El tratamiento de la insolvencia de un grupo de

El tratamiento de la insolvencia
de un grupo de sociedades
francés implantado en España*
Valentín Martínez Casado
Abogado de los Colegios de Madrid y de Lyon. ADAMAS Avocats – Law firm
RESUMEN
De acuerdo con las disposiciones del Reglamento (CE) 1346/2000 de 29 de mayo
sobre procedimientos de insolvencia (el
“Reglamento”), un deudor puede ser objeto de varios procedimientos de insolvencia a nivel comunitario: (i) un procedimiento “principal” en el Estado en el cual
radica el centro de sus intereses principales, surtiendo los efectos que le atribuye
la ley de este Estado en los demás Estados miembros y, simultáneamente, (ii)
uno o varios procedimientos “territoriales”
liquidativos abiertos en los Estados en los
que el deudor tenga establecimientos y
cuyos efectos quedan circunscritos a los
bienes presentes en dichos Estados. En
el caso presentado en adelante, la aplicación del Reglamento, cuya esencia es garantizar la perfecta coherencia del tratamiento transfronterizo de la insolvencia,
condujo a la apertura, en Francia, de un
procedimiento principal de “sauvegarde
judiciaire” respecto a una sociedad española que integraba un grupo francés en
declive a pesar de que todos los activos
de esta filial estaban situados en Barcelona y que tal procedimiento no tiene
equivalente en derecho español. El juez
francés, primero en conocer de la solicitud de concurso voluntario, se declaró
competente con arreglo al criterio de
competencia comunitario del centro de intereses principales del deudor. Correlativamente, determinó el derecho aplicable
al concurso. Pues, la lex fori tiene vocación, sin perjuicio de la apertura de procedimientos secundarios y de reglas materiales correctivas, de aplicarse en el
territorio de la Unión europea según un
modelo normativo de “universalidad miti21/2010-3 (pgs. 233-254)
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ABSTRACT
In accordance with the provisions of the
Council Regulation (EC) 1346/2000 of 29
May 2000 on insolvency proceedings, two
or more insolvency proceedings concerning the same debtor can be opened: (i)
a “main” insolvency proceedings in the
State where the debtor has the centre of
its main interests, which proceedings
should entail the same effects in any other Member State as those provided for
under the law of the State where the proceedings has been opened, and (ii) one
or more “secondary” insolvency proceedings opened by the court of another
Member State, if the debtor holds an establishment within the territory of that
State, which effects are limited to the assets located in the State concerned.In the
court case hereafter exposed, the application of the European Regulation, which
aims to ensure the consistency of the
treatment of cross-border insolvency, has
conducted to the opening in France of
main insolvency proceedings (French
“Rescue proceeding”) against a Spanish
company, affiliate of a distressed French
group of companies, although all of its assets were located in Barcelona and while
there is no equivalent insolvency proceedings under Spanish law. The French
court, firstly seized, has ruled that it had
jurisdiction under the jurisdictional criterion of the debtor’s centre of main interest. As a result, the French court has designated the law under which the
proceedings had to be conducted. Indeed, subject to secondary insolvency
proceedings and substantive corrective
rules, the lex fori has to be applied in the
European Union according to the model
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gada”. De acuerdo con el principio de of “controlled universality”. Pursuant to
confianza mutua que preside esta regula- the principle of mutual trust, the decision
ción, tal resolución debe ser reconocida
of the first court to open proceedings
en todos los Estados-miembros sin poder should be recognised in the other Memser fiscalizada por otra jurisdicción comu- ber States without another court in those
nitaria conocedora de una segunda soliciStates having the power to challenge the
tud de concurso principal, salvo excep- initial court’s decision. Until a recent ruling
ción de orden público. Hasta una reciente of the Cour de cassation, the mere fact
sentencia de la Cour de cassation, la mato be a foreign creditor or to invoke the
yoría de los juges du fond franceses en- competence of another State regulation
tendían que el mero hecho de ser acreewere not sufficient to found admissibility
dor extranjero o de invocar la competen- of third-party proceedings (“tierce-opposicia de otro Estado no implicaba, per se,
tion”) to obtain the retraction of the
cumplir con el requisito de admisibilidad French judgment opening the main insolde la demanda de tercería (“tierce-oppo- vency proceedings. The result is that the
sition”), único recurso abierto a los terce- Spanish creditors have only obtained the
ros a fin de obtener la revocación del auto
opening of secondary insolvency proceedeclarativo del concurso principal. Por dings, subordinated to the main proceeende, los acreedores españoles debieron dings, which irrelevance has been emplimitarse al beneficio de un procedimiento
hasized by the debtor as well as by the
territorial secundario, subordinado al pro- Spanish judge in this case. The Spanish
cedimiento principal, y cuya inanidad fue
court has ratified the solutions adopted by
subrayada tanto por el deudor como por
the French court. The good cooperation
el juez español en este procedimiento. between the French and Spanish authoriPosteriormente, el juez español ratificó
ties, beyond the minimalist approach of
las soluciones adoptadas por el juez fran- the European legislation to this respect,
cés. La buena inteligencia y cooperación has allowed to an efficient treatment of
entre los órganos de ambos países
this cross-border insolvency case.
–transcendiendo así el carácter minimalista de las normas comunitarias al respecto– permitieron un tratamiento eficaz
y global de este procedimiento transfronterizo de insolvencia.
Palabras clave: Procedimiento de insolvencia transfronteriza – Reglamento (CE) n°
1346/2000 de 29 mayo.
Keywords: Cross-border insolvency proceedings – Council Regulation (EC) 1346/
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SUMARIO
I. EL CONTEXTO–1. Los hechos–2. Los procedimientos
II. LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO PRINCIPAL POR EL TRIBUNAL
FRANCÉS, PRIMER TRIBUNAL EN DECLARARSE COMPETENTE–1. Las
condiciones de apertura del procedimiento principal–2. La competencia territorial del juez francés respecto de las sociedades francesas–3. La competencia
internacional del juez francés respecto de las sociedades españolas–3.1. Problemática–3.2. Solución–4. Impugnación de la competencia del juez frances por
los acreedores españoles–4.1. Problemática: el reconocimiento de la resolución de apertura del procedimiento de insolvencia–4.2. Solución:
vías de recurso contra la resolución de apertura de un procedimiento
de insolvencia principal
III. LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO TERRITORIAL SECUNDARIO ESPAÑOL1
IV. LOS EFECTOS EN FRANCIA Y EN ESPAÑA DEL PROCEDIMIENTO PRINCIPAL FRANCÉS
V. LA COORDINACIÓN DE AMBOS PROCEDIMIENTOS Y COOPERACIÓN DE
LOS SÍNDICOS
VI. CONCLUSIÓN
I. EL CONTEXTO
1. Los hechos
1. El grupo Manzoni Bouchot (MB), líder europeo de la fundición de aluminio y plásticos para el sector automóvil, estaba integrado por una docena
de sociedades que empleaban más de 2000 empleados y generaba una cifra
de negocios de 320 millones de euros esencialmente (al 90%) con PSA
(Peugeot-Citroën) y Renault.
El grupo estaba encabezado por la sociedad MB SAS que ostentaba la dirección operacional y técnica del grupo y la sociedad MBH que asumía la función de central de ventas. Esta última poseía la totalidad del capital de un
holding español que a su vez era socio único de cuatro sociedades ubicadas
en Barcelona. Una de ellas, la sociedad TECFISA, realizaba una cifra de
negocios anual de unos 83 millones de euros y empleaba 400 personas.
2. En 2006, el grupo MB sufrió una crisis económica severa a consecuencia
de la elevación del precio del aluminio, de la degradación de su crédito
proveedor y, de manera más general, de la crisis del sector automovilístico
europeo.
