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–1 © Ed. Francis Lefebvre MEMENTO EXPERTO FRANCI S LE FE BVR E Estatutos Sociales SA y SRL Actualizado a 20 de octubre de 2014 4 © Ediciones Francis Lefebvre El presente Memento Experto ha sido realizado por la redacción de Ediciones Francis Lefebvre © EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, S. A. Monasterios de Suso y Yuso, 34. 28049 Madrid. Teléfono: (91) 210 80 00. Fax: (91) 210 80 01 www.efl.es Precio: 40,56 € (IVA incluido) ISBN: 978-84-16268-06-1 Depósito legal: M-30752-2014 Impreso en España por Printing’94 Puerto Rico, 3. 28016 Madrid Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. © Ediciones Francis Lefebvre PLAN GENERAL 5 PLANGENERAL Plan general nº marginal Capítulo 1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Capítulo 2. Denominación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 Capítulo 3. Domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Capítulo 4. Objeto social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 Capítulo 5. Capital social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550 Capítulo 6. Acciones y participaciones sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 600 Capítulo 7. Órganos sociales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 800 Capítulo 8. Duración. Inicio de operaciones. Cierre del ejercicio social . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1100 Capítulo 9. Otras menciones estatutarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1200 Capítulo 10. Sociedad profesional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1400 Anexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2000 Tabla Alfabética Sumario Analítico © Ediciones Francis Lefebvre ABREVIATURAS Abreviaturas ABREVIATURAS AN AP art. BOE BORME CC CCAA CCom CE Circ CNMV Const CP DGRN Dir disp.adic. disp.derog. disp.final disp.trans. EDJ ICAC Instr L LEC LCon LMV LSA LSC LSRL modif OM RD RDL RDLeg redacc Resol Rgto RM RMC RRM SA SE SLNE SRL TCo TS UE Audiencia Nacional Audiencia Provincial artículo/s Boletín Oficial del Estado Boletín Oficial del Registro Mercantil Código Civil (RD 24-7-1889) Comunidades Autónomas Código Comercio (RD 22-8-1885) Comunidad Europea Circular Comisión Nacional del Mercado de Valores Constitución española Código Penal (LO 10/1995) Dirección General de Registros y Notariado Directiva disposición adicional disposición derogatoria disposición final disposición transitoria El Derecho Jurisprudencia Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas Instrucción Ley Ley de Enjuiciamiento Civil (L 1/2000) Ley Concursal (L 22/2003) Ley de Mercado de Valores (L 24/1988) Ley de Sociedades Anónimas (RDLeg 1564/1989) Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RDLeg 1/2010) Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (L 2/1995) modificado/a Orden Ministerial Real Decreto Real Decreto Ley Real Decreto Legislativo redacción Resolución Reglamento Registro Mercantil Registro Mercantil Central Reglamento del Registro Mercantil (RD 1784/1996) Sociedad Anónima Sociedad Anónima Europea Sociedad Limitada Nueva Empresa Sociedad de Responsabilidad Limitada Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Unión Europea 7 CONSIDERACIONES GENERALES © Ediciones Francis Lefebvre 9 CAPÍTULO 1 Consideraciones generales Consdi eracoi nesgenrales A. B. C. D. E. F. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Menciones mínimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Otros pactos estatutarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Libertad estatutaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Límites de la autonomía de la voluntad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pactos extraestatutarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pactos reservados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Reglamentos de régimen interior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Protocolo familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Modificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Régimen general de la SA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Régimen general de la SRL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Página web de la sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 115 120 125 135 140 145 150 155 165 175 180 185 200 210 Se entiende por estatutos sociales el documento que, dentro del ámbito reconocido a la autonomía privada, recoge el conjunto de normas articuladas que rigen el funcionamiento corporativo de la sociedad, regulando de forma más o menos particularizada los aspectos básicos de la organización social, los derechos de los accionistas o socios y las relaciones con terceras personas. La constancia de los estatutos sociales en la escritura de constitución es requisito indispensable para la constitución regular de la sociedad y la adquisición por ésta de personalidad jurídica mediante su inscripción en el RM. En cuanto regla de conducta de la sociedad y de sus integrantes, los estatutos sociales tienen una naturaleza jurídica de carácter convencional; no son, por tanto, norma jurídica como tal, de las previstas en el CC art.1.1.6. Esto determina que: — su infracción