MINISTERIO PUBLICO EN CONSTITUCIONES DE IBEROAMERICA

MINISTERIO PUBLICO EN CONSTITUCIONES DE IBEROAMERICA.
(Notas sobre una Reforma Constitucional en Chile) (*)
Francisco Zúñiga Urbina
Profesor de Universidad de Chile y de Universidad La República.
* Ponencia presentada a VII Conferencia de Ciencias Público organizadas por
Universidad La República.
RESUMEN:
El poder 'nulo o invisible" es tal, en la medida que la jurisdicción es una función
esencialmente declarativa del derecho preexistente y que se define básicamente en su fuente
legal.
El Estado de Derecho afirma BORDEAU, es el resultado de una forma histórica depurada de
'Poder Institucionalizado' que impone límites rígidos al poder político, se traduce en la
protección de los ciudadanos y limita a los detentores del poder.
Si interpretamos materialmente al Estado de Derecho, nos damos cuenta que es un concepto
que incorpora como elemento esencial a la defensa y promoción de derechos humanos.
Refiriéndonos al Ministerio Público, se destaca que es una institución de vieja data en el
procedimiento penal, que tenía entre sus características primordiales la investigación escrita y
secreta de un juez inquisidor de oficio, sin que exista ligadura alguna con la voluntad de la
victima real.
En el tiempo, El Ministerio Público ha adquirido viabilidad histórica en relación de un
procedimiento acusatorio dotado de garantías procesales constitucionales, con la supresión
del modelo inquisitivo. Haciendo un estudio comparativo en América Latina, encontramos
dos problemas axiales del reposicionamiento (en el caso chileno, se trata de una
implantación) del Ministerio Público que son, la autonomía de la cual está revestido el órgano
Constitucional y la dependencia de los cuerpos policiales, sin perjuicio de otros aspectos
relevantes como responsabilidad, configuración orgánica, carrera funcionaria y formaciónperfeccionamiento.
Palabras Claves: Poder Institucionalizado, Autonomía, Dependencia, Ministerio
Público, Juez Inquisidor.
CONTENIDO
I.ESTADO DE DERECHO Y JURISDICCION
II.MINISTERIO PUBLICO Y JURISDICCION
III.- MINISTERIO PUBLICO, PROBLEMAS (AUTONOMIA Y POLITICA)
IV.- MINISTERIO PUBLICO PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL Y
LEY ORGANICA CONSTITUCIONAL
V.A MODO DE CONCLUSION: MINISTERIO PUBLICO Y ESTADO DE
DERECHO
BIBLIOGRAFIA
I.- ESTADO DE DERECHO Y JURISDICCIÓN
Es un clásico 'Del Espíritu de las Leyes' el Barón de Montesquieu identifica el "Poder
Judicial' como un poder nulo en la conocida triada: «división de poderes», y, designa un
principio perdurable de distribución de funciones del poder político en órganos; como
garantía básica del principio de libertad. Montesquieu utilizando como argumento la
Constitución inglesa señala: "no hay libertad si el poder de juzgar no está ` len deslindado del
poder legislativo y del poder ejecutivo "(...)". Estos tres poderes se neutralizan produciendo la
inacción. Pero impulsados por el movimiento necesario «las cosas, han de verse forzado en ir
a cocierto"
El "poder nulo o invisible" es tal en la medida que la jurisdicción es una función
esencialmente declarativa del derecho preexistente y que se define básicamente en su fuente
legal. Por ello, Schmitt llegó a identificar el Estado Burgés de Derecho con el Estado
legislativo. Montesquieu recuerda nuevamente: "Pero los jueces de la nación, como es sabido,
no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que
no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma'.
G. de Vergottini con acierto indica que los principios que hizo suyos el Estado liberal son
fruto de un secular proceso formativo que ha precedido a las realizaciones constitucionales,
las luchas por la libertad religiosa, la función de los parlamentos, las autonomías
tradicionales, las elaboraciones doctrínales encaminadas a limitar el poder absoluto, eran ya
patrimonio de la cultura política y jurídica europeas. El principio de igualdad política se
planteaba como reacción a las posiciones de privilegio hereditario de la nobleza monárquica.
