del
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, se resolvió la
petición de suspensión del procedimiento de licitación, solicitada por
EJEA, en el recurso especial interpuesto, en el sentido de no acordar la
misma, en atención a lo dispuesto en el artículo 43.4 TRLCSP,
considerando que el plazo para presentar proposiciones en el
procedimiento concluye el día 18 de marzo de 2015, en aplicación de
los distintos intereses en juego, y dado que el Acuerdo de este Tribunal
sobre el recurso especial se adoptará antes de la finalización del
mencionado plazo de presentación de proposiciones.
CUARTO.- El 25 de febrero 2015, el Tribunal solicita al Departamento, de
conformidad con lo previsto en el artículo 46.3 TRLCSP, la remisión, en el
plazo de dos días hábiles, del expediente de contratación completo y
del informe al recurso al que se refiere el artículo 46.2 TRLCSP. El 27 de
febrero de 2015 tiene entrada en el Tribunal la documentación
solicitada.
QUINTO.- El Jefe de Servicio de Gestión Económica, Contratación y
Asuntos Generales del Departamento, en su informe al recurso, sostiene:
a) Respecto al primer motivo de recurso, sostiene la inexistencia de
un supuesto de sucesión empresarial, pues se trata de la licitación
de un contrato público en el que puede producirse la
adjudicación a otra entidad diferente de la que venía prestando
el servicio. Recuerda en ese punto, lo señalado en el informe de
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los Servicios Jurídicos al PCAP, que solo puede insertarse cláusula
de subrogación en el supuesto de que el Convenio Colectivo de
aplicación imponga tal obligación. Como reconoce la recurrente,
el Convenio Colectivo de aplicación es el «IV Convenio Colectivo
de establecimientos sanitarios de hospitalización y asistencia
privada de Aragón», que no prevé la subrogación de los
trabajadores. En idéntico sentido, los Informes 6/2012 y 7/2014 de
la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la
Comunidad Autónoma de Aragón, y el Dictamen de la Abogacía
del Estado 45/2005, cuyas conclusiones hace suyas.
b) En cuanto al segundo motivo de recurso, recuerda que la
Memoria económica de 22 de octubre de 2014, incorporada al
expediente por transparencia y para facilitar la información
adecuada a los licitadores, no es en absoluto vinculante para
éstos. Acude al contenido del Acuerdo 45/2014, del TACPA, para
fundamentar la finalidad de la Memoria y las reglas en la
determinación del precio de un contrato. Afirma que en la
estimación de costes contenida en la misma se han tomado
como
referencia las
retribuciones
del
Convenio
Colectivo
aplicable, pero que los complementos retributivos que no son de
aplicación directa se pueden absorber perfectamente en el 13%
de gastos generales incorporado. En cuanto a la antigüedad, se
ha realizado el cálculo sobre la base de una media de tres trienios
por trabajador, como criterio comúnmente utilizado en la
Administración. Apunta la «confusión» del acuerdo de mejora de
retribuciones adoptado en 2013 respecto de la aplicación de la
revisión del 0,6%. Concluye que todas las alegaciones se basan en
los costes en que incurre el actual prestatario (EJEA SOCIEDAD
COOPERATIVA), que dependen del modelo de negocio, de la
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estructura y organización de la entidad y de su mejor o peor
gestión.
c) En cuanto a la calificación del contrato como de servicios, el
Departamento consideró inicialmente que se trataba de un
contrato de gestión de servicios públicos, aplicando la doctrina
contenida en el Informe 2/2014, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de
Aragón. Esta calificación no fue aceptada por la Intervención
General en el trámite de fiscalización previa del expediente, por
entender, en síntesis, que no existe asunción de riesgo por el
prestador del servicio. Posición que se confirma a la vista del
Acuerdo 37/2014 del TACPA, que resolvió un recurso frente a un
contrato similar al que ahora se licita, y en el que se concluyó su
carácter de contrato de servicios.
d) Respecto a la alegación sobre las aportaciones de los usuarios
internados en plazas de unidades rehabilitadoras residenciales de
larga estancia, afirma que de los Pliegos se deduce claramente
que la entidad adjudicataria no asumirá ningún riesgo por el
impago de estas aportaciones, ya que el importe a percibir de la
Administración se fijará por diferencia entre el coste de los
servicios prestados y las aportaciones realmente ingresadas.