no da acceso al recurso de casación (TS 31-5-95 , EDJ 3359); — los Tribunales no pueden apreciar de oficio la nulidad de una cláusula estatutaria, por cuanto con ello rompería los postulados del principio dispositivo y produciría indefensión a los litigantes, además de colocar a la sentencia en situación de incongruencia (TS 17-4-01 , EDJ 6370). Los estatutos sociales tienen una cierta vocación de estabilidad y permanencia. No se trata, sin embargo, de una estabilidad absoluta o inmutabilidad, por lo que, una vez constituida la sociedad, nada impide que los accionistas o socios decidan, bien por necesidad, bien por conveniencia —y, en todo caso, con los requisitos y garantías de legalidad previstas al efecto— su modificación, suprimiendo o adicionando algún o algunos preceptos, o dándoles nueva redacción. Ver nº 180 s. 100 102 RJ4208 RJ2395 Precisiones La definición de los estatutos sociales como norma rectora de la estructura y funcionamiento de la sociedad es recogida, de forma reiterada, por la doctrina administrativa y por la jurisprudencia (DGRN Resol 20-2-91 ; 28-2-91 ; 25-3-91 ; 2-12-92 ; 25-4-97 ; 25-9-97 ; TS 30-1-01 , EDJ 23). RJ1690 DGRNesol RJ6906 DGRNResol RJ1696 DGRNResol RJ2628 DGRNResol RJ10602 DGRNResol RJ3597 RJ514 Relación con la escritura de constitución (LSC art.22.1.d) Los estatutos sociales 103 son una parte de la escritura de constitución con la que constituyen una unidad inseparable. Si se pretendiera aislar la escritura de los estatutos, aquélla quedaría vacía; y, al contrario, los estatutos no integrados en la escritura carecerían de eficacia. Ello no obstante, los estatutos tienen una cierta autonomía formal, por lo que no es necesario que los estatutos se redacten dentro de la escritura pública. De hecho, lo más frecuente en la práctica societaria es que los estatutos figuren en un documento separado y se aprueben y protocolicen mediante la propia escritura matriz. En este caso, en la escritura tan sólo se transcriben los datos necesarios para su iden- 10 CONSIDERACIONES GENERALES © Ediciones Francis Lefebvre tificación y las estipulaciones por las que se aprueban mediante el consentimiento de los fundadores a su contenido; se protocolizan y quedan incorporados a la escritura matriz, formando un único instrumento público. 104 Precisiones 1) El hecho de que la ley (LSC art.56) considere causa de nulidad de la sociedad no expresarse «en la escritura de constitución o en los estatutos sociales» determinadas menciones (denominación, aportación, capital, objeto social o —sólo en caso de SA—, desembolso mínimo del capital), permite pensar que es suficiente con su expresión en cualquier lugar de la escritura fundacional. 2) En el ámbito de la SRL, y para el caso de que la administración de la sociedad se encomiende a más de dos administradores conjuntos, la DGRN estima que la determinación de la forma en que se ha de ejercitar el poder de representación por los administradores, corresponde a los estatutos sociales en exclusiva (RRM art.185.3.c), por lo que no puede realizarse por los socios fundadores en la escritura de constitución de la sociedad al designar a los administradores iniciales (DGRN Resol 1-9-05, BOE 20-10-05). 3) A favor de una concepción unitaria de la escritura de constitución y los estatutos se ha señalado que en la escritura de constitución de una SRL cabe distinguir los siguientes tipos de pactos: — Los propiamente contractuales entre los socios fundadores, dirigidos a surtir efectos entre los mismos y cuya modificación requiere el consentimiento de todos los contratantes (CC art.1091 y 1258). — Los de contenido organizativo o corporativo, que, en esencia, miran a la configuración de la posición de socio y al funcionamiento de los órganos sociales, tienen eficacia «erga omnes», pues alcanza a los terceros que no intervinieron en su redacción, y su modificación se rige por el sistema de mayorías reforzadas (con algunas excepciones en atención al principio de igualdad de trato entre los socios, al de necesidad de consentimiento del socio para imponerle nuevas obligaciones y al respeto a los derechos individuales). — Los de organización societaria inicial (p.e., el relativo a la determinación del modo concreto en que inicialmente se organiza la administración, en caso de que se prevean diferentes alternativas, o el de especificación de la identidad de la persona o personas que se encargan inicialmente de la administración y representación social), que pueden ser modificados conforme al principio de mayoría que rige los acuerdos ordinarios (DGRN Resol 23-5-98 ). 4) Respecto del proceso fundacional de las sociedades de capital, la distinción entre previsiones escriturarias y estatutarias tiene una trascendencia eminentemente funcional, en el sentido de que las primeras recogen las declaraciones dirigidas a la constitución de la persona jurídica, y las segundas incorporan las orientadas a organizar el funcionamiento de la sociedad, de suerte que estas últimas son las que resultan modificables por acuerdo mayoritario (DGRN Resol 24-3-10, BOE 10-5-10). RJ457 105 Pautas generales de redacción La trascendental función que desempeñan los estatutos sociales (norma rectora de la estructura y funcionamiento de la sociedad), aconseja, cuando no exige, que en la redacción de su clausulado se observen una ciertas reglas. Sin perjuicio de alguna referencia legal explícita al respecto (p.e., determinación de las actividades que integran el objeto social con exclusión de expresiones genéricas —LSC art.23.b; RRM art.117.3 y 178.3), ha sido la DGRN la que en diversas resoluciones ha ido perfilando las condiciones que se han de cumplir para una correcta técnica de elaboración de estatutos. 