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FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES
SEDE ACADÉMICA DE MÉXICO
Maestría en derechos humanos y democracia
IV (cuarta) promoción
2012-2014
“La detención con control judicial
en el procedimiento penal del Distrito Federal.
Análisis desde los estándares internacionales
de los Derechos Humanos”
Tesis que para obtener el grado de Maestro en
Derechos Humanos y Democracia
Presenta:
JOSÉ JUAN PÉREZ SOTO
Director de tesis: Mtro. Juan Carlos Gutiérrez Contreras
México D.F., Septiembre de 2014.
Agradezco al TSJDF la beca para la realización de esta maestría.
RESUMEN
El derecho a la libertad personal protege la libertad física de todo individuo.
Existen garantías protectoras que deben cumplirse para restringirlo,
especialmente en materia penal debido a las graves consecuencias que acarrea
la investigación de un delito. En el presente analizamos la figura denominada
“Detención con control judicial”, que es utilizada para restringir la libertad física
en la etapa de averiguación de un delito en la Ciudad de México, esta figura
sustituyó al “arraigo” pretendiendo salvar las fundadas críticas que éste ha
recibido; no obstante, al confrontarla con el estándar protector del derecho a la
libertad personal, es evidente que constituye una detención arbitraria y hasta
ilegal; además de que deriva de un cuestionado régimen de excepción,
inaplicable para la jurisdicción local.
PALABRAS CLAVE
Control judicial, libertad personal, arraigo, detención ilegal, detención arbitraria,
garantías procesales, averiguación previa.
ABSTRACT
The right to personal liberty protects the physical liberty of every individual.
There are protective guarantees that must be met to restrain, especially in
criminal cases because of the serious consequences resulting from the
investigation of a crime. In this we analyze the figure called "Detention with
judicial control", which is used to restrict physical liberty in the stage of
preliminary investigation of crime in the Mexico City, this figure replaced the
"arraigo" pretending to save the informed criticism that this has received;
however, when confronted with the standard protective of the right to personal
liberty, it is evident that constitutes arbitrary and even illegal detention; plus it
derives from a questionable scheme exception inapplicable to the local
jurisdiction.
KEYWORDS
Judicial control, personal liberty, arraigo, illegal detention, arbitrary detention,
procedural guarantees, preliminary investigation.
2
A todos mis seres queridos...
3
ÍNDICE
ABREVIATURAS ........................................................................................................................... 5
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................... 6
CAPÍTULO I. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL (DLP)............................................. 8
1. CONCEPTO .............................................................................................................................. 8
2. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD .......................................................................................... 16
2.1 Normas locales .............................................................................................................. 23
2.2 Normas de instrumentos internacionales ...................................................................... 24
3. ELEMENTOS ........................................................................................................................... 26
3.1 Legalidad (formal y material) ......................................................................................... 30
3.2 No arbitrariedad (previsible, razonable, proporcional) .................................................. 33
3.3 Garantías procesales .................................................................................................... 37
3.3.1 Información ............................................................................................................ 37
3.3.2 Comunicación ........................................................................................................ 38
3.3.3 Control Judicial....................................................................................................... 38
3.3.4 Impugnación ........................................................................................................... 40
4. NÚCLEO ESENCIAL DEL DERECHO ............................................................................................ 41
CAPÍTULO II. LA DETENCIÓN CON CONTROL JUDICIAL ..................................................... 45
1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. ...................................................................................... 45
2. ANTECEDENTE: EL ARRAIGO. .................................................................................................. 47
2.1. Origen ........................................................................................................................... 48
2.2. Evolución ...................................................................................................................... 48
2.3. Críticas ......................................................................................................................... 53
3. JUSTIFICACIÓN. ...................................................................................................................... 57
4. REQUISITOS. .......................................................................................................................... 60
4.1. Delitos graves ............................................................................................................... 61
4.2. Delitos no graves .......................................................................................................... 63
CAPÍTULO III. LA DETENCIÓN CON CONTROL JUDICIAL ANTE EL ESTÁNDAR PARA
RESTRINGIR EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL. ................................................... 66
1. LEGALIDAD............................................................................................................................. 67
2. NO ARBITRARIEDAD ................................................................................................................ 72
2.1. Previsible ...................................................................................................................... 72
2.2. Razonable .................................................................................................................... 73
2.3. Proporcional ................................................................................................................. 75
3. GARANTÍAS PROCESALES ....................................................................................................... 76
3.1. Información ................................................................................................................... 76
3.2. Comunicación ............................................................................................................... 77
3.3. Control Judicial ............................................................................................................. 77
3.4. Impugnación ................................................................................................................. 81
4. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL ESTÁNDAR PARA LA RESTRICCIÓN DEL DLP ............ 83
4.1. Reposición del procedimiento y convalidación. ........................................................... 84
4.2. Efecto corruptor generalizado. ..................................................................................... 86
4.3. Reparaciones ............................................................................................................... 88
5. DERECHOS VIOLADOS POR LA DCJ ......................................................................................... 92
CONCLUSIONES ........................................................................................................................ 93
FUENTES DE INFORMACIÓN.................................................................................................... 97
4
Abreviaturas
ALDF
CADH
CDH-NU
CDHDF
CEJA
CESYOP
CFPP
CNDF
Comisión IDH
Corte IDH
CPDF
CPEUM
CPPDF
CVDT
DCJ
DDHH
DIDH
DLP
DOF
GO
GTDA
IIJ
LFCDO
PIDCP
SCJN
UNAM
Asamblea Legislativa del Distrito Federal
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal
Centro de Estudios de Justicia de las Américas
Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública
Código Federal de Procedimientos Penales
Comisión Nacional de Derechos Humanos
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Código Penal del Distrito Federal
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
Detención con Control Judicial
Derechos Humanos
Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Derecho a la Libertad Personal
Diario Oficial de la Federación
Gaceta Oficial del Distrito Federal
Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria CDH-NU
Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM
Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada (México)
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
Suprema Corte de Justicia de la Nación (México)
Universidad Nacional Autónoma de México
5
Introducción
En la presente obra contrastamos la figura de la Detención con Control
Judicial (DCJ) con los estándares locales e internacionales que se deben
cumplir para restringir la libertad personal, con miras a determinar si aquella
restricción es legítima acorde a este marco protector de los derechos de toda
persona, o si se inclina más a una detención arbitraria.
En el primer capítulo analizamos el derecho humano a la libertad
personal, ya que cualquier forma de detención física que establezca la
legislación penal, implica una restricción a este derecho, por ello consideramos
necesario determinar su alcance desde el punto de vista positivo (privilegios e
inmunidades), así como en el aspecto negativo (garantías protectoras que
limitan las facultades de la autoridad para restringirlo). Dicho análisis se hace
desde el constitucionalismo mexicano que se ve enriquecido con diversos
criterios emitidos desde el derecho internacional de los derechos humanos y
muy especialmente desde las resoluciones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH), las cuales van desarrollado, precisando y
ampliando en gran medida éste y otros derechos; sin dejar de lado el desarrollo
elaborado en el sistema universal de DDHH especialmente por el Consejo de
Derechos Humanos de Naciones Unidas y el Grupo de Trabajo sobre la
Detención Arbitraria.
Para ello referimos también la teoría del núcleo esencial de los Derechos
Humanos, ya que advertimos nos resulta más apropiada en cuanto se trata del
análisis concreto de un derecho y sus posibles violaciones, sin dejar de advertir
que la teoría del desempaque de derechos resulta de mayor utilidad en tanto se
analicen políticas y programas de gobierno, siendo que el presente estudio no
se aboca al análisis de la totalidad de las obligaciones del estado en relación al
citado derecho.
En el segundo capítulo establecemos los antecedentes de la Detención
con Control Judicial (DCJ) y su configuración actual en la legislación procesal
6
penal en el Distrito Federal, entidad en donde ha surgido, ponderando su
origen, los motivos por los cuales se crea esta figura, así como su conformación
y aplicación acorde al mismo texto de la ley. Lo anterior para fijar el alcance y
utilidad que tiene esta figura en el proceso penal local, pues no debe olvidarse
que esta figura en análisis solo aplica en el ámbito local y aun cuando su
existencia es efímera, pues está condenada a desaparecer con la creación del
Código Nacional de Procedimientos Penales, no deja de ser útil su análisis, ya
que constituye la evolución de la cuestionada figura del arraigo, el cual se sigue
aplicando para los casos de delincuencia organizada, y figuras como la hoy
analizada pretenden darle una apariencia de respeto a los derechos humanos.
En el tercer capítulo apreciaremos que a pesar de los esfuerzos
realizados desde los órganos de autoridad locales, en aras del cumplimiento de
los estándares internacionales de los derechos humanos para restringir
legítimamente la libertad personal, la figura resultante de la DCJ no alcanza a
cubrir los requisitos de ese alto estándar que fija la Constitución Mexicana y el
derecho internacional de los derechos humanos. Constituye una entidad
totalmente discrepante en un sistema respetuoso de los derechos y las
libertades de las personas, una verdadera detención arbitraria y hasta ilegal.
7
CAPÍTULO I. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL (DLP)
En este apartado delimitamos el concepto de “derecho a la libertad
personal” al que nos hemos de referir. Para ello, en primer lugar mencionamos
el concepto general de libertad en sus dos dimensiones (positiva y negativa),
enseguida nos enfocamos a la libertad personal entendida solo como la
libertad física, para después precisar que, al hablar del concepto de derecho a
la libertad personal (DLP), este engloba tanto el aspecto sustantivo de ese
derecho (privilegios), como las garantías que lo protegen (inmunidades).
Finalmente acotamos, para fines de esta investigación, los privilegios e
inmunidades que conlleva el DLP, solo respecto del inicial momento en que se
le pretende restringir en una investigación por la comisión de un delito,
restricción que denominamos “detención inicial”, ya que la figura de la
detención con control judicial (DCJ) que analizamos en este trabajo,
constituye una de las primeras restricciones a la libertad personal que se
verifica precisamente en la etapa de investigación de un delito. Es así, que el
estudio del contenido del DLP se limita a tal aspecto, y se realiza con base en
un estándar integrado tanto por normas nacionales como por las derivadas del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) que advertimos más
relevantes.
1. Concepto
Se han reconocido dos dimensiones del derecho general a la libertad,
una en sentido positivo, referida a la libertad en la voluntad de la persona, y la
segunda, en negativo, en relación a la libertad de acción o de no
interferencia, esta última entendida acorde a lo señalado por Isaiah Berlin
como “la posibilidad de actuar como mejor nos parezca, sin que nadie se
interponga u obstaculice nuestros actos” (Carbonell 2008: 49), o como la
situación en la cual un sujeto tiene la posibilidad de obrar o no obrar sin ser
8
obligado a ello (coacción), y sin que se lo impidan otros (restricción), como lo ha
detallado Bobbio (Carbonell 2008).
El concepto de libertad en sentido negativo es el que más se ha
desarrollado en cuanto se analizan sus restricciones, como sucede en el ámbito
del estudio de los Derechos Humanos (DDHH), pues “la coacción y la libertad
guardarían una relación simétrica a la inversa: cuanto más crece una, más
pequeña se hace la otra y viceversa.” (Carbonell 2008: 50)
Así, la libertad en sentido negativo se refiere a la capacidad de hacer y
no hacer todo lo que esté lícitamente permitido, constituye el derecho de toda
persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a
sus propias opciones y convicciones (Corte IDH 2010), es un derecho humano
básico que en el sistema interamericano de DDHH se proyecta en toda la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Corte IDH, Caso Artavia
Murillo y otros -Fertilización in vitro-, párr. 142), y evidentemente, es reflejo del
mismo derecho fundamental que se reconoce en el sistema universal, derivado
principalmente del contenido de los artículos 3 y 9 de la DUDH, así como 9 y 14
del PIDCP.
Recordemos que desde 1988 la Asamblea General de las Naciones
Unidas adoptó el “Conjunto de Principios para la protección de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión”, sin embargo,
actualmente es el Consejo de Derechos Humanos del mismo órgano
internacional (CDH-NU) el que ha venido desarrollando con mayor detalle el
contenido del derecho a la libertad personal y por ende los límites para sus
restricciones, especialmente el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria
(GTDA) ha elaborado también lineamientos que resultan sumamente valiosos
para abordar este análisis.
Así el Consejo de Derechos Humanos ha señalado que el concepto de
libertad personal se refiere a la libertad con respecto al confinamiento físico, no
9
a una libertad general de acción (CDH-UN 2014, Proyecto de Observación
general Nº 35).
Ciertamente, el derecho general a la libertad, como derecho de la
persona a desarrollarse de conformidad con sus propios valores y deseos, está
comprendido implícitamente en el derecho a la intimidad o en el derecho a la
integridad moral (O´Donell, 2012). Por ello limitamos el presente estudio a la
libertad personal entendida en su aspecto de libertad física, ya que en el
marco del DIDH, dentro del cúmulo de libertades que se reconoce a las
personas, la libertad personal se identifica con ese aspecto (O´Donell, 2012), ha
precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al referirse al
contenido del artículo 7 de la CADH que éste numeral protege exclusivamente
el derecho a la libertad física: “los comportamientos corporales que presuponen
la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el
movimiento físico” (Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, párr. 53).
Así, la libertad física, en su aspecto sustantivo, es la posibilidad de
ejercitar o no el propio movimiento corporal, en actos lícitamente permitidos, sin
que otros lo obstaculicen o impidan, y sin ser obligados a ello. A este derecho a
la libertad personal, entendida como libertad física, se le reconoce una doble
dimensión (Comisión IDH, 2008), una sustantiva que se refiere a la libertad
física en estricto sentido, y otra procesal que se refiere a una serie de garantías
que protegen a la persona de todo tipo de restricciones a su libertad personal.
Daniel O´Donell ha señalado que la esencia del DLP es “no ser privado
de la libertad ilegal o arbitrariamente, y existen garantías procesales que rodean
ese derecho.” (2012: 305). Sin embargo, hacemos dos precisiones al respecto,
primero, al hablar de esencia de ese derecho no referimos al núcleo esencial
del mismo, que se tratará en posterior apartado, en segundo lugar, como hemos
dicho el derecho a la libertad personal engloba tanto el aspecto sustantivo de
ese derecho (el ejercicio de las propias capacidades físicas), como las
10
garantías procesales que lo protegen ante una restricción (no ser privado de la
libertad ilegal o arbitrariamente, y otras garantías procesales específicas), es
decir, ambos aspectos conforman el derecho a la libertad personal.
Es importante esta precisión respecto de que el DLP se refiere tanto al
aspecto sustantivo (ejercicio de las capacidades físicas: moverse, deambular,
viajar, etc.) como a las garantías que lo protegen, ya que comúnmente se
afirma que el DLP es el derecho a no ser privado de dicha libertad, lo cual se
refiere solo al aspecto de la protección del citado derecho, y parece que se
soslaya o se sobreentiende el aspecto sustantivo del mismo, además que esa
referencia no explica cómo, al hablar del citado derecho, puede referirse tanto a
privilegios (ejercicio o no de las capacidades físicas), como a los mecanismos
para su protección.
Esa doble dimensión del DLP en comento, proviene de la propia
polisemia del término “Derecho” al cual nos referimos líneas adelante.
Dentro de esa doble vertiente que reconocemos del DLP, este estudio se
centra en las garantías que lo protegen, ya que la diversa vertiente respecto del
ejercicio sustantivo de la libertad física, expresada tanto en movimientos
corporales, como en la abstención de ejercitarlos (caminar, correr, transitar,
bailar, sentarse, dormir, etc.) no es objeto de este análisis, además de que
resultan ilimitadas las posibilidades de su ejercicio; empero, tampoco es
adecuado sobreentender ese aspecto sustancial, que a final de cuentas, es lo
más valioso y merecedor de protección. Solo reconociendo la importancia del
objeto de protección es como tienen sentido las normas protectoras.
Consideramos que esta distinción (sustantiva y de garantías) la reconoce
también la Corte IDH al referir que el artículo 7 de la CADH, respecto del
momento en que una persona es arrestada, aprehendida o retenida por el
motivo que fuere, por autoridades estatales o terceras personas vinculadas al
estado, señala hay dos tipos de regulaciones (Corte IDH, 2010: 4) una general y
11
una específica, la general es relativa a que toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personales (aspecto sustantivo), en tanto que la
específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho
(garantías protectoras). El desarrollo y precisión de esas garantías es lo que ha
venido ocupando la labor de dicho órgano intérprete de la CADH, las cuales
abordaremos en este trabajo.
Es así que el numeral 7 de la CIDH no solo reconoce el derecho
sustantivo a la libertad personal (física), sino que, al establecer las garantías
que lo protegen (prohibición de interferencias ilegales, arbitrarias y obligación
de observancia de normas garantías procesales), regula los límites de las
restricciones que el Estado puede realizar en contra de la libertad física. (Corte
IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, párr. 53)
Esta doble dimensión, que pareciera ambigüedad, en la determinación
del concepto del DLP, tiene explicación dados los diversos significados del
propio concepto de “derecho”, como se explica desde la teoría de los conceptos
jurídicos fundamentales de Hohfeld (2001) quien establece vinculaciones
lógicas entre las relaciones jurídicas y señala que cuando se dice que “se tiene
derecho a algo”, esencialmente puede referirse a cuatro situaciones o
relaciones jurídicas: 1) un Derecho Subjetivo o Pretensión; 2) un Privilegio; 3)
una Potestad, o 4) una Inmunidad.
Explica el mismo autor que el derecho subjetivo es una pretensión
afirmativa de un individuo contra otro; el privilegio es la libertad de un individuo
frente al derecho o pretensión de otro; la potestad se refiere al “contralor”
afirmativo que un individuo ejerce sobre una relación jurídica dada, respecto de
otro individuo; y finalmente la inmunidad es la libertad de una persona frente a
la potestad jurídica o “contralor” jurídico de otro, con respecto a una relación
jurídica dada. Con base en ello, desarrolla los opuestos y correlativos de dichas
situaciones jurídicas, lo cual resumimos en el siguiente cuadro:
12
Tabla de Opuestos y Correlativos
Derecho
entendido como
Pretensión
(derecho
subjetivo)
Privilegio (Niega
el deber parecido
a la libertad)
Potestad
Inmunidad
Opuesto jurídico
(negativo)
No derecho
Deber
Incompetencia
(incapacidad)
Sujeción
Correlativo
Jurídico
Deber
No derecho
Sujeción
Incompetencia
A grandes rasgos, los opuestos jurídicos se refieren a la calidad que
guarda una misma persona sobre determinada relación jurídica (v.gr. si una
persona tiene un privilegio no tiene un deber). Y los correlativos jurídicos se
refieren a la posición que guardan dos entes jurídicos (personas) sobre
determinada relación (v. gr. si una persona tiene un privilegio la otra no tiene
derecho a impedir su ejercicio). De ello se sigue que si una persona goza de
inmunidad, ésta misma no tiene sujeción en determinada situación jurídica, y la
contraparte tendrá incompetencia para alterarla.
Así, la libertad podemos entenderla también como un conjunto de
privilegios e inmunidades sobre las capacidades, organización y desarrollo de la
vida conforme a los propios valores y deseos. La libertad personal como los
privilegios e inmunidades relacionadas con el ejercicio de las capacidades
físicas, esto es, el derecho a la libertad personal, se representa como una serie
de privilegios e inmunidades que aseguran a las personas tanto el ejercicio o la
abstención de ejercer sus capacidades físicas, como la ausencia de
restricciones injustificadas por parte del Estado.
Los privilegios engloban el ejercicio y abstención de las capacidades
físicas (ejercitar o no sus capacidades físicas), y por su parte el Estado no tiene
derecho a exigirle un comportamiento específico sobre ejercitarlas o dejar de
hacerlo. Por su parte, las inmunidades se expresan como el cúmulo de
13
garantías que protegen ese derecho, por ello nos enfocamos ahora en describir
las relaciones jurídicas que implica el DLP en relación a esa inmunidad.
La negación de la inmunidad de una persona resulta en la competencia o
capacidad de otra para incidir en determinada relación o situación jurídica, la
persona desprovista de inmunidad queda en estado de sujeción o bajo la
potestad de otra. Entonces, cuando la persona enfrenta una restricción de su
libertad personal la tabla citada de opuestos y correlativos puede invertirse para
advertir sus derivaciones lógicas, y queda de la siguiente forma:
Tabla inversa de Opuestos y Correlativos
Situación jurídica
No derecho
Deber
Incompetencia
(incapacidad)
Sujeción
Opuesto
(negativo)
jurídico
Derecho
Privilegio
Potestad
Inmunidad
Correlativo Jurídico
Privilegio
Derecho
Inmunidad
Potestad
Desde la lógica de tales relaciones jurídicas, la persona protegida de
inmunidad, no tiene sujeción alguna, en este caso, para ejercer o no sus
capacidades, y el estado es incompetente o incapaz de alterar esa situación; sin
embargo, cuando se pierde la inmunidad la persona queda sujeta (negación de
inmunidad)
a
la
competencia,
potestad
o
capacidad
(negación
de
incompetencia) del Estado.
No significa que el Estado tiene derecho a privar de la libertad, sino que
el estado ejerce una potestad, una capacidad o competencia, ante lo cual el
ciudadano queda sujeto a ella, si el ciudadano tiene una inmunidad no quedará
sujeto a la decisión del Estado, este será incapaz, incompetente o sin potestad.
Esta perspectiva que atiende a las relaciones o “posiciones” jurídicas,
tiende solo a elucidar los conceptos jurídicos fundamentales, desde una “Teoría
estructural” de los derechos subjetivos (Alexy 1993: 39), y los conceptos
14
señalados deben verse como una relación tríadica entre dos sujetos y una
acción o estado de cosas, los sujetos no necesariamente son “seres humanos”
sino clases de sujetos, ni son contendientes en un proceso (Cruz Parcero,
2004), lo que nos permite aplicar análisis conceptual al tema en estudio.