Por todo lo apuntado se solicita la desestimación del recurso.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de EJEA
SOCIEDAD COOPERATIVA DE INICIATIVA SOCIAL, para interponer recurso
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especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 42 TRLCSP, dado que por el objeto de su actividad social y sus
pretensiones, puede tener interés en presentarse a la licitación.
El recurso se plantea frente a la licitación de un contrato de servicios de
la categoría 25 del Anexo II del TRLCSP, cuyo valor estimado es superior
a 100 000 euros, por lo que este Tribunal es competente para la
resolución del recurso planteado, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 17.2 a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en
materia de Contratos del Sector Público en Aragón, (en redacción
dada por el artículo 33 de la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas
Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón, y el
recurso se plantea en tiempo y forma.
SEGUNDO.- Procede con carácter previo decidir si existe causa de
inadmisión por pérdida de objeto como consecuencia del Acuerdo
35/2015, de 27 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratos
Públicos de Aragón, que anula el pliego de la licitación del contrato,
por
la
estimación
del
recurso
especial
planteado
por
CASTA
GUADARRAMA, S.A, frente a la misma.
Como se ha determinado en nuestro Acuerdo 36/2015, la desaparición
del
objeto
del
recurso
ha
sido
considerada,
en
nuestra
jurisprudencia, como uno de los modos de terminación del proceso;
tanto cuando lo impugnado eran disposiciones generales, en que la
ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia
anterior, ha determinado la desestimación del recurso, no porque en su
momento no estuviere fundado, sino porque la derogación sobrevenida
de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real;
como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos
singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto
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cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el
punto de determinar la desaparición real de la controversia.
Como es sabido, la «pérdida de objeto» es una figura jurisprudencial
que tiene anclaje en la aplicación supletoria de la regulación del
artículo 22 la Ley de Enjuiciamiento Civil, como explica la STS de 3 de
Diciembre de 2013:
«Seguimos de esta forma el criterio mantenido en sentencias anteriores,
de fechas 29 de enero de 2013 (recurso 2789/2010), 7 de octubre de
2013 (recurso 247/2011) y las que en ellas se citan, que señalan que “el
artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter
supletorio al proceso contencioso administrativo según la disposición
final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no identifica la carencia
sobrevenida de objeto con la satisfacción extraprocesal de las
pretensiones ejercitadas, sino que ambas son manifestaciones diferentes
de que el proceso ha perdido su interés al objeto de obtener la tutela
judicial
pretendida,
que
no
sólo
deriva
de
haberse
obtenido
extraprocesalmente la satisfacción de dicho interés sino de “cualquier
otra causa”, como es el caso contemplado en este recurso, en el que la
nulidad del procedimiento expropiatorio, incluido el acto impugnado,
derivada de la desaparición de la causa expropiandi, lo que hace que
pierda su razón de ser la discusión o conflicto sobre la determinación del
justiprecio y su cuantificación, que constituía el objeto del proceso».
La Sentencia añade que «la razón de la desaparición del proceso es
ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de
orden público que justifican la existencia misma del proceso como
mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses
legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido».
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La STC 102/2009, de 27 de abril afirmó que «…la causa legal de
terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su
objeto, de conformidad a lo establecido en el artículo 22, se conecta
con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en
relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es
evitar la continuación de un proceso…».
Y en la misma sentencia, el Tribunal Constitucional declara que, para
que la decisión judicial de cierre del proceso, por pérdida sobrevenida
del objeto, resulte respetuosa con el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, es necesario que la pérdida del interés legítimo sea
completa.
Desde la doctrina expuesta, se comprueba que en este caso no hay
pérdida completa del interés legítimo, pues la pretensión y motivación
de anulación es distinta. Máxime, si se va convocar una nueva licitación
y se debe redactar un nuevo pliego, para lo que, desde la perspectiva
de tutela judicial y de eficiencia del modelo del recurso especial, deben
analizarse los motivos de impugnación alegados por la recurrente.