El principio de libertad tendía a garantizar el ciudadano frente injerencias y abusos del poder
político (libertad de pensamiento, de expresión, de detenciones inmotivadas, de domicilio, de
circulación, etc. las llamadas libertades civiles), como asimismo procuraba garantizarles la
participación en la vida pública (libertad de asociación, manifestación, reuniones, etc. las
llamadas libertades políticas). El art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, resume este planteamiento político jurídico acerca de la organización del
Estado.
El Estado de Derecho resulta una forma histórica depurada de "poder institucionalizado"
(Burdeau), que impone límites rígidos al poder político para tutela de los destinarios del
poder y para contener a los detentadores del poder político. "La predeterminación -señala De
Vergottini de los límites jurídicos tiende a despersonalizar el poder de los gobernantes; éstos
saben, el mismo momento que asumen sus funciones, que existen reglas predeterminadas a
las que deben atenerse y no pueden modificarse salvo con arduos procedimientos y con la
intervención de otros órganos (previsiones, constitucionales, nuevas leyes). Su intervención
se mueve, pues siempre dentro del cuadro institucional preexiste". En el lenguaje de Welur se
corresponde con el tipo de dominación legal racional.
El principio de legalidad y de competencia permean el campo de potestades regladas y
discrecionales, sin perjuicio del caso excepcional (estado de necesidad). De esta manera, en
su acepción "formal" el Estado de Derecho, era "de Derecho" en un doble significado; "en
cuanto que el mismo Estado y sus órganos actuaban en el cuadro del derecho preconstituido y
en cuanto que el Estado garantizaba las situaciones jurídicas subjetivas conforme a un
ordenamiento". En una acepción "material" el Estado de Derecho, es un concepto que
incorpora como elemento total: la defensa y promoción de derechos humanos.
De esta suerte, la doctrina (Lucas Verdú, Díaz, García Pelayo, Hauriou, Crisafulli, De
Vergottini) indica como nota de identidad del Estado de Derecho (núcleo mínimo de
principios fundamentales), los siguientes:
a) Supremacía de la ley parlamentaria, en cuanto expresan, mediante el principio
representativo, de la soberana popular.
b) Sistema jerárquico de Normas, sistema que descansa sobre un principio de
jerarquía normativa, en que los actos normativos tienen capacidad "diferenciada
de intervención en las relaciones sociales". V. gr. la reserva de ley y el derecho de
propiedad (art. 17 de Declaración francesa de 1789). Este principio de jerarquía
normativa refuerza el principio de supremacía de la Constitución (ley de leyes).
c) Separación de Poderes, principio -dogma que designa estructura, organizativas
("poderes públicos" u órganos constitucionales) dotados de ámbitos de
competencia propia atribuida por la ley, como garantía de la libertad.
d) Reconocimiento de Derechos Humanos y sistemas de garantía.
e) Principio de legalidad, que supone congruencia con la Constitución y las leyes, en
especial en la Administración del Estado sometido a un procedimiento y a
garantías contencioso- administrativas.
El principio axial de separación de poderes (Montesquieu, Locke, Harrington), fundado en
una verdadera ley física (Newton), propia de concepciones políticas prácticas y naturalistas,
indica que el "poder repartido" es un poder limitado que tiende al equilibrio. Este principio dogma de separación de poderes (separación rígida y flexible) no sólo es la base articuladora
de relaciones entre "poderes públicos" conformador de tipos o formas de gobierno, sino la
negación dialéctica del antiguo régimen del Estado Absolutista en que el monarca encarna la
máxima princeps legibus soluto est. En palabras De Vergottini: "El principio de separación
de poderes significaba:
a) que la competencia de un órgano de un determinado poder se determinase según
el contenido "material" del acto a cumplir.
b) que la atribución de la función al órgano se hiciese conforme a la identidad de éste
para desarrollarla, según su comparación;
c) que cada poder (grupo de órganos) fuese independiente del otro a fin de garantizar
una autonomía real y operativa;
d) que los actos de cada función tuvieran particular "eficacia conexa al fin a ella
asignado".