Por lo anterior afirmamos que el derecho humano a la libertad personal,
en su aspecto de libertad física, puede analizarse como un conjunto de
privilegios e inmunidades sobre el ejercicio de las capacidades físicas de una
persona frente a la injerencia del Estado, cabe referir que denominamos
genéricamente al Estado, sin dejar de advertir que la Corte IDH ha señalado
que los obligados en materia de DDHH son todo ente estatal o que realice
materialmente actos de autoridad (Corte IDH, Caso Masacre de la Rochela,
párr. 102)
En este sentido es importante determinar cuáles son las inmunidades de
las que goza una persona respecto de su DLP, ya que cuando se pierden las
inmunidades que conforman tal derecho, el estado adquiere competencia para
alterar esa situación jurídica, dicho de otro modo, este análisis se enfoca en
determinar cuáles son los impedimentos que tiene el Estado para restringir el
DLP.
En la restante parte del capítulo nos abocamos a definir ese aspecto, con
especial referencia a las garantías que protegen DLP en la etapa de
investigación de un delito cuando se presenta una detención inicial, ya que
como se ha mencionado la figura de la detención con control judicial (DCJ) es
una de las restricciones que se verifican en esta etapa, por ello es importante
determinar las limitantes del estado para esa restricción, tanto desde las
normas nacionales como internacionales.
Las garantías o inmunidades frente al poder del estado, que protegen el
elemento sustancial del derecho a la libertad personal, se derivan del análisis
15
conjunto de elementos tanto de derecho nacional y del DIDH, en un bloque de
constitucionalidad.
2. Bloque de Constitucionalidad
Para abordar este punto, primero señalamos que el respeto, protección,
garantía y promoción de los Derechos Humanos, son elementos fundamentales
en la actual configuración del Sistema de Justicia Penal en México, ello acorde
a las obligaciones internacionales que el Estado ha contraído, las que han sido
resaltadas en su amplitud concretamente en las sentencias que la Corte IDH ha
dictado en contra del Estado Mexicano. Pues aquellos fines convenidos deben
cumplirse dado el efecto útil de las obligaciones internacionales (Sagüés, s/a:
452) y lo señalado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969, por el cual no es posible que se invoquen
disposiciones de derecho interno como justificación para el incumplimiento de
un tratado.
En ese sentido, la reforma a la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos (CPEUM) de diez de junio de dos mil once (DOF) fue un
cambio de paradigma en el sistema jurídico mexicano, con base en dicha
reforma y las sentencias de la Corte IDH en contra del Estado Mexicano es
como se han venido reconociendo las obligaciones internacionales que el
Estado Mexicano había contraído desde tiempo atrás, y con ello se ha
configurado una nueva forma de entender el derecho interno.
Se ha establecido claramente la obligación de los jueces de todo el país,
al igual que para todas las autoridades del Estado, de interpretar y aplicar el
orden jurídico nacional a la luz de los derechos establecidos en la Constitución
Federal y las normas de derechos humanos contenidas en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, por virtud de los
cuales se favorezca la protección más amplia de las personas, ello para evaluar
16
si existe alguno que resulte más favorecedor y procure una protección más
amplia del derecho que se pretende proteger.
Al ejercer ese control de convencionalidad (Tesis: IV.2o.A. J/7. 10a.), los
Jueces ordinarios no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o
expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos
humanos contenidos en la Constitución y en los tratados, pero están obligados
a dejar de aplicar estas normas inferiores, dando preferencia a los contenidos
de la Constitución y de los tratados en esta materia. Por virtud del principio pro
personae, prevalece la norma que contenga una protección más amplia cuando
se trate de reconocer derechos y la menos restrictiva, cuando se trate de
limitarlos y en el caso extremo su inaplicación (Tesis 1a./J. 107/2012).
Es así, que los jueces en todos los niveles están en la obligación de
ejercer ex officio un “control de convencionalidad” de las normas internas en
relación a las de derecho internacional que estén vigentes en México,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes.
Se señalado específicamente que se debe tener en cuenta no solamente
el texto de la CADH, sino también la interpretación que de ella ha hecho la
Corte IDH, intérprete última de aquella (Ibáñez, 2012: 104-106).
La SCJN ya se pronunció sobre el carácter obligatorio de todas las
sentencias de la Corte IDH, en cuanto contemplen una mejor protección para
las personas (Tesis: P./J. 21/2014 10a.; así como P. LXIX/2011. 9a). De esta
forma, es claro que además del derecho interno, al aplicar la CADH debe
atenderse a las interpretaciones (Tesis XI.1o.A.T.47 K) que de sus cláusulas ha
llevado a cabo la Corte IDH.
Sin embargo, en dichos criterios de la SCJN no se precisa que tengan
esa fuerza vinculante las interpretaciones autorizadas de otros órganos
internacionales sobre DDHH (v.gr. El Consejo de Derechos Humanos de
17
Naciones Unidas, el Comité Contra la Tortura, el Grupo de Trabajo sobre la
Detención Arbitraria, etc.), cuyas observaciones y lineamientos deberían ser
igualmente vinculantes, siguiendo la lógica de la mejor protección de las
personas (Tesis P./J. 130/2007), aunado a que los tratados de derechos
humanos no se interpretan restrictivamente hacia las obligaciones de los
Estados, se busca “la interpretación más apropiada para la realización de su
objeto y propósito, evitándose además inconsistencias con la interpretación y
aplicación de otros tratados de derechos humanos” (Cançado Trindade, 2001:
23).
Por ende, tal interpretación para otorgar la protección más amplia a los
ciudadanos, puede preferir la que sea más protectora a los derechos humanos,
llegando al grado de inaplicar una ley del orden interno cuando no es posible
alinear esas normas en una interpretación armoniosa, lo que se tendrá que
analizar en cada caso concreto.
El reconocimiento de la fuente internacional no rompe con el principio de
supremacía constitucional, pues es la propia Constitución la que en materia de
derechos humanos reenvía a las normas de origen internacional para conocer
los alcances de la más amplia protección en esa materia, con la salvaguarda de
las restricciones que la misma establece. Es decir, es la propia Constitución la
que, al reenviar a las normas de derechos humanos de origen internacional, las
dota de rango constitucional; al hacerlo crea un “parámetro de control de la
regularidad constitucional”, en torno a los derechos humanos contenidos tanto
en la Constitución como en los tratados internacionales que contengan normas
relativas a derechos humanos, no todo el tratado tiene ese rango, sino solo la
disposición concreta a dicha materia (Tesis: P./J. 20/2014. 10a. así como Tesis:
P./J. 21/2014. 10a.)
Lo que a nuestro juicio crea un bloque de constitucionalidad, entendido
como el conjunto de normas que, fuera del texto constitucional, gozan de esa
18
jerarquía por propio mandato del ordenamiento supremo (Uprimny, 2008); más
aún, crea el bloque más amplio hasta ahora conocido, ya que lejos de enumerar
uno a uno los tratados que pudieran integrarlo, dota de dicha jerarquía a toda
norma de DDHH que se encuentre en cualquiera de los tratados firmados y
ratificados por el Estado Mexicano tengan normas de DDHH, los que acorde al
recuento de la propia SCJN son al menos 107, ello origina que todos los
instrumentos internacionales que tienen vigor en el sistema jurídico mexicano,
son susceptibles de integrar dicho bloque, como lo precisa la SCJN, no todo el
tratado, sino solo las normas relativas a DDHH.
Las normas que integran tal bloque así entendido, se convierten en
parámetro de validez del resto del ordenamiento jurídico (artículos 15, 103
fracción I y 105 fracción II inciso g, de la CPEUM) y en parámetro de
interpretación del resto del ordenamiento según el segundo párrafo del artículo
1º Constitucional (Tesis: XXVII.1o. -VIII Región- J/8. 10a).
Así, las normas integrantes de dicho parámetro ya no han de entenderse
en términos de jerarquía normativa, pues todas tienen jerarquía constitucional,
sino que será el análisis, interpretación y aplicación al caso concreto, la que
posibilitará la protección más amplia de las personas, en un juicio de
ponderación acorde al principio de proporcionalidad.
Finalmente cabe mencionar que aun cuando la SCJN ha señalado que
las restricciones a los derechos contenidas en la CPEUM, prevalecen sobre las
normas de DDHH previstas en los tratados internacionales (Tesis: P./J. 20/2014
10a.), desde nuestra perspectiva, ello es una precisión que sobrepasa el texto
Constitucional del artículo 1, el cual no prevé tal situación, pues de aquella
situación e sigue que la SCJN establece que las restricciones previstas en la
CPEUM se encuentran en un plano superior, tanto de las normas de DDHH
contenidas en la Constitución como de las previstas en los mismos tratados
internacionales, sin embargo, no considera que las restricciones no tienen un
19
valor por sí mismas, sino que solo se imponen por necesidad (idoneidad y en
proporción) de la protección de otros derechos humanos, de otra forma no
tendría razón de ser las restricciones, por tanto, quienes “juegan en términos
constitucionales” no son las restricciones, sino los derechos que protegen, y en
cada conflicto de derechos se ha de buscar la mejor protección de las personas
con base en la ponderación, pues solo así se podrán validar las restricciones
que sean necesarias para la mejor protección de los derechos en conflicto.
Presuponer que una restricción debe subsistir por el hecho de estar en el
texto de la Constitución (cuando se ha dicho que este texto y las normas de
DDHH de los tratados tienen igual valía) introduce una regla de preferencia de
la norma con base en la jerarquía, cuando la propia SCJN ha establecido que
tal criterio ya no es aplicable al hablar de DDHH, sino que debe aplicarse el
criterio de la mejor protección de las personas, por tanto, ninguna restricción
debía subsistir sin antes pasar por el filtro de un juicio de ponderación acorde al
principio de proporcionalidad.
Sobreponer
las
restricciones
sobre
los
derechos
implica
una
contradicción con los compromisos internacionales que México ha asumido,
especialmente el artículo 29 de la CADH establece que ninguna disposición de
la misma puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los
Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ella y las interpretaciones que sobre el alcance de las restricciones.
Ahora, para determinar el contenido del parámetro que ha de guiar esta
investigación, primero acudimos a la norma de derechos humanos de origen
nacional y enseguida a la de origen internacional. Pues la CPEUM y las normas
nacionales que de ella se derivan junto con las normas originadas en el marco
internacional, establecen los casos y condiciones en que las personas pueden
ser detenidas cuando se les investiga por un delito.
20
Por ello establecemos las normas básicas que informan el derecho a la
libertad personal que constituyen las citadas inmunidades ante una “detención
inicial”, esto es, aquella que se presenta en averiguación del delito (antes de
que conozca del asunto la autoridad judicial) que dada la amplitud de tal
restricción, ciertamente también se relaciona con violaciones a la integridad
física y desaparición de personas, empero, para fines de este trabajo nos
enfocamos en los aspectos que inciden sobre el derecho a la libertad personal.
La privación de la libertad implica una restricción de movimientos más
estricta en un espacio más limitado que la mera interferencia con la libertad de
circulación, (CDH-UN 2014, Proyecto de Observación general Nº 35) ejemplo
de este tipo de restricciones son: la detención en dependencias de la policía, el
"arraigo", la prisión preventiva, la prisión tras una condena, el arresto
domiciliario, la detención administrativa, la hospitalización involuntaria, el
internamiento de niños en instituciones y el confinamiento en una zona
restringida de un aeropuerto, e incluye también el hecho de ser transportado en
contra de la propia voluntad, y aún ciertas restricciones adicionales impuestas a
personas ya recluidas, como la reclusión en régimen de aislamiento o la
utilización de dispositivos de reducción de la movilidad.
Las normas básicas que informan el derecho a la libertad personal ante
una “detención inicial”, son las que requerimos para el estudio de la DCJ, figura
procesal creada en el sistema penal en la Ciudad de México, que constituye
una restricción a la libertad personal, que se verifica en la investigación inicial
de un delito. Por ello el desarrollo del contenido del DLP, en esa dimensión de
garantías que lo protegen (inmunidades) se limita a las restricciones que se
presentan en la etapa de investigación de un delito, y no se extiende el análisis
sobre otro tipo de medidas restrictivas de naturaleza penal (orden de
aprehensión, de comparecencia o presentación, prisión preventiva, pena de
prisión, etc.), ni las que pueden abarcar otro tipo de materias (detención
21
administrativa,
por
motivos
médicos
como
una
discapacidad
mental,
relacionadas con los migrantes, con adolescentes, etcétera).
Hacemos especial énfasis respecto de la diferencia que existe entre la
“detención inicial” (primer momento de restricción de la libertad personal, penal
con motivo de delito), con la “prisión preventiva” de la cual algunos estudiosos
del tema refieren que ésta última implica toda la detención o prisión antes de
una sentencia condenatoria ejecutoriada, denominando también a esa prisión
preventiva como detención provisional, prisión sin condena, encarcelamiento
preventivo (CEJA 2011: 175). Sin embargo, desde el ámbito del análisis
Constitucional Mexicano y desde la jurisprudencia de la Corte IDH
consideramos que sí existe diferencia entre la detención inicial y la prisión
preventiva, ambas contenidas en el artículo 7 de la CADH.
La prisión preventiva se diferencia de la detención inicial, ya que la
primera de ellas es la detención de una persona previa a la sentencia, ordenada
por la autoridad judicial por necesidades del procedimiento penal (evitar fuga,
alteración u ocultamiento de evidencia, y agresiones sobre víctimas y testigos).
En tanto la detención inicial tiene lugar en la etapa averiguación del delito, solo
en los casos autorizados por la ley, con el propósito de presentar ante la
autoridad judicial al probable responsable de la comisión de un hecho ilícito.
En el sistema universal el término "detención" se refiere a toda captura
de una persona que da inicio a su privación de libertad, y el término "prisión" se
refiere a la privación de libertad que comienza con la detención y que se
prolonga desde la captura hasta la puesta en libertad. (CDH-UN 2014, Proyecto
de Observación general Nº 35)
Cierto es que en la legislación procesal del Distrito Federal hace
análogas la detención y la prisión preventiva, al reconocer la restricción de
derechos que implican, pues se descuenta el tiempo que duren dichas medidas,
de la pena de prisión que se le llegue a imponer en determinado proceso penal
22
(artículo 33 CPDF) en el que se sufrieron, y respecto de la ellas, en su caso, se
concede libertad provisional (556 CPPDF). Sin embargo son diversos los
requisitos que se exigen para acceder a cada una de ellas, no constituyen
meros cambios de denominación, según la etapa procesal en la cual se
imponga (CEJA 2011). La prisión preventiva constituye un estadio más alto
dentro de la injerencia del Estado en el DLP, señala plazos más largos, por
ende, son mayores los requisitos que se necesitan para su concesión, como
adelante se analiza.
2.1 Normas locales
Del análisis Constitucional se desprende que la libertad personal, se
encuentra consagrada en los artículos 11, 16, 18, 19, 20 y 21 de la CPEUM,
estas imponen en general el marco legítimo de invasión a la esfera de las
personas para restringir su libertad física (Tesis: P. XXII/2006).
De ese contexto normativo, resaltamos que legalmente se puede
restringir en DLP, en relación a la matera penal, básicamente cuando existe: 1)
flagrancia, 2) urgencia, 3) orden de aprehensión, 4) formal prisión y 5) pena de
prisión.
Caso aparte constituye el arraigo penal, que si bien tiene cabida en el
texto Constitucional, tiene su origen en un derecho penal de excepción para el
combate de la delincuencia organizada, por lo que ese tipo de medidas, no
puede ser parte integral del esquema ordinario de restricción del DLP que se
prevé en el Pacto Fundamental. Por su origen y contenido injustificadamente
excepcional, debe ser considerado como tal.
De dicho marco Constitucional, nos enfocamos en las detenciones que
se originan en la inicial investigación o averiguación de un delito que son los
casos de urgencia y flagrancia, cuyo contenido si bien se cita en la norma
fundamental, se remite también a la legislación local para su precisión, en este
23
caso, al Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal (CPPDF) que
concretizan el contenido de los conceptos en mención.
2.2 Normas de instrumentos internacionales
Tenemos que el derecho a la libertad personal, para los fines del
presente trabajo, al resaltar el esquema que se presenta al momento de una
detención en inicio de averiguación de un delito, se encuentra contemplado
esencialmente en los siguientes instrumentos internacionales:
Declaración Universal de los Derecho Humanos.
Artículos 3 (todo individuo tiene derecho a la libertad) y 9 (nadie podrá ser
arbitrariamente detenido, preso ni desterrado).
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Artículos I (Todo ser humano tiene derecho a la libertad) y XXV (Nadie puede ser
privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes
preexistentes. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a
que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin
dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad.)
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
Artículo 9.1 (toda persona tiene derecho a la libertad personal, nadie puede ser
sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad,
salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido
en ésta), 9.2 (será informada, en el momento de su detención, de las razones
de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella),
9.3 (será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley
para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad), 9.4 (tendrá derecho a recurrir ante
un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de
su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal).
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Artículo 7.1 (toda persona tiene derecho a la libertad), 7.2 (Nadie puede ser
privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas), 7.3 (Nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento arbitrarios), 7.4 (Toda persona detenida o retenida debe ser
informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o
24
cargos formulados contra ella), 7.5 (Toda persona detenida o retenida debe ser
llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.
Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio), 7.6 (Toda persona privada de libertad tiene
derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida,
sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si
el arresto o la detención fueran ilegales.
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
Artículo XI (Toda persona privada de libertad debe ser mantenida en lugares de
detención oficialmente reconocidos y presentada sin demora, conforme a la
legislación interna respectiva, a la autoridad judicial competente. Los Estados
Partes establecerán y mantendrán registros oficiales actualizados sobre sus
detenidos y, conforme a su legislación interna, los pondrán a disposición de los
familiares, jueces, abogados, cualquier persona con interés legítimo y otras
autoridades).
Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a
Cualquier Forma de Detención o Prisión de las Naciones Unidas.
Principio segundo (el arresto, la detención o la prisión sólo se llevarán a cabo
en estricto cumplimiento de la ley y por funcionarios competentes o personas
autorizadas para ese fin), cuarto (toda forma de detención o prisión y todas las
medidas que afectan a los derechos humanos de las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión deberán ser ordenadas por un juez u otra
autoridad, o quedar sujetas a la fiscalización efectiva de un juez u otra
autoridad), trigésimo sexto (solo se procederá al arresto o detención de esa
persona en espera de la instrucción y el juicio cuando lo requieran las
necesidades de la administración de justicia por motivos y según condiciones y
procedimientos determinados por ley).
Debemos
considerar
también
la
jurisprudencia
de
la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos en donde se ha desarrollado y
explicitado el contenido de los instrumentos del sistema interamericano. Así
como el desarrollo de dichos temas por parte del Consejo de Derechos
Humanos de Naciones Unidas y su Grupo de Trabajo sobre la Detención
Arbitraria. Con base en todo ello podemos determinar los elementos que
integran el estándar sobre el DLP en relación a la detención inicial.
25
3. Elementos
La Corte IDH, con base en el marco normativo del sistema
interamericano, ha señalado que nadie puede verse privado de la libertad sino
por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley
(aspecto material), con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente
definidos en la misma (aspecto formal). Nadie puede ser sometido a detención
o encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legalespuedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos
fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles o faltos de proporcionalidad. (Corte IDH. Caso Tibi, párr. 98, y
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, párr. 83)
Para la detención de una persona se analiza primeramente esos dos
aspectos, el material (prevista en la ley) y el formal (procedimiento objetivo, con
criterios pertinentes y suficientes), además se ha determinado que la detención
no debe ser arbitraria, es decir, se debe omitir el uso de criterios que la hagan
irrazonable (que exista necesidad dadas las finalidades buscadas, evitar fuga,
desarrollo del proceso, existencia de peligros), imprevisible (por el tipo de
delitos y el estándar de prueba exigidos) o faltos de proporcionalidad (que
exista relación de los medios al fin propuesto, y por ende excepcional).
Aunado a dichos criterios de legalidad y no arbitrariedad, obran
determinadas garantías procesales, resaltamos las siguientes para fines de este
trabajo, dadas las inmunidades que se analizan respecto de la que hemos
denominado detención inicial, las cuales son:
1) Información para conocer las razones de la detención.
2) Comunicación con terceras personas.
3) Control judicial de la privación de la libertad.
4) Impugnación de la legalidad de la detención.
26
En estos elementos básicos concuerda la Comisión de Derechos
Humanos del Distrito Federal, en el estudio del DLP realizado con motivo del
arraigo (CDHDF 2011: 14), y aunque el DLP puede englobar muchos otros subderechos como por ejemplo: el uso mínimo de la prisión preventiva, el uso de
penas sustitutivas a la prisión, la prohibición de detención por deudas. No
obstante, para los fines de esta investigación nos concretamos a los señalados.
Del sistema universal es importante destacar que existe la prohibición de
toda forma de “privación arbitraria de la libertad”, y esta es una práctica general
aceptada como ley, forma parte del derecho internacional consuetudinario y
constituye una norma imperativa o de ius cogens, que implica un examen
exhaustivo de la licitud, necesidad y proporcionalidad de toda medida por la que
se prive de libertad a una persona (GTDA 2012, informe A/HRC/22/44), en
términos del numeral 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, constituye una norma de derecho internacional general aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por
una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter.
Ese mismo estatus se señaló al derecho a impugnar la legalidad de la
detención y el derecho a una reparación cuando se comete un acto ilícito
(GTDA 2014, informe A/HRC/27/47), ya que están fundamentados en la
práctica internacional uniforme, es precisamente por ello, la práctica de los
Estados y la opinio juris de los mismos, por lo que se consideran son normas
consuetudinarias del derecho internacional aplicables erga omnes, normas
imperativas o de jus cogens.