TERCERO.- Como primer motivo de fondo, en torno a la no subrogación
establecida en el apartado ñ del PCAP, y el epígrafe 2.6.6 relativo a los
medios personales y materiales adscritos a la ejecución del contrato,
manifiesta el recurrente, que el artículo 44 TRLET, —en cuanto pilar del
principio de estabilidad en el empleo del artículo 35.1 CE—, impone la
subrogación del nuevo cesionario en los derechos y obligaciones
laborales y de Seguridad Social del anterior cedente, con la
consiguiente continuación de las relaciones laborales vigentes en los
supuestos de cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de
trabajo, o de una unidad productiva autónoma.
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Reconoce el recurrente, que las situaciones laborales creadas como
consecuencia de la externalización de servicios son muy complejas,
pero tal y como se desprende de la doctrina comunitaria, no es preciso
para la existencia de un vínculo jurídico-laboral de sucesión de
empresas que se produzca ninguna vinculación contractual, ni haya
una transmisión de elementos patrimoniales entre las mismas, ni que
venga establecido en el Convenio Colectivo de aplicación. Destaca
que existe ese fenómeno jurídico-laboral de la transmisión de empresas
cuando lo que se transfiere es una entidad económica que mantenga
una identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a
fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o
accesoria, como recoge el artículo 1 b) de la Directiva 2000/23. Y,
finalmente, considera que en el contrato licitado, atendiendo a las
necesidades que el Gobierno de Aragón va a satisfacer, y a la puesta a
disposición por la Administración de los bienes inmuebles y muebles y
medios auxiliares precisos para la prestación del servicio (apartado 2.6.5
PCAP y Anexo X del PCAP), la empresa a la que se le adjudique el
servicio debe subrogarse en los contratos de trabajo vigentes, en
aplicación del artículo 44 TRLET por transposición de la normativa
comunitaria, estando ante un supuesto de sucesión empresarial, tal
como ya admite la jurisprudencia del TS, tras la Sentencia del 27 de
octubre de 2004.
Esta cuestión, de idéntico objeto y fundamento para esta misma
licitación, ha sido resulta por el Acuerdo 36/2015, cuya argumentación,
conviene, por seguridad jurídica y congruencia a la pretensión
formulada, reproducir.
Es doctrina consolidada de los Tribunales administrativos de contratos,
que la subrogación de los trabajadores no puede constituir una de
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las obligaciones
que
se
imponen
en
el
pliego
de
cláusulas
administrativas particulares al adjudicatario del contrato, dado que
estaríamos ante una estipulación que afectaría a terceros ajenos al
vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa
adjudicataria. Por todas basta citar la Resolución número 879/2014, de
28 de noviembre del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales (en adelante TACRC), que comparte este Tribunal, pues
como afirma la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la
Comunidad Autónoma de Aragón —en sus informes 6/2012, de 7 de
marzo y 7/2014, de 2 de abril— «La obligación de subrogación en un
contrato público es una cuestión de ámbito laboral que procederá
cuando así se prevea de forma expresa en el convenio colectivo de
referencia y en las condiciones allí recogidas, debiendo el pliego
referenciar esta obligación a efectos meramente informativos, con el fin
de que las ofertas presentadas tengan en cuenta entre los costes esta
eventualidad». Y como recuerda el Informe 58/2009, de la Junta
Consultiva de la Administración del Estado, el hecho de no incluir en los
pliegos, que deban regir la adjudicación y ejecución de un contrato, la
obligación que pueda afectar a la empresa adjudicataria de
subrogarse, en las relaciones de trabajo preexistentes, para la ejecución
del contrato de cuya adjudicación se trate, no es obstáculo para la
exigencia del cumplimiento de la misma cuando esté establecida en
normas o convenios que sean de aplicación al sector.
En el mismo sentido cabe citar el informe de la Abogacía General del
Estado de 29 de junio de 2005, que considera que del cumplimiento o
incumplimiento de las obligaciones de carácter laboral no corresponde
conocer
a
la
Administración
contratante,
ni
a
la
Jurisdicción
contenciosa, siendo que el PCAP tiene su contenido limitado a la
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regulación de la relación jurídico administrativa, y no la laboral de las
relaciones existentes entre el adjudicatario y sus trabajadores.
