Análisis político criminal de las propuestas de reformas a la Ley

Corte Suprema de Justicia
Comisión del Menor
Oficina de la Justicia Juvenil
Análisis político criminal de las propuestas de reformas a la Ley Penal
Juvenil y a la Ley de Vigilancia y Control de Ejecución de Medidas al
Menor sometido a la Ley Penal Juvenil
San Salvador, julio – agosto de 2006
Resumen ejecutivo
El presente análisis político criminal de las propuestas de reformas a la Ley Penal
Juvenil y a la Ley de Vigilancia y Control de Ejecución de Medidas al Menor sometido a
la Ley Penal Juvenil, tiene por finalidad proporcionar insumos técnicos para la reflexión
y estudio, a las instituciones y actores involucrados en la elaboración y ejecución de las
leyes referidas a la jurisdicción penal juvenil, como parte del proceso de discusión
democrática de las referidas propuestas; propósito que se enmarca dentro del objetivo
general de la Oficina de la Justicia Juvenil de la Corte Suprema de Justicia, que es el de
“contribuir al desarrollo de condiciones que permitan la adecuada aplicación y ejecución
de la legislación penal juvenil”.
El documento consta de tres partes. La primera es un marco conceptual que comprende
un ejercicio de definición del concepto de política criminal, una referencia a la base legal
para la formulación de una política criminal de prevención de la delincuencia juvenil, los
elementos básicos para la formulación de una política criminal desde el enfoque de las
políticas públicas, y una valoración de la utilidad y de la importancia social, jurídica,
económica y gubernativa de la política criminal.
La segunda, es una caracterización de las propuestas de reforma, que consiste en una
exposición de argumentos y razonamientos, con base a los cuales puede afirmarse que
esta propuesta se distingue por los rasgos siguientes: 1. Inexistente o precaria
sustentación; 2. Predominio y profundización del enfoque punitivo sobre la prevención,
rehabilitación y socialización; 3. Severidad punitiva extrema con enfoque adulto
centrista; 4. Atentados al régimen jurídico especial; 5. Desnaturalización del contenido
educativo de las medidas; y 6. Contradicción de disposiciones establecidas en la
Constitución de la República, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en
instrumentos internacionales complementarios a dicha convención. Este último apartado
se explica detalladamente en un cuadro de análisis jurídico, de todas las disposiciones
que pretenden reformarse, el cual se anexa como parte de este documento.
Por último, en la tercera parte, se presenta una serie de conclusiones y
recomendaciones.
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I. Marco conceptual
1. Definición de política criminal
Según la criminóloga y penalista española Elena Larrauri, “Política criminal son
las decisiones sobre cómo las instituciones del Estado responden al problema
denominado criminalidad (delincuente, víctima, delito) y a la estructuración y
funcionamiento del sistema penal (agentes de policía, derecho penal, sistema de justicia
penal e instituciones de castigo)”.
Un Estado puede tener multiplicidad de políticas para ejercer sus atribuciones. La
finalidad de esas facultades no es otra más que satisfacer necesidades o derechos de
la población. En nuestro país, esto queda claro desde el inciso 1º, Art. 1, de la
Constitución de la República que proclama: “El Salvador reconoce a la persona humana
como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la
consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común.” Algunos autores
consideran que esa diversidad de políticas puede resumirse en 5 políticas básicas: 1)
Política económica; 2) Política de salud; 3) Política educativa; 4) Política de defensa y
de relaciones exteriores y 5) Política de gestión de conflictos.
Interpretando las definiciones anteriores, puede afirmarse que la política criminal
es una parte de otra política mayor: la política de gestión de conflictos.
Los conflictos entre individuos, entre éstos y corporaciones o grupos de poder y
entre ellos y el Estado, tienen diversa naturaleza, la cual es determinada, entre otros
factores, por el tipo de intereses o bienes jurídicos que se ven afectados (derechos de
familia, intereses mercantiles, derechos laborales, derechos civiles y políticos etc.), así
como el grado y la forma de afectación de los mismos; por ejemplo la coacción o la
violencia física.
El tipo de respuesta o de gestión de los conflictos dependerá de su naturaleza,
de su forma y del grado de afectación de los intereses en juego. Si se trata de la
disputa de una herencia, tendrá respuesta en el sistema judicial a través de la
jurisdicción civil; los conflictos de trabajo tendrán respuesta en el campo judicial laboral,
etc.
La política criminal se encarga de una especie particular de conflictos: aquellos
que por una decisión técnica y política, son definidos como conductas delictivas sujetas
a sanciones penales, reservadas para la afectación de los bienes jurídicos más
relevantes.
La política criminal no puede atender la criminalidad únicamente con medidas
punitivas. Toda política criminal, para tener un mínimo de eficiencia, debe contar con
una multiplicidad de respuestas que se expresan en varias políticas específicas de la
política criminal. Esas políticas específicas son:
o La política de prevención;
o La política de seguridad pública;
o La política penal;
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o La política de persecución penal; y
o La política de ejecución penal e inserción social.
2. Base legal para la política criminal de prevención de la delincuencia
juvenil
El Art. 127 de la Ley Penal Juvenil, literalmente dice:
“Política de prevención
Art. 127.- El Ministerio de Gobernación, formulará la política criminal para la prevención
de la delincuencia juvenil y en consecuencia deberá:
a) Realizar la investigación sobre la delincuencia juvenil;
b) Analizar y proponer los programas para la ejecución de las medidas;
c) Analizar y evaluar el sistema de justicia de menores y de las instituciones encargadas
de ejecutar las medidas; y,
d) Coordinar institucionalmente la política de prevención de la delincuencia juvenil.”
De esta disposición se colige que al Órgano Ejecutivo, a través del Ministerio de
Gobernación, le corresponde la función de formular y coordinar la política criminal para
la prevención de la delincuencia juvenil. Pero esto no le convierte en titular exclusivo de
dicha política porque, por una parte, legalmente esta disposición no le atribuye de
manera exclusiva su ejecución, sino una labor de coordinación institucional; por otra
parte, toda política de gobierno, para que sea legítima y eficiente, debe ser formulada,
ejecutada y evaluada desde la perspectiva las políticas públicas que, por definición,
implican participación democrática, tal como se expone en los apartados siguientes.