En el sistema universal (GTDA 2012, informe A/HRC/22/44) se considera
arbitraria, en virtud del derecho internacional consuetudinario, la privación de
libertad en los casos siguientes:
27
a) Cuando es manifiestamente imposible invocar fundamento jurídico alguno
que la justifique.
b) Cuando la privación de libertad resulta del ejercicio de los derechos o
libertades garantizados por los artículos 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos (Igualdad ante la ley y a
igual protección de la ley; a circular libremente y elegir residencia en el
territorio de un Estado, y a salir de cualquier país y regresar al propio; a
solicitar asilo y disfrutar de él en cualquier país; a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión; a las libertades de opinión y
de expresión; a la libertad de reunión y de asociación pacíficas; a
participar en la dirección de los asuntos públicos, votar y ser elegido en
las elecciones y acceder en condiciones de igualdad a las funciones
públicas).
c) Cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales
relativas al derecho a un juicio imparcial, enunciadas en la Declaración
Universal de Derechos Humanos y en los instrumentos internacionales
pertinentes, es de una gravedad tal que confiere a la privación de
libertad carácter arbitrario.
d) Cuando los solicitantes de asilo, inmigrantes o refugiados son objeto de
detención administrativa prolongada sin posibilidad de examen o
recurso administrativo o judicial, y
e) Cuando la privación de la libertad constituye una vulneración del derecho
internacional por tratarse de discriminación por motivos de nacimiento,
origen nacional, étnico o social, idioma, religión, condición económica,
opinión política o de otra índole, género, orientación sexual,
discapacidad u otra condición, y lleva o puede llevar a ignorar el
principio de igualdad de los derechos humanos.
El inciso a de los citados correspondería al aspecto primer punto de los
señalados en el sistema interamericano sobre la “legalidad de la detención”, los
siguientes cuatro desarrollan aspectos de la “detención arbitraria” en tanto
encuentran concordancia con el imperativo de que nadie puede ser sometido a
detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de
legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos
fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles o faltos de proporcionalidad.
28
Es así que desde el sistema universal la noción de arbitrariedad implica
un examen exhaustivo de la licitud, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad
de toda medida por la que se prive de libertad a una persona (GTDA 2012,
informe A/HRC/22/44). No obstante, el concepto de "arbitrariedad" no se debe
equiparar con el de "contrario a la ley", sino que debe interpretarse de manera
más amplia, de modo que incluya consideraciones relacionadas con la
inadecuación, la injusticia, la imprevisibilidad y las debidas garantías procesales
además de consideraciones relacionadas con la razonabilidad, la necesidad y la
proporcionalidad (CDH-UN 2014, Proyecto de Observación general Nº 35).
Tenemos así que la El GTDA desarrolla la noción de “arbitrariedad” de
una privación de la libertad en dos puntos la arbitrariedad stricto sensu que
entraña el incumplimiento de la exigencia de que la forma particular de privación
de libertad se imponga con arreglo al derecho y los procedimientos aplicables y
sea proporcionada respecto de la finalidad que se persigue, razonable y
necesaria. Y la arbitrariedad en sentido lato que puede dimanar del propio
derecho o de la actuación concreta de los funcionarios públicos, si se basa en
un instrumento legislativo arbitrario o intrínsecamente injusto, por ejemplo por
motivos discriminatorios; una ley excesivamente general que autorice una
reclusión automática e indefinida sin ninguna condición norma ni consideración
es implícitamente arbitraria. Una detención que se prolongue indebidamente por
motivo de la actuación de la autoridad puede convertir una privación de libertad
en arbitraria, Toda prolongación del período de privación de libertad debe
basarse en razones adecuadas que contengan una justificación detallada, que
no debe ser de carácter abstracto o general y en todo caso las autoridades
deben justificar de manera convincente cualquier período de reclusión, por muy
breve que sea (GTDA 2012, informe A/HRC/22/44).
29
3.1 Legalidad (formal y material)
En el sistema universal se ha establecido que las razones sustantivas
para la detención o la reclusión deben estar prescritas por la ley y definidas con
suficiente precisión para evitar una aplicación excesivamente amplia o
arbitraria. La privación de libertad sin esa autorización legal es ilícita (CDH-UN
2014, Proyecto de Observación general Nº 35).
Este primer elemento relativo a no ser privado de la libertad ilegalmente,
en el sistema interamericano se refiere al principio de reserva de la ley (Corte
IDH, 2010: 9), implica que una restricción de este tipo debe tener fundamento
en causas, casos y circunstancias expresamente tipificadas en la norma
aplicable, de esta forma, las restricciones al DLP se analizan con atención al
derecho interno, en el sistema americano es una rara excepción a la regla
según la cual la Corte IDH aplica única y exclusivamente la normativa
interamericana (O´Donell, 2012: 310)
La propia Corte IDH distinguió dos aspectos que toda detención debe
cumplir, una material y otra formal, el primero como se dijo se refiere a que
nadie puede ser privado de la libertad sino en los casos y por causa
específicamente señaladas en la ley; el aspecto formal se refiere a la estricta
sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la ley (Gutiérrez,
2008:148) Dado que la jurisprudencia interamericana en el aspecto formal es
muy incipiente (O´Donell 2012: 315) nos enfocamos en el aspecto material del
principio de legalidad.
Así, el primer elemento para determinar las condiciones en que puede
efectuarse una detención es la propia legislación interna, en el caso concreto, la
CPEUM y el CPPDF, los cuales establecen las causas y condiciones para privar
de la libertad a las personas, en la etapa de averiguación de un delito, que
como se ha mencionado en el sistema mexicano se trata de las figuras de la
flagrancia y caso urgente.
30
Los artículos 14 y 16 de la CPEUM establecen que nadie puede ser
molestado en su persona, ni privado de su libertad, sin que exista mandamiento
escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del
procedimiento, en ese contexto, cuando se le atribuya a alguno la comisión de
un delito, solo puede restringirse la libertad personal mediante una orden de
aprehensión (de comparecencia o de presentación), siendo la única excepción
cuando se trate de delito flagrante o caso urgente.
El citado numeral 16 de la CPEUM no señala los elementos a considerar
para determinar un delito como flagrante, como si lo hace para determinar un
caso como urgente (se trate de delito grave, riesgo de fuga, imposibilidad de
ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, y
será ordenada por el Ministerio Público); establece la obligación de poner al
detenido sin demora a disposición del Ministerio Público, el cual no podrá ser
retenido por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su
libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial, y es el juez que reciba
la consignación del detenido quien deberá inmediatamente ratificar la detención
o decretar la libertad con las reservas de ley.
Las restricciones al DLP previstas en la Constitución Federal, respecto
de la detención de una persona en la fase de averiguación de un delito, se ha
establecido en plazos breves, señalados en horas, su disposición inmediata
ante el juez para determinar primero si su detención fue apegada a la
constitución y posteriormente si se instruye proceso en su contra, de esta forma
se ha establecido las causas y condiciones en que podrá llevarse a cabo la
afectación de la libertad personal, y el legislador ordinario únicamente las
reglamenta, pero no puede establecer otras.
Por su parte, el CPPDF en sus artículos 266, 267, 268 y 268 bis prevé:
31
1. Que la detención por delito flagrante o en caso urgente, sin esperar a
tener orden judicial, se hace a quien se ubique como responsable de dicho
ilícito.
2. Se precisan los supuestos de detención por flagrancia (cuando la
persona es detenida en el momento de estarlo cometiendo, o bien cuando el
inculpado es perseguido material e inmediatamente después de ejecutado el
delito), y se agrega lo que se ha denominado flagrancia equiparada (cuando
existe un señalamiento de la persona como responsable; se le encuentre
objeto, instrumento o producto del delito; o aparezcan huellas o indicios que
hagan presumir fundadamente su participación; siempre que se trate de un
delito grave, dentro del plazo de setenta y dos horas desde el momento de la
comisión, que se haya iniciado la averiguación previa y no se interrumpió la
persecución del delito).
3.- Se precisa el supuesto de detención por caso urgente (cuando se
trate de delito grave; exista riesgo de fuga del indiciado o inculpado dado sus
antecedentes penales, sus posibilidades de ocultarse, sea sorprendido
abandonando la jurisdicción, o que por cualquier indicio que haga presumir
fundadamente que puede sustraerse de la acción de la justicia; además que
exista imposibilidad de ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora,
lugar o circunstancia, y que sea ordenada por el Ministerio Público).
4.- Se establece la obligación de satisfacer el requisito de procedibilidad
para la persecución de ese delito (exista denuncia o querella de la víctima u
ofendido).
5.- Se condiciona a que el delito que se trate merezca pena privativa de
libertad (no alternativa, ni de otra naturaleza).
6.- Confirma que el plazo de retención por el Ministerio Público no
excederá de cuarenta y ocho horas, en el que deberá ordenar la libertad del
32
indiciado (sin perjuicio de continuar la averiguación previa sin detenido) o
ponerlo a disposición de la autoridad judicial.
7.- El juez que reciba la consignación con detenido procederá de
inmediato a determinar si la detención fue apegada a la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos o no; en el primer caso ratificará la detención y
en el segundo decretará la libertad con las reservas de ley.
Dado el principio de reserva de la ley, en el sistema jurídico mexicano,
fuera de los casos de excepción (arraigo por delincuencia organizada y las
reglas que de ello se derivan) solo es posible detener a una persona en la etapa
de investigación de un delito si concurre alguno de los casos de flagrancia o el
supuesto de caso urgente con los requisitos ya anotados.
3.2 No arbitrariedad (previsible, razonable, proporcional)
La detención tampoco debe ser arbitraria, este elemento definido por la
Corte IDH se refiere a que no debe efectuarse por métodos que aun calificados
de legales resultan incompatibles con los derechos fundamentales, esto es,
aquellas detenciones que tienen apariencia de legalidad pero vulneran
derechos humanos al no resultar razonables, previsibles y proporcionales
(Gutiérrez, 2008).
Cabe resaltar que esa cualidad de “no arbitrariedad” puede analizarse
tanto en el contenido de la ley que la establece, como en los actos de ejecución
que la apliquen. Al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que
el Estado fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de esos
requisitos exigidos por la CADH (Corte IDH 2010: 35)
Para analizar la figura de la prisión preventiva se desarrollan otros
estándares, como lo es que la restricción al DLP por esta medida cautelar debe
ser: Excepcionalidad, provisionalidad y proporcionalidad (Juliano, 2010). Pero
recordemos que la prisión preventiva es una medida cautelar que se impone ya
33
dentro del proceso penal, no en la investigación inicial del delito, por lo cual
aquella requiere estándares más estrictos, principalmente dados los plazos de
duración y condiciones de ejecución. En la prisión preventiva las características
del autor y la gravedad del delito no son justificación suficiente para imponer
esta medida cautelar, que precisamente por no ser una medida punitiva (de
castigo), se viola el DLP si es prolongada, pues la responsabilidad criminal no
ha sido establecida, lo cual equivale a anticipar la pena (Corte IDH 2010: 36).
También se ha considerado que prevenir la alarma social, asegurar el orden
público, la peligrosidad o la reincidencia del indiciado, no pueden constituir
finalidades de la prisión preventiva (Matías Pinto 2007).
Retomando, la arbitrariedad en la detención inicial igualmente puede
analizarse desde diversas aristas, ya que tal calificativo de “arbitrario” puede
aplicarse cuando la detención carece de fundamento jurídico, constituye un
castigo contra el ejercicio pacífico de las libertades fundamentales de la
persona, como la libertad de expresión u opinión, o cuando la declaración de
culpabilidad es resultado de un juicio sin las debidas garantías procesales. Sin
embargo, para fines de este trabajo, se acota dicho concepto de arbitrariedad al
análisis de las tres categorías primeramente citadas, respecto a que nadie
puede ser sometido a detención causas y métodos incompatibles con el respeto
a los derechos fundamentales por ser irrazonables, imprevisibles, o faltos de
proporcionalidad (O´Donell, 2012: 307).
De los criterios analizados, obtenemos que la cualidad de previsible
deviene del desarrollo del principio de legalidad para que la persona tenga
conocimiento de la afectación de su derecho (Gutiérrez 2010), por tanto, va
relacionado con los indicios que deben acreditarse para realizar esa detención,
que sean los suficientes que permitan suponer la culpabilidad de la persona
(Corte IDH 2010: 35). Deben ser hechos específicos, no en conjeturas o
intuiciones abstractas, el Estado no debe detener para luego investigar, ya que
la restricción del DLP solo debe hacerse con el conocimiento suficiente para
34
poder llevarla a juicio (Corte IDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, párr.
103).
Desde el sistema universal se aporta un elemento importante este
aspecto de la previsibilidad en la detención, ya que se requiere que exista
“razonabilidad en la sospechas” en que se basa la detención, que presupone la
existencia de hechos o informaciones que persuadirían a un observador
objetivo de que la persona en cuestión podría haber cometido el delito, no
obstante, lo que puede considerarse sospecha razonable dependerá de todas
las circunstancias (GTDA 2012, informe A/HRC/22/44).
La razonabilidad la relacionamos con los fines legítimos por lo que se
realiza la detención del indiciado, desde el marco del DIDH básicamente deben
ser que no eludirá la acción de la justicia y que no impedirá el desarrollo de las
investigaciones, con base en ello, la detención podrá ser idónea y necesaria,
será idónea si sirve para cumplir uno de los fines anotados, y en su caso se
considerará necesaria si es la medida absolutamente indispensable para
cumplir en fin propuesto, esto es, que no existe una medida menos gravosa
respecto al derecho intervenido (Corte IDH, 2010: 34 y 35).
Sin embargo, cabe advertir que ese marco de finalidades en la CPEUM
se ve restringido solo al peligro de fuga, ya que la figuras de detención en
averiguación previa de un delito, por flagrancia o caso urgente, solo se
menciona el peligro de fuga como un fin para la ejecución de la detención, pues
ni la obstrucción del proceso o el riesgo a las personas sustentan dicha
detención inicial, aunque sí se consideran para otras figuras como la prisión
preventiva. Por tanto, el marco de finalidades permisibles queda restringido solo
al peligro de fuga. Se ha dicho también que la reincidencia en el delito
(O´Donell, 2012: 310) es una finalidad para dicha medida aunque esto, por
implicar un prejuzgamiento, se ha ido dejando de lado. Las anotadas
características de razonabilidad, idoneidad y necesidad, hacen que tal medida
35
sea excepcional, pues solo de cumplirse tales elementos, esto es, que se
busque uno de los fines anotados, que la medida vaya encaminada a cumplir
ese fin y que no exista otra medida menos gravosa para ello, es como se podrá
justificar tal detención, por lo que su excepcionalidad deriva de aquellas.
Dichas finalidades pueden identificarse con aquellas que se buscan en la
prisión preventiva, pues en esta última se quiere evitar los peligros procesales
de fuga, obstrucción de la investigación (presión de testigos u destrucción de
pruebas) y entorpecimiento del proceso; se busca evitar riesgos procesales
tendentes a lograr la realización del juicio y la posible aplicación de una pena
(Matías Pinto 2007: 305). La diferencia estriba en que tales prevenciones se
toman ya dentro de un juicio penal y por periodos más largos, en tanto, la
detención inicial versa sobre el inicio de una investigación criminal y los plazos
de detención se cuentan en horas.
En este sentido el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha
señalado que para no ser calificada de arbitraria, la detención no debe
prolongarse más allá del período por el que el Estado Parte pueda aportar una
justificación apropiada (GTDA 2012, informe A/HRC/22/44).
La proporcionalidad se refiere al análisis de la relación entre el
beneficio obtenido con la medida y la afectación originada con la restricción. El
sacrificio inherente a la restricción del DLP no debe resultar exagerado o
desmedido (Corte IDH, 2010: 34), frente a las ventajas de cumplir los fines
propuestos. En este punto es factible realizar un juicio de proporcionalidad entre
la citada medida, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se
investigan (Corte IDH, 2010: 35), considerando la gravedad del delito imputado
y las consecuencias de este último (Gutiérrez, 2010: 164). Por ello tal juicio de
proporcionalidad, habrá de considerar por una parte la gravedad del hecho, las
pruebas de éste, las finalidades anotadas en el párrafo que antecede, en
36
relación a la restricción del DLP y sobre el todo el tiempo de duración de la
misma.
3.3 Garantías procesales
Del marco de normas de derecho nacional e internacional resaltamos
ahora las garantías que observamos relacionadas con la restricción al DLP en
el primer momento de la restricción del DLP por averiguación de un delito.
3.3.1 Información
Esta garantía se refiere a que el indiciado al ser detenido debe ser
informado de las razones de la detención así como de los derechos que le
asisten en esa calidad; debe distinguirse del derecho a conocer los cargos
formulados, lo cual se realiza en etapa posterior en el procedimiento penal, ante
la autoridad judicial.
Dicha información debe incluir no solo los hechos delictivos que se le
atribuyen y de los cuales se inicia la investigación, sino también la identidad de
la víctima para posibilitar su derecho de defensa y esté en posibilidad de
impugnar la detención (O´Donell 2012: 338), tal derecho abarca no solo al
detenido, sino a terceras personas como familiares, quienes ejercen su
representación o custodia legal y abogados, aun a los funcionarios consulares,
según corresponda, para informarles que la persona se halla bajo custodia del
Estado (Corte IDH, 2010: 47).
Deben proporcionarse los elementos suficientes de hecho que sirvan de
base a la denuncia, como el acto ilícito cometido y la identidad de la presunta
víctima, y las razones se entienden como la causa oficial de la detención, no las
motivaciones subjetivas del agente que la realiza, así la finalidad de esta
garantía es permitirle al detenido solicitar su puesta en libertad si consideran
que las razones aducidas no son válidas o están infundadas (CDH-UN 2014,
Proyecto de Observación general Nº 35).
37
3.3.2 Comunicación
Este derecho se relaciona con la posibilidad que tiene el detenido de
tener contacto con tercera persona en el exterior, pudiendo ser un familiar,
abogado, funcionario consular, etcétera. Con base en éste, el indiciado podrá
indicar el lugar donde se encuentra, los motivos por los que fue detenido y las
circunstancias en que se halla, posibilita así su defensa, pero sobre todo deja
patente que el Estado se hace cargo de su libertad e integridad corporal
(O´Donell, 2012: 340).
En el orden interno se ha establecido, en criterios de los tribunales
federales, la obligación de que el detenido tenga comunicación con su defensor
antes de emitir su versión de los hechos en su primera declaración (Tesis:
IX.2o.34 P) y más aun, que la misma sea totalmente privada (Tesis 1a./J.
23/2006) pues solo así se garantiza su adecuada defensa ya que las garantías
que lo protegen no pueden ser concebidas como un mero requisito formal, sino
que deben hacerse efectivas y permitir la participación efectiva en el
procedimiento por parte del imputado desde que es puesto a disposición del
representante social.
3.3.3 Control Judicial
Este requisito se aplica en todos los casos sin excepción y no depende
de la elección de la persona privada de libertad ni de su capacidad para exigir
su cumplimiento, la finalidad es que la reclusión de una persona en el marco de
una investigación o proceso penal sea sometida a control judicial, de forma
independiente, objetiva e imparcial en relación con las cuestiones de que se
trate, por ello los fiscales en general carecen de la objetividad e imparcialidad
institucionales necesarias para tal control (CDH-UN 2014, Proyecto de
Observación general Nº 35).
Por medio del control judicial de la detención se garantiza no solo el
derecho a la libertad, sino también la vida e integridad de las personas
38
(Comisión IDH, 2011). Por éste se procura que se trate al inculpado de manera
consecuente con la presunción de inocencia (Corte IDH. Caso Acosta Calderón,
párr. 78).
Por ello resulta de tal importancia que todos los instrumentos
internacionales citados anteriormente se refieren a la obligación de los Estados
de llevar a la persona detenida ante un juez u otro funcionario competente, a fin
de que, dentro un plazo razonable, se opte por juzgarla o ponerla en libertad sin
perjuicio de la continuación del proceso, este control judicial implica dos
elementos “ser llevado sin demora” y “ante juez o autoridad competente”,
materializa la protección de la libertad del individuo contra la interferencia del
Estado (Corte IDH, 2010: 50 y 52)
El primero de los elementos citados se refiere al plazo en que la persona
detenida debe ser presentada ante el Juez. El ordenamiento nacional que
cuando se realice un detención ciudadana el detenido debe ser inmediatamente
puesto a disposición de la autoridad más cercana y con la misma inmediatez se
pondrá a disposición del Ministerio Público quien es la autoridad que
determinará su retención o no, esto por un plazo de 48 horas (el plazo de 96
horas es igualmente una regla de excepción para casos de delincuencia
organizada), hasta después de ese plazo, se pone a disposición de un juez
quien califica la detención. Esto es, en el orden interno, la autoridad judicial
conoce de una detención hasta 48 horas después de que se efectuó, y la
jurisprudencia nacional, de manera formalista, ha detallado que ese plazo inicia
cuando el Ministerio Público conoce del asunto y termina cuando decide ejercer
acción penal, pudiendo existir entre esos actos otros momentos (horas) en que
materialmente se hacen los traslados del indiciado, pero ya no entran en el
plazo (Tesis: 1a./J. 46/2003 y Tesis: XX.2o.95 P).
Así, inicialmente este plazo debe atender a lo previsto por la ley vigente
en cada país, y por ello el plazo es variable, se ha determinado que si se pone
39
en conocimiento de la autoridad judicial al día siguiente de la detención no se
incurre en demora, en otros casos si se tardó una semana en informar a la
autoridad judicial, tal actuar fue violatorio (Corte IDH, 2010: 59). Así, la demora
no debe exceder de unos pocos días, en ese sentido, al analizar diversos
casos, la Corte IDH ha señalado que una demora de 73 horas no fue violatoria
de este derecho, otras de tres, cuatro, cinco y quince días fueron calificadas
como que sí lo violentaron, por lo que para analizarlo deben tomarse en cuenta
todas las circunstancias, aunado a que es una autoridad judicial la que debe
ejercer el control de la misma, discrepando que sea un fiscal quien ejerza esa
función, ya que es ante el juez ante quien personalmente se presente al
detenido (O´Donell, 2012: 342).