106 • Claridad y precisión, evitando toda ambigüedad, incertidumbre y confusionismo. Así, en relación con el objeto social se exige una determinación precisa y sumaria de las actividades que lo integran (DGRN Resol 15-10-92 ; 2-12-92 ; 11-4-05, BOE 19-5-05; 23-5-98 ). Ver nº 475. Del mismo modo, en el ámbito de la SA, se exige que la norma estatutaria recoja de modo preciso, único y puntual la concreta modalidad que reviste en cada momento el órgano encargado de la gestión y representación social (DGRN Resol 27-2-91 ). Ver nº 965. • Plenitud y especificación, de forma que sean lo suficientemente completos para constituirse en garantía de los legítimos intereses de los socios presentes y futuros. Así, de preverse la retribución de los administradores, los estatutos han de precisar el concreto sistema retributivo a aplicar, sea éste simple o combinado, no siendo RJ8313 DGRNResol DGRNResol RJ10602 DGRNResol RJ457 RJ1695 CONSIDERACIONES GENERALES © Ediciones Francis Lefebvre 11 suficiente la mera previsión estatutaria de varios sistemas alternativos dejando al arbitrio de la junta la determinación de cuál de ellos ha de aplicarse en cada momento (DGRN Resol 20-2-91 ; 25-3-91 ; 19-2-98 ). Ver nº 1040 s. RJ1690 DGRNResol RJ268 DGRNesol RJ1 8 De otra parte, y pese a ser práctica frecuente, no es necesario trasladar a los estatutos, mediante su reproducción literal o por remisión al precepto legal, reglas idénticas a las establecidas con carácter imperativo por la Ley, que tienen, por tanto, eficacia por encima de las previsiones estatutarias. Ahora bien, de efectuarse esa remisión o reproducción se ha de evitar la omisión de una parte legal de la normativa en la materia de que se trate, para impedir que se pueda producir una falta adecuada de información a los terceros que consultan los libros registrales (DGRN Resol 24-1-86 ; 9-12-93 ). Finalmente, y en cuanto a la estructura interna de los estatutos sociales, se considera que no todas las menciones que se recogen bajo una misma letra de la LSA art.9 —actual LSC art.23— deben necesariamente que integrarse en un mismo precepto estatutario. Salvada la exigencia de que todas ellas consten en los estatutos, queda al arbitrio de los otorgantes el modo concreto de configurar la redacción o colocación sistemática del contenido estatutario, con pleno respeto de la debida claridad y precisión (DGRN Resol 12-3-91 ). RJ101 DGRNResol 107 RJ9864 RJ2536 Refundición Cuando las modificaciones estatutarias afectan a un número considerable de disposiciones, es usual y muchas veces conveniente que, al objeto de dotar de mayor claridad y facilitar el manejo de los estatutos sociales, éstos se integren en un texto único en el que se recojan las disposiciones estatutarias vigentes tras las modificaciones operadas. 108 Incidencia de la unipersonalidad (LSC art.12; RRM art.97.2 y 174) La sociedad unipersonal es una sociedad, sea SA o SRL, ordinaria, no un subtipo de cualquiera de estos tipos sociales. Su única particularidad reside en que, en tanto subsiste la situación de unipersonalidad, la sociedad queda sometida a un régimen de transparencia reforzado que incide, sobre todo, en materia de publicidad y de contratación con el único socio. Al margen de estas obligaciones formales y de las lógicas consecuencias que, para el funcionamiento de los órganos sociales se derivan del carácter unipersonal de la sociedad, ésta se rige por la normativa propia del tipo social que asume, sin que la Ley prevea especialidad alguna en materia estatutaria. En definitiva, el sólo hecho de que la sociedad sea unipersonal desde su constitución, o con posterioridad llegue o deje de serlo, no condiciona ni determina el contenido de los estatutos sociales, los cuales pueden mantener inalterada su redacción, salvo que el socio único decida voluntariamente su modificación. 109 Estatutos-tipo (L 14/2013 art.15 y 16) La Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización estableció un nuevo y más ágil sistema de constitución telemática de la SRL a través de los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE), que emplea el Documento Único Electrónico (DUE) y el sistema de tramitación telemática del CIRCE. Al respecto, se distingue entre dos procedimientos de constitución, según se utilicen o no estatutos-tipo. Dichos estatutos-tipo se encuentran todavía pendientes de desarrollo reglamentario. 109.1 Precisiones La L 14/2013 deroga expresamente el procedimiento de constitución telemática previsto en el RDL 13/2010 art.5. A. Contenido Dentro del contenido que deben tener los estatutos sociales, se puede distinguir entre las menciones que, dado su carácter esencial, han de incluirse necesariamente, y cuya ausencia es causa de denegación de la inscripción, y en algún caso de nuli- 110 12 CONSIDERACIONES GENERALES © Ediciones Francis Lefebvre dad de la sociedad; y aquellas otras no esenciales que recogen los pactos y condiciones que los socios juzgan conveniente establecer. 