3. Enfoque de políticas públicas para la construcción de una política
criminal
Las políticas públicas son decisiones y acciones de gobierno para la gestión de
grandes necesidades, problemas o demandas sociales –que en resumen no es más
que la satisfacción de los derechos de la población–, basadas en procesos de
información y planificación democráticas y participativas, orientadas al logro de
objetivos y metas mediante el uso racional y eficiente de los recursos. Son políticas de
Estado, no de gobierno.
Toda política pública, para que sea tal, debe elaborar de manera democrática y
participativa al menos los siguientes componentes:
a) Definición del objeto o línea de base: el qué de una política pública;
b) Diagnóstico: estado de situación, dimensión actual, recursos disponibles;
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c) Planificación: reunión de la línea de base y el diagnóstico para formulación de
objetivos, metas, resultados e indicadores.
d) Mecanismos de evaluación: metodología, métodos, mecanismos, o instrumentos
para evaluar.
4. Utilidad e importancia de la política criminal
¿Para qué sirve la política criminal? Como toda política pública, en una sociedad
democrática la política criminal sirve:
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Para la eficiencia de la gestión pública;
Para usar racionalmente los recursos;
Para establecer prioridades;
Para contar con planes, objetivos y metas claras y hacer cambios oportunos;
Para garantizar la participación ciudadana;
Para promover la transparencia y la rendición de cuentas de los gobernantes;
En suma: para volver efectivos los derechos humanos.
En consecuencia, la política criminal es un asunto sustancial en un Estado
Constitucional y Democrático de Derecho, que tiene una importancia social, jurídica,
económica y gubernativa, tal como se explica a continuación:
ƒ
ƒ
ƒ
ƒ
Importancia social: brinda seguridad a la población mediante la gestión racional
y efectiva de la conflictividad derivada de las conductas ilícitas (delitos y faltas),
con pleno respeto de los derechos humanos. Con equilibrio entre libertad y
seguridad;
Importancia jurídica: garantiza el pleno respeto de principios constitucionales,
como son la dignidad de la persona humana, la libertad y la justicia (legalidad,
seguridad jurídica, igualdad), como fundamentos de la convivencia nacional (V.
Preámbulo Constitución de la República.);
Importancia económica: distribución y uso racional de los recursos;
establecimiento de prioridades; mejor relación costo-beneficio y mayor
posibilidad de incremento de recursos materiales y financieros;
Importancia gubernativa: es un elemento crucial de buen gobierno, en la
medida que se cumpla con la eficiencia de la gestión pública, con participación
ciudadana y con la transparencia y la rendición de cuentas.
II. Caracterización de las propuestas de reforma
1. Inexistente o precaria sustentación: reformas de las reformas
Lo primero que sobresale del conjunto de propuestas de reforma es su nula o
poca sustentación. En la actualidad no se conoce de un estudio serio que indique
claramente si la criminalidad atribuida a personas menores de edad ha aumentado, ha
disminuido o se mantiene igual que en períodos anteriores; mucho menos existen
análisis específicos que demuestren si el endurecimiento de las penas y del sistema
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penal contribuye, en qué medida, con qué recursos, con cuáles estrategias, ni a qué
costo, a reducir la criminalidad común o la que se atribuye a los jóvenes.
Por el contrario, sí existen datos, información, análisis y estudios que demuestran
que en América Latina en términos generales se experimenta un aumento de la
criminalidad, entre ella la que se atribuye a niños, niñas y adolescentes, ante la cual
muchos gobiernos han recurrido a la llamada “vía punitiva” que pone énfasis en
medidas urgentes de acción directa, aumenta la cantidad de policías, incrementa el
poder discrecional policial, modifica los códigos penales para reducir las garantías que
según ella "obstaculizan” el trabajo policial; baja la edad de imputabilidad para facilitar el
encarcelamiento de niños e incluso llega a proponer hacer responsables de sus delitos
a los padres. Todas estas medidas no han conseguido reducir la violencia y la
criminalidad. (V., por todos, El crecimiento de la criminalidad en América Latina: Un
tema urgente, de Bernardo Kliksberg, Coordinador General de la Iniciativa
Interamericana del Capital Social, Ética y Desarrollo del BID. 2001)
En nuestro medio también existen varios estudios según los cuales el aumento
de la severidad del sistema penal, lejos de contribuir a reducir la delincuencia, ha
contribuido a incrementarla o volverla más compleja. El más reciente de ellos es el libro
Maras y pandillas en Centroamérica. Las respuestas de la sociedad civil organizada, del
IUDOP/UCA, en el cual se afirma: “Contrario a lo que sostienen las autoridades
policiales, como resultado de los planes Mano Dura y Súper Mano Dura, impulsados por
el gobierno desde julio de 2003, las pandillas juveniles lejos de debilitarse se han
fortalecido y sofisticado en su forma de operar”.
La necesidad de sustento científico de una propuesta de reforma legal, como
toda medida de política criminal, está reflejada en el considerando II, común a los dos
anteproyectos de estas reformas, que literalmente dice: “Que para ser más efectiva la
aplicación de la justicia penal juvenil, se hace necesaria una revisión y evaluación de la
actual legislación para adecuarla a la necesidad de los operadores del sistema de
justicia y a las realidades sociales existentes”; sin embargo, esa revisión y esa
evaluación de la legislación actual y la consulta sobre las necesidades de los
operadores del sistema, brillan por su ausencia. Los jueces y juezas de la jurisdicción
penal juvenil, no han sido consultados /as.