Específicamente en el caso de México, en 1999 la Comisión IDH resaltó
la importancia de que sea una autoridad judicial la que efectúe el control de la
detención, señaló que la inmediación procesal debe ser concebida únicamente
entre el juez y el procesado, siendo aquella autoridad ante quien deben
presentarse a los detenidos, no obstante, estos son retenidos 48 o 96 horas sin
supervisión judicial (O´Donell, 2012: 343).
Es así que el simple conocimiento de un juez de que una persona está
detenida
no
satisface
esa
garantía,
el
detenido
debe
comparecer
personalmente, rendir su declaración, y esto debe ser ante autoridad judicial
competente (Corte IDH. Caso Acosta Calderón, prrs. 64 a 90), solo así el Juez
del enjuiciamiento ordinario (competente, independiente e imparcial) podrá
escuchar personalmente las explicaciones del detenido y decidir si procede su
liberación o el mantenimiento de la restricción de su libertad, por ende la
comparecencia solo ante el fiscal incumple la garantía (O´Donell, 2012: 342).
3.3.4 Impugnación
El derecho a impugnar la determinación judicial de privación de la libertad
requiere la oportunidad de interponerlo y la intervención de una instancia judicial
40
que resuelva (O´Donell, 2012: 352). No basta con que sea formalmente
admisible, se requiere que sea realmente idóneo y efectivo, ya que de no ser
así, no significaría un verdadero control sino un trámite formal, incluso
simbólico, que no constituiría un medio de protección de los derechos humanos
del individuo ni serviría para remediar su violación (Corte IDH 2010: 72).
La obligación del Estado es ofrecer un recurso judicial efectivo contra
actos violatorios de los derechos fundamentales (Corte IDH Opinión Consultiva
OC-8/87, párr. 42 y Corte IDH Opinión Consultiva OC-9/87, párr. 33), estos
procedimientos de hábeas corpus y de amparo son indispensables no solo para
la protección de los derechos sino para preservar la legalidad en una sociedad
democrática; ya que la inexistencia de recursos internos efectivos coloca a una
persona en estado de indefensión. Por ello la suspensión de estas garantías
judiciales está vedada por el artículo 27.2 de la CADH, aun durante la vigencia
de estados o situaciones de emergencia. (Corte IDH 2010).
El objetivo de esta garantía es obtener la puesta en libertad
(incondicional o condicional) si la reclusión es ilegal o arbitraria (CDH-UN 2014,
Proyecto de Observación general Nº 35)
De ello resulta que el derecho a impugnar una detención, es un derecho
que no puede restringirse en ningún caso, tutela el estado de derecho y la
democracia en determinado régimen de excepción (O´Donell, 2012: 352). Este
último aspecto da pie para analizar la cuestión relativa al núcleo esencial del
DLP que venimos analizando.
4. Núcleo esencial del derecho
Como se ha visto, el derecho a la libertad personal no es absoluto, se
encuentra, como otros derechos fundamentales, en una compleja relación entre
los bienes, las normas jurídicas que los tutelan, las circunstancias en que
interactúan y la determinación de su preferibilidad (Sánchez Gil, 2007: 113).
41
Por ello, para fines de este trabajo, atendemos al contenido esencial del
DLP en cuanto se ve restringido con motivo del inicio de una investigación en
materia penal “detención inicial”. Lo
anterior
significa
que
los
elementos
descritos (legalidad, no arbitrariedad y garantías procesales) se consideran el
núcleo esencial del DLP (como inmunidades), en cuanto se analiza un
contenido básico para enfrentarlo a la figura de la Detención con Control
Judicial. Ello nos conduce a una teoría relativa del núcleo esencial, ya que este
estándar se construye con base en la figura que pretende restringir el citado
DLP, toda vez que este mismo derecho al confrontarse con diversas figuras que
lo
restringen
(prisión
preventiva,
detenciones
administrativas
u
otras
relacionadas con migrantes, adolescentes o inimputables), tiene otro contenido
esencial que no necesariamente es el que ahora se delimita.
Al respecto cabe recordar que la teoría del núcleo esencial de los
derechos humanos se incluyó en el Constitucionalismo alemán y español, para
evitar las excesivas restricciones de los derechos y que las limitaciones que les
impongan vacíen su contenido normativo (Hartwig 2010). Básicamente se
dividen en absolutas y relativas, las primeras entienden que el contenido de un
derecho fundamental es algo ya determinado y por tanto irreductible (intangible
e inmutable), sostienen así una tesis “espacial” en la que una “zona nuclear” del
derecho es el contenido esencial (necesario para que ese derecho siga
siéndolo) y la periferia de este centro es contenido accesorio susceptible de ser
restringido en relación con otros derechos (Sánchez Gil 2007: 111).
Las teorías relativas entienden el contenido esencial del derecho como
relativo, o sujeto a un test de proporcionalidad en su relación con los demás
derechos, en donde toda medida desproporcionada afecta el contenido esencial
del derecho fundamental y no existe otra restricción para la “restringibilidad del
derecho”. Por tanto el contenido esencial no es algo predeterminado sino que
depende de su interacción con otros bienes (Alexy 1993: 291).
42
En la teoría absoluta, el núcleo esencial del derecho es intocable y
cualquier afectación es ilícita, las restricciones y limitaciones solo pueden
imponerse en la periferia. En tanto que en la teoría relativa el contenido esencial
es determinable ponderando los beneficios y los perjuicios (Sánchez Gil, 2007:
111). Consideramos que tal determinación, no se refiere precisamente a una
determinación casuística, ya que no es en cada caso concreto en donde se
determinará el contenido del derecho fundamental, sino en su interacción en
cada diversa situación jurídica. Esto es, no se determina el contenido del
derecho a la libertad personal de un sujeto “X” en relación a la investigación que
se le haga por un delito que se le atribuye haber cometido, sino entre el derecho
a la libertad de todas las personas, en relación con la detención de alguno en
una investigación penal, como medio para conseguir la efectividad de otros
fines como los de esclarecer un hecho delictivo, sanción a los responsables,
reparación de daño, etcétera.
Así el principio de proporcionalidad establece el límite de las restricciones
a los derechos humanos, el cual puede ser determinando en cada relación
jurídica, de acuerdo a las circunstancias en que se desarrollen los bienes
jurídicos colindantes. Establece el “límite de límites” y con ello da a los derechos
fundamentales y a otros de sus principios la máxima eficacia posible. Con el fin
de satisfacer de manera equivalente o mayor al perjuicio que ocasiona al último.
(Sánchez Gil 2007).
De esta forma por “caso” o “relación jurídica” debemos entender la
confrontación de derechos, no su aplicación práctica, porque, determinado ya
de esta forma relativa, el contenido esencial de un derecho, en una cierta
confrontación con otros derechos, ese núcleo se vuelve inamovible, aplicable
para todo los casos que incurran en esos supuestos, v. gr. a toda persona a
quien se le pretenda detener en el inicio de una investigación penal, deberá
cumplirse los citados elementos del núcleo esencial del DLP según los hemos
venido señalado.
43
El contenido del núcleo esencial de un derecho fundamental es relativo a
la confrontación de derechos de la que ha resultado. Pero es absoluta su
aplicación cuando ya se ha determinado dicho núcleo, en aras de la
preservación de aquel derecho.
De esta forma el DLP no se encuentra entre los derechos humanos
“intangibles” o “no-derogables” (O´Donell 2012: 309) cuya vigencia, alcance o
contenido no pueden ser modificados por medidas de excepción ni aun durante
una verdadera amenaza a la vida de la nación (como se prevé en los artículos
4.2 del PIDCP y 27.2 de la CADH, así como en el numeral 29 de la CPEUM);
sin embargo, ello no incide en la determinación de su núcleo esencial en
relación a sus restricciones, pues debemos diferenciar la restricción del derecho
de la suspensión del mismo, en esta última el ejercicio de los derechos se ve
suspenso por un estado de excepción y emergencia (artículo 29 CPEUM), en tal
estado solo el derecho a recurrir la detención subsistiría, dentro de las garantías
judiciales indispensables para la protección de derechos. Mientras que las
restricciones son limitaciones que se presentan en un estado ordinario, deben
ser proporcionales, razonables y necesarias.
En conclusión, el concepto de “derecho a la libertad personal” al que nos
referimos atiende a la libertad física, mismo que engloba un aspecto sustantivo
(privilegios) así como una serie de garantías que lo protegen (inmunidades), y
dicho parámetro se construye en relación solo respecto del inicial momento en
que se le pretende restringir en la etapa procesal de investigación de un delito.
44
CAPÍTULO II. LA DETENCIÓN CON CONTROL JUDICIAL
La figura de la detención con control judicial (DCJ) fue creada para
sustituir al arraigo en la legislación procesal penal del Distrito Federal, en el acto
legislativo en que aquella se creó éste fue eliminado, al mismo tiempo se
derogó también la Ley local contra la Delincuencia Organizada (GO 13 de
septiembre de 2013). Con ésta se trató de dar respuesta al reclamo
generalizado en contra del arraigo penal, violatorio de derechos humanos, pero
sin dejar de lado una herramienta que la autoridad considera útil para el
desarrollo de las indagatorias penales, sobre todo cuando se trata de asuntos
relevantes por su gran interés público o exposición en los medios de
comunicación. No obstante, solo deja patentes las carencias institucionales
para investigar adecuadamente los delitos.
La DCJ es la posibilidad más inmediata de la autoridad para restringir la
libertad personal en el inicio de la investigación penal, ya que en su caso, se
aplica en el primer momento en que se abre una indagatoria por parte del
Ministerio Público, por lo que a fin de realizar un contraste con el estándar
precisado en el capítulo primero, hemos de ahondar en los antecedentes de
este tipo de restricción del DLP, que no es otro más que el arraigo penal, y
referiremos las críticas que impulsaron su eliminación en el proceso penal de
esta Ciudad de México. Mismas que orillaron a la creación de una nueva figura
la cual resultó igualmente violatoria de derechos humanos como hemos de
estudiar acorde a los elementos que la integran según la legislación procesal
local.
1. Concepto y naturaleza jurídica.
La DCJ es una medida provisional restrictiva del DLP dentro del
procedimiento penal de averiguación previa en el Distrito Federal, por medio de
la cual se realiza la detención de una persona indiciada en tal indagatoria,
cuando existe peligro de fuga, entorpecimiento del proceso o riesgo para la
45
víctima, testigos o la comunidad, siempre que se justifique que existen datos
que hagan posible un hecho ilícito calificado como grave y la probable
responsabilidad del detenido (Art. 270 bis 1, CPPDF).
Cierto es, que el diverso numeral 271 del CPPDF que establecía un tipo
de “arraigo domiciliario”, también fue reformado para denominar ahora dicho
arraigo también como DCJ, sin embargo, de lo abigarrado de su contenido se
advierte que se trata de distinta restricción del DLP, pues no comparte los
elementos de la primeramente citada, como adelante se explica, pero no por
ello es menos violatoria del DLP.
Esta figura de DCJ que sustituye al arraigo penal en el Distrito Federal,
pretende cumplir el estándar para restringir legítimamente el DLP en la etapa de
averiguación previa. Por analogía con el arraigo que es su antecedente, su
naturaleza es una “medida cautelar de carácter personal” (Díaz de León, 2001:
87).
Las medidas cautelares en materia penal, pueden ser personales o
patrimoniales (fianzas, aseguramiento de bienes), las primeras implican la
restricción de algún modo a la libertad personal. La cautela significa prevenir o
precaver, se utiliza también como sinónimo de precautorio (que precave o sirve
de precaución) (RAE, 2012).
Esa cautela, dada la figura en comento, se busca respecto del peligro de
fuga, entorpecimiento del proceso o los riesgos ya mencionados con la víctima
testigo y la comunidad, más nunca debe servir para asegurar el cumplimiento
de una posible sentencia que se imponga en contra del detenido, pues ello
equivaldría a adelantar la pena, ya que en investigación de un delito, previo a
un proceso penal no se tiene la certeza sobre si se llegará a sancionar o no la
conducta que apenas se investiga, por ello, tales “medidas cautelares” deben
conceptuarse como “medida provisionales” porque son solo instrumentales para
las necesidades inmediatas en el procedimiento de investigación dados los
46
fines buscados. Aunque, no dejan de atender a la peligrosidad del sujeto,
basada en un juicio de probabilidad sobre una conducta futura que puede
ocurrir o no.
En general se asume que las medidas cautelares son un instrumento
para salvaguardar los fines del proceso y se sitúan en el punto de tensión entre
los fines a realizar (eficacia) y la propia realización constitucional (garantías)
(Ledesma, 1998: 345).
2. Antecedente: El arraigo.
El arraigo penal es una figura creada desde la década de 1980 en el
sistema jurídico mexicano, ha sido duramente criticada por controvertir los
postulados constitucionales y convencionales que permiten restringir el DLP.
Por tanto, las diversas manifestaciones que se han dado al arraigo penal,
constituyen el antecedente y evolución de la actual figura de la DCJ.
El arraigo penal como medida cautelar, en sus orígenes estuvo
directamente ligado al arraigo domiciliario (García Ramírez 2000: 178; y Colín
Sánchez 1993: 236), se decía que implicaba la imposición judicial de la
obligación de no salir del lugar del juicio, sino mediante ciertas condiciones
(Martínez Garnelo 1999: 233). Y precisamente entre sus amplias finalidades se
encontraba el impedir que el arraigado abandone el lugar del juicio, seguir el
proceso y responder de la sentencia que se dicte. (IIJ-UNAM, 1997)
Antes de la reforma Constitucional de 18 de junio de 2008, en materia de
Justicia Penal y Seguridad Pública, se ubicaba su sustento en el numeral 11 de
la CPEUM, pues se decía que este permitía imponer limitaciones o restricciones
a la libertad de tránsito que se constriñen únicamente a que la persona a quien
se le impone no pueda abandonar el país o la ciudad de residencia, por
encontrarse sujeta a un proceso de índole penal o civil, sin embargo el texto de
dicho artículo Constitucional nunca señaló la posibilidad de impedir que las
47
personas salgan de un determinado inmueble ya sea propio o bajo la custodia y
vigilancia de la autoridad.
Era una medida tendente a preservar la eficacia de la consignación, al
proteger la materia y objeto del proceso, entendidas éstas como el impedir que
el indiciado se de a la fuga y garantizar el desarrollo del proceso, pues el
Ministerio Público tenía a su disposición al inculpado durante la investigación
que realizara en la averiguación previa relativa (Díaz de León, 2001: 85).
2.1. Origen
El arraigo penal en México se introdujo por reforma al artículo 133 bis,
del CFPP (DOF 27 de diciembre 1983), en materia local para el Distrito Federal
se creó por reforma al artículo 270 bis, del CPPDF (DOF 4 de enero de 1984).
Con esta figura se realizaba la restricción de la libertad personal de los
indiciados en una averiguación previa, considerando un solo criterio: que el
Ministerio
Público
estimara la
necesidad
del arraigo,
atendiendo
las
características del hecho imputado y las circunstancias del propio indiciado,
para lo cual “fundando y motivando su petición” esta era presentada a la
autoridad judicial, la cual oyendo al indiciado, resolvía sobre el arraigo “con
vigilancia de la autoridad”, mismo que se extendería por el tiempo estrictamente
indispensable para la debida integración de la averiguación, no pudiendo
exceder de 30 días, prorrogables por igual término.
Sin embargo, los códigos no especificaban el lugar en donde debía
llevarse a cabo la detención, lo que condujo a que se utilizaran para ello
instalaciones especiales, hasta hoteles u hogares privados (CESYOP 2012).
2.2. Evolución
Desde su original aparición, la figura del arraigo fue cuestionada por ser
discordante del marco Constitucional y legal que permite restringir el derecho a
la libertad personal; no obstante, dadas las ventajas que los órganos de
48
investigación advertían en el uso de tal figura, pues permitía detener a las
personas atendiendo solo criterios vagos como “las características del hecho” y
las “circunstancias del indiciado”, su empleo fue siempre a la alza, en 2004 en
el Distrito Federal se concedieron 2 órdenes de arraigo, cantidad que creció
hasta un pico de 215 órdenes en el año de 2010, para el año 2013, hasta el 13
de octubre en que entró en vigor la disposición que la derogó, se habían librado
71 de este tipo de órdenes (Elías Azar, 2013).
En el año 2005, el arraigo fue señalado como inconstitucional por
constituir una detención de una persona, sin que en la averiguación previa se
haya establecido que tenga la calidad de probable responsable en el delito que
se le atribuye, sin conocer el detenido los pormenores de la averiguación y sin
poder ofrecer pruebas. Así lo determinó la misma SCJN y precisó que dicha
figura violaba la libertad personal, consagrada en los artículos 11, 16 18, 19, 20
y 21 de la CPEUM (Tesis: P. XXII/2006).
No obstante ello, en 2008 el arraigo se “constitucionalizó” (DOF 18 de
junio de 2008); mediante la Reforma en materia de Justicia Penal y Seguridad
Pública; animado el legislador por la idea de que el arraigo es válido por el
simple hecho de estar en la Constitución (Cámara de Diputados 2008), tal
reforma a la par de implantar un proceso penal con mayor tendencia al
acusatorio, introdujo la simiente perversa del derecho penal de excepción, en
aras salvaguardar una pretendida seguridad pública, en ese contexto el arraigo
encontró cabida en el texto Constitucional, aun cuando ya se había señalado
que no cumplía los requisitos para restringir el DLP.
Se estableció como una figura de excepción en un régimen de igual tipo,
que se justificaba con ordenamientos como la Ley contra la Delincuencia
Organizada, siguiendo un llamado del derecho penal del enemigo que cada día
cuenta con más leyes que lo promueven y menos teóricos que lo defiendan
(Zaffarroni, 2007: 115).
49
A pesar de que el propio régimen de excepción, es incompatible con el
bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos, si se quiere ver
las reformas Constitucionales en la materia no como un mero formulismo
democrático, sino avanzar a una democracia constitucional de derechos (Cantú
Silvano, 2013)
En ese sentido se le ubicó como “medica cautelar, excepcional y
supletoria” (Silva García 2012: 219) que debe operar cuando el sistema
ordinario de restricción de la libertad personal (flagrancia, caso urgente y orden
de aprehensión) resultan inviables para la persecución del delito por razones
fácticas extraordinarias. Según el texto constitucional debían cumplirse tres
elementos para ejecutar un arraigo: 1) que exista una investigación penal, 2)
que sea sobre delincuencia organizada, y 3) que existan indicios razonables
sobre la participación del sujeto en la comisión del ilícito. Con base en ello, para
justificar su aplicación, se ha explorado aun la posibilidad de una interpretación
conforme (Silva García 2012, 210). No obstante, partiendo de que se trata de
una medida de excepción, derivada de un derecho penal del enemigo, tal origen
la hacía inaplicable conforme los estándares del “sistema ordinario” para
detención de las personas.
Del texto del artículo 73 constitucional, se desprende que las legislaturas
locales no tienen sustento alguno para establecer un régimen de excepción,
éste solo se ha implementado a nivel federal para contrarrestar a la
delincuencia organizada, ya que dicho texto claramente señala la posibilidad de
utilizar el arraigo solo para esos casos; y si bien en un momento del desarrollo
jurídico nacional las entidades federativas tenían competencia para conocer tal
materia, ello ya no es así desde la propia reforma a la fracción XXI del artículo
73 de la CPEUM, de 18 de junio de 2008, pues en ésta se facultó al Congreso
de la Unión a legislar en materia de delincuencia organizada, constituyendo una
facultad exclusiva de la federación. A pesar de ello, las entidades federativas
siguieron conociendo de tal materia conforme sus propias leyes locales
50
adjetivas, en el Distrito Federal hasta el 13 de septiembre de 2013 en que se
derogó la ley local en materia de delincuencia organizada. Por ende, no queda
lugar a duda sobre que en las leyes locales no existe posibilidad de algún
régimen de excepción.
A pesar de tal origen, el arraigo así conceptualizado ha llegado a
permear en todos los ámbitos procesales, por plazos injustificadamente largos,
a nivel Federal en el CFPP se estableció la posibilidad de su uso en relación
con cualquier delito, por un plazo de hasta 40 días; en la LFCDO el plazo se
estableció en 40 días prorrogables a 80. En estados como Guanajuato se
señaló un plazo único de 40 días; en Chihuahua y Yucatán llegó a señalarse
plazos hasta 24 meses y aun prorrogables por otro tanto. En Baja California se
estableció en 90 días, en Durango por 12 meses prorrogables por 6 más y de
forma oficiosa (sin pedimento del Ministerio Público). En otros Estados no se fijó
plazo alguno para su duración (Coahuila, Estado de México, Morelos, Nuevo
León, Oaxaca, San Luís Potosí, Tabasco, Veracruz, Zacatecas) y en diez más
(Baja California, Coahuila, Durango, Guanajuato, Oaxaca, San Luis Potosí,
Tabasco, Veracruz, Yucatán, Zacatecas) no solo se consideró como medida
cautelar, sino también como pena sustitutiva (SCJN, 2013).
Este inusitado desarrollo en las legislaciones locales para establecer el
arraigo, se justificó en el artículo Undécimo Transitorio, de la citada Reforma
Constitucional de 2008, el cual señala: “En tanto entra en vigor el sistema
procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público que determine la ley
podrán solicitar al juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos
graves y hasta por un máximo de cuarenta días.” (DOF 18 junio 2008).
Con base en lo cual ninguna entidad federativa dejó de implementarlo, a
pesar de las constantes críticas tanto de organismos públicos (CDHDF 2011)
como desde la sociedad civil (Gutiérrez, Juan Carlos y Cantú, Silvano 2012)
que han dejado clara la falacia del conflicto entre libertades y seguridad pública,
51
que sustenta el derecho penal de excepción que se ha incorporado al texto de
la CPEUM.