1. Menciones mínimas (LSC art.23; RRM art.115 a 128 y 176 a 188) 115 La LSC establece las menciones que por ser esenciales, se han de recoger obligatoriamente en los estatutos sociales del tipo de sociedad respectivo. La omisión de cualquiera de estas cláusulas impide el acceso de la escritura de constitución al RM y, por tanto, la culminación del proceso fundacional. Dado que el análisis de las diferentes cláusulas estatutarias constituye el objeto de la presente obra, nos limitamos aquí a enunciar en un cuadro las circunstancias mínimas que deben constar en los estatutos de la SA y la SRL, así como el número marginal donde se efectúa exposición específica y pormenorizada de cada una de las materias afectadas. SA SRL Denominación (*) (nº 250 s.) Objeto social (*) (nº 450 s.) Domicilio (nº 350 s.) Capital social (*) (nº 550 s.) Acciones (nº 610 s.) Participaciones sociales (nº 750 s.) Modo de liberación y adopción de acuerdos de órganos colegiados (nº 810) Estructura del órgano de administración (nº 955 s.) Duración del cargo de administrador (nº 1025) (*) La falta de expresión de alguna de estas menciones estatutarias determina la nulidad de la sociedad (LSC art.56). 2. Otros pactos estatutarios (LSC art.28; CC art.1255; RRM art.114.2 y 175.2) 120 121 En los estatutos sociales de la SA y de la SRL se pueden incluir, además de las menciones exigidas con el carácter de mínimo legal en cada tipo social, cualesquiera otros pactos y condiciones especiales que los socios juzguen conveniente establecer. El reconocimiento a los fundadores de la posibilidad de introducir en los estatutos sociales los pactos y estipulaciones que estimen pertinente es una consecuencia del principio de autonomía de la voluntad, reconocido con carácter general en el ámbito jurídico-contractual. En este sentido, las cláusulas estatutarias que pretenden satisfacer determinados intereses lícitos y ofrecer soluciones adecuadas en determinadas situaciones han de ser examinadas, en principio, favorablemente, siempre que en las mismas no se contravengan normas imperativas ni postulados del tipo social elegido. Ver nº 135. En cualquier caso, la libertad de pactos y sus límites afectan no sólo a los pactos que se pretenden introducir en el momento constitutivo de la sociedad, sino que extiende sus efectos a las eventuales modificaciones que posteriormente puedan introducirse en los estatutos sociales. Precisiones La flexibilidad del régimen jurídico de la SRL hace que las posibilidades de autorregulación sean mayores en el ámbito de este tipo social, que en relación con la SA. Así, al imprescindible mínimo imperativo contenido en la LSC se añade un amplio conjunto de normas supletorias de la voluntad privada (p.e., mediante la fórmula «salvo disposición con- © Ediciones Francis Lefebvre CONSIDERACIONES GENERALES 13 traria en los estatutos» u otras equivalentes), que los socios pueden derogar mediante las oportunas previsiones estatutarias. a. Libertad estatutaria (LSC art.28; CC art.1255; RRM art.114.2 y 175.2) Además de las menciones que han de constar de forma necesaria en los estatutos sociales, se reconoce a los accionistas y socios la posibilidad de incluir todos aquellos pactos y condiciones que juzguen conveniente establecer, lo que no es sino una manifestación concreta en el ámbito societario del principio de autonomía de la voluntad que rige en materia contractual. Las posibilidades de configuración de las cláusulas estatutarias, aunque guardan cierta proximidad, no son exactamente idénticas en la SA y la SRL, razón por la cual esta materia se expone de forma separada con respecto a cada tipo social. 125 Sociedad anónima En el ámbito de la SA, la doctrina de los autores suele distin- 126 guir dos tipos de cláusulas: las condicionalmente obligatorias y las puramente facultativas. Menciones condicionalmente obligatorias Son aquellas menciones que la Ley obliga a incluir en los estatutos sociales sólo si se da el presupuesto de hecho o la circunstancia a la que se refieren. Es el caso de las siguientes previsiones: — duración de la sociedad (nº 1105 s.); — fecha de comienzo de las operaciones sociales (nº 1115 s.); — órgano que decide la creación, supresión o traslado de sucursales (nº 390 s.); — fecha de cierre del ejercicio social (nº 1120 s.); — derechos especiales de fundadores y promotores (nº 1230); — prestaciones accesorias (nº 1210); — clases de acciones (nº 620); — restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones (nº 660); — asistencia telemática a la junta (nº 875.1 s.); — exclusión de socios (nº 1262 s.). 127 Menciones facultativas strictu sensu Son aquellas menciones que, respetando los límites que se exponen en el nº 135, no están previstas en la Ley, pero ésta las admite, concediendo un amplio margen de libertad a la autonomía de la voluntad. Entre éstas, se pueden destacar las relativas a: • La junta general, en cuanto a los quorums y mayorías de constitución (nº 905) y para adoptar acuerdos (nº 915), a los derechos de asistencia (nº 875) y representación (nº 885). • Los administradores, en lo concerniente a la exigencia de la condición de accionista para el acceso al cargo (nº 1016); régimen interno del consejo de administración (nº 1065). • Disolución y liquidación, en cuanto a la posibilidad de añadir causas de disolución adicionales a las previstas en la Ley (nº 1295), y establecimiento de reglas concretas en relación con los liquidadores (nº 1305). 