Otro evidencia de escasa o nula sustentación de estas propuestas de reforma es
que la gran mayoría de disposiciones que se pretende reformar, son las mismas que se
reformaron hace apenas dos años, el 30 de julio de 2004, que en la práctica no han
contribuido a volver más eficiente la justicia penal juvenil pero sí han limitado derechos
y garantías de las personas menores de edad. Antes de intentar cualquier otra reforma,
lo primero que debe hacerse es una evaluación a fondo de la utilidad o inutilidad de las
reformas de 2004 y de valorar a fondo si lo que el sistema necesita es más reformas
legales o cumplir con los programas para el cumplimiento de medidas en medio abierto,
con la finalidad educativa del proceso penal juvenil y la inserción social de los y las
jóvenes.
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2. Predominio y profundización del enfoque punitivo sobre la prevención,
rehabilitación y socialización
En su conjunto, las propuestas de reforma a la Ley Penal Juvenil y a la Ley de
Vigilancia y Control de Ejecución de Medidas al Menor sometido a la Ley Penal Juvenil,
constituyen una continuación y profundización de una política criminal que privilegia el
enfoque punitivo sobre la prevención y la inserción social.
Es una continuación porque desde que entró en vigencia la justicia penal juvenil,
con la anteriormente llamada Ley del Menor Infractor y demás disposiciones
especializadas, la política criminal se ha enfocado, casi de forma exclusiva, en la
aplicación y control de las medidas o sanciones a las personas menores de edad, en la
utilización considerable del internamiento, en la edificación o adecuación de centros de
internamiento pensados y equipados más para la custodia que para el desarrollo de
programas reeducativos, en reformas legales orientadas a reducir las salidas
alternativas al proceso penal juvenil, en disminuir las garantías de niños, niñas y
adolescentes en conflicto con la ley y en la emisión de leyes especiales contrarias a la
Constitución de la República como la Ley Transitoria de Emergencia contra la
Delincuencia y el Crimen Organizado (1996), La Ley Antimaras (2003) y la Ley para el
Combate de las Actividades Delincuenciales de Grupos o Asociaciones Ilícitas
Especiales o Ley Antimaras Dos (2004)
Ese enfoque punitivo ha prevalecido sobre la política de prevención cuya
formulación y aplicación es una obligación del Órgano Ejecutivo a través del Ministerio
de Gobernación, según el Art. 127 de la Ley Penal Juvenil antes citado. Esto no
significa que el Ejecutivo no ha hecho nada en materia de prevención y de inserción
social. El Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y Adolescencia
(ISNA), antes Instituto Salvadoreño de Protección del Menor (ISPM), la Policía Nacional
Civil a través de la División de Servicios Juveniles y de Familia, así como otras
entidades gubernamentales como el Consejo Nacional de Seguridad Pública, la
Secretaría de la Juventud e incluso la Oficina de la Justicia Juvenil de la Corte Suprema
de Justicia, ejecutan o coordinan varios proyectos y programas de carácter preventivo,
de rehabilitación e inserción social.
Sin embargo, esos programas y proyectos son fragmentarios, dispersos,
precarios y de poco alcance. Fragmentarios porque suelen enfocarse en una parte de la
problemática y aunque algunos pretenden desarrollar un proceso integral, muy pocos
logran cumplir con la finalidad primordial de todo programa como es la inserción social y
laboral de los destinatarios/ as; dispersos porque existe poca o nula articulación entre
ellos llegando incluso a una competencia mutua; carecen de unificación de enfoques y
de trabajo interdisciplinario. Son precarios y de poco alcance, porque los recursos
asignados para estas áreas son muy escasos, casi inexistentes en el presupuesto
general del Estado y dependientes principalmente de la buena voluntad de la
cooperación internacional, de modo que su cobertura se ve seriamente limitada con
respecto a la dimensión y complejidad del problema.
Pese a la existencia de algunos proyectos y programas importantes, no se puede
asegurar que el Órgano Ejecutivo ha cumplido con su obligación de emitir y aplicar una
política criminal de prevención, según lo establecido en el Art. 127 de la ley Penal
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Juvenil, ya que esta implica no sólo la existencia de esos programas – menos aun si
son incompletos, dispersos y precarios –, si no cuatro grandes tareas complementarias
entre sí, que aun están pendientes: a) Realizar la investigación sobre la delincuencia
juvenil; b) Analizar y proponer los programas para la ejecución de las medidas; c)
Analizar y evaluar el sistema de justicia de menores y de las instituciones encargadas
de ejecutar las medidas; y d) Coordinar institucionalmente la política de prevención de
la delincuencia juvenil.
Estas propuestas de reformas son también una profundización del predominio
represivo sobre la prevención, por varias razones: se pretende un macro
endurecimiento punitivo de la Ley Penal Juvenil desde un enfoque adulto centrista, es
decir, equiparando el tratamiento de niños /as y adolescentes con el de los adultos; se
incurre en graves atentados contra el régimen jurídico especial para las personas
menores de edad en conflicto con la ley; se desnaturaliza el carácter educativo de las
medidas y del proceso penal juvenil; se producen
graves
atentados contra
disposiciones constitucionales, contra la Convención sobre los Derechos del Niño e
instrumentos internacionales complementarios a dicha convención, tal como se
explicará más adelante.
Además, con esa profundización del enfoque punitivo-represivo, la política
criminal, conducida por el Órgano Ejecutivo, incurre en un grave retroceso y
contradicción con el consenso social que había surgido de las mesas de consulta
ciudadana sobre las pandillas juveniles que fueron convocadas al inicio de la gestión
presidencial del 2004, las cuales habían acordado unánimemente que las mejores
respuestas a la violencia y la criminalidad juvenil son la prevención y la inserción social
de los jóvenes. En consecuencia, tanto el gobierno central como el resto de las
instituciones participantes, incluyendo entidades estatales, sectores políticos, religiosos,
de la sociedad civil y de la cooperación internacional, se comprometieron a priorizar la
prevención y la inserción social antes que la represión.
3. Severidad punitiva extrema con enfoque adulto centrista
3.1 Supresión de medidas fundamentales como el servicio a la comunidad
y la libertada asistida en casos de delitos graves
La propuesta de modificación del Art. 8 de la Ley Penal Juvenil (En adelante
LPJ), elimina el servicio a la comunidad y la libertad asistida en los casos que las
personas menores de edad cometieren un delito grave, dejando dichas medidas sólo
para el caso de delitos menos graves.