Afortunadamente, desde la SCJN se han dado pasos determinantes para
la eliminación del arraigo en las legislaturas locales, aunque ello implicó reforzar
su presencia en el ámbito federal como medida de excepción para los casos de
delincuencia organizada; es decir, fuera de un sistema regular de protección al
Derecho a la Libertad Personal (DLP), ya que el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación resolvió la inconstitucionalidad del artículo 291 de la
Legislación Penal del Estado de Aguascalientes que prevé el arraigo penal con
las características anotadas. En su resolución precisó que de acuerdo con lo
establecido por el artículo 73, fracción XXI, de la Constitución Política Federal,
reformado en el año 2008, corresponde solo al Congreso de la Unión legislar en
materia de arraigo (para el caso de delincuencia organizada y en relación a los
delitos específicamente señalados) y que el artículo Décimo Primero
Transitorio, no permite a las legislaturas locales legislar esa materia (Acción de
Inconstitucionalidad 29/2012).
Se ha excluido así toda posibilidad de que las legislaturas locales
establezcan un arraigo para investigar delitos de su competencia, también la
imposibilidad de usar el arraigo en materia federal cuando no se trata de
delincuencia organizada (Acción de Inconstitucionalidad 29/2012), aclarando el
contenido del artículo Undécimo Transitorio, de la Reforma Penal de 2008, así
el Pleno de la SCJN determinó la inconstitucionalidad del arraigo en procesos
penales del fuero común (y federales en donde se usó el arraigo fuera de la
delincuencia organizada), declaratoria que tiene efectos retroactivos y como
efecto de ello cada juez que resuelva un asunto en el que previamente se haya
dictado un arraigo, determinará qué indicios (testimonios, declaraciones,
pruebas periciales, etc.) carecen de valor probatorio por estar vinculados a esa
restricción ilegal a la libertad personal del acusado.
52
Ante el problema social que representaría dejar libres a todos los que
fueron arraigados, y declarar nulos todos los procesos y las pruebas obtenidas,
se optó por que se determine en cada caso concreto cuáles pruebas pueden
excluirse, por ser ilícitas, cuando existe un nexo causal directo y necesario con
la medida cautelar tildada de inconstitucional. La inconstitucionalidad del arraigo
local no implica que las pruebas y testimonios obtenidos en contra del acusado
puedan invalidarse automáticamente.
2.3. Críticas
Por ser el arraigo el antecedente inmediato de la DCJ, cabe mencionar
que aun antes de la reforma de 2008 que hemos venido refiriendo, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación ya había definido jurisprudencia señalando que el
arraigo afectaba la garantía de libertad personal (Tesis: 1a./J. 78/99), se había
advertido que en los casos de arraigo el indiciado no es llevado inmediatamente
y sin demora ante un juez para que resuelva su situación jurídica, no se le da
tratamiento de inocente, ya que es detenido para ser investigado, cuando
debiera llevarse a cabo una investigación para posteriormente detener a aquél y
que siendo una medida precautoria confinaba al indiciado a determinado
domicilio, bajo la custodia de la autoridad investigadora.
Las críticas a tal figura han sido incesantes, siendo pocos sus defensores
(García Silva, 2008: 83 a 91) bajo la tesis de que cualquier restricción a la
libertad personal debe estar en la Constitución, y como el arraigo ya lo ésta, es
permisible; además de que en su concepto constituye una herramienta
fundamental para perseguir eficazmente el delito, cuando es utilizada bajo los
principios de “peligro en la demora” y “la apariencia del buen derecho”, así
como para proteger o restituir los derechos de las víctimas a salvaguardar el
interés social y a garantizar la continuación del procedimiento. En otros casos
decididamente se ha aseverado que cumple con los estándares internacionales
para privar de la libertad a las personas (Lara Rivera, 2012).
53
A pesar de tales opiniones, las posturas teóricas en su mayoría
concuerdan en que al utilizar figuras como el arraigo, la justicia es
instrumentalizada para los fines de una irregular y fallida estrategia de
seguridad (Gutiérrez, Juan Carlos y Cantú, Silvano, 2012: 20 y ss); ya que toda
medida cautelar debe ser excepcional y proceder cuando se presentan los
supuestos materiales y existe un riesgo razonable que indica la necesidad de
cautela del proceso (Villadiego Burbano, 2010: 18).
En ese sentido el arraigo se trata de una forma de detención arbitraria
que si bien fue constitucionalizada, permite la vigilancia permanente del
Ministerio Público sobre personas sospechosas de haber cometido algún delito
o que tengan información relacionada con éste, con solo el fin de incrementar el
tiempo que tiene la autoridad para reunir pruebas contra la persona arraigada
(Gutiérrez, Juan Carlos y Cantú, Silvano, 2012a: 20).
Diversos organismos de protección a los derechos humanos han
formulado críticas el arraigo (Gutiérrez, Juan Carlos y Cantú, Silvano, 2012a:
24) llegando a plantear abiertamente la necesidad de eliminarlo de la
legislación, entre estos se encuentran:
El Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la Organización de
las Naciones Unidas. Precisó que el arraigo es una forma de detención
preventiva de carácter arbitrario, dada la insuficiencia del control jurisdiccional y
la ejecución de la misma en lugares discretos.
El Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias
(marzo 2011) en su informe para México, recomendó la abolición de la figura
del arraigo de la legislación y práctica tanto local como federal; a lo que se
sumó Relatora Especial sobre la independencia de Jueces y Abogados (mayo
2011).
La Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (Recomendación
2/2011) denuncia las restricciones indebidas con motivo del arraigo, el
54
incumplimiento de medidas de control y aun la falta de control efectivo sobre las
actuaciones del Ministerio Público, aunado a la ausencia de criterios de
proporcionalidad en la determinación del período de arraigo; constató la
ineficacia del recurso de amparo para impugnar esa medida, su utilización para
obtener confesiones bajo tortura y recomienda eliminar el arraigo dadas sus
precarias condiciones, formas y lugares de ejecución, el tiempo de duración, el
ineficaz control judicial y su nula revisión. Dicha recomendación menciona un
punto importante, nunca se hace control sobre la detención de una persona
sometida a arraigo, ya que se argumenta que no se trata de consignación con
detenido en donde se tenga que analizar si hubo flagrancia o caso urgente; de
facto, el detenido ha guardado esta calidad y posteriormente se pide orden de
aprehensión cual si estuviese libre.
El Comité Contra la Tortura y el Subcomité para la Prevención de la
Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes de la ONU (2012 y
2013). En las observaciones de los informes periódicos sobre México, se
recomendó que se elimine la detención mediante arraigo de la legislación y la
práctica, tanto a nivel federal como estatal, ello considerando que se han
documentado denuncias de actos de tortura y malos tratos en la ejecución de
dichas medidas, algunas cumplidas en instalaciones militares, amén del tiempo
de duración, y lo documentado por la Comisión de Derechos Humanos del
Distrito Federal (recomendación 2/2011), constatando la ineficacia del recurso
de amparo (deficiente control judicial para ejecución y revisión) y que ha
propiciado la utilización como prueba de confesiones obtenidas bajo tortura.
El Comité de Derechos Humanos de la ONU, en el Examen Periódico
Universal a México de 2009, estableció que algunos Estados cuestionaron la
práctica del arraigo, recomendando evaluar su uso y erradicarlo tan pronto
como sea posible, ya que podía considerarse como una detención arbitraria. En
el Quinto Examen Periódico (2010), dicho Comité instó al Estado Mexicano a
adoptar todas las medidas necesarias para eliminar la detención por el arraigo
55
de la legislación y la práctica, tanto a nivel federal como estatal. Posteriormente
en el Informe del Examen a México (2013) se continuó recomendando abolir la
practica del arraigo a nivel federal y local, conforme lo recomendado por el
Comité Contra la Tortura (CAT), promover medidas no privativas de libertad,
que las detenciones se registren en una base de datos nacional y establecer
órganos especializados para investigar y enjuiciar las denuncias de violaciones
de DDHH cometidas en el marco del arraigo.
En suma, el arraigo que es antecedente de la DCJ, es una figura del
derecho penal de excepción que se ha venido implementando en México, y
desde 2008 se estatuye a nivel Constitucional, so pretexto de salvaguardar la
seguridad pública, el cual no ha cumplido con los pretendidos objetivos
señalados en su creación, ya que no fue excepcional, ni aseguró el éxito de la
investigación, nunca tuvo un control efectivo, ni reglas procesales claras,
ausencia de criterios para fijar el lugar y temporalidad de la medida, la
vaguedad de la definición de las personas a las que habría de aplicársele, amén
de la inexistencia de un estatus probatorio mínimo (Gutiérrez, Juan Carlos y
Cantú, Silvano, 2012: 67).
Dicha figura del arraigo, al igual que la prisión preventiva, ha resultado de
las medidas cautelares más utilizadas, pero de resultados ineficaces, pues no
reducen la incidencia delictiva, ni disminuyen la seguridad ciudadana, no
garantizan la reparación del daño, ni su uso es excepcional en contra de los
sujetos más peligrosos (Open Society Institute 2009). Las medidas privativas de
libertad,
cautelares
o
punitivas,
han
generado
hasta
hacinamiento,
ingobernabilidad y violaciones de DDHH en los propios centros penitenciarios
(Comisión IDH 2011, y México Evalúa 2013). Por lo que se ha advertido, la
necesidad de adecuar su uso conforme los instrumentos internacionales
máxime que en la región se vienen presentado importantes modificaciones en
los sistemas de impartición de justicia (CEJA 2013). En el caso de México al
transitar a un pretendido sistema acusatorio y oral.
56
3. Justificación.
Para la creación de la figura de DCJ, se presentaron ante el Pleno de la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal, tres iniciativas de reforma mediante
las cuales se propuso derogar el artículo 270 bis del Código de Procedimientos
Penales para el Distrito Federal, que establecía el arraigo en materia penal para
los delitos del fuero común (ALDF 2013).
La primera fue presentada ante el Pleno de la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal, VI Legislatura, por el Diputado Jorge Gaviño Ambríz, del
Partido Nueva Alianza, en sesión ordinaria celebrada el veintinueve de
noviembre de dos mil doce, en ésta se pretendió derogar también solo el
artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada para el Distrito Federal,
se remitió la iniciativa en comento a los Diputados integrantes de la Comisión
para su conocimiento. Los diputados integrantes de la Comisión de
Administración y Procuración de Justicia se reunieron el día 14 catorce de
febrero de dos mil trece a efecto de analizar y dictaminar la iniciativa con
Proyecto de Decreto por el que se derogan los artículos citados, ante la
presencia de autoridades y representantes de diversas Instituciones y Órganos
Autónomos del Distrito Federal.
La segunda iniciativa fue presentada en sesión ordinaria de la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal VI Legislatura, por la Diputada Miriam Saldaña
Cháirez, del Grupo Parlamentario del Partido del Trabajo, celebrada el 10 diez
de abril de 2013 dos mil trece, también se remitió la iniciativa en comento a los
Diputados integrantes de la Comisión para su conocimiento.
Sin embargo, fue en fecha veintitrés de abril de dos mil trece, cuando el
Jefe de Gobierno del Distrito Federal, Miguel Ángel Mancera Espinosa, remitió a
la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, VI Legislatura, la iniciativa de
decreto por el que se derogan el artículo 270 bis y se adiciona un 270 bis 1 al
57
Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y se abroga la Ley
contra la delincuencia organizada para el Distrito Federal.
Los Diputados integrantes de la Comisión de Administración y
Procuración de Justicia de la citada Asamblea, se reunieron el día veintiséis de
abril de dos mil trece, a efecto de analizar y dictaminar la Iniciativa con Proyecto
de Decreto por el que se reforman y derogan diversas disposiciones y se
adiciona un artículo 270 bis 1 al Código de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal; deroga los artículos 254 y 255 del Código Penal para el Distrito
Federal, y abroga la Ley Contra la Delincuencia Organizada para el Distrito
Federal.
Se cita en la exposición de motivos de la iniciativa de decreto en comento
(ALDF 2013), que después de realizar un largo análisis, así como un estudio
comparativo de las iniciativas, y considerando que en el año 2006, el arraigo se
determinó inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
sentándose jurisprudencia en el sentido de que la orden de arraigo afecta la
libertad personal y es susceptible de suspensión, se compartió la visión de que
la aplicación del arraigo constituye una potencial violación a los derechos
civiles, pues no se respeta en lo mínimo el principio de presunción de inocencia
establecido en la Carta Magna, derivado de las mismas reformas del año 2008,
máxime que con la aplicación del arraigo se vulneran tratados internacionales.
Ello les llevó a concluir la necesidad de eliminar esta medida del derecho
positivo del Distrito Federal.
Además determinaron que en relación con la propuesta de la figura de
naturaleza cautelar denominada “detención con control judicial”, se tomó en
consideración que es obligación del Estado en su vertiente de procuración y
administración de justicia considerar inocente a toda persona hasta que se
demuestre su culpabilidad, pero también tiene la obligación de proteger los
derechos humanos de los integrantes de la sociedad y de las víctimas del delito.
58
Por ello, las reformas constitucionales publicadas en el Diario Oficial de la
Federación del dieciocho de junio de dos mil ocho, instituyeron el sistema penal
acusatorio, en el cual se dio una mayor participación al poder judicial, no
solamente en el proceso, sino antes y después del mismo; es decir, en la
averiguación previa, para el control del Ministerio Público y en la ejecución de
las penas, para modificar y determinar la duración de las mismas.
Se dijo que esta dilatación del Poder Judicial, vino acompañada de una
diversificación de jueces con funciones específicas en determinadas sedes. Se
estableció la figura del juez de control, se continuó con la del juez del
conocimiento, de la causa o de la audiencia preliminar; se adicionó la figura del
juez de la audiencia de juicio, así como la del juez ejecutor de las penas.
En tal virtud, como fundamento de la figura de la DCJ se dijo que en el
Distrito Federal se deben cristalizar avances que permitan transitar de manera
eficaz al sistema penal oral acusatorio, no se debe escatimar recurso alguno
para concretar el mandato constitucional, en este caso se puede afirmar que el
juez de control es el Centro de gravedad de la legalidad en el sistema penal
acusatorio, en razón de las funciones constitucionales que tiene asignadas
frente a la libertad deambulatoria y otros derechos fundamentales del individuo,
así como frente a las garantías de éstos, habida cuenta de que puede restringir
unos y otras, pero solamente en los casos y con las condiciones que la propia
Constitución establece, según lo dispone su artículo 1, primer párrafo.
Como conclusión de ello, el 13 trece de septiembre de 2013 dos mil
trece, se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el decreto por el que
se deroga el artículo 270 bis; se adiciona un artículo 270 bis 1; se reforma el
párrafo sexto y la fracción VI, y se derogan la fracción VII del párrafo sexto del
artículo 271 y el artículo 301, del Código de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal. Se derogaron las disposiciones del Código Penal para el
59
Distrito Federal sobre delincuencia organizada y se abrogó la Ley Contra la
Delincuencia Organizada para el Distrito Federal.
Este decreto entró en vigor a los 30 treinta días de su publicación en la
Gaceta Oficial del Distrito Federal; es decir, desde el 13 trece de octubre de
2013 dos mil trece, la nueva figura de detención con control judicial (DCJ) es la
que habría de aplicarse en esta Ciudad.
Vemos así, que la justificación pretendió dar cumplimiento a estándares
internacionales y trató de encontrar sustento en la reforma Constitucional de
2008 en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, citando las funciones de
los jueces de control en el nuevo sistema, pero evidentemente dichos criterios
fueron parcializados o mal entendidos sobre lo que representa un control
judicial de la detención, pues el hecho de que se ordene la restricción de la
libertad por parte de un juez y que a dicha restricción se le llame detención con
control judicial, no basta para cumplir el estándar requerido para tal fin, si tales
requisitos y condiciones de ejecución resultan violatorios del marco de DDHH
imperante en el sistema jurídico mexicano.
4. Requisitos.
Ahora señalamos los requisitos que acorde a la legislación procesal
penal para esta Ciudad se han establecido para la concesión de la figura de la
DCJ que sustituyó al arraigo penal, misma que se encuentra prevista en el
numeral 270 bis 1 del CPPDF.
Cabe citar la existencia en la legislación local de una figura igualmente
llamada “detención con control judicial” que sustituyó a un tipo de “arraigo
domiciliario” previsto en la legislación local para delitos no graves, el cual
presenta características especiales como adelante se señalan y se encuentra
prevista en el numeral 271 del CPPDF.
60
Así, la figura de la detención con control judicial DCJ en el ámbito de
procuración de justicia del Distrito Federal, es aplicable en dos supuestos, para
delitos graves (270 bis 1 CPPDF) y para delitos no graves (271 CPPDF).
En el mismo decreto de reforma del 13 de septiembre de 2013 (GO) de
forma adecuada se estableció la derogación del artículo 301 del CPPDF que
hacía mención de otro tipo de arraigo, éste aplicable para las personas a
quienes se instruía un proceso penal por delito que no amerite prisión
preventiva, el cual era aplicable durante todo el tiempo que durara el proceso y
con las características que estableciera el Juzgador, considerando “la
naturaleza del delito o de la pena aplicable” y por existir elementos que
permitan “suponer que podrá sustraerse a la acción de la justicia” el procesado,
figura que de lo vago de sus requisitos de procedencia es evidente su
inconstitucionalidad.
4.1. Delitos graves
Del texto del artículo 270 bis 1 del CPPDF podemos desprender los
elementos de análisis de esta figura los cuales se ordenan en: a) requisitos de
procedencia, b) Trámite procesal y resolución judicial y c) Tiempo de duración y
prorroga.
Requisitos de procedencia.
1. Que exista averiguación previa por delito grave. Es delito grave aquel que
tiene señalada pena de prisión cuyo medio aritmético es superior a cinco años.
2. Que existan datos que hagan posible el hecho ilícito y la probable
responsabilidad del indiciado. De ello se sigue que para ambos conceptos
“hecho ilícito” y “probable responsabilidad” no se establece un mínimo estándar
probatorio, sino se refiere a su mera posibilidad fáctica, lo que es un contra
sentido, al menos, respecto del segundo concepto citado, ya que la probable
61
responsabilidad en términos del artículo 122 del CPPDF, se refiere a una
situación objetiva sustentada con pruebas.
3. Que se presenta alguno de los supuestos respecto de:
a) Peligro de fuga. Este se describe como la inexistencia de garantía de
la comparecencia del indiciado en la averiguación previa o proceso penal, así
como la posibilidad de que evada la acción de la justicia.
b) Peligro de obstrucción de la investigación. Este se expresa en
términos de que el indiciado entorpezca o impida el desarrollo de la
investigación al destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de prueba.
c) Riesgo para la víctima, testigos o comunidad. En este caso el riesgo
que se expone es derivado de la conducta del indiciado, sobre la integridad de
las víctimas, testigos y aun de “la comunidad”, o respecto de que se ejerzan
actos de intimidación o amenaza a los mismos.
4.- Que el Ministerio Público la solicite ante el Juez, dentro de las 48 horas “del
periodo de detención en la Averiguación Previa del indiciado”. Esta vaga
redacción induce a establecer que se refiere al plazo de las 48 horas desde que
el Ministerio Público está investigando a determinada persona en una
averiguación previa con las características antes anotadas, ya que de otra
forma, de referirse al “periodo de detención del indiciado” ello conduce a estimar
que el indiciado está ya detenido por el Ministerio Público y que después se
solicita su DCJ, lo cual es un contra sentido, pues de ser así el indiciado ya está
detenido ilegalmente, toda vez que la necesidad del uso de la DCJ, implica que
no se está en el supuesto de flagrancia o caso urgente, pues de presentarse
alguna de estas figuras son las que debieron aplicarse para la detención, sin
sobreponer una medida a la otra, ya que ello solo conduciría a extender
indebidamente el plazo de 48 horas con las que inicialmente cuenta el
Ministerio Público para resolver la situación jurídica del indiciado.
62
Trámite procesal y resolución judicial
En este aspecto el plazo que tiene la autoridad judicial para emitir la
resolución es de un máximo de cuatro horas, misma determinación en la que
además fijará el tiempo, modo y lugar en donde se llevará a cabo la DCJ.
Dejando plena discrecionalidad sobre tales aspectos. Aunado a no determinar
que autoridad revisaría, dejándolo a la apelación ordinaria ante una Sala Penal
del Tribunal superior de Justicia del Distrito Federal, por tratarse de una medida
contra la libertad personal (artículo 418 CPPDF), y en su caso el amparo
indirecto.
Tiempo de duración y prórroga
La DCJ se extenderá por un plazo de hasta cinco días, la cual se podrá
prorrogar por otros cinco días más considerando el avance de la investigación,
escuchando previamente al detenido y a su abogado defensor, en audiencia
realizada el día 6 contando el día en que se decretó la medida. Esta última
determinación conduce a estimar que el día en que se ordena la detención no
cuenta dentro del plazo señalado, sino que este plazo empezará a contar al día
siguiente de aquel en que se ordenó, de otra forma, si se contara el día en que
se ordena la detención, (como debería de ser pues la persona ya está privada
de su libertad), la audiencia de prórroga se verificaría después de que concluyó
la medida (día 6) lo que resulta absurdo, pues no podría prorrogarse algo ya
terminado.
4.2. Delitos no graves
Como se mencionó, en la legislación procesal penal del Distrito Federal
existe una figura también denominada “detención con control judicial” que
sustituyó a un tipo de “arraigo domiciliario” previsto en la legislación local para
delitos no graves, la cual se encuentra prevista en el numeral 271 del CPPDF.
63
Advertimos que se trata de una figura diversa, en la que para su
libramiento, ni siquiera interviene la autoridad judicial. En el texto del citado
numeral primeramente se plasma el derecho a la libertad provisional de los
probables responsables en la etapa de averiguación previa de un delito, esta
libertad bajo caución procede en la legislación local para los delitos no graves,
aquellos que tienen señalada pena de prisión cuya media aritmética no excede
de cinco años. Enseguida dicho numeral cita:
En las averiguaciones previas por delitos que sean de la competencia de
los juzgados de paz en materia penal o siendo de los juzgados penales cuya
pena máxima no exceda de cinco años de prisión, el probable responsable no
será privado de su libertad en los lugares ordinarios de detención y podrá ser
detenido con control judicial en su domicilio, con la facultad de trasladarse al
lugar de su trabajo.