Pues bien, en el caso objeto de recurso, la propia recurrente reconoce
que no existe tal subrogación, en el Convenio colectivo de aplicación.
En lógica consecuencia de lo hasta aquí expuesto, el Departamento no
puede incluir en los pliegos que rigen la contratación la obligación de
subrogación de los trabajadores, que no existe en el convenio colectivo
de aplicación. Y ello porque, en puridad, tal subrogación no puede
constituir, si hemos de observar correctamente el sentido de los
preceptos legales que la regulan, una de las obligaciones que se
imponen en el pliego de cláusulas administrativas particulares al
adjudicatario del contrato.
Por lo expuesto, procede desestimar este motivo del recurso.
No es menos cierto, sin embargo, y este Tribunal no puede omitir hacer
referencia a dicha circunstancia (al igual que se ha hecho en el citado
Acuerdo 36/2015), que tal y como se señala en el Informe de necesidad
para la contratación de la prestación de servicios integrales de
atención a pacientes de salud mental, que firma el Director General de
Planificación y Aseguramiento y lleva fecha de 22 de octubre de 2014,
la prestación del servicio integral de atención a los pacientes de salud
mental, que incluye la asistencia en régimen de internamiento en la
Unidad rehabilitadora de larga estancia de Sádaba, es un servicio que
venía prestándose con anterioridad a la transferencia de competencias
desde la Diputación Provincial de Zaragoza a la Comunidad Autónoma
de Aragón —según Acuerdo de 29 de junio de 2000— por la ahora
recurrente, mediante un convenio de colaboración, en que se subrogó
la Comunidad Autónoma, y que ha sido renovado, periódicamente,
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habiendo finalizado la prorroga del último convenio el 24 de julio de
2012.
Es decir, que no nos encontramos ante un supuesto de licitación de un
contrato público, por extinción de un contrato anterior al llegar el
término de su vencimiento, sino que se trata de suceder en la prestación
de servicio, a una entidad que ha venido prestando, hace más de
veinte años, el servicio en virtud de un convenio administrativo.
En estos supuestos, el órgano de contratación debe considerar si se
encuentra, o no se encuentra, ante el fenómeno conocido en el
Derecho laboral como «sucesión de empresas», circunstancia que si se
produce, obligará al nuevo contratista adjudicatario a asumir los
trabajadores de la anterior entidad que venía prestando el servicio, y
respetarles los derechos de todo tipo que tuviesen.
Es decir, el órgano de contratación debe plantearse si el nuevo
adjudicatario deberá subrogarse en la posición jurídica del anterior
empleador, a fin de que no se produzca un fraude a la legislación
laboral y por tanto, a los derechos de los trabajadores. Toda vez que no
es competencia de este Tribunal administrativo entrar a valorar
cuestiones que corresponden al ámbito de la jurisdicción laboral. En
todo caso, por si así fuera, pese al criterio contrario que pueda tener el
órgano de contratación, deberá tenerlo previsto, a la hora de
establecer el presupuesto de licitación. Tal y como se afirmará en el
examen del siguiente motivo del recurso.
CUARTO.- En relación con el segundo motivo de recurso, relativo a que
la Memoria económica incorporada a la licitación, «Costes de
personal», debe observar las retribuciones 2013 para el personal,
actualizadas conforme las partes negociadoras del «IV Convenio
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Colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización y asistencia
privada de Aragón», por lo que las retribuciones incluidas deben ser
incrementadas inicialmente en un 0,6%. Y, por la misma razón, tiene que
tener en cuenta todos y cada uno de los complementos retributivos que
convencionalmente vienen en su articulado, sin posibilidad de ser
interpretados de forma arbitraria en su cuantía, o suprimidos, cuando se
dan las condiciones para que la plantilla se enmarque dentro del sector
de establecimientos sanitarios de hospitalización y asistencia privada en
Aragón. Esta misma cuestión, con similar fundamento, ha sido resuelta
en el referido Acuerdo 36/2015, cuya doctrina, lógicamente, debemos
reiterar.