51
Este procedimiento territorial puede ser independiente, esto es, previo a la declaración de un procedimiento principal (art. 3-4).
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En este contexto y tras haber iniciado en vano un procedimiento de conciliation2, los administradores del grupo instaron, el 14 de septiembre de 2006,
ante el Tribunal de Comercio de Lons-le-Saunier (FRANCIA), la apertura
de once procedimientos concursales de «sauvegarde judiciaire» (salvaguarda
judicial) respecto de once sociedades del grupo, incluidas las sociedades
españolas al amparo del citado Reglamento completado por el Reglamento
(CE) 694/2006 (LCEur 2006, 998) del 27 de abril que añadió en el anexo
A este procedimiento de índole reorganizativa y conservativa3.
3. Dicho procedimiento, inspirado en parte del Chapter 11 norteamericano,
se añadió en el 2006 a los tradicionales redressement (saneamiento, equivalente al concurso) y liquidation judiciaire, cuyos presupuestos objetivos son,
respectivamente, la cesación de pagos o el carácter manifiestamente imposible del saneamiento. Se trata de una protección judicial «preconcursal» de
los deudores que «sin estar en estado de suspensión de pagos, sufren dificultades»4
que no pudieran superar sin intervención judicial.
Este procedimiento, voluntario y afín en su organización al saneamiento
judicial, apunta a reflotar la empresa con la adopción de un plan de saneamiento o de reestructuración de deudas mediante resolución judicial tras
un «periodo de observación».
Si bien este procedimiento sufre el lastre de ser público, tiene la ventaja de
conllevar prohibición de acciones singulares y suspensión del devengo de
intereses sin intervención y/o suspensión de las facultades de administración del deudor.
De esta manera, el Reglamento permitió a TECFISA beneficiarse de tal auxilio preventivo ignorado por el derecho español5.
2. Los procedimientos
4. El 26 de septiembre de 2006, el Tribunal francés estimó las solicitudes de
concurso abriendo tantos procedimientos de sauvegarde como sociedades
1
Se trata de un procedimiento preconcursal para deudores en crisis o en estado de
insolvencia desde menos de 45 días (plazo de solicitud de concurso voluntario) cuyo
objeto es la conclusión, con la ayuda de un conciliador nombrado por el juez, de un
concordato que cohoneste los intereses del deudor y de sus principales acreedores a fin
de lograr una subsanación rápida y confidencial fuera de toda solución impuesta judicialmente. Este procedimiento suspende la obligación del deudor de solicitar la apertura de
un concurso.
2
La conciliation no ha sido añadida al Anexo A del Reglamento ya que no comporta
obligaciones para los acreedores y en particular no conlleva suspensión y prohibición de
ejecuciones individuales. Por tanto, carece de reconocimiento europeo.
3
Art. L. 620-1 del Code de commerce («C. com.»).
4
V. L. FERNÁNDEZ DEL POZO, «Sobre la preconcursalidad y la prevención de la insolvencia», en La reforma de la legislación concursal, (Dir. A. ROJO) Pons 2003.
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afectadas. Un mismo administrador concursal («administrateur judiciaire»6)
fue designado para todos los procedimientos incoados.
El Tribunal consideró que los procedimientos principales relativos a las sociedades españolas que integraban el grupo (entre las cuales se encontraba
TECFISA) caían bajo su competencia ya que los holdings franceses ejercían
de modo habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses principales en su partido judicial.
5. El 29 de diciembre de 2006, varios acreedores de TECFISA antepusieron
tercería contra el referido auto a fin de impugnar la competencia universal
del juez francés aseverando que el centro de sus intereses principales radicaba en Barcelona.
6. El 13 de febrero de 2007, dieciséis acreedores de TECFISA solicitaron la
apertura de un concurso principal ante el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona y consecuentemente la denegación del reconocimiento de la resolución francesa en España. Se fundaron en la falta de competencia del juez
francés y, subsidiariamente, en una supuesta vulneración del orden público
español.
7. El juez español, mediante auto del 23 de abril de 2007, rehusó valorar la
aplicación de las reglas de competencia comunitarias por el Tribunal francés limitándose a incoar un concurso necesario secundario y territorial, por
esencia, limitado a los bienes de TECFISA situados en territorio español.
Además, el 7 de septiembre de 2007, el Tribunal francés declaró no admisible la referida demanda de tercería zanjando definitivamente la cuestión de
competencia.
8. El 16 de febrero de 2007, el Tribunal de Comercio francés convirtió los
procedimientos de sauvegarde en concursos («redressement judiciaire») para
todas las sociedades francesas que integraban el grupo a tenor de la nueva
situación de cesación de pagos en la que se encontraban.
9. El procedimiento de TECFISA fue convertido en «redressement judiciaire»
el 22 de junio de 2007 con el fin de dar trámite a las soluciones de liquidación de activos que se seguían en el procedimiento principal.
Finalmente, mediante sentencia del 29 de junio de 2007, el Tribunal de
Comercio de Lons-le-Saunier autorizó la cesión de los activos industriales
de las sociedades operacionales francesas y españolas. Por lo que respecta a
los activos de TECFISA, el Tribunal francés otorgó poder al administrador
concursal con visos de presentar al Juzgado de lo Mercantil de Barcelona
sus decisiones sobre las ofertas de adquisición de dos unidades productivas.
El Juzgado de Barcelona ratificó estas decisiones mediante autos del 23 de
julio y 19 de diciembre de 2007.
5
Profesión reglamentada compuesta en Francia por unos 120 miembros.
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10. Para alcanzar estas soluciones, los jueces procuraron resolver varias cuestiones, objeto del presente artículo, a la luz del citado Reglamento que proporciona un régimen uniforme de normas de derecho internacional privado
y reglas materiales correctivas sin integrar, no obstante, disposiciones relativas a los grupos de sociedades7. El Reglamento es, pues, prácticamente idéntico a su antecedente inmediato, el Convenio de Bruselas de 1995 (LCEur
1998, 232) sobre procedimientos de insolvencia.
II. LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO PRINCIPAL POR EL
TRIBUNAL FRANCÉS, PRIMER TRIBUNAL EN DECLARARSE
COMPETENTE
1. Las condiciones de apertura del procedimiento principal
11. El deslinde patrimonial de las sociedades que integran un grupo, debido
a la falta de personalidad jurídica de los grupos de sociedades y a la ausencia
de reconocimiento de los mismos por el derecho concursal francés –también español8– con diferencia al derecho americano9, supuso apreciar las
condiciones de apertura de los procedimientos de sauvegarde, y señaladamente el presupuesto objetivo, a la luz de la situación de cada una de sus
integrantes.
12. No obstante, la pertenencia a un grupo puede ser la propia causa de la
insolvencia, y esto, a consecuencia de la subyugación de sus integrantes a
una dirección unitaria, característica de los grupos de sociedades o empresas
policorporativas, entendidos como un conjunto de unidades económicas cuya
titularidad corresponde a múltiples sujetos de derecho, independientes entre sí desde la perspectiva jurídica, pero que actúan en el mercado siguiendo
una dirección unitaria10. En este sentido, la doctrina advierte justamente
que «es un hecho notorio que, sea en la experiencia española o en la de otros países,
6
V. J. SANCHEZ-CALERO GUILARTE in «Algunas cuestiones concúrsales relativas a los grupos
de sociedades», ADCo n° 5, pgs.7-60.– A. ESPINIELLA MENENDEZ, «Procedimientos de insolvencia y grupos multinacionales de sociedades», Civitas, 2006.– R. Sebastián QUETGLAS in
«El concurso de acreedores del grupo de sociedades», Madrid: Civitas, 2009 – J. PAILLUSSEAU in «La notion de groupe de sociétés et d’entreprises en droit des activités économiques», D. 2003, pg. 2345.– Jean-Luc VALLENS in «Le règlement européen sur les procédures
d’insolvabilité à l’épreuve des groupes de sociétés: l’arbitrage de la CJCE»: JCP E 2006,
2071.– R. DAMMANN /G. PODEUR «Les groupes de sociétés face aux procédures d’insolvabilité», Revue Lamy Droit des affaires 2007, n°16, pgs. 65-69.