Establece luego una serie de requisitos sobre su procedibilidad como el
protestar el indiciado presentarse ante el Ministerio Público durante la
averiguación, cuando éste lo disponga; que no existan datos de que pretenda
sustraerse a la acción de la justicia; que realice convenio con el ofendido de la
forma en que reparará el daño causado, y si se trata de delito culposo con
motivo del tránsito de vehículos, que no haya abandonado al lesionado, ni se
encontrare en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes o
sustancias psicotrópicas; finalmente que “alguna persona” se comprometa bajo
protesta a presentar al probable responsable cuando así se resuelva.
De todo ello se desprende que se trata de un tipo de libertad bajo
protesta que se concede solo en la etapa de averiguación previa (en
consecuencia durante las 48 horas en que una persona fue detenida en
flagrancia, ya que el caso urgente no aplica por ser delito no grave), en la que el
indiciado está “detenido” en su domicilio, con posibilidad de trasladarse a su
lugar de trabajo, ya que para el caso de desobediencia sin causa justa de “las
64
órdenes que dicte el Ministerio Público” la averiguación previa se consignará
solicitando al juez competente la orden de aprehensión o de comparecencia
según corresponda.
El citado numeral 271 del CPPDF que permite DCJ por delitos que no
tienen pena de prisión o la tienen de menos de cinco años como máximo, se
trata de una libertad provisional bajo protesta en la etapa de averiguación previa
la cual ya existía en el CPPDF y solo se sustituyó la denominación de la
medida, pues los requisitos de procedencia, el lugar, las condiciones de
ejecución y las consecuencias de incumplimiento, son los mismos ya antes
contemplados para el llamado “arraigo domiciliario”, esta figura en análisis
también llamada DCJ, ha tenido nula aplicación práctica, ya que los propios
elementos que la integran no permiten control alguno.
Como se puede advertir en ninguna parte del citado numeral se
menciona la forma en que la autoridad judicial podría intervenir para dictar dicha
medida o “controlar la detención.” Por lo que dicha figura aun cuando también
se le denomina en el CPPDF como DCJ, no tiene que ver con aquella figura
que venimos analizando y que sustituyó al arraigo penal en la legislación local.
Aun cuando en sí misma también implica una diversa restricción al DLP.
En suma, la figura de la detención con control judicial (DCJ) fue creada
para sustituir al arraigo en la legislación procesal penal del Distrito Federal, con
la intención de seguir utilizando una herramienta de ese tipo en las
averiguaciones previas y tratando de evadir el reclamo generalizado en contra
del arraigo penal, violatorio de derechos humanos, la DCJ es la posibilidad más
inmediata de la autoridad para restringir la libertad personal en el procedimiento
penal ya que se aplica en el primer momento en que se abre una indagatoria, lo
que resulta una grave restricción del DLP.
65
CAPÍTULO III. La detención con Control Judicial ante el estándar para
restringir el Derecho a la Libertad Personal.
En este capítulo realizamos la confrontación de los elementos
determinados en el estándar para restringir legítimamente el derecho a la
libertad personal, tal como se detallaron en el primer capítulo, en relación con
los específicos elementos que conforman la figura de la detención con control
judicial, como se especifican en la ley procesal penal para el Distrito Federal;
por lo que este análisis se enfoca en determinar si la DCJ establece una
restricción legal, no arbitraria, y si se respetan las garantías procesales ya
detalladas.
Este análisis toma en cuenta los límites formales y materiales desde el
estándar inicialmente señalado, siguiendo la guía establecida por la Corte IDH
(Gutiérrez, 2008: 148) que ha determinado los pasos para analizar la legalidad
o arbitrariedad de una detención que son: 1) Determinación del sentido material
y formal (compatible con la legislación interna del Estado), 2) Determinar si es
arbitraria (a la luz de las garantías de la CADH), y 3) Determinar si la aplicación
de la ley al caso concreto ha sido arbitraria. Solo el tercer paso no se aplica en
este análisis ya que no se estudia un caso concreto sino los aspectos generales
acorde a la ley de la figura de DCJ.
Finalmente se abordan algunas de las consecuencias que acarrearía el
incumplimiento de ese estándar sobre la propia libertad personal del detenido,
las pruebas que se hayan obtenido y el juicio englobándolas en aquellas que
acorde a la interpretación jurisprudencial nacional pueden ser susceptibles de
arreglo al reponer el procedimiento o aquellas que vician en su totalidad el juicio
y por ende no sirven para determinar en definitiva sobre los hechos delictivos
que se trate; en el último apartado tratamos el tema de la reparación integral,
ante una violación de derechos fundamentales, específicamente por una
detención ilegal, arbitraria o sin respeto de las garantías debidas.
66
1. Legalidad
En términos generales la legalidad se refiere a que la medida restrictiva
de la libertad esté prevista en los ordenamientos aplicables y se siga el
procedimiento determinado, cumpliendo los requisitos señalados. En este caso
la CPEUM establece las causas y condiciones para privar de la libertad a las
personas, en la etapa de averiguación de un delito, que como se ha
mencionado en el sistema mexicano “ordinario” solo puede realizarse mediante
las figuras de la flagrancia y caso urgente, ya explicadas en el capítulo que
antecede.
Al respecto la CNDH promovió ante la Suprema Corte de Justicia de la
Nación una acción de inconstitucionalidad, solo en contra del artículo 270 bis 1,
del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal (CNDH 2013),
creado por decreto publicado el 13 de septiembre de 2013, para introducir la
figura de la DCJ, que paradójicamente abrogó la Ley Contra la Delincuencia
Organizada para el Distrito Federal y derogó el arraigo, pero introdujo dicha
medida aplicable en sustitución del arraigo. En dicha demanda se señala que el
arraigo es una medida cautelar de excepción que la CPEUM prevé solo para los
casos de Delincuencia Organizada, que son de competencia federal según el
artículo 73 fr. XXI (DOF 18 de junio de 2008) y que además si bien el artículo
décimo primero transitorio de dicha reforma, los agentes del MP podían solicitar
dicha medida por delitos graves, esa figura no podía hacerse extensiva por
equiparación a otras como la DCJ.
Dicha equiparación con el arraigo es lo que sustenta la DCJ en la
legislación procesal penal, siguiendo la idea de que el citado numeral transitorio
de la Constitución permitía el arraigo en materia local para delitos graves. Por lo
que la lógica de su creación atendió al hecho de que si la CPEUM prevé una
medida gravosa en extremo como el arraigo, con mayor razón permitirá una
medida menos restrictiva de la libertad personal. Sin embargo esa
67
interpretación de la Constitución ya ha sido superada como se detalló (Acción
de Inconstitucionalidad 29/2012). No obstante, ante el argumento de que dicha
medida de DCJ puede encontrar sustento Constitucional dados los casos en los
que se permite la detención de las personas en la etapa de averiguación previa,
o aun en el numeral 11 de la Carta Magna, como inicialmente surgió el arraigo,
es por que realizamos un análisis de fondo de dicha medida en relación a los
elementos que integran el estándar establecido en el capítulo uno, para estar en
condiciones de sustentar si es legítima o no.
Del análisis de las figuras citadas como se han descrito a lo largo de este
trabajo, esquematizamos sus elementos en el siguiente cuadro comparativo:
Flagrancia
Flagrancia
equiparada
Caso urgente
DCJ
Arraigo
Persona sujeta
a la medida y
estándar
de
prueba
Quien comete
el delito y
detenido al
estarlo
cometiendo o
es perseguido
materialmente
después de
cometerlo
Se trate de la
persona señalada
como responsable
o existan indicios
que hagan
presumir
fundadamente su
participación
Se acredite que
se trata del
probable
responsable
Existan datos que
hagan posible
tanto el hecho
ilícito como la
probable
responsabilidad
del indiciado
Solo se trate
de persona
investigada por
delito de
delincuencia
organizada
Tipo de delito o
investigación a
la que le es
aplicable
Todo delito
sancionado con
pena privativa
de libertad
Delito Grave
Delito grave
Investigación de
delito grave
Investigación
sobre
Delincuencia
Organizada
Impedir fuga
Impedir fuga
Impedir fuga
Impedir fuga,
obstrucción de la
investigación,
riesgo a las
personas
Éxito de la
investigación,
protección de
personas
bienes jcos. o
riesgo de fuga
Cualquier
persona puede
detener al
indiciado
poniéndolo sin
demora a
disposición de
la autoridad
más cercana y
esta ante el
M.P. Se ejecuta
en los separos
de las agencias
investigadoras
Que se haya
iniciado la
averiguación
previa y no se
interrumpió la
persecución del
delito. Se ejecuta
en los separos de
las agencias
investigadoras
Exista
posibilidad de
recurrir a
autoridad judicial
para pedir orden
de aprehensión.
(Determinado ya
cuerpo del delito
y el probable
responsable) Se
ejecuta en los
separos de las
agencias
investigadoras
En su caso debe
concederse en el
plazo de cuatro
horas después de
la solicitud. El
Juez determina
tiempo, modo y
lugar de
ejecución
Se realiza con
las
modalidades
de lugar y
tiempo que la
ley señale
(CPEUM)
Finalidad
Características
especiales para
su ejecución
68
O las que
señale el
M. P. en su
solicitud
(artículo 12
LFCDO)
Autoridad
Ordenadora
Policía y M.P.
Policía y M.P.
M.P.
Juez Penal
Juez Federal
especializado
Plazo Máximo de
duración de la
detención
48 horas
48 horas
48 horas
5 días
prorrogables por
otros 5
40 días
prorrogables
por 40 más
Tipo de revisión
y
Autoridad
competente
Revisión
obligatoria por
Juez penal
Revisión
obligatoria por
Juez penal
Revisión
obligatoria por
Juez penal
Revisión opcional
por Sala Penal
del TSJDF en
caso de
apelación, o
Juzgado de
Distrito en
solicitud de
amparo indirecto.
Revisión
opcional por
Tribunal
Unitario de
Circuito en
caso de
apelación, o
Juzgado de
Distrito en
amparo
indirecto
Plazo
de
la
autoridad para
ordenarla
Al momento de
cometerse el
delito o
inmediatamente
después de
este si hay
persecución
material
Dentro de las 72
horas después de
cometido el delito
No existe límite
No existe límite
No existe
Límite
Requisito
de
procedibilidad
Satisfecho
Satisfecho
Satisfecho
No se especifica
No se
especifica
De dicho cuadro se desprenden dos elementos importantes de análisis,
el primero consiste en determinar si verdaderamente la figura de la DCJ tiene
sustento Constitucional, el segundo es respecto de si el estándar de prueba
requerido para ordenar una restricción de este tipo cumple los requisitos
Constitucionales para tal medida. Elementos que dado el principio de legalidad,
necesariamente se atiende a la ley nacional.
En el primer aspecto, consideramos que el DCJ no encuentra cabida
dentro del marco Constitucional como una restricción al derecho a la libertad
personal, esto porque, con independencia que una figura así denominada no
existe en la CPEUM, el análisis sus elementos de fondo nos conduce a estimar
que la DCJ se acerca más a un tipo de arraigo acotado (de excepcional
aplicación para los casos de delincuencia organizada y de competencia federal)
69
previsto por los delitos que la propia Constitución establece, en tanto, la DCJ se
aleja de los postulados que rigen en el sistema ordinario para la restricción de la
libertad personal en la etapa de averiguación previa, pues en esta, toda figura
que la legislación local establezca, se debe sustentar en la flagrancia o caso
urgente, ya que son las únicas que permite la CPEUM para restringir el DLP en
la etapa de investigación en comento.
Como se advierte, la DCJ se aplica a las personas que sean “posibles
responsables” de un hecho ilícito y el estándar de prueba requerido se queda
en la mera posibilidad de su existencia, cuando las figuras del sistema ordinario
se refieren a detener al “probable responsable”, la probable responsabilidad no
implica que aquella sea posible; debe entenderse por probable, no la calidad de
poder ser, de ser factible, sino de hacerla verosímil o que se puede probar, que
es lo que significa el adjetivo probable empleado por la Carta Magna en el
artículo 19 (Tesis: VII. P. J/29), e igualmente se menciona en el numeral 16 del
Supremo Ordenamiento, respecto de las figuras de flagrancia y caso urgente;
de esta forma, cuando estas figuras, autorizadas por la Constitución, hacen
referencia a la detención del probable responsable, ubican el estándar de
prueba un grado más alto que al “posible responsable” al que se refiere la DCJ,
por ello en este aspecto no son sinónimos tales términos. Pues lo probable es lo
verosímil y sujeto a prueba, y lo posible la simple calidad de poder ser, sin
sujeción de su credibilidad a demostración o sustento alguno.
Esta figura al señalar menores elementos para restringir la libertad de las
personas, dentro de su esquema resulta lógico, pues de otra forma, esto es, de
acreditarse en cierta investigación que la persona a detener es probable
responsable tendría que utilizarse la figura de flagrancia o caso urgente para su
detención, por tanto, la DCJ en sí misma resulta una diversa restricción al DLP
con menores requisitos para hacer más fácil la tarea de la autoridad
investigadora, así está configurada, por ello no resulta acorde a los postulados
Constitucionales, considerando que el legislador ordinario, únicamente puede
70
reglamentar
las
citadas
figuras
constitucionalmente
permisibles
como
restricciones al DLP, pero no puede establecer otras que sean más restrictivas
o con menores requisitos a cumplir por la autoridad para restringir derechos.
Asimismo la DCJ amplía el catálogo de finalidades permisibles acorde a
la CPEUM para detener a las personas en averiguación de un delito, en la que
solo el peligro de fuga del probable responsable, sustenta la posibilidad de
ejecutar una medida restrictiva del DLP, contrario a lo que señala la DCJ que
incluye finalidades de obstrucción del proceso y riesgo de personas (víctima,
ofendido, comunidad), ello aunado a la indefinición del lugar y modo de
ejecución, al aumento del plazo de detención (de 48 horas hasta 10 días), y sin
definir una autoridad que obligadamente se avoque al control de la detención ya
que esta solo se presenta opcionalmente por medio de apelación o juicio de
amparo, además de no citar plazo alguno para poder solicitar la medida ni que
esté cubierto el requisito de procedibilidad cuando sea necesario, es lo que
incide en determinar el nulo sustento Constitucional de la citada figura, como
enseguida se desarrolla.
La previsión de dicha medida en la ley fundamental es discutible, ya que
retoma elementos de figuras permisibles en un sistema ordinario, y se acerca a
otros de una figura de excepción como el arraigo, sin embargo, su simple
existencia en la legislación procesal del Distrito Federal, nos permite avanzar en
el análisis del estándar planteado en el capítulo uno, no por estimar que se ha
cumplido la legalidad como primer elemento requerido, sino para verificar sí aun
cuando se estimase cumplido aquel, cubre la totalidad de elementos del
estándar en análisis para restringir el DLP.
El presente análisis se centra en los elementos jurídicos derivados de la
propia norma, pero no pasa desapercibido que aun dentro del sistema ordinario
de detenciones (flagrancia y caso urgente), existe una diversa problemática en
su aplicación práctica, como se resalta en el Diagnóstico de Derechos Humanos
71
del Distrito Federal (CDHDF, 2008)) que indica las problemáticas relacionadas
con las personas detenidas, señalando: 1) La autoridad que custodia es la
misma que investiga; 2) No existen registros confiables del momento de la
detención y de la duración de la misma; 3) No hay listas públicas de las
personas detenidas actualizadas en los sitios de detención; 4) No se autorizan
visitas familiares; 5) A la persona detenida no se le presenta ante un Juez; 6)
Los superiores toleran prácticas contrarias a los derechos humanos y existen
altos niveles de impunidad. Cita que en el Distrito Federal el 15.5% de las
detenciones en “flagrancia” exceden el término de 72 horas que establece la ley
(sic); el 20% de las detenciones por “flagrancia equiparada” son por delitos no
graves, lo que contraria el requisito de gravedad establecido por la ley para esta
figura; y el 50% de las detenciones de personas acusadas sobrepasan el
término constitucional de 48 horas de custodia ante el Ministerio Público, así
como
que
no
existen
procedimientos
claros
para
que
individuos
y
organizaciones de la sociedad civil tengan acceso regular a los centros de
detención. Situaciones no ajenas a los temas tratados pero cuyo análisis
excede los alcances del presente trabajo.
2. No arbitrariedad
La arbitrariedad de una detención se origina si resulta incompatible con
los derechos fundamentales, tal distinción en este apartado se realiza con base
en determinar que la misma sea previsible, racional y proporcional.
2.1. Previsible
La cualidad de previsible deviene del desarrollo del principio de legalidad,
va relacionado con los indicios que deben acreditarse para realizar la detención,
por lo cual una detención en este sistema solo es previsible cuando se trata de
alguno de los casos de flagrancia o caso urgente, y respecto del cual ya se
tiene determinada a la persona que se ubica como probable responsable del
delito investigado.
72
Recalcamos que la DCJ se aplica a las personas que sean “posibles
responsables” de un hecho ilícito y el estándar de prueba requerido se queda
en la mera posibilidad de existencia, cuando las figuras del sistema ordinario se
refieren a detener al “probable responsable”, lo probable es lo verosímil y sujeto
a prueba, y lo posible la simple calidad de poder ser, sin sujeción de su
credibilidad a demostración o sustento alguno.
Si no existe determinación verosímil y probada de la existencia de hecho
ilícita y de la responsabilidad de la persona que se pretende detener por la
comisión del mismo, tal detención no resulta previsible, ya que entonces queda
sujeta a la discrecionalidad de la autoridad investigadora, quien podría solicitar
la medida con el simple argumento de que un delito y la participación del
inculpado sean “posible”, si acaso con sustento en indicios, conjeturas o
intuiciones abstractas, lo que se traduce en una detención para investigar
(recabar pruebas de la probable responsabilidad) cuando el Estado debe
primero investigar y solo así acceder a la restricción de derechos de las
personas en salvaguarda de otros derechos de las víctimas u ofendidos en tales
delitos. Por lo que la DCJ no cumple el criterio de previsibilidad.
2.2. Razonable
Como se ha descrito, la razonabilidad se relaciona con los fines legítimos
por los que se realiza la detención del indiciado, misma finalidad que acorde al
texto constitucional solo puede sustentarse en el peligro de que el indiciado
evada la acción de la justicia; en este aspecto la CPEUM prevé una mejor
protección al derecho de las personas, ya que desde el DIDH son al menos tres
la finalidades que son posibles perseguir con la detención de una persona en la
averiguación de un delito (peligro de fuga, obstrucción de la investigación y
peligro a las personas -reincidencia-); sin embargo, la Constitución Federal
limita esas finalidades solo al peligro de fuga en los supuestos de flagrancia y
caso urgente, siendo que la DCJ amplía el catálogo de finalidades permisibles
73
para detener a las personas en averiguación de un delito, lo cual hace
irrazonable la detención, pues aun cuando el DIDH establece tres posibilidades
de finalidades permitidas, en el ámbito local solo es aceptado una, esto claro,
hablando solo de la detención de una persona en la etapa inicial de
investigación de un delito, por lo cual debe prevalecer la norma que otorga una
mejor protección a las personas que en este caso es la prevista en la CPEUM
que establece más limitantes para la restricción del derecho a la libertad
personal.
En este contexto, la detención será idónea, si con ello se evita la fuga del
probable responsable, parece que efectivamente con la medida se conduce a
lograr tal fin, pero ello no basta para considerarla racional, ya que dicha medida
también debe cubrir el aspecto de “necesidad”, lo cual solo el caso concreto
podrá determinar si es absolutamente indispensable para cumplir el fin
propuesto o existe otra medida con la que el inculpado no evada la acción de la
justicia; en este punto todo el sistema ordinario de detenciones en sistema
jurídico aplicable en el Distrito Federal es violatorio del DIDH en cuanto impide
como regla general conceder el derecho a la libertad bajo caución a los
inculpados que se investigan o procesan por “delito grave” (artículo 656
CPPDF) pues como se dijo tal situación es la regla general, ninguna persona a
quien se investiga o procesa por delito grave tiene derecho a esa libertad
(Tesis: I.9o.P.12 P. 10a), y no se repara en determinar si existe otra medida
menos gravosa (garantías económicas, resguardo de documentos: pasaporte,
licencia, cédula, etc.) que impida la fuga del inculpado, por tanto, en ese punto
toda medida de detención pierde su carácter de excepcional. En consecuencia
dada la ampliación de fines permitidos para su ejecución, la imposibilidad de
determinar si es necesaria y por ello al constituirse en regla general, es por lo
que la DCJ no cumple el criterio de razonabilidad.
74
2.3. Proporcional
En este punto tenemos que la proporcionalidad se refiere al análisis de la
relación entre el beneficio obtenido y afectación causada; el sacrificio de la
restricción del DLP frente a las ventajas de cumplir los fines propuestos.
Análisis que ceñimos al plazo de duración de la medida.
Como hemos detallado, el régimen ordinario de detención de una
persona en la etapa de averiguación de un delito en el sistema procesal penal
del Distrito Federal, se adecúa al plazo de retención constitucionalmente
establecido que es de 48 horas, respecto de dicho plazo se ha interpretado por
la SCJN que inicia cuando la persona es puesta a disposición del Ministerio
Público y éste inicia la averiguación previa, y concluye cuando el propio ente
investigador determina la consignación del detenido ante la Autoridad Judicial,
dejando fuera de dicho plazo los tiempos de los traslados que materialmente se
efectúen.
Lo anterior resulta en sí mismo violatorio del marco del DIDH del que se
desprende que el plazo de la detención debe contarse desde que efectivamente
se restringe el DLP al detenido y hasta que físicamente está en presencia y a
disposición de la autoridad judicial.