128 Sociedad de responsabilidad limitada Dentro de las menciones susceptibles de inclusión en los estatutos de la SRL se suele distinguir las que tienen una carácter complementario de las de naturaleza sustitutoria. 129 Menciones complementarias Se trata de cláusulas que pretenden completar la 130 regulación legal, supliendo las omisiones del régimen establecido en la Ley. Entre destacan las que hacen referencia a: — las prestaciones accesorias (nº 1210); — las reglas y limitaciones relativas a la transmisión de las participaciones sociales (nº 755 s.); — la junta general de socios (nº 820 s.); — el órgano de administración (nº 950 s.); 14 CONSIDERACIONES GENERALES © Ediciones Francis Lefebvre — otras causas de separación adicionales a las previstas en la Ley (nº 1250); — el régimen de disolución y liquidación (nº 1290 s.). 131 Menciones sustitutorias Su efecto es el de sustituir el régimen legal por otro estatutario, de forma tal que, ante el silencio de los estatutos, se aplica la norma prevista por la Ley. Son cláusulas que contienen las siguientes previsiones: — atribución de competencia a la junta para acordar la creación, supresión o traslado de las sucursales (nº 392); — fijación de una fecha de inicio de las operaciones sociales posterior a la de la escritura de constitución (nº 1115); — fijación de un plazo de duración de la sociedad (nº 1105 s.); — previsión de participaciones sociales con más de un voto por participación (nº 931); — exigencia de ostentar la condición de socio para ser administrador (nº 1016); — exclusión de la posibilidad de nombramiento de administradores suplentes (nº 1022); — fijación de un plazo determinado para el ejercicio del cargo de administrador (nº 1028); — establecimiento del carácter remunerado del cargo de administrador, determinando el sistema de retribución (nº 1035 s.); — atribución a la junta del acuerdo de cambio de domicilio dentro del mismo término municipal (nº 376); — fijación de un régimen de distribución de dividendos en función de criterio distinto al de proporción en el capital social (nº 1279); — exclusión del derecho de examen de la contabilidad (nº 1281); — conversión en liquidadores de quienes son administradores al tiempo de la disolución (nº 1306); — fijación de un plazo para que los liquidadores ejerzan su cargo (nº 1308); — fijación de un régimen de cuotas de liquidación en función del criterio distinto al de proporción en el capital social (nº 1328). Precisiones El Proyecto de Ley de mejora del gobierno corporativo —y en iguales términos el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil— hace extensible a la SA la posibilidad de que la junta general pueda impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización decisiones de dicho órgano sobre determinados acuerdos de gestión, salvo que los estatutos dispongan lo contrario, por lo que éstos podrán excluir dicha facultad de junta general. b. Límites de la autonomía de la voluntad 135 Los accionistas y socios disponen de un amplio margen de libertad para introducir los pactos estatutarios que consideren oportuno. No obstante, esta libertad no es absoluta; al contrario, dichos pactos serán válidos en la medida en que no se opongan a las leyes, ni entren en contradicción con los principios configuradores del tipo social de que se trate. La inobservancia de cualquiera de ambos límites determina la nulidad de la cláusula o cláusulas estatutarias afectadas. Precisiones La infracción de las normas imperativas y la quiebra de los principios configuradores de la forma social son los únicos límites que la LSA art.10 —actual LSC art.28— pone a la autonomía de la voluntad (DGRN Resol 18-2-99 ; 26-3-02 ; TS 16-3-95 , EDJ 1977). RJ73 136 Ley (LSC art.28; CC art.1255; RRM art.114.2 y 175.2) DGRNesol RJ6190 RJ260 El primer límite previsto a la autonomía de la voluntad de los socios está constituido por las leyes. El límite «legal» comprende no sólo la ley reguladora del ambos tipos sociales (LSC), sino cualquier norma integrada en el ordenamiento jurídico, siempre que, además, tenga carácter de derecho necesario o imperativo. CONSIDERACIONES GENERALES © Ediciones Francis Lefebvre 15 Las disposiciones legales de carácter dispositivo o facultativo no constituyen un límite a la voluntad configuradora de los estatutos sociales, sino un presupuesto para su ejercicio. Precisiones 1) Las restricciones estatutarias para otorgar la representación para asistir a las juntas generales de la SA no pueden afectar a las personas en las que concurre cualquiera de las circunstancias previstas en la LSA art.108 —actual LSC art.187— (cónyuge, ascendiente, descendiente del representado, o persona que ostenta poder general en documento público con facultades de administrar todo el patrimonio que el representado tiene en territorio nacional). Por ello, no es inscribible la cláusula estatutaria conforme a la cual la representación para asistir a la junta sólo puede ser conferida a otro accionista, por no dejar a salvo los citados supuestos (DGRN Resol 25-9-97 ). 