Tiene declarado este Tribunal en anteriores Acuerdos (entre otros,
Acuerdos 10/2011, 19/2011 y 63/2013), que en la preparación del
contrato, la estimación correcta del presupuesto de licitación es
fundamental y debe quedar acreditado en el expediente que el
presupuesto de licitación, y por ende el valor estimado, responden a los
precios de mercado, tal y como exige el artículo 87.1 TRLCSP. Además,
en aquellos supuestos como el que nos ocupa —en el que el coste
económico principal de la realización de la prestación es el de la
retribución del personal— este coste es el referente económico básico
del contrato, que no puede desconocer el poder adjudicador que
licita.
En concreto, el artículo 87 TRLCSP dispone que en los contratos del
sector público la retribución del contratista consistirá en un precio cierto
y que «Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea
adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato, mediante la
correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de
mercado en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la
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aplicación en su caso de las normas sobre ofertas con valores
anormales o desproporcionados».
En el Acuerdo 45/2014, de 7 de agosto, se indicaba que el concepto
«precio general de mercado» utilizado en este precepto es un
concepto jurídico indeterminado, determinable en base a la actividad
licitadora de la Administración. En concreto, en los contratos de servicios
como el que nos ocupa, no existe norma expresa que establezca los
conceptos que deba contener el presupuesto base de licitación, a
semejanza de lo que determinan los artículos 130 y 131 del Reglamento
General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que regulan
el cálculo de los precios de las distintas unidades de obra y el
presupuesto de ejecución material y presupuesto base de licitación, en
el cual se integra un porcentaje de gastos generales y otro en concepto
de beneficio industrial.
Este Tribunal, con carácter general, tiene que señalar, en relación a la
adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los
convenios colectivos; que los convenios no son vinculantes para la
Administración, pues son una regulación bilateral en la que los poderes
públicos no son parte, pero sí que pueden, incluso deben, tomarse en
consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el
presupuesto de licitación, especialmente en aquellos servicios, como el
que es objeto de recurso, en los que el elemento personal es
fundamental en la prestación del objeto del contrato.
En este sentido, el TARC de Andalucía, en su Resolución 201/2014, de 29
de octubre, afirma, en doctrina que comparte este Tribunal, que:«La
exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los
precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación
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exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un
enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las
prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés
general que persigue la actuación administrativa. En concreto, y sobre
la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con
los convenios colectivos, la Junta Consultiva de las Islas Baleares, en el
informe 4/2001, de 22 de febrero, sobre el artículo 14.1, último párrafo de
la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, Texto Refundido
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (LCAP),
relativo a la adecuación del precio de los contratos al mercado,
considera que es ajeno a la contratación administrativa y, por tanto, no
puede incidir sobre ella de forma directa, lo pactado en un convenio
colectivo laboral. No obstante, añade “(…) se pueden considerar como
momentos en los que el órgano de contratación puede tener en
cuenta, de alguna manera, el contenido de los convenios colectivos,
por una parte, cuando ha de fijar el presupuesto base de licitación, a la
hora de cumplir con el mandato de que éste sea adecuado al precio
de mercado (art.14 LCAP), fijando y justificando en la memoria
correspondiente un precio que contemple, entre otros factores, el coste
establecido en el Convenio Colectivo».
Por lo expuesto, este Tribunal entiende que, si bien los convenios
colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la
Administración por tratarse de una regulación bilateral en la que los
poderes públicos no son parte, sí deben tomarse en consideración
como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de
licitación,
especialmente
en
aquellos
supuestos,
que
pudieran
encuadrarse en el marco de la «sucesión de empresas», que aparece
regulada en el artículo 44 TRLET.
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Y ello porque, si bien es cierto que el PCAP no puede ni debe incluir la
subrogación, en el supuesto de que no se contemple en el
correspondiente convenio colectivo, tampoco puede excluirla en los
supuestos en que sea de aplicación el artículo 44 TRLET.
En este sentido, la Memoria económica, y por ende la licitación, no
puede desconocer el importe de los conceptos salariales reconocidos
en el Convenio (pluses, complementos, festivos…etc.), ni los costes de
las guardias médicas y de enfermería. Es decir, debe partir de la
evaluación de los costes salariales reales, para que los posibles
licitadores los conozcan y puedan evaluar la totalidad de los mismos, y,
en base a ellos, presentar sus ofertas.