Con independencia de ello, el plazo en la DCJ llega a ser de hasta 5
cinco o 10 diez días si se prorroga la medida, y materialmente de 11 once días,
si no se cuenta como día uno aquel en el que se dicta la medida, sino el
siguiente. Dicho plazo resulta evidentemente excesivo cuando se compara con
el régimen ordinario de detención de las personas en indagatoria de un delito,
en el cual solo puede detener a una persona por 48 horas y exigiendo que la
persona sea probable responsable del ilícito, en tanto la DCJ puede ser de
hasta 11 once días, siendo solo posible responsable, esto es sin pruebas de su
responsabilidad, ya que precisamente durante la duración de la DCJ se están
buscando dichos elementos.
75
De ello se sigue que evidentemente la DCJ no resulta proporcional entre
la restricción al DLP que implica con relación a los fines buscados, ya que al
encontrarnos en la etapa de investigación, puede suceder que dichas pruebas
de la probable responsabilidad del detenido no se lleguen a encontrar, no
obstante, la libertad personal ya ha sido afectada de grave manera por varios
días.
Aunado a ello está la indefinición del lugar y modo de ejecución, el cual
habrá de definir la autoridad que dicte la medida, ya que en la ley ningún
lineamiento se prevé al respecto, por lo cual, en cada caso concreto dicha
proporcionalidad puede verse afectada de sobremanera cuando algún Juez
determine condiciones más estrictas para unas personas que para otras, sin
justificación del por qué de la diferencia de condiciones.
3. Garantías procesales
Nos referimos a las garantías protectoras en el marco del procedimiento
penal que se advierten esenciales en cuanto se pretende restringir el DLP, tales
como se resaltaron en el primer capítulo, por tratarse de las que advertimos
directamente relacionadas con la detención de las personas en la etapa de
averiguación del delito.
3.1. Información
La figura de la DCJ no establece la garantía de información, pues en su
ejecución no se requiere que el indiciado sea informado de las razones de la
detención ni de los derechos que le asisten en esa calidad; en tal virtud, el
inculpado se ve privado de la información sobre los hechos delictivos que se le
atribuyen
(máxime que
aun
no
están precisados por estar apenas
investigándose), ni la identidad de la víctima (que igualmente no está
determinada), por lo que es nula su posibilidad de defensa y no está en
condiciones de impugnar la detención.
76
La carencia de esta garantía coloca al detenido en situación de grave
riesgo, ya no solo de su libertad, que ya está restringida, sino de su integridad
personal y aun respecto de su vida. Pues como se ha detallado, este derecho a
la información no solo se concreta en el inculpado sino en terceras personas
allegadas (familiares, abogados, cónsules, etc.), que deben saber que la
persona está bajo custodia del Estado, aspecto muy importante desde el DIDH
dados los casos de violación, tortura, desaparición forzada que origina una
detención que no es informada y debidamente registrada en una base de datos
pública, lo cual simplemente se soslaya en la figura de la DCJ.
3.2. Comunicación
Otro punto que no encuentra cabida en la DCJ es la posibilidad que debe
tener la persona detenida por tal medida de tener contacto con un tercero en el
exterior, ninguna mención se hace al respecto en la ejecución de esta medida
cautelar, situación que se agrava en cuanto la ley no establece lugar y
modalidades de ejecución, sino que es la autoridad ordenadora la que fija tales
elementos, resulta indispensable que el detenido tenga dicha comunicación con
personas del exterior que le posibilitara precisar el lugar donde se encuentra,
los motivos por los que fue detenido y las circunstancias en las que se
encontrare, tanto para su defensa como para garantizar su integridad personal y
vida.
3.3. Control Judicial
Es obligación de los Estados el llevar a la persona detenida ante un juez
u otro funcionario competente, a fin de que, dentro un plazo razonable, se opte
por juzgarla o ponerla en libertad sin perjuicio de la continuación del proceso, el
ejercicio de esta garantía encuentra graves obstáculos en cuanto se analiza en
relación a la DCJ.
En primer lugar se resalta que esta medida la ordena la propia autoridad
judicial, con base en los mínimos requisitos ya antes citados en los que el
77
Ministerio Público sustenta su petición, no obstante, ello no significa un control
judicial de la detención, ya que una vez dictada la medida, la persona detenida
nunca es presentada ante autoridad judicial que califique esa detención, del
texto del numeral en análisis del CPPDF, se presupone que al haberse dictado
la propia medida por la autoridad judicial ello ya implica un control de la
detención, pero dicho control no debe quedarse en tal nivel, menos aun cuando
nunca se oye a la persona y por el bajo nivel probatorio que requiere;
consideramos que un verdadero control de la detención implicaría el verificar, al
menos, los elementos del estándar para restringir la libertad personal que
venimos analizando, esto es, que sea legal, no arbitraria y que se respeten las
garantías procesales, por tanto, la DCJ en la legislación procesal local, el
control de la detención solo se queda en el nombre.
Se pretende justificar tal medida con el hecho de que la autoridad judicial
es la que la dicta, pero ello deja de lado elementos como el derecho a “ser
llevado sin demora” ante juez o autoridad competente, el cual implica no un
simple conocimiento de un juez de que una persona será detenida, ello no
satisface esa garantía, pues el detenido debe comparecer personalmente a
rendir
declaración
personalmente
o
oyendo
alegato
ante
las
posibles
el
Juez,
éste
explicaciones,
deberá
no
escucharlo
obstante,
las
aseveraciones de este último nunca son tomadas en cuenta para ordenar la
DCJ, solo se le hace comparecer cinco días después de detenido, cuando se
pide la prórroga de tal medida, solo así es como se le concede audiencia
asistido de su defensor, pero solo para determinar si continúa o no la medida,
empero, el criterio determinante para tal prórroga será el avance de la
investigación.
En lo que hemos llamado el sistema ordinario de detención de las
personas, por jurisprudencia se ha establecido que el juzgador, al recibir la
consignación con detenido, debe apreciar si la detención de la persona fue de
manera flagrante o caso urgente, de ser así, tendrá que precisar a qué indiciado
78
o indiciados se refiere, qué ilícito o ilícitos se imputan, en qué consistió la
flagrancia o urgencia, así como las pruebas con las que se acredite lo anterior
(Tesis III.2o.P. J/9).
Cabe mencionar que en la práctica, cuando se pedía la concesión de una
orden de arraigo en el proceso penal local, la persona ya estaba detenida y así
era presentada por el Ministerio Público ante el Juzgador, siendo que no existía
flagrancia o caso urgente urgencia (pues de ser así debían seguirse tales
reglas), por tanto, al detenido no debería habérsele presentado a la fuerza, al
no tener acreditado el hecho ilícito y la probable responsabilidad; no pudo
haberlo retenido, ni aquel policía, o ciudadano (en su caso) para entregarlo a la
autoridad, ni el mismo agente del Ministerio Publico, tenían la facultad de
impedirle el ejercicio de su libertad física, sin embargo, dentro del periodo de 48
horas era solicitado el arraigo y con ello la autoridad investigadora eludía por
una parte el plazo fatal de 48 horas para determinar si consignaba o dejaba
libre a la persona, aunado a que impedía que se calificara la detención, pues al
vencerse el plazo del arraigo el Ministerio Público ejercitaba acción penal “sin
detenido” y solicitaba el libramiento de orden de aprehensión, pues
paradójicamente no podía consignar “con detenido” al arraigado, precisamente
por no estar en los supuestos de flagrancia y caso urgente que permite la
Constitución, con este sinsentido, evadía reconocer el hecho de que
materialmente estaba detenida la persona aun antes de concederse el arraigo.
La resolución 2/2011 de la CDHDF resaltó ese importante punto: nunca se
calificaba la legalidad de la detención de la persona respecto de la cual se
solicita la medida de arraigo, pues se argumenta que no se trata de
consignación con detenido, cuando de facto el detenido ha guardado esta
calidad desde que se le ha conducido ante la autoridad ministerial (CDHDF
2011).
De esta forma la citada Comisión documentó que fue una práctica
sistemática de la Procuraduría de Justicia capitalina: 1) realizar detenciones sin
79
mandamiento judicial por urgencia o flagrancia; 2) ampliar el tiempo de la
investigación ministerial a través del arraigo; y 3) evadir la revisión de la
legalidad de sus detenciones con la solicitud de arraigo y posterior consignación
de la averiguación sin detenido. Dicha medida literalmente buscaba detener
para investigar, pues se trataba de una detención que autoriza el juez antes de
que el agente del ministerio público pueda acreditar con elementos de prueba
suficientes del cuerpo del delito y la probable responsabilidad (CDHDF 2011).
Situación análoga puede acontecer con la DCJ, ya que de la propia
redacción legislativa se advierte que para tal medida “la petición deberá
realizarse por el Ministerio Público dentro de las cuarenta y ocho horas del
periodo de detención en la Averiguación Previa del indiciado…” (Artículo 270 bis
1 del CPPDF)
Como se ha señalado en el capítulo anterior, esa vaguedad en la
redacción pareciera conducir a que, cuando el Ministerio Público solicita la DCJ,
el indiciado ya se encuentra detenido y dentro del periodo de 48 horas de su
detención, aquí cabe preguntarse bajo que criterio se habrá ordenado dicha
detención, pues la flagrancia o caso urgente no aplicarían por no tratarse del
probable responsable, y en el caso de que así lo fuera debía ser consignado
“con detenido” ante la autoridad judicial y no sobreponer una medida cautelar a
otra para ampliar indebidamente el plazo de investigación mediante figuras
como la DCJ, por lo que dicha redacción en su caso solo puede referirse al
plazo de las 48 horas desde que el Ministerio Público está investigando a
determinada persona, pero ésta nunca deberá estar ya detenida ya que ello
significaría otra distorsión del marco protector de garantías.
Si el indiciado ya está detenido cuando se solicita la DCJ, ya está
detenido ilegalmente, toda vez que la necesidad del uso de la DCJ implica que
no se está en los supuestos de flagrancia o caso urgente, pues de presentarse
alguna de estas figuras son las que debieron aplicarse para la detención, sin
80
sobreponer una medida a la otra. Todas estas cuestiones implican el
incumplimiento del debido control judicial por parte de la figura el comento, pues
evidentemente no basta denominarla así para cumplir esta garantía.
3.4. Impugnación
Como se ha analizado, la figura de la DCJ no establece una autoridad
que obligadamente se avoque al control de la misma, ya que la revisión de tal
medida solo se presenta opcionalmente si se interpone un recurso de apelación
o mediante el juicio de amparo indirecto, mismos medios de defensa que
resultan ineficaces para el fin buscado que es garantizar que la detención
cumpla el estándar necesario para ello.
Por tanto, no son medios idóneos y efectivos, sino trámites formales o
simbólicos, ya que la duración del trámite de dichos medios de impugnación
siempre excede de diez días, que es el tiempo que dura la medida de DCJ, en
ocasiones resolver esos medios tarda meses, por lo cual siempre terminará la
medida de DCJ antes de su revisión, ya sea que se deje en libertad a la
persona o se consigne “sin detenido” y se libre una orden de aprehensión, en
cualquier caso la apelación o el amparo serán sobreseído considerando que ha
dejado de surtir efectos la medida reclamada, consumadas irreparablemente las
posibles violaciones, y, en su caso, será otra medida (aprehensión o prisión
preventiva) la que restrinja el DLP y rija la situación jurídica del detenido.
Es por ello que dicha medida queda sin posibilidad de impugnación
efectiva, y si bien, para efectos de cómputo de la pena que se llegue a imponer
en el proceso penal que se trate, se asimila la detención, retención, arraigo y
prisión preventiva, para descontarse de la pena corporal que se imponga (Tesis
1a./J. 35/2012 10a.). Cada una de dichas figuras tiene sus propios requisitos
para restringir el DLP y se les maneja como independiente una de la otra,
implicando cambios de situación jurídica que dejan sin materia la medida
anterior.
81
Cabe señalar que en cuanto al recurso en contra de la detención, era
práctica común y pacíficamente aceptada que un cambio de situación jurídica
respecto del motivo por el cual estaba detenida una persona, hacía consumada
irreparablemente cualquier violación que ésta hubiese sufrido en la etapa
anterior, esto es, las violaciones reclamables por una detención quedaban
consumadas (haciendo improcedente el amparo) cuando la autoridad judicial la
ratificaba (Tesis VI.3o. J/24 y Tesis VI.2o. J/170), y de la misma forma las
violaciones reclamables por ratificar la autoridad judicial una detención
quedaban consumadas cuando se le dictaba auto de formal prisión (Tesis 1a./J.
14/2004) y al analizarse el auto de formal prisión los requisitos de este no
implica el análisis de la inicial detención. Por el contrario, se ha determinado en
jurisprudencia que una detención ilegal no desvirtúa el auto de formal prisión
(Tesis VI.2o. J/260). Se dice que no puede analizarse la constitucionalidad de la
ratificación de la detención sin afectar el auto de formal prisión, en razón de que
en el supuesto de declarar la inconstitucionalidad de la primera se afectaría al
referido auto, atendiendo a la circunstancia de que la concesión del amparo
sería para dejar sin efectos la ratificación de la detención, soslayando que la
situación jurídica del quejoso ya no obedece a ello, sino al dictado de la formal
prisión.
Afortunadamente, en fechas recientes tal prospectiva se va modificando
en cuanto al juicio de amparo, no así para el recurso de apelación que acorde a
la ley procesal local el cambio de situación jurídica en la restricción del DLP
siempre deja sin materia la apelación por medida anterior. En el juicio de
amparo directo en contra de una sentencia penal, se ha establecido la
posibilidad de que se analicen como violaciones al procedimiento las cometidas
en la averiguación previa, cuando afecten las garantías consistentes en la
obtención de pruebas ilícitas, la negativa para facilitar los datos solicitados por
la defensa y que consten en el proceso, así como la transgresión a la garantía
de defensa adecuada, violaciones que no ameritarían la reposición del
82
procedimiento sino la invalidez de la declaración obtenida en su perjuicio o de la
prueba recabada ilegalmente, en atención a que su estudio necesariamente
implicaría la interpretación directa de preceptos constitucionales (Tesis: 1a./J.
121/2009).
4. Consecuencias del incumplimiento del estándar para la restricción del
DLP
El TSJDF ha implementado un sistema de indicadores sobre el derecho a
un juicio justo que “permite evaluar con efectividad las tareas que el poder
judicial local tiene encomendadas en relación con el respeto y garantía de los
derechos humanos” (TSJDF, 2012: 137), en lo que concierne al tema de las
detenciones se avoca a documentar el aspecto cualitativo al señalar como
indicadores: el número de órdenes de arraigo, el tiempo promedio que duraron,
el número de certificaciones judiciales de lesiones en las personas detenidas y
consignadas, el número de autorizaciones para que la persona detenida tenga
acceso a un médico particular, número de resoluciones judiciales en las que se
tiempo de detención establecido en la Constitución y el número de resoluciones
en las que se califica la detención fuera del marco jurídico vigente. Sin
embargo, dicho esquema carece de análisis de fondo sobre los requisitos que
deben cumplir las detenciones.
En realidad no existe por parte del Poder Judicial local un sistema de
indicadores que más que cualitativamente analice violaciones a los derechos
humanos de fondo, tarea que se deja a las Comisiones Local y Nacional
Federal de Derechos Humanos, aun cuando toda autoridad está obligada a
evitar tales violaciones cumpliendo los deberes de respeto, protección, garantía
y promoción de los DDHH al que el propio Estado se ha comprometido.
En este contexto nada justifica la existencia de una medida cautelar de
excepción, que ignora las normas ordinarias que regulan la protección del DLP,
que hace más peligrosa la investigación y gravoso el proceso que la propia
83
pena de prisión, sobre la cual generalmente se conceden beneficios o
sustitutivos si la pena impuesta no excede de cinco años, aun cuando se trate
de delitos graves. Y como se ha dicho, toda restricción de la libertad que en
averiguación previa de un delito se realice con base en la DCJ estará violando
el Derecho a la Libertad Personal.
Para analizar este punto respecto de las consecuencias que se deriva de
la ejecución de tal violación retomamos los criterios que la SCJN ha
determinado tiempo atrás, generalmente la nula afectación de las pruebas y
proceso, la consumación irreparable de violaciones y el sobreseimiento por
cambio de situación jurídica. A últimas fechas se ha avanzado sobre la
posibilidad de reponer el procedimiento ante una violación de DDHH y aun la
posibilidad de determinar si cierta violación de DDHH tuvo un efecto corruptor
generalizado lo cual anularía toda posibilidad de juicio que se trate con la
consecuencia de la libertad de las personas.
4.1. Reposición del procedimiento y convalidación.
Los criterios tradicionalmente sostenidos versan sobre el nulo efecto de
una detención arbitraria sobre las pruebas y proceso, a lo sumo sobre la
reposición del procedimiento, como ejemplo tenemos los siguientes criterios
jurisprudenciales:
1) Si la confesión de un indiciado se rinde al día siguiente de la
detención, el hecho de que ésta se prolongue indebidamente no afecta a
aquella que fue rendida en tiempo (Tesis: VI.2o. J/71).
2) La confesión del inculpado cuando fue detenido sin orden de
aprehensión y mediante la introducción a su domicilio sin orden de cateo no
invalidan aquella si no existen datos que lleven la certeza de que su declaración
haya sido moral o físicamente coaccionada (Tesis: V.2o. J/46). Una detención
arbitraria no excluía el valor de una confesión si el detenido no probaba que fue
coaccionado (Tesis: XXI.1o.15 P).
84
3) De no cumplir con el deber de informar, se deberá reponer
procedimiento (Tesis: I.7o.P.7 P 10a), al constituir la omisión del Juez una
violación al procedimiento debe ordenarse su reposición a partir del acuerdo de
ratificación de la detención del indiciado, para que el órgano jurisdiccional
informe
4) Existe la flagrancia equiparada o por señalamiento, que excede los
requisitos de tal figura (Tesis: III.4o. III Región 7 P 10a) así como un tipo de
flagrancia descubierta por efectuar los elementos de policía una revisión a
personas con “actitud evasiva” (Tesis: XXVI.5o. V Región 10 P 10a).
Esta última tendencia anotada es la que viene imperando en el sistema
jurídico mexicano, el tratar de subsanar las violaciones a los DDHH cuando se
advierte que generalmente son violados en los procedimientos, lo cual ha
resultado una salida más política y de control social que de interpretación
Constitucional.
El ejemplo claro de esta tendencia lo es la sentencia que la SCJN dictó
en relación al arraigo, que como antes se mencionó, implicó la eliminación del
arraigo en las legislaturas locales, aunque reforzó su presencia en el ámbito
federal como medida de excepción para los casos de delincuencia organizada,
fuera de una sistema regular de protección al Derecho a la Libertad Personal
(DLP).
Al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 29/2012 el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación señaló que las legislaturas locales no
tienen competencia para legislar sobre arraigo penal. Asimismo que el artículo
Undécimo Transitorio de la Reforma Penal de 2008, no autoriza el arraigo penal
para los procesos penales del fuero común (Acción de Inconstitucionalidad
29/2012)
Así, a tal determinación se le dieron efectos retroactivos, por lo que cada
juez que resuelva un asunto en el que con anterioridad se dictó un arraigo,
85
determinará qué indicios (testimonios, declaraciones, pruebas periciales, etc.)
carecen de valor probatorio por estar vinculados a esa restricción ilegal a la
libertad personal del acusado. No llegó al grado de declarar nulos todos los
procesos y las pruebas obtenidas automáticamente, sino que en cada caso
concreto se determinará cuáles pruebas pueden excluirse, por ser ilícitas,
cuando existe un nexo causal directo y necesario con la medida cautelar tildada
de inconstitucional.
Dicha interpretación es la que en su caso aplicaría para la medida
análoga de DCJ, para excluir las pruebas dado el nexo causal y directo con la
medida, esto es, pruebas que de otra forma no se hubiesen logrado obtener,
serán excluidas.
4.2. Efecto corruptor generalizado.
Recientemente la SCJN ha establecido que las violaciones cometidas en
la averiguación previa impactan en la validez de las pruebas (Tesis: 1a./J.
121/2009), se ha dicho en relación al análisis de las violaciones en averiguación
previa, que son susceptibles de análisis en el amparo directo pues debe
tomarse en cuenta que en aquella etapa rigen las garantías previstas en las
fracciones V, VII y IX de la defensa adecuada, por lo que las violaciones en esta
etapa a los artículos 14 y 20 de la CPEUM se analizarán en términos del
artículo 160, fracción XVII, de la Ley de Amparo, como violaciones al
procedimiento.
Más aun el catálogo de derechos del detenido, previsto en el artículo 20
de la CPEUM, en su texto anterior a la reforma publicada de 18 de junio de
2008 (que es el texto aun vigente en el Distrito Federal), se extiende a todos
aquellos actos o diligencias realizados desde la averiguación previa, lo que
permite ubicar posibles violaciones en cualquier diligencia de esta etapa, por lo
que en amparo directo (si no se ha analizado antes en amparo indirecto), el
órgano de control constitucional tiene la obligación de verificar si la detención
86
prolongada por la policía sin poner al detenido a disposición inmediata de la
autoridad ministerial o sin cumplir los requisitos constitucionales que justifican la
excepción por la flagrancia o el caso urgente, generó elementos de prueba que
incumplen con los requisitos de formalidad constitucional que deban declararse
ilícitos, o si las diligencias correspondientes se realizaron en condiciones que no
permitieron al inculpado ejercer su derecho de defensa adecuada, ya que ello
podría constituir una transgresión al derecho humano al debido proceso,
conforme al cual es necesario el respeto a las formalidades esenciales del
procedimiento, a la licitud de las pruebas y al ejercicio de defensa adecuada
(Tesis: 1a./J. 45/2013 10a).
No obstante, puede darse el caso de que la violación material a un
derecho fundamental vicia tanto el procedimiento en sí mismo como sus
resultados y puede llegar a producir la afectación total del derecho de defensa
(Amparo en Revisión 619/2008 y Amparo Directo 22/2010).