Los tratadistas han hablado de 'quiebra' (Cappelletti) o "contaminaciones' (De Vergottini) del
principio -dogma, frente al surgimiento de la jurisdicción constitucional o frente a
interferencias entre los poderes respecto a los actos adoptables y a sus formas (actos
normativos del Ejecutivo, actos administrativos del Legislativo y actos administrativos de la
Judicatura); o bien simplemente la identificación defunciones del poder estatal como: función
constituyente, función de control. Con todo, el principio -dogma, mantiene su esencia:
distribuir el poder político en funciones asignadas a órganos (García Pelayo), como fórmula
probada para el logro de equilibrio de poder.
La separación de poderes es relación a la función jurisdiccional, tradicionalmente, significa
que la judicatura tiene por finalidad la interpretación y aplicación de normas (ley) en casos de
controversias civiles e infracciones de normas penales (ley). El complejo de órganos
estructurado jerárquicamente que ejerce la función jurisdiccional es independiente del "poder
político" (Ejecutivo y Legislativo), entendiéndose por una independencia una "libertad de
injerencias de la administración de justicia realizadas con motivo del examen de casos
concretos sometidos a los jueces, en cuanto que no se excluirá una precisa subordinación del
poder judicial a los directivos políticos generales fijados en la Constitución y las leyes". Este
esquema en gran medida mecánico y simple, es quebrado por la jurisdicción constitucional
como legislador negativo (Kelsen), para defender la integridad de la Constitución como
forma contraria de la democracia política (Aragón).
II.- MINISTERIO PUBLICO Y JURISDICCIÓN
Con acierto Julio B. J. Maier caracteriza el sistema judicial: reproduciendo un modelo
político, para una organización centralizada, jerárquica al extremo, "de los cuerpos de
decisión (Tribunales), con base al control interno de las decisiones que ellos emiten, al punto
de que sus tribunales superiores no distinguen claramente el control (examen) sobre la
decisión, sobre la solución del caso en miras a la finalización del conflicto social que
conforma su base'. El componente burocrático permea el proceso penal, el aparato
burocrático incordinado en la estructura de poder y control social, transforma el
procedimiento de un juicio oral y público, en una encuesta o investigación escrita y secreta,
que inicia un Juez inquisidor, de oficio, sin ligazón con la voluntad de la "víctima real",
conforme solo a las necesidades del poder estatal encuesta, cuyo resultado obtenido a partir
de los registros del inquisidor (Juez) 'lleva a cabo sobre su actividad (actos) y determina la
"solución del caso'. Este sistema penal de raíz hispana (Las Partidas y Novísima
Recopilación) constituyen la herencia jurídico - cultural dominante en América Latina.
Las revoluciones políticas de la Independencia herederas del espíritu revolucionario -liberal
europeo y americano del Norte; al igual que en sus fuentes no modifican sustancialmente el
proceso penal. El sistema penal sigue siendo concebido como un "método de control social"
de los destinatarios del poder, "más riguroso y formalizado por su forma coactiva
característica, la pena estatal, y persiste el dominio absoluto, derivado de esta comprensión,
de la persecución penal pública u oficial, características que domina el sistema operativo
judicial y subsiste hasta nuestros días, en la organización judicial, acorde con ello, es también
característica la consolidación de los órganos encargados de la persecución penal estatal: la
política y el Ministerio público, más aún, el compromiso de las nuevas ideas con la necesidad
de un control social riguroso por parte del Estado y sus autoridades, aparece con claridad en
la institución del Juez de instrucción, el inquisidor del ancien régime, y por ello, persecutor
penal estatal, encargado de la investigación, de abrirse el procedimiento, compromiso que ni
siquiera fue disimulado tras la toga".
En consecuencia, el procedimiento penal post Revolución francesa es un procedimiento
"inquisitivo", incluso en el modelo fruto de la Ilustración: el Código de Enjuiciamiento
Criminal de 1808, verdadero modelo para el procedimiento y la estructura del Ministerio
Público.
En este contexto el Ministerio Público resulta una institución 'raquítica" (Binder) o
"adolescente' (Maier); pues no obstante transformar al súbdito en ciudadano con derechos en
el proceso penal, (defensa libre, incoercibilidad, presunción de inocencia, prohibición de
apremios ilegítimos, equilibrio procesal con acusador, entre otros), se conserva intacto el
núcleo inquisitivo al mantener la investigación judicial y al Juez, inquisidor. El "modelo
inquisitivo' no es sólo un modelo procesal del poder penal estatal, sino una "reforma global
de pensar ejercer el poder penal' (Binder).