2) Los estatutos constituyen la reglamentación necesaria para el funcionamiento corporativo de la sociedad y sus normas han de ser observadas por todos los socios en tanto no se opongan a las disposiciones legales con valor de «ius cogens» (TS 30-1-01 , EDJ 23). 3) Es indudable la subordinación de las previsiones estatutarias a las normas legales imperativas (DGRN Resol 12-7-93 ). RJ6906 RJ514 RJ6405 Principios configuradores de la sociedad (LSC art.28; RRM art.114.2 y 175.2) Además de en las leyes, la autonomía de la voluntad encuentra un segundo límite en los principios configuradores de la forma social que se adopte. La LSC establece la función de estos principios (limitar la autonomía de la voluntad a efectos estatutarios), pero no ofrecen elementos suficientes que permitan definirlos y concretar sus contornos. Ha sido la doctrina de los autores la que ha asumido la tarea de formular, con mayor o menor concreción, diversas enumeraciones de principios configuradores de la SA y de la SRL (p.e., principio de igualdad de trato de los accionistas de la SA, el principio mayoritario y los principios reguladores del capital social). 137 Precisiones 1) Si bien los principios configuradores de la SA están presididos por criterios capitalistas, no proscriben la presencia de elementos personalistas, como lo revela la admisión de las prestaciones accesorias a cargo de algún accionista, o las restricciones a la libre transmisión de acciones, más propios del intuitu personae de las sociedades personalistas (DGRN Resol 13-1-94). 2) En relación con la SA, se ha afirmado que la naturaleza y las tareas desempeñadas por estos principios son semejantes a las de los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico español, añadiendo que son auténticas máximas que generan directamente, mediante su aplicación a relaciones de la vida, efectos jurídicos en las relaciones entre particulares; principios dotados de operatividad jurídica como encarnados en las normas vigentes y perceptibles por el intérprete enfrentado a la tarea de aplicación del ordenamiento positivo (Duque Domínguez). La doctrina emanada de la DGRN y la jurisprudencia del TS, aunque, en términos generales, abordan la cuestión de forma genérica y sin mayores precisiones, han reconocido ciertos principios de este tipo en los supuestos específicos que se recogen a continuación: • Se considera que resulta compatible con la esencia capitalista de la SA la cláusula estatutaria por la que se establece la prohibición de los socios, mientras ostentan esta condición, dedicarse a las actividades que constituyen el objeto social de la compañía (DGRN Resol 26-7-88 ). • El ánimo de obtención de una ganancia común y repartible entre los socios que caracterizan y definen a la SA no son contradictorias con la posibilidad de que la SA contribuya gratuita y voluntariamente a satisfacer fines de interés general mediante aportaciones o donaciones a fundaciones benéficas que por su moderación y marginalidad no comprometan la preponderancia de su sustancial objeto lucrativo (DGRN Resol 22-11-91 ; 2-2-96 ). 138 RJ6356 RJ8637 DGRNResol RJ1398 • No contradice los principios configuradores de la SA la cláusula estatutaria restrictiva de la transmisión de las acciones, atribuye un derecho de adquisición preferente de las mismas a favor de quienes en el momento de son miembros del consejo de administración, aunque para ser administrador no se requiera la cualidad de accionista (DGRN Resol 9-1-95 ). RJ184 139 16 CONSIDERACIONES GENERALES © Ediciones Francis Lefebvre • La cláusula estatutaria que exige para determinadas actuaciones del consejo de administración (prestación de avales, fianzas o garantías que afecten al patrimonio de la sociedad, o para comprar o vender bienes inmuebles) el acuerdo unánime de los accionistas asistentes a la junta general, implica a cada uno de éstos un derecho de veto que es contrario abiertamente a un principio básico de la organización y funcionamiento de la SA: adopción de sus acuerdos por mayoría (DGRN Resol 15-4-91 ). • Es contraria a la naturaleza de los órganos colegiados, a la que ha de entenderse consustancial el principio de formación de la voluntad por acuerdo mayoritario, la cláusula estatutaria que impone la regla de la unanimidad para la adopción de determinados acuerdos por el consejo de administración (DGRN Resol 25-4-97 ). RJ3158 RJ3597 Entre los pactos contrarios a los principios configuradores de la SRL, Esturillo López cita los siguientes: • Aquéllos que directa o indirectamente anulan o debilitan el carácter eminentemente mercantil de la sociedad o el principio de responsabilidad limitada de los socios por las deudas sociales o el carácter o la división de su capital en participaciones. • Los contrarios al carácter cerrado de la sociedad como, por ejemplo, el ofrecimiento público de las participaciones sociales: acudir al ahorro colectivo mediante emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones, etc. Precisiones B. Eficacia (LSC