Y así lo ha hecho, con carácter general el Departamento, salvo en los
complementos retributivos y en relación con la mejora del acuerdo de
retribuciones, bajo el argumento —en este último caso— de que el
centro gestor consideraba «especialmente confuso en su redacción»,
argumento que no puede compartirse, pues la Administración debe
acreditar la diligencia debida para conocer el coste exacto de los
servicios que presta.
En su consecuencia, procede estimar este motivo del recurso.
QUINTO.- Alega también la recurrente una supuesta contradicción en el
precio de la licitación, pues en la Memoria, para llegar al presupuesto
de licitación se descuenta del recurso «internamiento en unidad
rehabilitadora de larga estancia» una cantidad en concepto de
aportaciones aleatorias de los usuarios, que dependerá de sus
circunstancias particulares. Por otra parte, cuestiona que se haga
recaer en el adjudicatario una obligación de recaudación que no
puede ejecutar, por no estar legitimado para ello.
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Para resolver la primera cuestión, además de reiterar lo ya señalado
sobre
la
importancia
de
realizar
una
estimación
correcta
del
presupuesto de licitación en la preparación del contrato, hay que partir
de la doctrina contenida en el Acuerdo 10/2011, de este Tribunal
administrativo:
«El valor estimado del contrato, viene determinado según el artículo 76
LCSP (hoy 88 TRLCSP) por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el
Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de
contratación.
La estimación debe hacerse teniendo en cuenta los precios habituales
en el mercado y estar referido al momento del envío del anuncio de
licitación, y debe incluir cualquier forma de opción eventual, y la
valoración de las prórrogas y modificaciones previstas en los pliegos.
Junto
al
valor
fundamentales
estimado,
en
existen
cualquier
otros
conceptos
expediente
de
económicos
contratación:
el
presupuesto de licitación, el presupuesto del contrato y el precio.
El presupuesto de licitación, no está definido en la LCSP, pero del
contenido del artículo 131 del Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP), referido al
presupuesto
en
el
contrato
de
obras,
y
de
otros
preceptos
concordantes, se deduce que es el importe base de la licitación, IVA
excluido, sin incluir las eventuales opciones, prórrogas y modificaciones.
Es la referencia básica para que los licitadores realicen su oferta
económica y debe aparecer en el Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares tal y como dispone el artículo 67 RGLCAP. El presupuesto
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base de licitación puede fijarse de forma global
o bien en
consideración a unidades de la prestación.
El presupuesto del contrato es el importe máximo limitativo del
compromiso económico para la Administración, que debe ser objeto de
la autorización del gasto, de acuerdo con el artículo 93 LCSP (hoy 109
TRLCSP) y se corresponde con el presupuesto de licitación, añadiendo el
IVA correspondiente, puesto que esta cantidad también forma parte
del gasto que el contrato va a suponer para la entidad contratante.
Por último, la LCSP se refiere al precio en el artículo 75 (hoy 87 TRLCSP),
definiéndolo como la retribución que corresponde al contratista, en el
que se indicará como partida independiente el IVA. Se trata pues de
una cifra que depende de la oferta del adjudicatario y por ello no se
conoce hasta el momento de la adjudicación.
En la preparación del contrato la estimación correcta de estos
conceptos económicos es fundamental y entre ellos tiene que existir
una relación de concordancia o proporcionalidad, que permita a los
licitadores conocer las condiciones económicas del contrato. Además,
y por supuesto, estas cantidades tienen que quedar plasmadas con
claridad en los pliegos y en el resto de la documentación del
procedimiento de contratación».
Pues bien, aplicando estas previsiones a la licitación recurrida, se
concluye que la fijación del presupuesto de licitación ha sido correcta,
ya que éste (1.114.278,54 euros) se ha calculado descontando del coste
anual de funcionamiento de los servicios (1.321.281,72 euros), las
aportaciones estimadas de los usuarios en la Unidad de Larga estancia
(207.003,18 euros), con lo que el mismo es —como exige la Ley— la
referencia básica para que los licitadores realicen su oferta.