En este esquema crítico, el Ministerio Público vieja institución en el procedimiento penal,
adquiere viabilidad histórica, en relación a conformación de un procedimiento acusatorio
dotado de garantías procesales constitucionales efectivas, con la supresión del 'modelo
inquisitivo', tema que excede esta monografía y disciplinariamente al Derecho
Constitucional.
III.- MINISTERIO PUBLICO, PROBLEMAS (AUTONOMIA Y POLICIA)
El reposicionamiento histórico jurídico del Ministerio Público que pasa por una radical
reforma al procedimiento penal que lo adecue a las garantías procesales, materiales de rango
constitucional y 'garantías judiciales' (O'Donnell) contenidas en tratados internacionales sobre
derechos humanos, y que dé cuenta de la rica jurisprudencia de tribunales supranacionales V
gr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, tribuna Europeo de Derechos Humanos.
Un elemental estudio comparatista en América Latina nos demuestra que dos problemas
axiales del reposicionamiento (en nuestro país se trata de una implantación) del Ministerio
Público, son la autonomía de que es revestido el órgano constitucional y la dependencia de
los cuerpos policiales; sin perjuicio de otros aspectos relevantes como responsabilidad,
configuración orgánica y carrera funcionaria y formación -perfeccionamiento (Bustos).
AUTONOMIA
El Derecho Comparado la incardinación del Ministerio Público se reduce a tres tipos
(Bustos):
a) Dependencia directa o Indirecta del Poder Ejecutivo (modelo español y
guatemalteco). Bustos observa que en tal sistema se resta 'imparcialidad al
Ministerio Público' y una 9ncidencia no tolerable del Poder Ejecutivo en el
proceso, con lo cual no hay duda de que, en definitiva, se ve afectada la labor
jurisdiccional, dada la significación que ha de tener, por su función, el Ministerio
Público dentro del proceso' V gr. Constitución Española de 1978, Constitución de
Guatemala (art. 251 - 252), Constitución de Brasil (art. 127 -135), Constitución de
México (art. 102), Constitución de Paraguay de 1992 (art. 266 - 272).
b) Dependencia dentro del Poder Judicial. Este sistema se configura respecto del
Ministerio Público en el Código de Procedimiento Penal y en su 'reducción
embrionaria sigue rigiendo actualmente, con lo cual esta situación queda
supeditada a la función jurisdiccional y bajo la tuición de la Corte Suprema.
Tampoco parece el sistema ideal, ya que tiende a la confusión entre la función
jurisdiccional y la del Ministerio Público, con lo cual nuevamente pueden resurgir
formas de carácter inquisitivo que son precisamente las que se trata de superar V.
gr. *Constitución de Colombia de 1991 (art. 249 - 253), Constitución de Panamá
de 1992 (art. 216 - 221); Constitución Peruana de 1993 (art. 158 -160) que fija un
proceso de 'cooptación' su¡ generis en que el Fiscal de la Nación es elegido por la
Junta de Fiscales Supremos.
c) Dependencia del Parlamento. Es un sistema infrecuente, pues configuraría al
organismo como un verdadero 'comisionado parlamentario' V. gr. Constitución de
Bolivia de 1967 -1994 (art. 124 -126), Constitución de Cuba (art. 127 - 130),
Constitución El Salvador de 1992 (art. 191 -194), Constitución de Venezuela (art.