7
Sabemos que la Ley concursal (LC) excluye igualmente la «consolidación sustancial» o
«extensión del procedimiento». No obstante, a título excepcional, la doctrina del levantamiento del velo (disregard of legal entity) puede conducir a una responsabilidad de la ente
matriz en caso de abuso o fraude, o través de los conceptos de «confusión de esfera» o de
«infra-capitalización».
8
V. Chapter 11 del Bancktruptcy Act, que prevé que un grupo de sociedades puede ser
el sujeto concursado.
9
V. C. CHAMPAUD in «Les méthodes de groupement des sociétés», RTD com. 1967, pg 1003.
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algunos de los más sonados y alarmantes concursos se refieren a grupos de sociedades
planteando dos problemas destacados: que la causa de la insolvencia estuviera en
buena medida en las operaciones societarias o comerciales realizadas en el seno de un
grupo o que, precisamente, la insolvencia de una sociedad resulte determinada por el
contagio de la correspondiente de otras sociedades del grupo»11.
13. El Tribunal francés hizo suyo tal análisis declarando la apertura de los
procedimientos de sauvegarde en beneficio del conjunto de las sociedades
francesas y españolas atendiendo al estado de crisis económica del grupo
en su conjunto, y esto, sin llevar este razonamiento hasta una excesiva consolidación sustancial. Si bien en virtud de una construcción pretoriana consagrada por la ley se admite en Francia tal extensión del procedimiento en
caso de confusión de patrimonios, no bastaría la fuerte integración o mera
interdependencia económica o financiera de las sociedades integrantes de
un grupo (o unidad económica de empresa)12. Además, tal figura es incongruente en sede de sauvegarde.
2. La competencia territorial del juez francés respecto de las
sociedades francesas
14. Era, pues, manifiestamente oportuno acumular los diferentes concursos
ante un mismo juzgado –el de la sociedad dominante– con un síndico común al fin de facilitar la consecución de una solución concursal global y a
su vez generar la mayor valoración posible.
15. La acumulación, ante el Tribunal de Lons-le-Saunier, de los concursos
de las sociedades cuyas sedes radicaban en partidos judiciales diferentes debía conciliarse con la ausencia de reconocimiento del concepto de grupo
de sociedades (presupuesto subjetivo).
Pues esta laguna es, en derecho interno como comunitario, tanto sustantiva
como procesal.
16. Los artículos L. 610-1 y R. 600-1 del code de commerce atribuyen el conocimiento del concurso al Tribunal en cuya circunscripción está ubicado el
domicilio social del deudor. Si bien se debe atender a la sede real –presuntamente la sede estatutaria– y no ficticia, dicha concentración territorial implica, aunque se trate de un grupo de sociedades, llevar a cabo un procedimiento específico13 de remisión incoado, según proceda, por el primer
presidente de la Cour d’appel o de la Cour de cassation.
10
V. J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE in «Algunas cuestiones concúrsales relativas a los grupos de sociedades», ADCo n° 5, pgs.7-60.
11
V. Sentencia de la Cour de cassation, Chambre commerciale («Cass. com.»), 19 de
abril de 2005, Métaleurop: D. 2005, pg. 891, obs. A. Lienhard.
12
Art. L. 662-2 C. com.: «Cuando lo justifiquen los intereses en juego, la Cour d’appel podrá
decidir remitir el asunto ante una jurisdicción del mismo tipo, competente en la demarcación de
dicha Cour d’appel, para conocer del mandato ad hoc, del procedimiento de conciliación, de los
procedimientos de salvaguarda, de saneamiento judicial o de liquidación judicial, con arreglo a las
condiciones establecidas por decreto. La Cour de Cassation, actuando con arreglo a las mismas
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Las sociedades que integran un grupo pueden sugerir la acumulación al
presidente del Tribunal territorialmente competente o al Ministerio Fiscal,
pero no están legitimadas para solicitar tal remisión.
17. Pues bien, a pesar de las citadas disposiciones y del carácter imperativo
que se les puede atribuir14, ciertos Tribunales –no remitentes– se declaran
competentes respecto de sociedades de un grupo al amparo del criterio
comunitario del centro de intereses principales que no recoge el derecho
francés interno, y esto aunque no concurra un elemento extranjero15.
Esta práctica jurisprudencial16 fue notablemente ilustrada por decisiones de
la Cour d’appel de Versalles17 y del Tribunal de Comercio de Beaune18 que
aplicaron este criterio de competencia con visos de agrupar ab intio los concursos sin dimensión comunitaria de filiales y sociedades matrices.
18. En el caso aquí presentado, el Tribunal de Comercio de Lons-le-Saunier
hizo, precisamente, aplicación de esta jurisprudencia, declarándose competente territorialmente respecto del conjunto de sociedades francesas que
integraban el grupo MB postergando las normas internas de competencia.
19. A título de comparación, sabemos que la Ley 22/2003 (RCL 2003, 1748),
de 9 de julio, Concursal («LC») no ignora, en este aspecto, el supuesto
de pertenencia a un grupo ofreciendo dos vías procesales para la buena
coordinación de varios concursos. La solicitud de declaración conjunta de
concurso necesario o voluntario (en este último caso, según una interpretación integradora19) y la acumulación de concursos permiten acumular la
tramitación de los procedimientos de la «sociedad dominante» y de sus filiales.
condiciones, podrá remitir el asunto ante un órgano jurisdiccional situado en la demarcación de
otra Cour d’Appel». Conf. art. R. 662-7.
13
V. J.L. VALLENS, in «En matière de procédures collectives, la compétence territoriale
du tribunal est-elle toujours d’ordre public?» 2008: http://www.dalloz.fr.
14
Con diferencia al derecho español que contempla disposiciones que coinciden con
el Reglamento en este aspecto.
15
Esta jurisprudencia es objeto de una crítica doctrinal abundante, v. M. MENJUCQ,
«Une jurisprudence en forme de tache d’huille... frelatée», Rev. sociétés 2008/4, pg 891,
comentario al auto del T. com. Beaune, 16 de julio de 2008.
16
Cour d’appel de Versalles, 13e ch., 11 de enero de 2007, RG n° 06/01087, V. P. NABET,
«Application du règlement (CE) n° 1346/2000 sur les procédures d’insolvabilité à une
situation purement interne», JCP E 2007, 2309.
17
T. com. Beaune, 16 juill. 2008: D. 2008, pg. 2738, reseña de R. Dammann et G.
Podeur.
18
V. A. ROJO en «Comentario a la ley concursal», Civitas.; E.g. Auto – 6 de marzo de
2009, JM n°4 Madrid; 4 de diciembre 2008 JM n° 3 Barcelona.
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3. La competencia internacional del juez francés respecto de las
sociedades españolas
3.1. Problemática
20. La finalidad del Reglamento estriba esencialmente en evitar el llamado
«forum shopping»20 – que en esta materia conlleva necesariamente un «law
shopping»– y el desmantelamiento de la empresa a consecuencia de cesiones
aisladas en perjuicio del surplus de valor inherente a su unidad económica21
y, a tal fin, permite la concentración de varios procedimientos ante una
misma jurisdicción transcendiendo la diversidad de competencias internacionales. Sin embargo, dicha concentración de competencias y leyes aplicables no beneficia teóricamente a los grupos en sí dada la ausencia de disposiciones al respecto.