El problema radica en que según el Art. 18 del Código Penal, son delitos graves
los sancionados con pena de prisión cuyo límite máximo exceda de tres años y multa
cuyo límite máximo exceda de doscientos días multa; en otras palabras, se entiende por
delitos graves la gran mayoría de hechos por los que suelen ser detenidas y
procesadas las personas menores de edad (Homicidio, lesiones, hurto, robo,
amenazas, agrupaciones ilícitas etc.)
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En consecuencia, en la práctica se anularía o se reduciría a su mínima expresión
la aplicación de las medidas de servicio a la comunidad y libertad asistida, que son
fundamentales para lograr la educación en responsabilidad de niños, niñas y
adolescentes en conflicto con la ley; para cumplir con el principio de desjudicialización o
intervención mínima de la justicia penal; para hacer efectivo el principio de utilización
del internamiento como último recurso y para promover la participación de la sociedad y
la comunidad en la rehabilitación e inserción social de los y las jóvenes. Estos principios
y acciones, además son obligaciones gubernamentales porque forman parte de
instrumentos internacionales en materia de niñez en conflicto con la ley.
3.2 Expansión y rigidez del internamiento como principal medida
Al suprimir el uso de la libertad asistida y el servicio a la comunidad como
sanciones para los delitos graves cometidos por personas menores de edad, se deja al
juzgador sin dos opciones importantes que funcionan como alternativas al
internamiento. Es cierto que para los delitos graves se prevé otro tipo de medidas como
la imposición de reglas de conducta, pero igualmente cierto es que dichas medidas
pueden ser aplicadas de manera simultánea y, en consecuencia, en la práctica se
tenderá a aplicar la privación de libertad de manera mayoritaria o generalizada.
También es cierto que existen muchas dificultades en la práctica para el cumplimiento
de dichas medidas por la falta de los programas adecuados; pero entonces, lo que debe
generarse son los programas y no la anulación de dichas medidas.
El uso extensivo de la privación de libertad de niños, niñas y adolescentes, está
en contra de la Convención sobre los Derechos del Niño que en su Art. 37, letra b, parte
segunda, establece: “La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará
a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso.”
Esta reforma además es contraria a una corriente generalizada de política
criminal democrática, según la cual debe procurarse extender lo más que se pueda el
uso de penas alternativas a la privación de libertad, destacándose entre ellas el trabajo
comunitario o servicios a la comunidad, con el objeto de evitar, entre otros efectos, la
estigmatización social de las personas encarceladas y conseguir una mejor reparación
del daño causado a las víctimas; tendencia que es más justificable en el caso de
personas menores de edad.
Esa expansión del internamiento como principal medida, se vislumbra además en
otras iniciativas de reformas contenidas en esta propuesta, como son:
a)
b)
Supresión de la revocación. Según la propuesta de modificación
del inciso 2º, del Art. 9 de la Ley Penal Juvenil, se eliminará la
atribución de los Jueces de Menores de decretar la revocación de
una medida definitiva;
Inflexibilidad del internamiento provisional. Conforme la
propuesta de reforma del inciso 2º, del Art. 15, durante el
cumplimiento del internamiento provisional se podrá autorizar la
realización de actividades fuera del centro sólo cuando se hayan
cumplido las dos terceras partes del tiempo de duración de la
medida impuesta;
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c)
d)
e)
f)
Rigidez del internamiento definitivo. Según la propuesta de
modificación del inciso 3º, del Art. 15, la sustitución del internamiento
como medida definitiva, sólo podrá decretarse cuando se hayan
cumplido las dos terceras partes del tiempo de duración de la
medida. Esta propuesta pone en clara desventaja a la persona
menor de edad respecto de los adultos, para quienes el Código
Penal prevé la figura de la libertad condicional anticipada, es decir
aquella que puede ser otorgada al cumplirse el cumplimiento de la
mitad de la pena;
Detención provisional como pena anticipada. Además de la
inflexibilidad del internamiento provisional que se pretende
establecer en el inciso 2º, del Art. 15, también se busca reformar el
inciso 5º, del Art. 17, según el cual el tiempo de duración de las
medidas provisionales será el mismo que dure la tramitación del
proceso, en todas sus instancias e incidentes, con lo cual esta
medida cautelar se desnaturaliza como tal y se convierte en una
pena anticipada, porque su fin ya no es asegurar la comparecencia
del imputado al juicio, si no castigar el delito supuestamente
cometido.
Aumento excesivo del plazo de instrucción. Actualmente el
término para realizar las diligencias de investigación es de 60 días,
pero según la propuesta de reforma del Art. 68, ese plazo se
aumentaría a 150 días, es decir, se duplica y se agregan 30 días
más. Incluso podrá prolongarse hasta 180 días si se concede una
ampliación del término, con lo cual el plazo actual se triplicaría.
Supresión de plazo para resolver los recursos. En la actualidad
el Art. 98, inciso 4º, establece que si el recurso no se resuelve en
sesenta días y el menor se encuentre interno, se deberá ordenar la
libertad asistida y se continuará la gestión del recurso. En la
propuesta de reforma esta disposición se elimina dejando sin plazo
al trámite del recurso y sin opción a la persona privada de libertad
mientras no se resuelva.
3.3 Macro incremento de la duración del internamiento.
De conformidad con la propuesta de reforma del Art. 15, inciso 4º, de la LPJ, el
internamiento podrá imponerse hasta por un término cuyo mínimo y máximo serán la
mitad de los establecidos como pena privativa de libertad en la legislación penal
respecto de cada delito.
Aparentemente esta disposición mantiene el tratamiento diferenciado y
especializado que demanda el régimen jurídico especial para las personas menores de
edad en conflicto con la ley, al decir que sólo se les aplicará la mitad de los límites
máximos que correspondería a los adultos en la duración de la medida privativa de
libertad.