218 - 222).
d) Independencia del Ministerio Público. Parece la mejor fórmula para la función de
investigación y ejercicio de la acción pública. Para J. Bustos de este modo se logra
total objetividad e imparcialidad en la actuación del Ministerio Público "ya que no
estará a la disposición de la política del Ejecutivo, lo que es muy importante
llegado el momento en que es necesario perseguir determinados delitos de la
Administración. Por otra parte, se evita todo rastro de carácter inquisitorio, pues
queda totalmente delimitada su función respecto de la jurisdiccional y tampoco
hay supeditación de su labor a lo que dictamine la Corte Suprema, lo cual también
la disminuiría su objetividad" (175). Un elemento definidor de la autonomía es la
modalidad de nombramiento y remoción del Fiscal General y Fiscales, que debe
implicar un procedimiento mixto en que participe el Poder Ejecutivo y el
Parlamento, garantizándose de manera indirecta su representatividad (legitimidad
democrática), con su período prolongado en funciones (8 a 10 años) sin
reelección. El Fiscal General Supraordinario jerárquicamente respecto del cuerpo
de Fiscales, no pueden estos últimos depender por completo de su superior
jerárquico, para lo cual debe garantizarse la inamovilidad. Finalmente, en
resguardo de la autonomía es que el Fiscal General, quede sometido a
responsabilidad constitucional que se hace efectiva a través de la acusación
constitucional en juicio político (art. 48 N°- 2 y 49 N°- 1) por el ilícito de notable
abandono de deberes V. gr. Constitución Argentina 1853 -1994 (art. 120).
El concepto autonomía es una categoría de Derecho Público compleja, puede ser confundida
con autarquía, principio toral de entes públicos personificados, y tiene en la autonomía
constitucional un aspecto orgánico y otro funcional, matriz al cual debemos asimilar la
identificación del Ministerio Público como 'organismo autónomo'. Esta matriz consagra la
doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional en S.T.C. Vol NQ 78, de 1989 recaída en
LOOB.C.:
17. Que la existencia de estos órganos autónomos no deben extrañar, ya que desde la época
de la Constitución de 1925, el Constituyente inspirado en el principio de descentralización
funcional de la Administración del Estado, ha facultado al legislador para crear órganos descentralizados autónomos que incluso, empresas del Estado, cuya administración se rige por
sus respectivas leyes...'
18.- Que ninguno, pues, de los organismos autónomos que contempla o permite la
Constitución puede decirse que están plenamente sometidos al gobierno y administración del
Estado que compete al Presidente de la República. Ellos se rigen por sus respectivas leyes'.
19. Que pretender que el Banco Central está sujeto al poder jerárquico del Presidente de la
República sería inconstitucional, pues la Constitución lo crea como un ente autónomo'.
Con todo, no sólo la autonomía del Ministerio Público (orgánico - funcional e incluso
autarquía patrimonial) debe estar contemplado en la Reforma Constitucional que estatuye el
organismo, sino también sus funciones, a saber: la persecución penal pública, dentro del cual
cabe especialmente 'practicar la investigación preparatoria, dirigir la actuación de la policía,
formular y sustentar la acusación ante los tribunales. Nuestra doctrina jurisprudencia¡ ha
estimado que las funciones, identificadas son materialmente jurisdicción, es decir, que
comprendidas en el momento de conocimiento, que junto al juzgamiento y ejecución integran
la triada conceptual que define la función jurisdiccional; que conforme al artículo 73 C.P.R.
esta asignada exclusivamente «a los tribunales establecidos por la Ley' (Calamandrei).
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional en S.T.C. Rol Nº 198, de 1995
pronunciándose en control preventivo obligatorio del Proyecto de ley modificatorio de Ley
N°- 18.403, al discernir sobre la constitucionalidad del art. 16 que otorga facultades de
investigación al Consejo de Defensa del Estado, declara inconstitucional inciso tercero del
artículo citado y por vía constitucional, el inciso séptimo del mismo precepto. La línea
argumentativa del Tribunal se resumen en los considerandos siguientes:
8.- Para la investigación de este delito, el inciso tercero del artículo 16 otorga facultades al
Consejo de Defensa del Estado, servicio público descentralizado que conforme a su ley
orgánica esta bajo la supervivencia directa del Presidente de la República, para que efectúe y
practique en forma discrecional, sin sujeción o tutela judicial alguna, las medidas que indica
tendientes a establecer los hechos constitutivos de los delitos tipificados en el proyecto y,
posteriormente, conforme a un artículo 18, decidir en forma privativa o monopólica, si
ejecuta o no la acción penal correspondiente, sin que tenga que fundar su decisión si así no lo
hiciere".