21. Se presume que el centro de intereses principales («COMI22»), piedra de
toque de la competencia tanto material como jurisdiccional, coincide con
el lugar del domicilio social. Ahora bien, dicha presunción –iuris tantum–
puede naturalmente desvirtuarse mediante prueba en contrario. Tal labor
ha de ser realizada por el propio Tribunal, sin perjuicio de que las partes
justifiquen o desmienten, según proceda, la competencia del Tribunal.
22. A pesar de su importancia, el COMI no viene definido por el Reglamento23. El Informe VIRGÓS/SCHMIT24, pauta interpretativa esencial, indica
que los «intereses» que han de ser tomados en consideración para identificar
la sede real han de entenderse como las actividades mercantiles, industriales, profesionales y económicas.
23. Al fin de evitar una babelización de este concepto, el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas (TJCE) ha advertido en su jurisprudencia
19
Manipulación oportunista de los criterios de competencia. Cabe observar que, de
acuerdo con el TJCE, (sentencias Segers en 1985, Centros en 1997, Inspire Art en 2001) en
virtud del principio de libertad de establecimiento, salvo abuso, una sociedad puede ser
constituida en un Estado miembro con el único fin de beneficiarse de una legislación
más ventajosas, y esto aunque la sociedad en causa ejerza lo esencial o incluso el conjunto
de sus actividades en otro Estado miembro.
20
V. F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ in «Comentario al Reglamento de insolvencia», http://
www.uam.es/centros/derecho/privado/dipriv/Reglamento%20insolvencia.htm.
21
Centre of main interests.
22
El considerando 3 del Reglamento señala únicamente que el COMI: «debería corresponder al lugar donde el deudor lleve a cabo de manera habitual la administración de sus intereses
y que, por consiguiente, pueda ser averiguado por terceros», la cual imprecisión favorece el
«forum shopping».
23
Informe Miguel Virgós & Etienne Schmit de 8 de julio de 1996, explicativo del
Convenio de Bruselas de 1995 sobre procedimientos de insolvencia, disponible en http://
www.iiiglobal.org. Este Convenio es el antecedente inmediato –y prácticamente idéntico–
del Reglamento.
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«Eurofood»25 que se trata de un criterio de competencia con «significado autónomo» que debe, consecuentemente, interpretarse de manera uniforme y
con independencia de las legislaciones nacionales.
24. Según el TJCE, esta presunción solo puede desvirtuarse «si existen elementos objetivos que puedan ser comprobados por terceros y que permitan establecer que la
situación real no coincide con la situación que aparentemente refleja la ubicación del
citado domicilio social».
Por tanto, dos criterios acumulativos deben concurrir para desvirtuar la referida presunción: un criterio objetivo, la localización del COMI, y un criterio
subjetivo, su carácter reconocible por terceros o erga consortes.
3.2. Solución
3.2.1. Localización de los intereses de la sociedad española TECFISA
25. El juez francés resolvió que le correspondía conocer del concurso de
TECFISA refiriéndose en su motivación al concepto de «headquarter functions»26 y al auto del Tribunal de Comercio de Nanterre27. Este auto declaró
concursos principales respecto de sociedades extranjeras al considerar, con
arreglo el referido concepto, que la entidad francesa que integraba el grupo
asumía y centralizaba «la dirección general y la elaboración de la estrategia, la
gestión del personal y la gestión financiera y contable» de estas últimas. Esto es,
consideró que el deudor francés era el centro de gravedad del grupo. Un
número significativo de jueces de la UE28 han recurrido a este criterio con
el fin de paliar la ausencia de tratamiento específico de los grupos de socie24
TJCE Sentencia del Pleno de 2 de mayo de 2006 C-341/2004 Eurofood IFSC Ltd.
(grupo Parmalat): L. GARCÍA GUTIÉRREZ, «Eurofood: una nueva decisión del TJCE en torno
al Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia», R.E.D.E., 2007, pgs. 125143; A. ESPINIELLA MENÉNDEZ: Procedimientos de insolvencia incompatibles en el espacio
europeo (Estudio de la sentencia del TJCE de 2 de mayo de 2006), Diario La ley 2006 nº
6516 pgs.1-12; M. MENJUCQ JCP G 2006, II, 10089; A. LIENHARD D. 2006, pg. 1286, R. DAMMANN pg. 1752; J.–L. VALLENS, JCP E 2006, 2071.
25
O «head office functions», localización de las principales actividades operacionales
y de decisión, distinto del centro de explotación económico y técnico.
26
Auto T. com. NANTERRE, EMTEC, 15 de febrero 2006: Bull. Joly Sociétés 2006, pg. 575.
27
V. High Court of Justice ENRON DIRECTO S.L., 4 de Julio de 2002; High Court of
Justice, ISA DAISYTEK, 16 de mayo 2003, CA Versalles, 4 de septiembre. 2003, SAS ISA
DAISYTEK, Rev. crit. DIP 2003, pg. 655, G. KHAIRALLAH; D. 2003, pg. 2352, J.–L. VALLENS;
Rev. sociétés, 2003, pg. 891, J.–P. RÉMERY; JCP G 2004, II, 10004, M. MENJUCQ; JCP E 2003,
G. A. LIKILLIMBA; Procédures 2003, comm. 239, obs. C. NOURISSAT) confirmada por Cass.
com., 27 de junio de 2006: R. DAMMANN et G. PODEUR, «L’affaire Daisytek: l’épilogue:
Banque et droit» D. 2006, n° 1009, pg. 3.– M. MENJUCQ, «Première application par la Cour
de cassation du règlement du 29 mai 2000»: JCP G 2006, II, 10147); CA Versailles, 15 de
diciembre de 2005, ROVER, D. 2006, pg. 379 A. LIENHARD; Bull. Joly sociétés 2006, pg. 328,
note F. MELIN; D. affaires 2006, pg. 379, R. DAMMANN) o AG Münich, 4 de mayo 2004,
HETTLAGE, IP 20/2004, pg. 962; V. European Insolvency Regulation, Klaus Pannen, art.
3, Berlin, 2007.
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dades por el Reglamento y fijar el COMI en el lugar supuestamente propicio, esto es, el de la sede de la holding o sub-holding dominante.
26. Ahora bien, respecto de los grupos de sociedades, el TCJE advirtió en
su sentencia Eurofood (TJCE 2006, 126) que «existe una competencia jurisdiccional propia para cada deudor que constituya una entidad jurídicamente distinta»29
y que «el mero hecho de que sus decisiones económicas sean o puedan ser controladas
por una sociedad matriz cuyo domicilio social se encuentre en otro Estado miembro
no basta para desvirtuar la presunción prevista en el Reglamento (LCEur 2000,
1557)» favoreciendo así la previsibilidad del derecho aplicable y correlativamente la seguridad del crédito30.
27. Por ello, entendemos que si bien el Tribunal francés señaló el referido
concepto, también advirtió que «el Reglamento no considera el concepto de grupo
y la relación matriz-filial sino que considera la situación de cada sociedad que integra
el grupo e impone estudiar su caso de manera individual independientemente de cada
sociedad del grupo».
Además, el Tribunal trató de motivar cuidadosamente su decisión constatando que, según lo expuesto, los intereses principales del deudor estaban
supervisados exclusivamente en Francia. Según sus propios términos, el «centro neurálgico» se hallaba en Francia puesto que la sociedad MB SAS ostentaba la dirección general del grupo empresarial (dirección financiera, operacional y mercantil, entre otras) y era la única en disponer del personal
necesario. Asimismo, TECFISA realizaba más de la mitad de su cifra de negocios con las entidades del grupo.
3.2.2. El carácter reconocible del COMI
28. La concurrencia del requisito de «reconocibilidad» o de previsibilidad de
esta realidad económica por terceros era más delicada de demostrar ya que
todas las unidades productivas de la sociedad radicaban en España.