Eso podría ser relativamente cierto en países donde la pena máxima de prisión
para adultos es de 20 ó 30 años. Pero no en nuestro país, en el que, debido a las
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constantes reformas para endurecer las sanciones penales, la pena máxima es de 75
años de prisión, según las reglas de la penalidad del concurso real establecidas en el
Art. 71 del Código Penal, con lo cual, una persona menor de edad a quien se le
acumule dos o más delitos podría ser sancionada hasta con 37 años y medio de
internamiento, mientras que en la actualidad el límite máximo es de 7 años.
En otras palabras, esta reforma pretende una macro penalización de las
infracciones cometidas por niños, niñas y adolescentes, al aumentar la duración del
internamiento en un 535%. Aun, en los casos en que no se sancionen varios delitos por
concurso real, la pena máxima para una persona menor de edad sería de 30 años de
internamiento, con lo cual se produciría un aumento del 428%, como en el caso de
Secuestro Agravado, cuya penalidad para adultos es de 60 años.
A todas luces, ese incremento draconiano del internamiento de niños, niñas y
adolescentes en conflicto con la ley, está en contra de la Convención sobre los
Derechos del Niño que en su Art. 37, letra b, parte segunda, establece: “La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se
utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que
proceda.”
3.4 Sustitución del principio de tratamiento diferenciado en razón de la
edad para niños/ as y adolescentes, por el modelo de cumplimiento inflexible para
adultos
Actualmente, de conformidad con el principio de tratamiento diferenciado de
niños, niñas y adolescentes en razón de su edad, el Art. 17, inciso 1º, de la LPJ
establece que el límite máximo de internamiento será de 5 años para los mayores de 12
años y menores de 16. Mientras que para los mayores de 16 y menores de 18 años, el
límite máximo es de 7 años.
La reforma que se propone a esta disposición, elimina la regulación anterior y la
sustituye por otra que dice: “La duración de las medidas será exactamente por el
período de tiempo para el que fueron impuestas en forma definitiva”.
De esa manera, el principio de tratamiento diferenciado, propio del Régimen
jurídico especial de las personas menores de edad, se ve reemplazado por el modelo
del cumplimiento rígido, propio de la penalización de adultos imperante en países cuya
política criminal se basa en la tolerancia cero, el macro penalismo y el uso masivo de la
pena de prisión.
3.5 Reducción del poder judicial
La propuesta de reforma al Art. 9, inciso 2º, de la LPJ, pretende eliminar a los
jueces de la jurisdicción de menores, la atribución de revocar una medida definitiva.
Más adelante, la pretendida reforma del Art. 125 de la misma LPJ, suprime a los Jueces
de Ejecución de Medidas, la facultad de decretar la cesación de una medida. Esto se
complementa con la reforma al numeral 4, Art. 4, de la Ley de Vigilancia y Control de la
Ejecución de Medidas al Menor sometido a la Ley Penal Juvenil, en la que se suprime la
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atribución de revocación de las medidas a los mencionados jueces o juezas y se elimina
el actual numeral 6, del mismo Art. 4, que contiene la atribución de decretar la cesación
de las medidas.
Estas propuestas, además de constituir un grave retroceso a la conquista del
principio de judicialización de la ejecución de la sanción penal, implican también un
fuerte deterioro del rol del Juez de garante de los derechos de las personas,
especialmente de quienes se encuentran en una situación de vulnerabilidad ante el
poder de la administración gubernamental como son las personas privadas de libertad y
entre ellas especialmente los niños, niñas y adolescentes.
3.6 Ampliación del poder del Fiscal
A la par de reducir las atribuciones de los jueces y de su rol de garante, se
incrementa el poder de la institución encargada de la persecución penal, como es la
Fiscalía General de la República, ya que en la propuesta de modificación del inciso 1º,
del Art. 52, se otorga a dicha institución la atribución de ordenar la detención
administrativa de una persona menor de edad; facultad que en el texto actual de la ley
es inexistente.
Probablemente quienes impulsan esta propuesta consideran que con ello están
poniendo en armonía la institución de la detención administrativa que establece el inciso
2º, Art. 13 de la Constitución de la República; sin embargo no toman en cuenta el inciso
2º, del Art. 35 de la misma Constitución, que exige un régimen jurídico especial para las
conductas constitutivas de delito o falta de las personas menores de edad. En
contrariedad de esta disposición, con una visión adulto centrista, se equipara la
situación de niños, niñas y adolescentes con la de los adultos.
4. Atentados al régimen jurídico especial
La visión adulto centrista que busca equiparar a niños /as y adolescentes en
conflicto con la ley, con los delincuentes o imputados adultos, mediante una serie de
reformas que, como queda expuesto arriba, tienden a incrementar la severidad penal y
reducir los derechos y garantías de las personas menores de edad, hace incurrir a estas
propuestas de reforma en graves atentados contra el régimen jurídico especial para la
conducta delictiva de tales personas, establecido en el Art. 35, inciso 2º, de la
Constitución de la República.
Ese régimen jurídico especial, implica ante todo, un tratamiento distinto de las
personas menores de edad con relación a los adultos. Al respecto, la Sentencia de la
Sala de lo Constitucional 52-2003/56-2003/57-2003, que declaró la inconstitucionalidad
de la Ley Antimaras, expresa:
“(...) el art. 35 inc. 2º Cn. prevé el tratamiento diferenciado de los menores en
conflicto con la ley penal, en relación con el régimen aplicable a las personas mayores de
edad. De tal mandato emanan para el Estado una serie de obligaciones jurídicas,
específicamente sobre el establecimiento de normas de procedimientos, autoridades e
instituciones específicas para el juzgamiento y resocialización de los menores en conflicto
con la ley penal.
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(...) Ese tratamiento distinto, no significa únicamente una simple separación formal
del régimen normativo general –Código Penal y Código Procesal Penal–, sino que implica
una regulación especial de la materia, es decir, la especialidad del tratamiento legislativo
de los menores respecto de la legislación penal común se plantea, incluso, desde los
aspectos sustanciales. Así, la doctrina de protección hacia los menores que se deduce del
art. 35 inc. 2º Cn., parte del supuesto del menor como sujeto de derechos –nunca un
objeto del derecho–; en consecuencia, los criterios ideológicos que deben inspirar el
régimen penal de los menores, debe contener todas las garantías sustantivas y
procesales establecidas en el programa penal de la Constitución, acoplándose a las
características especiales que lo diferencien sustancialmente del proceso penal ordinario”.