9.- se refiere (art. 16, inciso tercero) a la facultad que se otorga un servicio público para
entrar a conocer, investigar e indagar en causas criminales, materia cuyo conocimiento es
privativo del Poder Judicial conforme a los principios de jurisdicción e independencia, bases
esenciales de dicho poder, según el artículo 73 de la Constitución...'
10.- Que el referido inciso del artículo 16 del proyecto vulnera la Constitución al no proteger
el goce efectivo de los derechos y libertades que la Carta asegura y garantiza a todas las
personas, cuando dota a un servicio público, Consejo de Defensa del Estado, de facultades
absolutamente discrecionales, como las de recoger e incautar documentos y antecedentes
probatorios de cualquier naturaleza pertenecientes a personas objeto de una investigación de
dicho servicio, o para requerir a terceros la entrega de antecedentes o documentos sobre
cuentas corrientes bancarias, depósitos u otras operaciones sujetas al secreto o reservas
pertenecientes, también a las personas investigadas. Las facultades conferidas se ejercen
sobre el servicio sin contemplar sometiendo a control o aprobación judicial previa alguna,
pues no se prevén recursos especiales u ordinarios que permitan la revisión de lo actuado en
decreto por una instancia superior, con lo cual, salvo el ejercicio de acciones constitucionales,
dejan en indefensión a las personas materiales o jurídicas que directa o indirectamente se
puedan ver involucradas con una investigación como la que se autoriza al Consejo de
Defensa del Estado en el proyecto de ley en examen'.
El Tribunal Constitucional concluye estableciendo la inconstitucionalidad por infracción de
art. 1°-, art. 19 N4 3, NQ 5 y NQ 4 C.P.R., existiendo disidencia de M. Bulnes y J. Colombo
de notable argumentación dogmática. Efectivamente la disidencia redactada por el jurista J.
Colombo plantea gruesos temas de doctrina procesal, a saber; órganos no jurisdiccionales que
ejercen jurisdicción y competencia, finalmente definir el "momento' de conocimiento
integrado a la jurisdicción.
Por último, la inserción y autonomía independencia del Ministerio Público en el cuadro de
órganos del Estado ha sido enfocada desde diversos puntos de vistas: un problema relativo a
la realización de la política criminal del Estado; un problema que para la actuación del órgano
requirente, y finalmente, un problema desde la óptica de la naturaleza de las funciones del
órgano.
Quienes sitúan la discusión como un problema de política criminal, abogan por la ubicación
del Ministerio Público en el Poder Ejecutivo, de tal suerte que, las notas de dependencia
jerarquía permitan un riguroso control de la ejecución de la política criminal estatal. Por otro
lado, están los que anuncian el grave riesgo de que, la injerencia del Ejecutivo, conculque los
principios de objetividad e imparcialidad en el ejercicio de la función de perseguir
penalmente y desate, en ese sentido, procesos ilegítimos de selectividad. Por ello,
recomiendan la ubicación del Ministerio Público en el órgano judicial.
Estos últimos consideran que, partiendo del ente jurídico que debe conducir la función del
Ministerio Público (la ley), es necesario ubicarlo dentro del poder del Estado que asegure una
independencia funcional de sus integrantes (aunque no sea absoluta, pues siempre existirá
relación jerárquicas), sobre todo cuando, al Ministerio Público se le confía todo el
procedimiento preliminar para preparar la acusación.
Se observa así, que, mientras para algunos el problema fundamental se ubica en la
permeabilidad de los integrantes del Ministerio Público, para actuar conforme a la política
criminal trazada por el Estado, para otros el problema se debe centrar en torno a garantizar la
máxima confiabilidad posible de sus miembros.
Una tercera posición, centra su análisis en la naturaleza de las funciones del Ministerio
Público y dentro de este marco, se ofrecen tres respuestas para ubicar o definir, institucional o
políticamente, al-órgano persecutor.