Esta vertiente subjetiva del COMI alude esencialmente a los acreedores sociales quienes deben poder prever los riesgos jurídicos que asumen en caso
de insolvencia gracias a un punto de conexión conocido31.
29. En nuestro caso, el Tribunal resolvió que se infería de la documentación
aportada que los clientes, los proveedores, las entidades bancarias y los asalariados de TECFISA tenían un conocimiento concreto de esta organización
centralizada.
28
En este sentido: Informe VIRGOS-SCHMIT cit., punto 76; M. VIRGOS – F. J. GARCIMARTIN,
in «The European Insolvency Regulation: Law and Practice», Kluwer Law International
2004. punto 61.
29
V. J.–L. VALLENS in «Le règlement européen sur les procédures d’insolvabilité à l’épreuve des groupes de sociétés: l’arbitrage de la CJCE»: JCP E 2006, 2071.
30
Informe VIRGOS-SCHMIT, cit. punto 75.
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Los contratos celebrados por TECFISA, cuyos administradores no tenían ni
nacionalidad ni residencia españolas, eran negociados y/o firmados por los
holdings franceses del grupo. La sociedad MBH centralizaba las referencias
a clientes –punto clave en el sector automóvil– respecto a PSA y RENAULT
esencialmente y concluía todos los contratos. Las sociedades facturaban sus
producciones a esta última, la cual re-facturaba a los clientes del grupo.
3.2.3. Comentario relativo a la motivación de las decisiones
30. Una circular del Ministerio de Justicia francés exhorta a las jurisdicciones francesas a motivar con gran precisión sus decisiones para evitar una
posible invalidación32. Al respecto, cabe observar que la motivación es una
exigencia de orden público procesal cuya inobservancia podría justificar
una posible denegación del reconocimiento de la resolución de apertura.
31. Un auto reciente del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz33 ilustra esta
necesidad y su respeto. Tras haber expuesto la doctrina Virgós34 y la jurisprudencia Eurofood, el juez se pronunció en base a un faisceau d’indices compuesto por los elementos siguientes: (i) lugar de toma de decisiones estratégicas, (ii) domicilio de administradores y directivos, (iii) lugar de desarrollo
de la actividad, (iv) lugar donde se halla el mayor porcentaje del pasivo, (v)
lugar en que se encuentran la mayoría de trabajadores, (vi) lugar donde se
suscriben los contratos con terceros, (vii) lugar donde se encuentran las
cuentas bancarias, y esto, sin dejar de tener en cuenta las oportunas razones
de economía procesal.
32. Un auto del Tribunal de Comercio de Beaune (Francia) que estimó, en
julio de 200835, las solicitudes de apertura de procedimientos de sauvegarde
principales de la sociedades del grupo Belvédère (Marie Brizard, Manzanita...) expone de manera sintética el estado del derecho francés sobre esta
cuestión.
De acuerdo con este Tribunal, el COMI «puede apreciarse de manera global y
unitaria para el conjunto de la sociedades que integran el grupo» pero también
opina que «debe analizase no tanto a la escala del grupo que a través de la situación
individual de cada sociedad». Así pues, es patente la voluntad de atemperar
en sede de grupos verticales la posición perentoria del TJCE.
El Tribunal añade que de acuerdo con interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales «constantes», el concepto de COMI debe entenderse como «el
centro efectivo de dirección de negocios, según una serie de indicios (“faisceau d’indices”) concordantes y verificables por los terceros» habida cuenta de que «la concen31
Circular n° 2006-19 del Ministerio de Justicia – Direction des Affaires Civiles et du Sceaux
(DACS), del 15 de diciembre.
32
Auto J M N°1 Cádiz, 4 de marzo de 2008.
33
M. VIRGÓS, in «Normas de Derecho Internacional Privado», La Nueva Ley Concursal,
Manuel OLIVENCIA, San Sebastián: CGPJ, 2005.
34
Auto T. com. Beaune, 16 de julio de 2008, cit.
244
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tración de solicitudes de concurso en un mismo lugar parece imponerse intrínsecamente en interés de una buena administración de la justicia».
En su auto dictado en el procedimiento de oposición de tercero el 24 de
octubre de 2008, el citado Tribunal afirma de nuevo que el «derecho europeo
permite la concentración de procedimientos colectivos relativos a las sociedades de un
grupo en el COMI» siendo esta solución «estrechamente conforme con una buena
administración de la justicia para optimizar la eficacia propia del procedimiento así
como para la coherencia del convenio propuesto»36.
En este sentido, el Tribunal de Lons-le-Saunier también entendió que «teniendo en cuenta que el procedimiento de sauvegarde tiene por finalidad reestructurar
el grupo sería incoherente dejar que las sociedades españolas fueran tratadas de forma
diferente al resto de las compañías».
4. Impugnación de la competencia del juez frances por los
acreedores españoles
4.1. Problemática: el reconocimiento de la resolución de apertura del procedimiento
de insolvencia
33. Dieciséis acreedores de la sociedad TECFISA solicitaron, ante el Juzgado
de lo Mercantil de Barcelona, la apertura de un concurso principal lo que
de manera subyacente implicaba denegar el reconocimiento de la resolución francesa. Pues sostenían, a título principal, que el centro de intereses
principales de TECFISA se encontraba en Barcelona.
34. TECFISA se opuso evidentemente a tal pretensión mediante declinatoria
de competencia. El artículo 16 del Reglamento establece que toda resolución de apertura ha de ser reconocida en todos los Estados-miembros desde
el momento en que despliega sus efectos en el Estado de apertura. Este
reconocimiento de la decisión jurisdiccional extranjera produce, sin necesidad de trámite de clase alguna ni audiencia de partes, su admisión en el
ordenamiento jurídico interno37.
35. Por ello, el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona (V. supra §5 & 6),
entendió, con una notable impasibilidad, que la resolución del Tribunal de
Lons-le-Saunier «ha de ser reconocida y respetada por los Tribunales españoles, sin
perjuicio de que las partes puedan recurrir tal decisión ante los Tribunales franceses.
Parece evidente que los Tribunales españoles no pueden valorar la motivación de otros
Tribunales comunitarios».
35
Auto T. com. Beaune, 24 de octubre de 2008, RG 2008/001673.
Las resoluciones relativas al desarrollo y conclusión del procedimiento han de ser
reconocidas automáticamente y ejecutadas según las pautas del Reglamento (CE) 44/
2001 de 22 de diciembre (art. 17 del Reglamento).
36
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36. Así pues, el juez español puso de relieve que el principio de confianza
mutua que garantiza la eficacia universal del procedimiento principal38 trae
aparejado la aplicación de un criterio cronológico de resolución de los conflictos positivos de competencia, siendo preferente la primera jurisdicción
nacional que asumió competencia.
37. Ahora bien, el Reglamento también contiene una cláusula de salvaguarda a tenor de la cual el reconocimiento automático de la resolución y
su correlativa ejecución sin exequátur pueden ser denegados por un Estado
en caso de «efectos claramente contrarios al orden publico de dicho Estado, en especial a sus principios fundamentales o a los derechos y a las libertades individuales
garantizados por su Constitución»(art. 26). Se trata, pues, de la única posibilidad de criticar ante un juez de la UE la competencia universal que se arrogó
el Tribunal de otro Estado miembro.
Por lo tanto, los acreedores insatisfechos disponían teóricamente de dos
recursos: un recurso ante los Tribunales franceses y, bajo el único fundamento de la excepción de orden público, un recurso ante las jurisdicciones
españolas.
4.2. Solución: vías de recurso contra la resolución de apertura de un
procedimiento de insolvencia principal
38. Además de intentar que el juez español desmienta la competencia de su
homologo francés, los acreedores de la sociedad española invocaron, subsidiariamente, la aplicación de la excepción de orden público.