art.204.1 y 251.1) 140 Las disposiciones estatutarias, una vez inscritas en el RM, se independizan de la voluntad de los fundadores y se convierten en reglas orgánicas con eficacia erga omnes, que vinculan a: • Todos los socios: tanto a los actuales cuanto a los que puedan serlo en el futuro, aunque éstos no hayan intervenido en su redacción. • Los órganos sociales: juntas y administradores, cuyos acuerdos y decisiones pueden, en cuanto sean contradictorios o se opongan a los estatutos, ser objeto de impugnación (nº 141) o generar —caso de administrador— responsabilidad (nº 144). Con independencia de su conocimiento o desconocimiento por sus destinatarios, la actuación interna y externa de la sociedad, debe acomodarse y respetar, en todo caso, lo previsto en los estatutos sociales. Precisiones La eficacia erga omnes de las normas estatutarias y el sometimiento a las mismas de los socios y órganos sociales ha sido reconocida expresamente tanto por los tribunales ordinarios (TS 25-5-84 ), como en la doctrina administrativa (DGRN Resol 31-3-92 ; 21-9-92 ; 20-8-93 ; 19-2-98 ). RJ2548 DGRNResol RJ6917 DGRNResol RJ7120 DGRNResol RJ28 7 RJ18 141 Impugnación de acuerdos (LSC art.204.1, 205, 206 y 251) Los acuerdos de la junta gene- ral y del consejo de administración opuestos a los estatutos sociales pueden ser impugnados ante los tribunales. En materia de impugnación de acuerdos, se distingue por la ley entre acuerdos nulos (los contrarios a la ley) y anulables (los demás acuerdos y, entre ellos, los que se oponen a los estatutos). Al respecto, se ha de tener en cuenta que en los estatutos sociales suelen coexistir dos tipos de cláusulas: — las que se limitan a reproducir la ley mercantil; y — las que aprovechan al máximo el margen de maniobra que permite la ley para ajustar las relaciones societarias a las particularidades de la sociedad y sus socios (p.e., estableciendo mayorías reforzadas, restricciones a la libre transmisibilidad de acciones o participaciones, prestaciones accesorias, etc.). 142 Como consecuencia de ambas circunstancias, a efectos de su impugnación, los acuerdos de junta o de consejo contrarios a los estatutos sociales se pueden agrupar en dos categorías: a) El acuerdo que vulnera una cláusula estatutaria que se limita a reproducir un precepto legal imperativo; es un acuerdo nulo por contrario a Ley. © Ediciones Francis Lefebvre CONSIDERACIONES GENERALES 17 b) El acuerdo que infringe una cláusula estatutaria que regula una cuestión de forma distinta a la ley, pero dentro de sus márgenes de maniobra; se ha de considerar acuerdo anulable por ser contrarios a los estatutos. Precisiones 1) La jurisprudencia muestra cierta imprecisión al determinar la nulidad de unos acuerdos de junta de distribución de beneficios realizada sin observancia de las reglas establecidas en los estatutos (TS 30-11-71, EDJ 488), o al considerar como un vicio de nulidad la convocatoria de la junta realizada con incumplimiento de los estatutos (TS 28-4-67). 2) No constituye causa de impugnación de un acuerdo social el hecho de que el mismo sea contrario a un pacto parasocial o extraestatutario, incluso aunque tal pacto haya sido aprobado por todos los socios. Este tipo de pactos, como cualquier otro contrato, sólo producen efecto entre las partes que los otorgan (CC art.1257), que en estos casos son los socios y no la sociedad, que es un tercero jurídicamente ajeno a los socios. Todo ello sin perjuicio de las reclamaciones que, en el orden interno, procedan entre los socios firmantes por incumplimiento de contrato. Ver nº 158. La distinción entre acuerdos nulos y anulables produce importantes efectos prácticos en dos aspectos trascendentales: el plazo de caducidad de la acción de impugnación y la legitimación activa para su ejercicio. Plazo de caducidad. La acción de impugnación del acuerdo nulo caduca al año. Este plazo se computa de fecha a fecha, por lo que se ha de incluir el día inicial. Tratándose de acuerdo anulable, la acción caduca a los cuarenta días naturales —incluyendo, por tanto, los festivos y domingos— que se computan desde el día siguiente. En ambos caso, el cómputo del plazo se realiza desde la fecha de la adopción del acuerdo o, si es de inscripción obligatoria en el RM, desde la fecha de su publicación en el BORME. Legitimación activa. Están legitimados para impugnar los acuerdos nulos: — cualquier socio, con independencia de su asistencia a la reunión y al sentido de su voto; — cualquier administrador; — cualquier tercero que acredite interés legítimo. La legitimación para impugnar los acuerdo anulables se reconoce únicamente, además de a los administradores, a los socios ausentes y a los asistentes (a la junta) siempre que conste en acta su oposición al acuerdo, y a los privados ilegítimamente de su derecho de voto. Por tanto, los terceros carecen de legitimación activa para impugnar. Precisiones El Proyecto de Ley de mejora del gobierno corporativo —y en idénticos términos el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil— establece que la acción de impugnación de los acuerdos contrarios a la ley o que se opongan a los estatutos sociales caduca, con carácter general, en el plazo de un año, computándose el plazo desde: — la fecha de