5. Desnaturalización del contenido educativo de las medidas
La propuesta de reforma del Art. 9 de la LPJ, expresa: “Las medidas señaladas
en el artículo anterior deben tener una finalidad educativa, y deberán inculcar los
valores de laboriosidad, respeto a las leyes y a la sociedad (...)”
Si bien dichos valores son positivos, la manera como se pretende hacerlos valer
no deja de tener un sesgo autoritario y moralizante al expresar de manera imperativa
que deberán ser inculcados a los y las jóvenes en conflicto con la ley. Por otra parte,
esos valores son discordantes con los fines constitucionales de la educación,
establecidos en el Art. 55 constitucional que dice:
“Art. 55.- La educación tiene los siguientes fines: lograr el desarrollo integral de la
personalidad en su dimensión espiritual, moral y social; contribuir a la construcción de
una sociedad democrática más próspera, justa y humana; inculcar el respeto a los
derechos humanos y la observancia de los correspondientes deberes; combatir todo
espíritu de intolerancia y de odio; conocer la realidad nacional e identificarse con los
valores de la nacionalidad salvadoreña; y propiciar la unidad del pueblo
centroamericano”.
La sospecha de este autoritarismo moralizador se completa con la propuesta de
reforma que introduce el Art. 14-B, en el que se explica que la medida denominada
“Desarrollo de programas de instrucción cívica”, consiste en que el menor deberá
inscribirse y aprobar programas de instrucción cívica impartidos por el Ministerio de la
Defensa Nacional o la Academia Nacional de Seguridad Pública, que incluirá
componente como educación física, inculcamiento de valores, disciplina etc.
En sí misma la instrucción cívica no es negativa, pero el contenido educativo de
las medidas se desnaturaliza al dejarlas en manos de instituciones castrenses o
policiales que, por naturaleza son entidades verticales, corporativistas, cerradas y
militarizadas cuyos miembros, especialmente quienes están a cargo de la instrucción,
reproducen los valores propios de dichas instituciones como el verticalismo, la disciplina
militar o policial, el espíritu de cuerpo y el maniqueísmo.
En consecuencia no son las instituciones más indicadas para educar de manera
integral a jóvenes y adolescentes en valores esenciales como el ejercicio de sus
derechos, incluidos el de libertad de opinión y de expresión; el protagonismo infantil y
juvenil; la promoción de la discusión y debate de ideas; el respeto y la tolerancia hacia
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las diferencias y disidencias; etc., propios de los fines constitucionales de la educación
que coinciden con los fines educativos del proceso penal de menores y con los valores
de una sociedad democrática.
La desnaturalización de los fines educativos de las medidas también se expresa
en la pretendida incorporación de la Terapia como sanción, que según el Art. 14-A,
consiste en que el menor deberá desarrollar los tratamientos o programas médicos,
psicológicos o psiquiátricos que los expertos o peritos prescriban en beneficio de su
rehabilitación y reinserción.
Claramente se nota que existe una grave confusión entre tratamiento y pena. Al
tratamiento, que en un régimen progresista de privación de libertad se entiende como
una obligación de la administración pero que sólo puede ser ejercido sobre las
personas mediante su libre aceptación, se le asigna un carácter punitivo con lo cual se
desnaturaliza porque deja de ser voluntario. En pocas palabras, el tratamiento es un
componente de la obligación estatal de procurar la reinserción social de las personas
privadas de libertad; no es, ni puede ser una sanción penal.
Diferente es la situación prevista en el actual Art. 16 de la LPJ, en el cual se
prevé que el Juez puede ordenar el tratamiento de una persona menor de edad en un
establecimiento adecuado, pero cuando se trata de personas con alguna deficiencia
física o adictas a sustancias que produzcan dependencia. En la propuesta de reforma
se pretende aplicar terapia a toda persona menor de edad a quien se atribuya un delito
grave, sin importar si tiene o no alguna adicción o deficiencia física, lo cual es además
muy delicado porque el tratamiento puede implicar el uso de fármacos u otros métodos
para someter la voluntad y socavar la identidad de las personas con fines disciplinarios,
con lo cual se estaría atentando contra la integridad física y psíquica de dichas
personas.
6. Contradicción de disposiciones establecidas en la Constitución de la
República, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en instrumentos
internacionales complementarios a dicha convención
Todas las características anteriormente relacionadas de las propuestas de
reforma a la Ley Penal Juvenil y a la Ley de Vigilancia y Control de Ejecución de
Medidas al Menor sometido a la Ley Penal Juvenil, implican además una vulneración o
contradicción de disposiciones de la Constitución de la República, de la Convención
sobre los Derechos del Niño y de instrumentos internacionales complementarios de la
misma, tal como se expone y se explica en el documento de análisis técnico jurídico
que se adjunta al presente.
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III. Conclusiones y recomendaciones
1. Conclusiones
Existe un consenso generalizado acerca de que nuestro país no cuenta con una
política criminal eficiente, es decir, que logre reducir la violencia y la criminalidad a
niveles aceptables; que al menos nos sitúe en la medianía de la violencia de la región
latinoamericana y no en su cúspide como ahora nos encontramos.
Esa falta de eficiencia se debe, entre otros factores, a que muchas decisiones en
el campo de la política criminal como las reformas y contrarreformas a la legislación
penal común y penal juvenil, así como los grandes operativos policiales de mano dura,
se toman de manera dispersa, reactiva, infundada, improvisada e inconsulta. En otras
palabras, la política criminal no es coherente con el enfoque de políticas públicas que
demanda de decisiones de Estado basadas en procesos de información y de
planificación democráticas y participativas.