A tales fines, los referidos acreedores alegaron un tratamiento discriminatorio39 por parte del Tribunal francés. Sin embargo, el juez español resolvió
que esta afirmación, además de carecer de toda prueba, era «sencillamente
ridícula».
También invocaron la vulneración del derecho de los proveedores a ser
oídos por el Tribunal, olvidando sin embargo, lo cual no dejó de subrayar
el juez español, que la LC no prevé en sede de concurso voluntario la audiencia de los acreedores.
Por último, el juez español dedujo, sin ambages, que el argumento basado
en la violación del derecho al juez natural consistía en un «fútil intento de
que este Tribunal valore la aplicación que el Tribunal de Lons-le-Saunier ha hecho».
El Juzgado de Barcelona advirtió que el concepto de orden público internacional, contenido en el Reglamento y cuyos limites están controlados por el
TJCE40, solo debe aplicarse de manera excepcional41.
37
A modo de ejemplo se evitan expedientes como la figura de la «anti-suit injunction».
El principio de la par condicio creditorum parece ser el elemento esencial del concepto
de orden público internacional en esta materia.
39
V. Conclusiones del Abogado general Jacobs del 27 de setiembre de 2005 – Caso
Eurofood.
40
V. TJCE, sentencia «Krombach», C-7/98, du 28 mars 2000.
38
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Este motivo tradicionalmente admitido en las diversas legislaciones nacionales y convencionales no puede ser fundamento útil al fin encubierto de
conducir el Tribunal a valorar la motivación del juez, que primitivamente
asumió competencia.
39. En lo que se refiere al recurso ante las jurisdicciones francesas, los acreedores españoles solo podían entablar una oposición de tercero («tierce opposition»)42. Los acreedores, terceros en la instancia, no están legitimados para
interponer un recurso de apelación («appel»). A este respecto, sólo están
legitimados43 el deudor, el administrador concursal, el «mandataire judiciaire»44 o el Ministerio Fiscal. Se trata pues del único recurso que abre la
ley francesa a los acreedores que no han instado el concurso.
Este recurso extraordinario, se dirige a obtener la revocación o modificación de una sentencia en beneficio del tercero que la impugna, o todo
interesado en caso de indivisibilidad, sometiendo a enjuiciamiento, en todo
lo que guarde relación con quien la interpuso (salvo indivisibilidad), las
cuestiones impugnadas, para que se proceda a un nuevo enjuiciamiento
fáctico y jurídico.
Puede formular la oposición de tercero toda persona que ostente un interés
en ello, a condición de que no haya sido parte ni haya estado representada
en el proceso en que se dictó la sentencia que impugna.
Pues bien, en la espera de una sentencia de la Cour de cassation, la doctrina
jurisprudencial francesa que aplica sin matiz, en sede de concurso, las reglas
procesales civiles, considera que los acreedores no están legitimados para
entablar dicho recurso al no tener calidad de terceros. Esto es, se considera
que los acreedores están representados en la instancia por el deudor en
razón de una supuesta «comunidad de interés»45. Posteriormente les representa el mandataire judiciaire.
41
C. com., art. L. 661-2. «Las resoluciones relativas a la apertura del procedimiento serán
susceptibles de impugnación por parte de terceros. La resolución relativa a la tercería será susceptible
de apelación y de un recurso de casación por parte del tercero oponente».
42
Contra el auto declarativo de concurso, solo esta legitimado el deudor en caso de
desestimación de solicitud de concurso.
43
Auxiliar judicial, representante de los acreedores, único legitimado para actuar en
nombre e interés de los acreedores. Su misión consiste además en verificar los créditos
comunicados por los acreedores.
44
N. FRICERO: Rép Proc. Civ. Dalloz, Tierce opposition, n° 57.– V. Estelle SCHOLASTIQUE,
«L’irrecevabilité des tierces oppositions de créanciers dans la procédure de sauvegarde
Eurotunnel» (CA Paris, 29 de noviembre 2007): JCP E 2008, 1087.– V. posición doctrinal
en favor de la admisibilidad de la demanda de tercería de los acreedores extranjeros, M.
MENJUCQ, Reflexiones críticas sobre las sentencias del 29 de noviembre de la Cour d’appel
de Paris en el caso Eurotunnel: Rev. proc. coll. 2008, étude 1, pg. 9.
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Por ello, los acreedores (españoles) demandantes tenían que demostrar, de
conformidad con las normas procesales comunes46, la existencia de un
fraude a sus derechos o fundamentos propios no susceptibles de ser tutelados por el deudor en la instancia. Pues siendo así, dicha representación cesa
por traición o falta de competencia.
40. Pues bien, aplicando estas reglas, el Tribunal de Lons-le-Saunier declaró
inadmisible la demanda de tercería advirtiendo que el mero hecho de ser
acreedor de otro Estado o de alegar la competencia de otro Estado no es,
en sí, constitutivo de un motivo propio. Además, dicho Tribunal aplicó una
doctrina según la cual solo las partes pueden discutir la competencia47. Tampoco existía un fraude a sus derechos.
La misma solución fue reiterada por el Tribunal de Comercio de Beaune
en el aludido concurso y por la Cour d’appel de Paris en los procedimientos
de sauvegarde abiertos respecto a las sociedades del grupo Eurotunnel48.
41. Cabe, pues, observar que esta solución enlazada en una doctrina jurisprudencial mayoritaria restringía excesivamente el derecho de los acreedores extranjeros a impugnar la competencia que se asignó un Tribunal francés y consecuentemente la elección de la ley aplicable al concurso. Siendo la
demanda de tercería generalmente declarada no admisible, estos no podían
acceder al juez francés para defender sus argumentos, sabiendo que, como
dijimos, de acuerdo con el principio de confianza mutua no cabe recurso
en otro Estado miembro.
Se ha explicado tal restricción –no sin ausencia de críticas– por el hecho de
que, al ser imperativos los foros en sede de concurso, la competencia es
inexcusablemente objeto de un debate ante el juez y la causa oída. En realidad, esta doctrina jurisprudencial postergaba, de manera pragmática, tal
derecho con visos de no frustrar una solución concursal global excluyendo
de su alcance una o varias sociedades del grupo49.
La ordonnance (Decreto-ley) n° 2008-1345 de 18 de diciembre, que clarifica
el régimen de las vías de recurso y que, precisamente, consagra prácticas
innovadoras de los jueces consulares (de lo Mercantil) llevadas a cabo en el
caso Eurotunnel, no aclaró esta situación.
42. Sin embargo, esta cuestión ha sido oportunamente clarificada por la
Cour de cassation –en lo que fue su primera y esperada intervención al res45
Art. 583 del code de procédure civile: «Los acreedores y otros causahabientes de una de las
partes podrán no obstante formular la oposición de tercero frente a la sentencia dictada en fraude
de sus derechos o cuando pretendan hacer valer medios de defensa que les sean propios».
46
Cass. soc., 18 de marzo de 1992, n° 89-40.630: JurisData n° 1992-000619.
47
Auto T. com. Beaune, 24 de octubre de 2008, RG 2008001673 – CA Paris, 29 nov.
2007, RG 2006058723.
48
V. T. com. Paris, 2 de agosto de 2006, D. 2006, pg. 2329, R. DAMMANN y G. PODEUR.
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pecto– mediante cinco sentencias del 30 de junio de 200950, dictadas en el
caso Eurotunnel, declarando que «los acreedores domiciliados en un Estado miembro diferente al Estado del juez que declaró la apertura del procedimiento principal de
insolvencia no pueden verse privados de la posibilidad efectiva de impugnar la competencia asumida por esta jurisdicción».