adopción del acuerdo, si ha sido adoptado en junta de socios; — desde la fecha de recepción de la copia del acta, si el acuerdo ha sido adoptado por escrito; — la fecha de oponibilidad de la inscripción, si el acuerdo se ha inscrito. Asimismo, ambos proyectos normativos prevén que para la impugnación de los acuerdos sociales contrarios a la ley o a los estatutos sociales están legitimados: — Los socios que han adquirido la condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el 1% del capital social, o el porcentaje indicado en los estatutos que necesariamente ha de ser inferior. Con independencia del porcentaje de participación en el capital, los socios tienen derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable. En el caso de SA cotizada, la fracción de capital necesaria para poder impugnar este tipo de acuerdos sociales es de 1 por 1.000. — Cualquiera de los administradores. — Los terceros que acrediten un interés legítimo. Entre ellos están: los acreedores sociales, los trabajadores, el secretario no consejero, directores generales, apoderados, los obligacionistas, los titulares de derechos reales (usufructo o prenda) cuando los estatutos no les conceden los derechos políticos. 143 143.1 18 CONSIDERACIONES GENERALES © Ediciones Francis Lefebvre En cualquier caso, no puede alegar defecto de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien, habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho. 144 Responsabilidad de administradores por daños (LSC art.236) La comisión de un acto ilícito constituye presupuesto de la responsabilidad de los administradores por los daños producidos a la sociedad, a los socios o a terceros. Entre las conductas constitutivas de una acción u omisión ilícita se incluyen —además de las contrarias a la ley y los realizados sin la diligencia debida— los actos contrarios a los estatutos sociales. Los estatutos pueden establecer obligaciones para los administradores que complementen las legalmente señaladas, lo que resulta posible siempre que no se modifique el contenido imperativo de una norma legal. El deber de observancia se extiende únicamente a las cláusulas válidas o lícitas y, por consiguiente, el incumplimiento de las nulas no ha de dar lugar, por sí solo, a un supuesto de responsabilidad. Precisiones En cualquier caso, la mera comisión por el administrador de un acto contrario a los estatutos sociales no es suficiente, por sí sólo, para que surja la responsabilidad de administrador; además, es preciso que concurran simultáneamente los restantes requisitos legales: — producción de un daño; — culpa del administrador; — relación de causalidad; y — prueba de los mencionados presupuestos. C. Interpretación (CCom art.57; CC art.1281 a 1289) 145 146 Los estatutos sociales deben interpretarse conforme a la buena fe mercantil y según los criterios hermenéuticos generales. Así: • Hay que atender, en primer lugar, al sentido literal de los términos contenidos en las cláusulas estatutarias, cuando dichos términos son claros y sin sombra de duda o ambigüedad, indagando la voluntad de las partes sólo en caso contrario. • De otra parte, la naturaleza unitaria de la regulación estatutaria impone la interpretación sistemática de sus cláusulas, lo que, a su vez, supone: — la valoración de las unas por las otras, conjugando el tenor de cada una de ellas para obtener el resultado del conjunto de todas; y — entender aquellas que admiten diversos sentidos, en el más favorable para su eficacia. Precisiones 1) Para determinar el alcance que ha de darse al adverbio «sólo» en la regla estatutaria que limita la facultad de hacerse representar en las juntas generales a que el representante ostente la condición de socio, se ha de recurrir a los criterios hermenéuticos generales, el primero de los cuales, el gramatical, claramente conduce a atribuir a aquel adverbio un sentido excluyente (DGRN Resol 25-9-97 ). 2) Se falta a la buena fe mercantil cuando se va en contra de los actos propios, como ocurre cuando se pretende la nulidad de los acuerdos adoptados por el consejo de administración en reunión celebrada sin previa convocatoria escrita, cuando era práctica habitual y generalmente admitida la comunicación oral de la convocatoria, sin que conste la impugnación de las anteriores convocatorias (TS 30-1-01 , EDJ 23). 3) La aplicación del criterio de interpretación sistemática de las cláusulas estatutarias, como exigencia derivada del principio general de conservación del negocio, se recoge de forma reiterada en la doctrina administrativa (DGRN Resol 16-3-90 ; 27-4-92 ; 8-6-92 ; 2-12-92 ; 26-3-02 ). 4) La contradicción entre dos disposiciones de los estatutos sociales —una de las cuales establece que la modificación de los estatutos limitada requiere una determinada mayoría reforzada, mientras la otra prevé que para dicho acuerdo es suficiente con el régimen de mayorías legalmente establecido—, se ha de resolver aplicando el principio de prevalencia de la norma especial sobre la general. En el supuesto objeto de controversia, se entiende que la norma especial es la disposición estatutaria que establece el régimen de mayorías RJ6906 RJ514 RJ23 02 DGRNResol RJ1062 DGRNResol RJ6190 DGRNRes ol RJ33 71 DGRNRes ol RJ57 30