Sólo una política criminal integral, participativa y democrática, puede ser eficiente
e ir más allá de los resultados efectistas de corto plazo como el endurecimiento de las
leyes y la detención masiva de sospechosos.
Integral significa varias cosas: que no se limite o privilegie la vía punitiva si no
que apunte seriamente a la prevención y a la inserción social, especialmente de los y
las jóvenes en conflicto con la ley; que tampoco se limite al círculo cerrado del
delincuente y las medidas para contrarrestarlo, si no que debe abarcar el
funcionamiento de las instituciones, planes y estrategias responsables de la seguridad
pública, de la persecución penal, de la aplicación de la ley y de la ejecución de las
penas; por integral también debe entenderse una política que no se quede sólo en las
grandes decisiones en el nivel nacional, si no que se adecue a las necesidades de cada
comunidad, que exista coordinación entre políticas nacionales y políticas locales.
Participativa, quiere decir que sea resultado de la más amplia y significativa
participación ciudadana, incluyendo a sectores generalmente excluidos o marginados
como los niños, niñas y adolescentes, y no un producto exclusivo del pensamiento de
las clases dirigentes o de un círculo limitado de personas.
Y democrática significa que respete los principios de un Estado Constitucional y
Democrático de Derecho. Es decir, que se observen los principios limitadores del poder
penal establecidos en la Constitución, así como los derechos y garantías de las
personas. Al respecto, la sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia que declara la inconstitucionalidad de la Ley Antimaras, expresa:
“Ante el aparente contraste entre la prevención del delito y los postulados
constitucionales que limitan el ius puniendi, resulta imperativo conciliar ambas
exigencias: por un lado, debe recalcarse la imposición constitucional del Estado en
cuanto a la estructuración de una política criminal eficaz, que posea los instrumentos
necesarios y adecuados para combatir eficaz y eficientemente la delincuencia; pero, por
otro lado, no debe olvidarse que, no basta con la eficacia, sino que la política criminal
debe, a su vez, estar legitimada, es decir, que en la configuración de tales instrumentos
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se respete la normativa constitucional, específicamente en lo que se refiere a la vigencia
de los derechos y garantías constitucionales”.
Cada vez que se presentan propuestas de reformas como las que son objeto de
este análisis, se continúa con la dispersión, incoherencia e improvisación de la política
criminal y se pierde la oportunidad para desplazar el centro de atención en la reacción
efectista y ceder lugar a la exigencia de la formulación y aplicación de una política
criminal eficiente, integral, participativa y democrática basada en el enfoque de políticas
públicas.
Lo lamentable de la continuidad de este enfoque predominantemente punitivo y
reactivo es que no ha logrado controlar la violencia y la criminalidad en general, ni
aquella que se atribuye a los jóvenes. Por el contrario, existen fuertes indicios de que la
violencia y la delincuencia en lugar de reducir han aumentado, como lo indican el
incremento de las tasas de homicidios y el surgimiento de expresiones criminales sin
precedentes como el asesinato de custodios, técnicos y funcionarios penitenciarios
(Entre agosto de 2004 y agosto de 2005 fueron asesinados 14 funcionarios y
empleados penitenciarios) y la expansión de las extorsiones por parte de las maras o
pandillas.
Sin embargo, se continúa insistiendo en las mismas respuestas: aumento de
penas, incremento del poder policial discrecional, uso generalizado del
encarcelamiento, reducción de garantías ciudadanas y supresión o disminución de
funciones judiciales. Esta vía punitiva debe ser evaluada a profundidad y ceder espacio
a una política criminal eficiente que otorgue mayor protagonismo a la prevención y la
inserción social.
En su conjunto las propuestas de reforma en comento cuentan con claros
indicios de estar inspirada en el modelo de cumplimiento rígido de la pena, imperante
en el sistema penal para adultos de países que practican una política criminal de
tolerancia cero, el macro penalismo y el uso extensivo de la prisión. En nuestro país,
ese modelo contraría una serie de principios del régimen jurídico especial para las
personas menores de edad en conflicto con la ley, como el uso de la privación de
libertad como medida de último recurso y por el menor tiempo posible, la separación
absoluta del sistema penal de adultos, la proporcionalidad de las medidas y el
tratamiento diferenciado según la edad de cada niño, niña o adolescente.
Debe tenerse en cuenta que un sistema macro penalista inspirado en el modelo
del cumplimiento rígido de la pena, además de los costos en materia de vulneración de
los derechos de las personas privadas de libertad y las posibles violaciones a nuestra
Constitución y a tratados internacionales en materia de derechos humanos, implica
también altos costos económicos que sólo pueden tener viabilidad en países con una
inmensa cantidad de recursos para la construcción y mantenimiento de cárceles
estatales o para el pago de los servicios penitenciarios y de vigilancia ejecutados por
empresas privadas, pero no en países con escasez de recursos como el nuestro.
En otras palabras, la política criminal de nuestro país no puede continuar su
orientación actual que parece apostarle a un gran encarcelamiento, tanto de adultos
como de personas menores de edad. Los centros penitenciarios se encuentran
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hacinados con casi 13,000 personas adultas privadas de libertad y en el ámbito de la
justicia penal juvenil, aunque la población es relativamente baja en los centros de
internamiento (aproximadamente 500 muchachos y muchachas), estos adolecen de una
serie de deficiencias y necesidades que imposibilitan u obstaculizan el cumplimiento de
su finalidad educativa. Basta con visitar y observar algunas cárceles o algunos centros
de internamiento para verificar esta afirmación.
En lo que respecta específicamente a la justicia penal juvenil, su gran deficiencia
ha sido la inexistencia o precariedad de los programas en los centros de internamiento
a cargo del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la
Adolescencia (ISNA), a efecto de que cumplan con su finalidad de brindar servicios
enmarcados en el proceso de formación integral del menor, así como su reinserción a
su familia y a la sociedad, tal como dice el Art. 2 del Reglamento General de los Centros
de Internamiento para Menores Infractores. De acuerdo con dicho reglamento, en cada
centro deben existir programas de Educación, Formación Profesional, Trabajo,
Actividades Recreativas y Culturales, Atención Médica General y Especializada y de
Contacto Comunitario.