El derecho de acceso al juez, garantía procesal esencial, debía conducir a la
admisibilidad del único recurso abierto a los acreedores extranjeros contrariamente a la posición de los juges du fond51 y especialmente de la Cour d’appel
de Paris. Al propio tiempo se restableció un recurso conforme a la economía
del Reglamento basada en un sistema de reconocimiento singularmente liberal que, por ello, no puede sufrir tal restricción.
III. LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO TERRITORIAL
SECUNDARIO ESPAÑOL52
43. Así las cosas, los acreedores debieron limitarse a la apertura de un concurso necesario territorial secundario –de liquidación53– ante el Juzgado de
lo Mercantil de Barcelona.
44. De acuerdo con el efecto universal del procedimiento principal –de
sauvegarde– también quedó excluido el examen por el juez español de la
concurrencia del estado de insolvencia o de iliquidez de TECFISA, pues el
presupuesto objetivo fue valorado al incoar dicho procedimiento.
Pues bien, a este respecto es de observar que el procedimiento de sauvegarde
excluye el presupuesto objetivo tradicional de los procedimientos colectivos
en derecho francés: la suspensión de pagos («cessation des paiements»), esto
es, la imposibilidad de hacer frente al pasivo exigible (y exigido según la
jurisprudencia y un nuevo inciso añadido por la citada ordonnance) con el
activo disponible54. Como consecuencia del citado precepto, la ausencia de
estado de insolvencia funcional no fue un obstáculo a la declaración de un
concurso en España aunque su normativa no contempla procedimientos
colectivos preconcursales, siendo la figura del convenio anticipado lo más
afín55.
49
V. CASS. Com 30 de junio de 2009 n° 08-11.902, «Elliott International», M. MENJUCQ,
«Affaire Eurotunnel: une cassation bienvenue!»; Avocat Général R. Bonhomme, «Procédure de sauvegarde et tierce opposition de créanciers: Eurotunnel, suite...», Revue des
procédures collectives, n°4, 2009.
50
Cabe resaltar que el mismo día, 30 de junio de 2009, la Cour d’appel de Dijon denegaba la admisibilidad de la demanda de tercería de acreedores domiciliados en el extranjero en el caso «BELVEDERE».
51
Este procedimiento territorial puede ser independiente, esto es, previo a la declaración de un procedimiento principal (art. 3-4).
52
Art. 27 del Reglamento.
53
Artículo L.631-1 del code de commerce.
54
Figura en parte parecida a la práctica norteamericana del prepackaged plan, recientemente incentivada, junto a los acuerdos de refinanciación, por el Real Decreto-Ley 3/
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45. TECFISA hizo valer que la apertura de un concurso secundario carecía
de sentido puesto que las masas pasiva y activa eran las mismas que las del
procedimiento principal. El juez español compartió tal opinión afirmando
«Francamente me hubiera gustado que el letrado de los demandantes me hubiera
contestado claramente en la vista cuales eran los intereses que realmente estaban
tratando de proteger sí es que el procedimiento español les ofrecía alguna ventaja
frente al procedimiento francés» y advirtiendo que «si los efectos del concurso son
universales y al mismo tiempo se parte del principio de mutua confianza en los Tribunales de los distintos Estados miembros, los concursos territoriales secundarios parecen
innecesarios, no son sino una carga económica brutal para la concursada»56.
El juez reservó, empero, «aquellos casos en los que el concurso territorial se pida
por el sindico del concurso principal para facilitar la administración o liquidación
del patrimonio del deudor».
Sin embargo, el juez estimó la solicitud de declaración de concurso considerando, justamente, que era inexcusable ya que «la decisión de mantener los dos
tipo de procedimientos de insolvencia es fruto de una decisión del legislador comunitario que a los Tribunales de justicia solamente les corresponde hacer cumplir. En cualquier caso, lo cierto es que ni el Reglamento ni la Ley concursal española limitan en
forma alguna la posibilidad de pedir el concurso territorial secundario, cuando el
deudor tiene un establecimiento en España, como es el caso».
46. La apertura de este procedimiento territorial, que también fue reconocido automáticamente en Francia, generó la problemática derivada de la
cooperación entre los síndicos y, de manera más general, de la coordinación
del desarrollo de ambos procedimientos. Por ello tal procedimiento secundario es liquidativo.
IV.
LOS EFECTOS EN FRANCIA Y EN ESPAÑA DEL
PROCEDIMIENTO PRINCIPAL FRANCÉS
47. El artículo 4 del Reglamento contempla una norma de conflicto clásica:
«Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la Ley aplicable al procedimiento de insolvencia y a sus efectos será la del Estado miembro en cuyo territorio se
abra dicho procedimiento. La Ley del Estado de apertura determinara las condiciones
de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia». Esta norma
de conflicto opera tanto en los procedimientos principales como en los territoriales. El artículo 4.2 del Reglamento enumera, sin carácter exhaustivo,
las materias sujetas a la citada ley concursal57.
2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal
ante la evolución de la situación económica.
55
No obstante, cabe observar que el derecho francés no prevé la subordinación de
créditos intragrupos (de personas especialmente relacionadas con el deudor) la cual que
puede beneficiar a los acreedores exteriores.
56
Esta determina, entre otros, el presupuesto objetivo, las facultades del deudor, los
efectos sobre los contratos y las ejecuciones individuales con excepción de los procesos
en curso, la presentación y reconocimiento de los créditos, el reparto patrimonial, la
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De este modo, TECFISA pudo beneficiarse de la prohibición de acciones y
ejecuciones individuales –entre otros efectos de la concursalidad– sin estar
en estado de insolvencia funcional merced a las reglas de la sauvegarde.
Hasta la apertura del procedimiento secundario, el sindico francés pudo
ejercer los poderes y prerrogativas –sin medios directos de apremio– que
ostenta en virtud de la ley francesa sin perjuicio del respeto de la ley española en cuanto al ejercicio de sus facultades, del orden público español y
de eventuales medidas cautelares.
48. No obstante, el Reglamento contempla excepciones58 a la aplicación
de la lex fori concursus principalis –en particular los contratos de trabajo–
generalmente ancladas en el principio de la lex causae o bien inmunidades.
En este sentido el artículo 5 del Reglamento establece que los derechos
reales de los terceros o acreedores sobre los activos que, en el momento de
apertura del procedimiento, no se encuentran en el territorio del Estado de
apertura no están «afectados» por el procedimiento principal.
49. El reglamento contiene un precepto de alcance análogo respecto a las
reservas de dominio (simples) que recaen sobre estos mismos bienes con
arreglo a la lex rei sitae (artículo 7).
El vendedor in bonis conserva el beneficio de la reserva de propiedad y en
caso de insolvencia después de la entrega del bien el contrato de compraventa sigue surtiendo sus efectos.
50. La imprecisión de la expresión «no afecta» puede inducir una dificultad
de aplicación. Para algunos autores se trata de una norma sustantiva de
inmunidad relativa59, para otros se trata de una norma de conflicto60. Esta
cuestión ha sido dirimida por la circular del Ministerio de Justicia francés
en favor de la primera interpretación61. De acuerdo con esta circular, en
caso de procedimiento principal abierto en Francia, en defecto de haber
comunicado regularmente sus créditos, el acreedor titular de un derecho
real sobre un bien ubicado en otro Estado no podrá participar a las operaciones de reparto patrimonial. Sin embargo, este acreedor no quedará sometido a la prohibición de ejecuciones individuales prevista por la ley francesa62.
graduación de los créditos y la suerte de los créditos nacidos después de la apertura del
procedimiento, las condiciones y los efectos de la conclusión del procedimiento.
57
Derechos reales de terceros, reserva de propiedad, derechos sometidos a registro,
contratos de trabajo, compensación, contratos sobre bienes inmuebles, sistemas de pago
y mercados financieros, patentes y marcas comunitarias.