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Cuestión distinta es que en la fijación del valor estimado de la licitación
—en
el
que
se
han
considerado
adecuadamente
tanto
las
modificaciones previstas, como las eventuales prorrogas—, debe
incluirse el importe de las aportaciones de los usuarios (que se han
descontado) pues éstas sí forman parte de dicho valor estimado, ex
artículo 88 TRLCSP.
Esta circunstancia supone, en todo caso, una
irregularidad no invalidante en la licitación, pues con la incorporación
del importe de las aportaciones al actual valor estimado, no se
alterarían ninguna de las condiciones de la licitación (régimen de
publicidad, procedimiento aplicable, régimen de recursos etc.).
Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de recurso
La segunda cuestión —que argumentan de forma interconexionada
con la anterior, aunque son de naturaleza bien distinta—
es que el
pliego establece una obligación de recaudación al usuario, que
consideran indebida. Al respecto, procede recordar que el pliego
puede establecer condiciones de ejecución sobre la prestación
principal que, vinculadas al objeto, no resulten contrarias al principio de
igualdad de trato; únicos extremos sobre los que puede pronunciarse
este Tribunal administrativo. Y, desde esta perspectiva, no se observa
ningún elemento de ilegalidad.
No corresponde a este Tribunal valorar la idoneidad o conveniencia de
tal obligación de pago por los usuarios, en tanto opción de política
normativa
—adoptada
y
regulada
por
órganos
administrativos
competentes—, pues existe un límite a la competencia de este Tribunal
administrativo,
circunscrita
a
la
legalidad
de
las
actuaciones
contractuales, que impide analizar la cuestión planteada.
Por lo demás, la obligación que se establece de cobro a los usuarios,
que es lo que se cuestiona de hecho, es una opción del órgano de
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contratación ajena al interés legítimo de la recurrente, y que, per se, no
compromete los principios de la licitación pública.
Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de recurso.
SEXTO.- Se cuestiona, finalmente, la calificación del contrato, como
contrato de servicios. Esta misma pretensión, para este contrato, ha sido
analizada en el Acuerdo 35/2015, cuya argumentación conviene
reproducir.
Sobre la calificación de la prestación como contrato de servicios, y no
de servicios públicos, debe recordarse la doctrina fijada en nuestros
Acuerdos 52/2013, 55/2013, 37/2014 y 57/2014. La calificación de un
contrato como de servicios públicos exige que exista necesariamente
transferencia de riesgo operacional, pues de lo contrario, es un contrato
de servicios. Interesa recordar nuestra argumentación, que pretende
conciliar el marco normativo español con la normativa y jurisprudencia
comunitaria, de directa aplicación en nuestro ordenamiento jurídico.
Para que exista un contrato de concesión (de gestión de servicios
públicos) es necesario que se transfiera el riesgo operacional. Es decir, es
condición sine qua non, la transferencia del riesgo operacional al
contratista, tal y como se mantiene por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea en jurisprudencia consolidada; hecha propia y citada
por los órganos consultivos de contratación en España; en especial,
para Aragón, la Recomendación 1/2011 de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón y
el Informe 2/2014, de este mismo órgano consultivo.
Si bien este riesgo puede ser ciertamente muy limitado desde el primer
momento, la calificación de concesión de servicios exige que la
entidad adjudicadora transfiera al concesionario la totalidad o, al
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menos, una parte significativa del riesgo que corre (en este sentido
véase, en particular, la Sentencia TJUE de 10 de marzo de 2011, Asunto
C-274/09, PrivaterRettungsdienstundKrankentransportStadler).
Aun cuando se señala en el informe al recurso que inicialmente el
Departamento consideró que existía en el contrato una cierta
transferencia de riesgo al concesionario, que respaldaba su calificación
como contrato de gestión de servicios públicos (y así se recoge en el
Informe justificativo de la necesidad de la contratación del servicio de
22 de octubre de 2014, y en la Memoria económica de la misma fecha,
lo que ha podido contribuir a la confusión alegada por la recurrente); la
Intervención General, en el trámite de fiscalización previa preceptivo y
vinculante, señaló que se trataba de un contrato de servicios, con
justificación en la inexistencia de transferencia de riesgos al contratista.