La otra gran deficiencia es también la ausencia, escasez y precariedad de
programas o procesos para el cumplimiento de las medidas provisionales o definitivas
en medio abierto, como la libertad asistida, los servicios a la comunidad y la imposición
de reglas de conducta. La ejecución y supervisión de estas medidas es una atribución
del ISNA, según el Art. 4, letra f, de la Ley de dicho Instituto; de ahí se colige que la
creación y aplicación de los programas que permitan el desarrollo de dichas medidas es
también por cuenta del ISNA, mientras que la responsabilidad de analizar y proponer
dichos programas corresponde al Ministerio de Gobernación, según el Art. 127 de la
LPJ. Sin embargo, hasta la fecha tales programas no existen, la escasez de recursos y
las limitaciones presupuestarias del ISNA nunca han permitido su desarrollo. Lo único
que existe, en esta materia, son programas dispersos ejecutados por otras instituciones
del Estado o de la sociedad civil con el apoyo de organismos e la cooperación
internacional, pero no son parte de una política pública de atención a la niñez y
adolescencia en conflicto con la ley.
Por todo lo antes expuesto, en lugar de seguir aprobando reformas legislativas
enmarcadas en la continuidad y profundización del enfoque punitivo - reactivo, como las
propuestas que se comentan, lo que las instituciones de gobierno, con el apoyo de la
sociedad y la cooperación internacional deberían hacer, es diseñar, implementar,
ejecutar y evaluar los programas que permitan una buena ejecución de la medida de
internamiento en los centros reeducativos a cargo del ISNA, así como los programas
para la ejecución de medidas provisionales o definitivas en medio abierto con la
participación de los gobiernos locales, la empresa privada, la cooperación internacional
y la sociedad civil. Todo esto como parte de una política criminal eficiente, integral,
participativa y democrática.
2. Recomendaciones
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2.1 No es conveniente la aprobación de las propuestas de reforma a la Ley Penal
Juvenil y a la Ley de Vigilancia y Control de Ejecución de Medidas al Menor sometido a
la Ley Penal Juvenil, por las razones siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
Por la inexistencia de información científica que demuestre que al
incrementar la severidad de la legislación penal juvenil, se logrará
reducir la criminalidad atribuida a niños, niñas y adolescentes;
Por existir importantes indicios que sugieren que el incremento de las
medidas punitivas está asociado al aumento o la complejidad de la
criminalidad;
Por que no se ha realizado “una revisión y evaluación de la actual
legislación para adecuarla a la necesidad de los operadores del sistema
de justicia y a las realidades sociales existentes”, que es planteado
como una necesidad en el considerando II de los dos anteproyectos de
reformas;
Por tratarse en su mayoría de reformas a las reformas a la Ley Penal
Juvenil que se decretaron el 30 de julio de 2004, sin que hasta la fecha
se haya realizado una evaluación del resultado de las mismas;
Por tratarse de anteproyectos que no han sido suficientemente
consultados y discutidos con los operadores de la justicia penal juvenil,
con la comunidad jurídica y con otros actores y sectores sociales
interesados en la materia;
Porque su aprobación significaría continuar con el predominio y
profundización del enfoque punitivo sobre la prevención, rehabilitación y
socialización;
Porque estas propuestas de reforma incurren en graves atentados
contra el régimen jurídico especial para la conducta delictiva de las
personas menores de edad, establecido en el Art. 35, inciso 2º, de la
Constitución de la República;
Por desnaturalizar el carácter educativo de las medidas establecidas en
la Ley Penal Juvenil, especialmente las que se dejan bajo la conducción
de instituciones castrenses o policiales que por naturaleza son
entidades verticales, corporativistas, cerradas y militarizadas;
Por contradecir disposiciones establecidas en la Constitución de la
República, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en
instrumentos internacionales complementarios a dicha convención;
2.2 La Asamblea Legislativa junto con la Comisión Coordinadora del Sector
Justicia, debiera proceder a realizar la “revisión y evaluación de la actual legislación
para adecuarla a la necesidad de los operadores del sistema de justicia y a las
realidades sociales existentes”, indicada como una necesidad en el considerando II de
los anteproyectos de reformas, incluyendo las reformas decretadas el 30 de julio de
2004 a la Ley Penal Juvenil.
2.3 Debiera conformarse un comité técnico interinstitucional, nombrado por la
Comisión coordinadora del Sector Justicia, para la observación y análisis de los centros
de internamiento y de sus programas para personas menores de edad a cargo del ISNA
y de los centros intermedios para personas mayores de edad juzgadas bajo la Ley
Penal Juvenil a cargo del Ministerio de Gobernación, a efecto de verificar las
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condiciones y necesidades de los mismos, analizar la viabilidad o inconveniencia de
decretar reformas legales orientadas a propiciar una mayor utilización del internamiento
y proceder a la elaboración de los programas correspondientes y a la gestión de sus
respectivos presupuestos;
2.4 El mismo comité técnico interinstitucional debiera realizar o actualizar una
evaluación de los programas para la ejecución de las medidas en medio abierto como la
imposición de reglas de conducta, el servicio a la comunidad y la libertad asistida;
formule los programas que hagan falta y gestione su financiación a través de las
asignaciones presupuestarias correspondientes;
2.5 El Órgano Ejecutivo, a través del Ministerio de Gobernación, debiera realizar
las investigaciones, análisis, propuestas y evaluaciones correspondientes para la
formulación, ejecución y coordinación de la Política Criminal para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil, según lo dispuesto por el Art. 127 de la Ley Penal Juvenil, y que
dicha política se realice bajo el enfoque de una política pública, es decir, basadas en
procesos de información y planificación democráticas y participativas. Esta labor
debiera realizarse con el concurso del comité técnico interinstitucional del sector justicia,
con el objeto de garantizar dentro de esa política pública de prevención, la inclusión de
los programas reeducativos para el internamiento y para las medidas en medio abierto.
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