58
Ibid.
59
WIMMER, «Dei –Verordnung zur Regelung grenzüberschreitender Insolvenzverfahren», NJW
2002, Heft 34, pgs 2427-2431.
60
Circular del Ministerio de Justicia-DACS n°2006-19 del 15 de diciembre.
61
Ibid. Punto 3.3.2.2.
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Se trata, pues, de una inmunidad de tal suerte que estos acreedores pueden
sin restricción alguna realizar los bienes que constituyen la garantía real
aunque en principio este vedado por la lex fori concursus. Algunos autores
consideran que este precepto vulnera el principio de la par condicio creditorum.
Sin embargo, esta inmunidad solo es relativa ya que la apertura de un procedimiento secundario en el Estado de situación del bien somete dicha garantía a su ley concursal.
51. En el caso aquí expuesto, esta norma, cuyo alcance material puede ser
controvertido, también dio lugar a una dificultad procesal acerca de la determinación de la autoridad ante la cual el acreedor puede ejercer sus derechos.
Con anterioridad a la declaración de concurso secundario de TECFISA, una
sociedad de derecho alemán ejerció ante el «Juge commissaire»63 del Tribunal
francés una acción de reivindicación de máquinas herramienta vendidas
con reserva de dominio, y esto, después del incumplimiento de un acuerdo
celebrado con el síndico francés con el fin de no privar brutalmente a TECFISA de estos activos necesarios para la continuación de su actividad.
Antes de que el Juge commissaire dictase su providencia, el juez español declaró el concurso secundario de TECFISA sometiendo, por tanto, los derechos de este acreedor al derecho concursal español. Dicho de otro modo,
la apertura del procedimiento secundario postergó los efectos del procedimiento principal –y señaladamente puso fin a la citada inmunidad– respecto
de los bienes situados en el territorio español. Se produjo, pues, la inhibición del juez y del síndico franceses al respecto.
52. En consecuencia, el Juge commissaire, valorando las consecuencias derivadas del concurso español, entendió que carecía de competencia por corresponder el conocimiento del asunto a los Tribunales españoles.
V.
LA COORDINACIÓN DE AMBOS PROCEDIMIENTOS Y
COOPERACIÓN DE LOS SÍNDICOS
53. Aunque esta cuestión sea crucial ya que cada síndico es competente
sobre una parte de las masas, las normas de coordinación establecidas por
el Reglamento son, por lo pronto, minimalistas.
El Reglamento señala que los síndicos están obligados por deberes recíprocos de cooperación, información y comunicación sin demora. La idea directriz es que los síndicos de los procedimientos secundarios se hallan subordi62
Juez comisario, miembro del tribunal, encargado de velar por el rápido desarrollo
del procedimiento y de proteger los diversos intereses en presencia, supervisa la administración concursal, resuelve los litigios sobre reivindicaciones y autoriza numerosas actuaciones.
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EL TRATAMIENTO DE LA INSOLVENCIA DE UN GRUPO DE...
nados al síndico del procedimiento principal y que deben facilitarle la
presentación de propuestas de convenio, planes de liquidación o de cualquier otra forma de realización de la masa activa o de pago de los créditos64.
Asimismo, el concurso territorial secundario es, en principio, liquidativo
y su eventual activo remanente queda a disposición del administrador del
procedimiento principal.
54. En este marco de actuación y dada la imposibilidad de dar continuación
a la actividad de TECFISA a través de un convenio, el Tribunal de Lons-leSaunier convirtió el procedimiento de sauvegarde en redressement judiciaire
para poder adoptar las soluciones de cesión valoradas dentro del procedimiento principal. El Tribunal francés siguió un proceso público de presentación de las ofertas de adquisición de unidades productivas del grupo incluyendo las de TECFISA. Tras esta subasta, autorizó la cesión global de los
activos que conformaban las dos unidades de producción de TECFISA.
Respecto del concurso territorial con arreglo al cual deben liquidarse los
bienes situados en España y, en consonancia con los citados objetivos de
cooperación, el juez francés tomó la iniciativa de otorgar poder al síndico
francés al efecto de presentar al síndico y al juez españoles el plan de cesión
aprobado.
Tras haber sido valoradas positivamente por la administración concursal española, las adjudicaciones de las unidades productivas de TECFISA fueron
aprobadas por el juez de Barcelona. Por último, dichas cesiones fueron formalizadas mediante contratos de compraventa de activos otorgados por los
oferentes y el síndico español, en representación del deudor.
VI.
CONCLUSIÓN
55. ¿Qué conclusiones se desprenden de este estudio?
El caso práctico aquí expuesto permite subrayar dos dificultades potenciales
entre las cuales una ha sido recientemente resuelta por la Cour de cassation
en sus citadas sentencias del 30 de junio de 2009.
56. La primera, dirimida, concernía al derecho de los acreedores extranjeros a impugnar, mediante demanda de tercería –único recurso– la competencia universal que se arrogó un Tribunal francés, primero en declarar un
concurso principal. En orden a mantener el conjunto de entidades de un
grupo dentro de una reestructuración global, una corriente jurisprudencial
mayoritaria denegaba la existencia de un interés propio dimanante del hecho de ser un acreedor domiciliado en el extranjero, presupuesto que junto
al fraude condiciona la admisión del mencionado recurso.
63
Art. 31 del Reglamento. V. European Communication and Cooperation Guidelines For
Cross– border Insolvency, Insol 2007.
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VALENTÍN MARTÍNEZ CASADO
Jurisdicciones comunitarias podrían haber considerado que tal restricción
puede fundamentar la denegación del reconocimiento de una resolución
de apertura francesa al amparo de la excepción de orden público que consagra el artículo 26 del Reglamento.
El auto español que, a falta de argumentos relevantes respecto a la excepción de orden público, reconoció la resolución francesa, fue dictado antes
de que el juez francés declarase inadmisible la demanda de tercería.
De manera que hubiese sido interesante, para los acreedores españoles, haber esperado la resolución de inadmisibilidad de la demanda de tercería
antes de acudir al juez de Barcelona. Hubieran podido instar la denegación
del reconocimiento de la resolución francesa alegando que tal restricción
conculca de manera inaceptable el orden público español por vulnerar el
derecho a una tutela judicial efectiva65. En este sentido, cabe recordar que
en su sentencia Eurofood, el TJCE advirtió que el examen de competencia
«debe efectuarse respetando las garantías procesales esenciales que requiere el desarrollo
de un juicio justo».
Fue, precisamente, a la luz de esta garantía fundamental que la Chambre
commerciale (Sala de lo Mercantil) de la Cour de cassation resolvió que siempre
ha de ser admisible la tercería de acreedores extranjeros, evitando al propio
tiempo el riesgo de tal obstáculo al reconocimiento y ejecución de las resoluciones de apertura francesas en los demás Estados.
57. La segunda observación, de importancia crucial, se refiere a la sucesión
de competencias jurisdiccionales, como resultante de la apertura de un procedimiento principal y, posteriormente, de un procedimiento territorial secundario en otro Estado, respecto a la suerte de los bienes ubicados en este
segundo Estado.
En el caso presentado, tales bienes pudieron ser objeto de decisiones del
síndico o del juez francés con el riesgo de ser contradichas posteriormente
por las autoridades españolas, a consecuencia de la apertura del procedimiento secundario. Esta situación puede ser fuente de dificultades importantes. La sucesión de competencias y de eventuales resoluciones disímiles
no favorece la seguridad jurídica a la que aspiran los operadores económicos y que el mismo Reglamento tiene como objetivo deparar.
64
Artículo 24 de la Constitución y artículo 6 del Convenio Europeo de Salvaguarda
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
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