Justificación que comparte este Tribunal administrativo, ya que un
servicio
sanitario
como
el
analizado,
difícilmente
encaja
con
modalidades de tipo concesional y transferencia de riesgos, en tanto
puede desvirtuarse una prestación esencial y obligatoria contenida en
la cartera de servicios del Departamento. Criterio avalado por los
Acuerdos 37/2014 y 57/2014, de este Tribunal, relativos, respectivamente,
a la Gestión de un centro de día de salud mental para personas con
enfermedad mental en la Comunidad Autónoma de Aragón, y a la
gestión de un Centro de Inserción Laboral en Zaragoza para personas
con enfermedad mental, en los que se rechaza la interpretación de que
exista riesgo—con fundamentación que puede extrapolarse a la
licitación impugnada, con ligeros matices—, por lo siguiente:
«En primer lugar, porque un servicio como el analizado, difícilmente
encaja con modalidades de tipo concesional y transferencia de
riesgos, en tanto puede desvirtuarse una prestación esencial y
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obligatoria contenida en la cartera de servicios del Departamento
de Sanidad, Bienestar Social y Familia, máxime cuando ni siquiera
hay inversiones iniciales que justifiquen el modelo para una
adecuada financiación. Además, y en el caso concreto, no existe
transferencia de riesgos, pues ésta exige capacidad de adoptar
decisiones de carácter empresarial para captar usuarios, y tal
opción viene negada por los propios pliegos, ya que es la
Administración sanitaria la que decide cuando se envía a un
paciente al centro. Asimismo, como se reconoce en el informe al
recurso, en el supuesto de no alcanzarse un mínimo de pacientes
(en una escala del 25 por ciento) se garantiza el reequilibrio
financiero del contrato, lo que, por sí, implica la laminación del
pretendido
riesgo
operacional.
No
hay,
en
consecuencia,
transferencia del riesgo operacional al contratista, sino pago de una
cantidad fija mensual por la prestación de unos servicios a unos
usuarios que el propio Departamento determina».
En consecuencia, al no existir transferencia de riesgos, la calificación
como contrato de servicios —coherente con la doctrina fijada por este
Tribunal—es correcta, y los documentos que rigen la licitación no
ofrecen duda sobre la naturaleza del contrato que se licita, por lo que
procede desestimar este motivo del recurso.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes
de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos
del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos
Públicos de Aragón.
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III. ACUERDA
PRIMERO.- Estimar el recurso especial, interpuesto por EJEA SOCIEDAD
COOPERATIVA DE INICIATIVA SOCIAL, frente a la licitación del contrato
denominado «Servicio integral de atención a los pacientes de salud
mental, que incluye la asistencia en régimen de internamiento en la
Unidad rehabilitadora de larga estancia de Sádaba; los servicios de
asistencia a drogodependientes en las unidades de asistencia y
seguimiento de adicciones (UASA); y a los pacientes de los centros de
salud mental de Ejea de los Caballeros, Tarazona, Gallur, Borja, Tauste y
Alagón», convocado por Departamento de Sanidad, Bienestar Social y
Familia del Gobierno de Aragón, en lo relativo a que la licitación no
puede desconocer el importe de los conceptos salariales reconocidos
en el Convenio (pluses, complementos, festivos…etc.), ni los costes de
las guardias médicas y de enfermería.
SEGUNDO.- Desestimar las pretensiones relativas a la ausencia de
inclusión en los pliegos que rigen la contratación, de la obligación de
subrogación de los trabajadores; al cálculo del presupuesto de
licitación; a la obligación de cobrar la aportación de los usuarios del
servicio; así como la relativa a la indebida calificación como contrato
de servicios y no de servicios públicos, pues, por inexistencia de
transferencia de riesgos, el contrato es un contrato típico de servicios.
TERCERO.- El Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia del
Gobierno de Aragón deberá dar conocimiento, a este Tribunal
Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, de las actuaciones
adoptadas para dar cumplimiento a este Acuerdo.
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CUARTO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este
procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
QUINTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios
términos,
solo
cabe
la
interposición
de
recurso
contencioso-
administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar
desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de
conformidad con el artículo 49 TRLCSP.
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