Conforme a una de ellas, el Ministerio Público, debiera pertenecer al Poder Legislativo, ya
que, de otra manera, se 'desvirtúa su función de defensor de la Ley, que es la que debe
vertebrar su naturaleza, tanto a partir de postulados doctrinales, cuanto a partir de la Ley
Orgánica del Estado, es decir, a partir del supremo escalón de derecho positivo vigente. Y si
ello es así, es obligado concluir también que la reforma del Ministerio Fiscal en tal sentido,
debiera ser no sólo deseable, sino de todo punto imperativa Claro es que tal reforma habría de
ir precedida, como antecedente inmediato, de una remodelación del Parlamento, para que la
Ley fuese, en cada caso, la más fiel expresión de la voluntad general. Y que la configuración
del Ministerio Fiscal, como dependiente del poder legislativo, obliga a arbitrar un inatacable
sistema que evite que la institución se vea envuelta a la constante estrategia que, en el seno
del Parlamento, desplieguen los partidos y grupos políticos'.
Una segunda tesis expresa, que los objetivos que inspiran la potestad jurisdiccional coinciden
con el que debiera orientar la actividad del Ministerio Público: la realización dula potestad
punitiva del Estado corresponde al Poder Judicial, también debe corresponder a él la
promoción y ejercicio de la acción penal que permite, precisamente, la realización de tal
potestad.
Contraria a esta tesis, postula, LEONE, que el Ministerio Público debe ser un órgano
administrativo, por cuanto, la administración tiene por fin el 'mantenimiento y la actuación
del ordenamiento jurídico'. En favor de su tesis, LEONE brinda tres argumentos básicos: si el
juez y el Ministerio Público ejercieren las mismas funciones jurisdiccionales, no se explica la
diferencia de poderes y posiciones; por otro lado, si bien el Ministerio Público, en la fase
instructiva, se limita simplemente a demandar una decisión acerca de la noticia criminis, es lo
cierto que, en la fase de impugnación, su actividad tiene un contenido específico (reforma o
anulación); finalmente, argumenta que "aún queriendo considerar el conjunto entero de
funciones del Ministerio Público a través del prisma "de la necesidad del orden técnico y
dialéctico", ser perfila siempre una distinción de funciones y de poderes entre el Ministerio
Público y el Juez, impide la subsunción de ambos en la jurisdicción'.
En igual sentido, pero con otro fundamento, GOSSEL sostiene que ubicara¡ Ministerio
Público en el Poder Judicial 'produce una peligrosa unión entre la función jurisdiccional y la
requirente, un poder excesivo en la función judicial, reproduciéndose de esta forma los vicios
que se le han señalado al proceso inquisitivo'.
Finalmente, hay quienes se inclinan por la independencia del Ministerio Público de los tres
poderes tradicionales en que se organiza el Estado (tal es el caso de Italia y Portugal); no
obstante, se reconoce, también, que «sólo un concreto y detenido estudio de cada legislación
nacional permite comprobar la realidad de la solución en cada nación, pero se puede afirmar,
con carácter general, que un inconveniente importante para su aceptación radica en que un
Ministerio Público estructurado fuera de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial
adolecería de una falta de vitalidad, quedando reducido a una institución formalista, desligado
del pulso jurídico - político del país.
Cualquiera que sea la elección, se considera que el problema de la definición política del
Ministerio Público, se centra en torno a la voluntad de los miembros de este órgano, de
cumplir su función de manera debida, a la vigencia del Estado de Derecho Democrático y la
existencia de controles que permitan vigilar la adecuación de sus actuaciones a la ley que los
regula. Por ello, tanto cuando el Ministerio Público se ubica en el Poder Ejecutivo, como
cuando se los ubique dentro del Legislativo o del Judicial, se debe buscar en todos los casos,
mecanismos que, manteniendo la dependencia orgánica, permitan e incrementen la
independencia funcional.
DEPENDENCIA POLICIAL
En relación a la dependencia policial, la Reforma Constitucional debe establecer una potestad
de imperio sobre los cuerpos que integran la fuerza pública (Carabineros y Policía de
Investigaciones); como la que poseen los tribunales ordinarios de justicia y especiales que
integran el Poder Judicial (art. 73 inciso tercero C. P. R.).
En consecuencia, sin necesidad de modificar la actual dependencia del Ministerio de Defensa
Nacional de los cuerpos policiales y dependencia administrativa de la Subsecretarías de
Carabineros y Subsecretaría de Investigaciones (Art. 90 C. P. R.; art. 1 °-, inciso 24, Ley NI,
18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros y art. 1 - de D.L. N4 2160, de 1979 que dicta
Ley orgánica de Policía de Investigaciones); se debe establecer una policía ordenada a la
persecución penal pública, una suerte de dependencia funcional con herramientas disciplinas
directas o indirectas referidas a los funcionarios de dichos cuerpos.
IV.- MINISTERIO PUBLICO PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL Y
LEY ORGANICA CONSTITUCIONAL
Ÿ Elementos de Reforma Constitucional
Ÿ Elementos de Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público.
a) Naturaleza Jurídica
b) Estructura
c) Generación y Requisitos
d) Relaciones con otras Autoridades
e) Estatuto
f) Responsabilidad
V.- A MODO DE CONCLUSION: MINISTERIO PUBLICO Y ESTADO DE
DERECHO.
La 'insatisfacción" que el Ministerio Público ha producido en la doctrina que cuenta con
antecedentes históricos (Maier, Binder, Fairén Guillén), que desconecta la institución del
proceso penal y su modelo (juicio público y oral, con respecto a garantías de imputado.inculpado). Se agrega su asimilación a los antiguos "advocati fisci" o "patronus fisci", que
recuerda demasiado e inexactamente al antiguo defensor en juicio de intereses económicos
del Fisco (Fairén Guillén), lo que ha llevado a sustituir la denominación francesa de
Ministerio Público por "Promotor de ¡ajustician o "Promotores de la acción de la justicia"
(Alcalá - Zamora Castillo). En concreto nuestro Ministerio Público debe deslindar claramente
ámbitos competenciales con el hipertrofiado Consejo de Defensa del Estado, ente público que
los últimos años ha visto engrosar sus atribuciones en el ámbito material del Ministerio
Público V gr. Ley N°-19.202, de 1993, que modifica Ley Orgánica del Consejo de Defensa
del Estado.
Otra cuestión axial en la organización de funcionamiento del Ministerio Público es la
concurrencia de los principios de legalidad y de oportunidad que definen el campo de la
persecución penal pública.
Asimismo, el principio de dependencia jerárquica que informa la organización interna del
Ministerio Público y métodos ingreso-promoción en la carrera, conforman un organismo
burocrático. Ello entraña un peligro destacado por Calamandrei: "un abogado sin pasión, un
juez sin imparcialidad; ese es el absurdo psicológico que sitúa al M. F. en el permanente
riesgo si no posee un fino sentido del equilibrio- de perder, por amar a la serenidad, la
generosa combatividad del defensor, por amor de polémica, la desapasionada objetividad del
Magistrado".
También el Ministerio Público encadenado en un proceso penal que corresponde a un modelo
acusatorio, requiere hacerse cargo de las defensas judiciales, para evitar efectos perversos. A
este respecto el derecho fundamentales a la defensa jurídica y la garantía material reservada
al Estado legislador de proveer los medios para otorgar asesoramiento, defensa jurídica a
cadenciados (art. 19 N°- 8 C.P. R.), deben encontrar un dispositivo estatal eficiente sea bajo
la forma entes públicos o fondos asignados para cubrir las prestaciones en este campo.
En suma, ligar el Ministerio Público a un nuevo proceso penal fundado en el modelo
acusatorio tiene una significación política y constitucional: protección de derechos humanos
en el proceso; derechos humanos que conforme al artículo 5°- inciso segundo configura un
plexo abigarrado de derechos y garantías procesales, a saber:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
Principio de Legalidad
Presunción de Inocencia
Juez Natural (Legalidad del Tribunal)
Principio de In dubio pro reo
Derecho de Defensa
Debido Proceso
Non Bis In idem
Publicidad
Oralidad
BIBLIOGRAFIA GENERAL
1. Binder, Alberto; "Funciones y Disfunciones del Ministerio Público Penal". En
"Ministerio Público" Edit. C.P.V., Stgo, 1994.
2. Idem.- "Crisis y Transformación de la Justicia Penal en Latinoamérica" En "Reformas
Procesales en América Latina" Edit. C.I.V., Stgo., 1990
3. Cappelletti, Mauro: "Renegar de Mostesquieu? La expansión y legitimidad de la
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4. Fairén-Guillén, Víctor: "Doctrina General del Derecho Procesal" Edit. Librería Bosch,
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