Ya que en el proceso penal rige, entre otros, el derecho a la presunción
de inocencia, como una regla de trato que establece la forma en que debe ser
tratada una persona acusada de un delito antes de empezar un proceso o fuera
de éste. Así como regla probatoria que disciplina los requisitos que han de
cumplir las pruebas para llegar a considerarse válidas. En ese caso no podrá
considerarse prueba de cargo válida la que haya sido alcanzada por el efecto
corruptor derivado de la violación a la presunción de inocencia. El efecto
corruptor subvierte el material probatorio e impide determinar la culpabilidad
(Amparo directo en revisión 517/2011).
En este caso el efecto de la concesión del amparo no sería la reposición
del procedimiento, sino la invalidez de toda prueba recabada ilegalmente e
incluso la melificación de las pruebas, aunque lícitas en sí mismas podrían
constituir una transgresión al derecho humano al debido proceso, conforme al
cual es necesario el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, a
87
la licitud de las pruebas y al ejercicio de defensa adecuada (Tesis I.9o.P. J/4
(10a).
4.3. Reparaciones
Desde el sistema universal se establecer la obligación de los Estados
partes a establecer el marco legal necesario para proporcionar reparación a las
víctimas, de manera que sea un derecho exigible y no una cuestión que tenga
carácter gracioso o discrecional, debe funcionar efectivamente y los pagos
deben hacerse en un plazo razonable. (CDH-UN 2014, Proyecto de
Observación general Nº 35)
El deber de reparación del daño en el caso de violación a DDHH se
encuentra previsto en artículo 1 de la CPEUM. Es una obligación del Estado y
un derecho de las víctimas. La SCJN ha interpretado que dicha reparación debe
concretarse en medidas tendentes a restituir, indemnizar y rehabilitar a la
víctima, así como garantías de satisfacción de alcance general y garantías de
no repetición (Tesis: P. LXVII/2010). Tal como lo reconoce la SCJN la
reparación del daño es un principio fundamental del DIDH, desde las normas
internacionales de derechos humanos la tendencia es a establecer una
reparación integral, y no minimizarla a una indemnización económica, que haga
patente
un
desdén
a
las
violaciones
cometidas
o
minimice
las
responsabilidades resultantes; para considerarse una reparación integral debe
incluir, según corresponda, dichas medidas de: restitución, indemnización,
rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición (SCJN Compilación
2011)
Los Principios y Directrices Básicas sobre el Derecho de las Víctimas de
Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del
Derecho
Internacional
Humanitario
a
Interponer
Recursos
y
Obtener
Reparación (Resolución 60/147) señalan que la indemnización ha de
concederse de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a
88
las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente
evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos, tales como: a) El daño físico o mental; b)
La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y
prestaciones sociales; c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido
el lucro cesante; d) Los perjuicios morales; e) Los gastos de asistencia jurídica
o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y
sociales. Asimismo que una medida reparadora del daño causado es una
disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de
responsabilidades, aunado a garantías de no repetición, esto es, garantías de
que la violación a derechos humanos no vuelva a suceder.
La CADH en su artículo 63.1 constituye la base de la obligación de
reparar, dispone que se garantice al lesionado en el goce de su derecho a la
libertad conculcada y que se reparen las consecuencias de la medida o
situación que ha configurado la vulneración de esos derechos. Lo que conduce
a la adopción de garantías que hagan cesar la violación e impidan que se repita
en el futuro.
Los Estados no deben indemnizar a las víctimas motu propio, sino que
les deja la iniciativa a la víctima del inicio de los procedimientos de
indemnización; de igual forma el hecho de que un acusado en un proceso penal
haya sido finalmente absuelto, en primera instancia o en apelación, no basta
para convertir en "ilegal" cualquier reclusión anterior (CDH-UN 2014, Proyecto
de Observación general Nº 35)
En el ámbito local la ley General de Víctimas reconoce el derecho de
éstas a la verdad, la justicia y la reparación integral a través de recursos y
procedimientos accesibles, apropiados, suficientes, rápidos y eficaces, a
participar en la formulación, implementación y seguimiento de la política pública
89
de prevención, ayuda, atención, asistencia y reparación integral, la reparación
integral comprende:
I. La restitución busca devolver a la víctima a la situación anterior a la
comisión del delito o a la violación de sus derechos humanos;
II. La rehabilitación busca facilitar a la víctima hacer frente a los efectos
sufridos por causa del hecho punible o de las violaciones de derechos
humanos;
III. La compensación ha de otorgarse a la víctima de forma apropiada y
proporcional a la gravedad del hecho punible cometido o de la violación de
derechos humanos sufrida y teniendo en cuenta las circunstancias de
cada caso. Ésta se otorgará por todos los perjuicios, sufrimientos y
pérdidas económicamente evaluables que sean consecuencia del delito o
de la violación de derechos humanos, incluyendo el error judicial,
Incluyendo: daño sufrido en la integridad física de la víctima; daño moral,
resarcimiento de los perjuicios ocasionados o lucro cesante, pérdida de
oportunidades, daños patrimoniales, pago de los gastos y costas
judiciales, pago de los tratamientos médicos o terapéuticos, gastos
comprobables de transporte, alojamiento, comunicación o alimentación
IV. La satisfacción busca reconocer y restablecer la dignidad de las
víctimas;
V. Las medidas de no repetición buscan que el hecho punible o la
violación de derechos sufrida por la víctima no vuelva a ocurrir.
Cabe señalar que dicha reparación es independiente de la que resulte en
materia administrativa por la responsabilidad de los servidores públicos, pues
acorde a la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos,
artículo 77 bis, cuando en el procedimiento administrativo disciplinario se haya
determinado la responsabilidad del servidor público y que la falta administrativa
haya causado daños y perjuicios a particulares, éstos podrán acudir a las
dependencias, entidades o a la Secretaría de la Función Pública, para que ellas
directamente reconozcan la responsabilidad de indemnizar la reparación del
daño en cantidad líquida y, en consecuencia, ordenar el pago correspondiente,
sin necesidad de que los particulares acudan a la instancia judicial o cualquier
otra, mismo numeral que establece que cuando se haya aceptado una
recomendación de la Comisión de Derechos Humanos en la que se proponga la
90
reparación de daños y perjuicios, la autoridad competente se limitará a su
determinación en cantidad líquida y la orden de pago respectiva. En ese
sentido, la Ley de Responsabilidad Patrimonial del Distrito Federal, artículo 14,
señala que en los casos en que la autoridad administrativa o la jurisdiccional
determinen que la actuación de los Entes Públicos causantes del daño
reclamado, hubiese sido irregular o si la actuación del servidor público resulta
manifiestamente deficiente o ilegal, se indemnizara con los criterios de
reparación integral. Las indemnizaciones comprenderán el pago del daño
emergente, lucro cesante o perjuicio, resarcimiento por daño personal y moral,
según los resultados de la actividad administrativa irregular y el daño producido
a los bienes o derechos del particular.
En sus recomendaciones 1/2014 y 2/2014 la CDHDF, por violaciones
detenciones arbitrarias, ha establecido como plan de reparación las medidas
siguientes:
a) Indemnización. Que se refiere a los daños materiales, entre ellos el
daño emergente, el lucro cesante y el daño moral, debe ser proporcional a los
hechos bajo análisis, las violaciones cometidas, los daños acreditados y las
medidas solicitadas para la reparación, no debe implicar un empobrecimiento o
enriquecimiento para la víctima. Por lo que incluye gastos de proceso (fianzas,
abogados, el trabajo perdido, préstamos).
b) Rehabilitación. Que implica atención médica y psicológica, servicios
jurídicos y sociales, así como terapia especializada,
c) Satisfacción. Que puede incluir 1) medidas para que no continúen las
violaciones, 2) verificación de los hechos y revelación pública de la verdad, 3)
resolución oficial que restablezca la dignidad, reputación y derechos de la
víctima, 4) disculpa pública, 5) sanciones penales y administrativas a los
responsables.
91
d) Restitución. Devolver a la víctima a la situación anterior a la violación,
comprende el reestablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos
humanos de identidad, vida familiar, ciudadanía, regreso a su lugar de
residencia, reintegración en su empleo, devolución de sus bienes.
e) Otros que, dado el caso, se refieren a reabrir procesos penales,
restitución de derechos legales, eliminación de antecedentes y registros
penales, anulación de procesos, condonación de deudas con el Estado.
La carga de la prueba para conocer la causa que originó las lesiones que
presenta una persona que fue detenida por la policía, recae en el Estado y no
en los particulares afectados (Tesis: XXI.1o.P.A.4 P 10a).
5. Derechos violados por la DCJ
La figura en estudio puede dar lugar a la violación de diversos derechos
como a la vida, la libertad física, la integridad corporal, la presunción de
inocencia, etcétera.
En el presente nos hemos enfocado al derecho a la libertad personal y
advertimos que la DCJ concretamente viola tal derecho al constituir una
detención ilegal (por carecer de sustento constitucional) así como arbitraria (al
no prever estándares que delimiten su previsibilidad, razonabilidad, y
proporcionalidad); viola asimismo el derecho a ser informado de las razones de
la detención así como de los derechos que le asisten al detenido; el derecho a
la comunicación entendido como la posibilidad de tener contacto con tercera
persona en el exterior para indicar el lugar donde se encuentra, los motivos de
la detención y las circunstancias en que se halla; el derecho a ser llevado sin
demora ante un juez u otro funcionario competente, a fin de que, dentro un
plazo razonable, se opte por juzgarla o ponerla en libertad, y finalmente el
derecho a impugnar la determinación judicial ya que no se cuenta con un medio
idóneo y efectivo para remediar su violación.
92
Conclusiones
En el presente trabajo se estableció como hipótesis principal que la
detención con control judicial (DCJ) de una persona que esté relacionada con
un procedimiento penal en el Distrito Federal, constituye una detención
arbitraria cuando no se satisfacen los requisitos de legalidad, excepcionalidad,
razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, superando la presunción de
inocencia que se reconoce a toda persona para restringir legítimamente el
derecho a la libertad personal.
Del estudio realizado se advierte que tal figura no solo constituye una
detención arbitraria dentro del esquema de análisis plateando, sino que el uso
de aquella en el ámbito de la justicia penal del Distrito Federal resulta ilegal,
pues tal medida no encuentra sustento Constitucional, ya que deriva de un
cuestionado régimen de excepción previsto en la Constitución Federal para los
delitos de delincuencia organizada, que no es competencia del fuero común, y
si bien con tal figura se sustituyó al arraigo en la legislación local con miras de
lograr una mejor protección de las personas y zanjar las múltiples críticas que a
lo largo de los años se han acumulado en contra del arraigo, no deja de tener
las mismas características, así sean limitadas. Tal detención deviene ilegal,
pues aun cuando está prevista en el Código Procesal local, no la autoriza la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Hemos delimitado el contenido del derecho humano a la libertad
personal, desde el marco normativo nacional y con las normas del DIDH,
establecimos los elementos de la Detención con Control Judicial en el
procedimiento penal del Distrito Federal, como una evolución del arraigo penal y
se confrontaron dichos elementos resultando clara la ilegalidad de tal figura.
Para ello estudiamos primero el estándar del DLP referido a la libertad
física, en un aspecto sustantivo, referido al ejercicio de las capacidades físicas
sin obstáculos ni coacciones, y un marco de garantías protectoras de tal
93
derecho, estas englobadas en tres grandes rubros, prohibición de detención
ilegal, prohibición de detención arbitraria y garantías procesales protectoras.
La legalidad de la detención sustentada en el principio de reserva de la
ley se refiere a que los casos y condiciones de tal detención deben estar
previstos en la norma nacional, y para el caso en estudio, las únicas
restricciones al derecho a la libertad personal en la etapa de averiguación
previa de un delito, son las figuras de flagrancia y caso urgente. Siendo que la
DCJ no se ciñe a los postulados marcados para tales figuras al disminuir el
estándar de prueba necesario para acceder a tal detención, de “probable
responsabilidad” a “posible responsabilidad”, al aumentar los plazos de
detención, no especificar las condiciones de ejecución y no establecer un
control de la detención obligatorio.
Hemos advertido que no es posible acumular medidas cautelares en la
etapa de averiguación previa, ya que el Ministerio Público si cuenta con 48
horas para detener a una persona probable responsable de un delito (en
flagrancia o urgencia), no puede contar con cinco o diez días para detenerla
como sospechoso sin pruebas, sino para buscarlas, menos aun, si ha obtenido
dicha medida cautelar (DCJ), no puede solicitar después una orden de
aprehensión, pues ya tendrá detenida material y jurídicamente a la persona, por
ello la detención habrá de calificarse desde el primer momento en que, de
hecho, se priva de la libertad física al imputado, cualquiera que sea el motivo de
ello.
Corroboramos que la figura de la detención con control judicial (DCJ) en
el procedimiento penal en el Distrito Federal, constituye una detención ilegal por
carecer de sustento constitucional, no obstante, a fin de dejar clara la violación
de derechos que implica, se analizó su arbitrariedad, ya que no satisface los
requisitos de previsibilidad, razonabilidad, y proporcionalidad, para restringir
legítimamente el derecho a la libertad personal.
En este punto observamos que son infundados los argumentos sobre
94
que la detención garantiza la ejecución de la sanción, pues a este nivel aun no
hay probable responsable, y si llegara a consignarse, si bien la mayoría de los
delitos tienen pena de prisión, no es la única sanción, siendo que todas las
penas no se garantizan teniendo a la persona presa, aun en los casos en que
se les llegara a imponer pena de prisión, la gran mayoría tiene beneficios y
sustitutivos de tales penas restrictivas de libertad, para cumplir fuera del
reclusorio su sanción, lo que implica que resulta más gravoso el proceso que la
pena, ya que esta última puede cumplirse en libertad (condicionada), en tanto
que durante el proceso cuando todavía no se le declaraba responsable debió
estar recluido todo el tiempo.
La legislación local del Distrito Federal nada tiene que ver con el
cuestionado régimen de excepción que se ha tratado de implementar para
contrarrestar a la delincuencia organizada, el texto constitucional claramente
señala la posibilidad de utilizar el arraigo en casos de delincuencia organizada,
la que si bien en un momento del desarrollo jurídico se otorgó competencia a
los entes locales, ello ya no es así desde la reforma al artículo 73 de la CPEUM,
de 2011, en donde la delincuencia organizada es materia exclusiva federal, por
tanto, todas las leyes locales que permiten el arraigo o figuras similares han
quedado sin sustento Constitucional.
Finalmente obtuvimos que la DCJ no cumple con el estándar para
restringir el DLP en su aspecto de garantías procesales, ya que no establece
los elementos de Información, comunicación, control de detención y posibilidad
efectiva de impugnación.
En suma, la DCJ no supera uno solo de los elementos del estándar
señalado para la protección del DLP, está prevista en la ley pero no tiene
sustento constitucional, es arbitraria al prever requisitos menores (menor
estándar prueba, más finalidades permitidas) para privar de la libertad a las
personas investigadas por un delito y por mucho más tiempo del ordinariamente
señalado, amén de que las pocas garantías procesales que prevé resultan
95
ineficaces para los fines buscados.
La imposición de dicha medida acarreará consecuencias sobre la nulidad
de las pruebas y el proceso penal que se siga, de igual forma la violación del
DLP sustentará la obligación del Estado de reparación integral de quienes
sufran la tal medida.
Con base en este análisis inicial del DLP, es posible partir a un estudio
más exhaustivo de todas las figuras que en el procedimiento penal restringen tal
derecho de diversas formas y en diversas etapas, ya que no debe olvidarse que
toda restricción debe estar justificada so pena de resultar violatoria de los
DDHH.
Abordamos este trabajo tratando de encontrar aquellos elementos qué
pretenden justificar una medida cautelar que permite inobservar las reglas
ordinarias legales y constitucionales que protegen la libertad de las personas,
para incluir una excepción tan grave, dados los mínimos requisitos y los largos
periodos que restringe la libertad personal, y no lo hemos encontrado;
advertimos sin embargo, que en la exasperación por la inseguridad pública
actual, como sociedad no hemos reparado adecuadamente en cuánto ya se han
visto mermadas nuestras libertades.
No es el simple nombre de una figura la que permitirá el pleno respeto de
los derechos humanos y le dará su legitimidad, sino el cabal cumplimiento de
aquellos elementos que realmente justifiquen una intervención del Estado en el
marco de la libertad de las personas.
96
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Tesis
1a./J. 107/2012; PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE
SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL
APLICABLE . 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XIII,
Octubre de 2012, Tomo 2; Pág. 799.
Tesis I.9o.P. J/4 (10a.), AMPARO DIRECTO. ES PROCEDENTE EL ESTUDIO
DE LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN ENCAMINADOS A
EVIDENCIAR LA ILEGAL DETENCIÓN DEL QUEJOSO. 10a. Época;
T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 3; Pág.
1755.
Tesis III.2o.P. J/9, DETENCIÓN, CALIFICACIÓN DE LA. Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Tomo XI, mayo de 2000, página 822,
Tribunales Colegiados de Circuito.
Tesis P./J. 130/2007. GARANTÍAS INDIVIDUALES, EL DESARROLLO DE SUS
LÍMITES Y LA REGULACIÓN DE SUS POSIBLES CONFLICTOS,
RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD JURÍDICA. Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta Novena Época 170740 Pleno
Tomo XXVI, Diciembre de 2007 Pag. 8 Jurisprudencia (Constitucional)
Tesis XI.1o.A.T.47 K. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN SEDE
102
INTERNA. LOS TRIBUNALES MEXICANOS ESTÁN OBLIGADOS A
EJERCERLO. Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de
Trabajo del Décimo Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, Mayo 2010,
página 1932
Tesis: 1a./J. 121/2009. AMPARO DIRECTO. PROCEDE QUE EN ÉL SE
ANALICEN COMO VIOLACIONES AL PROCEDIMIENTO LAS
COMETIDAS EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA, CUANDO AFECTEN
LAS GARANTÍAS CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 20 DE LA
CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA, EN TÉRMINOS DEL
ARTÍCULO 160, FRACCIÓN XVII, DE LA LEY DE AMPARO. Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta Novena Época 164640 Primera
Sala Tomo XXXI, Mayo de 2010 Pag. 36 Jurisprudencia (Constitucional,
Penal) Tesis de jurisprudencia 121/2009. Contradicción de Tesis
68/2009.
Tesis: 1a./J. 14/2004. RATIFICACIÓN DE LA DETENCIÓN. EL AMPARO EN
SU CONTRA ES IMPROCEDENTE, POR CAMBIO DE SITUACIÓN
JURÍDICA, CUANDO CON POSTERIORIDAD SE DICTA AUTO DE
FORMAL PRISIÓN (INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN X DEL
ARTÍCULO 73 DE LA LEY DE AMPARO, VIGENTE A PARTIR DEL
NUEVE DE FEBRERO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE).
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Novena Época 181477
Primera Sala Tomo XIX, Mayo de 2004 Pag. 441 Jurisprudencia (Penal)
Tesis: 1a./J. 23/2006. DEFENSA ADECUADA. ALCANCE DE DICHA
GARANTÍA EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA (INTERPRETACIÓN DE
LA FRACCIÓN II, EN RELACIÓN CON LAS DIVERSAS IX Y X DEL
ARTÍCULO 20, APARTADO A, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL).
Época: Novena Época. Registro: 175110. Instancia: Primera Sala. Tipo
de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta. Tomo XXIII, Mayo de 2006. Materia(s): Constitucional, Penal.
Página: 132.
Tesis: 1a./J. 35/2012 (10a.) PRISIÓN PREVENTIVA. COMPRENDE EL
TIEMPO EN QUE LA PERSONA SUJETA AL PROCEDIMIENTO PENAL
PERMANECE PRIVADA DE SU LIBERTAD, DESDE SU DETENCIÓN
HASTA QUE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CAUSE
ESTADO O SE DICTE LA RESOLUCIÓN DE SEGUNDO GRADO.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Décima Época
2000631 Primera Sala Libro VII, Abril de 2012, Tomo 1 Pag. 720
Jurisprudencia (Penal)
Tesis: 1a./J. 45/2013 (10a.) VIOLACIONES COMETIDAS EN LA DETENCIÓN
DEL INCULPADO CON MOTIVO DE LA EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL
103
ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL (FLAGRANCIA O CASO URGENTE).
ES FACTIBLE SU ANÁLISIS EN AMPARO DIRECTO CUANDO NO
HAYAN SIDO ANALIZADAS PREVIAMENTE EN AMPARO INDIRECTO.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Décima Época
2004134 Primera Sala Libro XXII, Julio de 2013, Tomo 1 Pag. 529
Jurisprudencia (Constitucional, Común)
Tesis: 1a./J. 46/2003. MINISTERIO PÚBLICO. EL TÉRMINO DE CUARENTA Y
OCHO HORAS QUE PREVÉ EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL, PARA QUE RESUELVA LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL
INDICIADO APREHENDIDO EN FLAGRANCIA, INICIA A PARTIR DE
QUE ÉSTE ES PUESTO A SU DISPOSICIÓN. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta Novena Época 182373. Primera Sala Tomo XIX,
Enero de 2004 Pag. 90. Jurisprudencia (Penal)
Tesis: 1a./J. 78/99. ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN DE. AFECTA LA
LIBERTAD PERSONAL. Época: Novena Época
Registro: 192829
Instancia: Primera Sala
Tipo de Tesis: Jurisprudencia
Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo X, Noviembre de
1999 Materia(s): Penal. Página: 55. Contradicción de tesis 3/99. Tesis de
jurisprudencia 78/99.
Tesis: I.7o.P.7 P (10a.) EXTRANJERO. LA OMISIÓN DEL JUEZ DE
INFORMAR DE SU DETENCIÓN A LA REPRESENTACIÓN
DIPLOMÁTICA O CONSULAR DE SU PAÍS NO CONSTITUYE UN
ACTO CONSUMADO DE FORMA IRREPARABLE, EN ATENCIÓN AL
DERECHO DE DEFENSA DE AQUÉL, POR TANTO, AL SER UNA
VIOLACIÓN AL PROCEDIMIENTO DEBE ORDENARSE SU
REPOSICIÓN A PARTIR DE LA RATIFICACIÓN DE SU DETENCIÓN,
NO OBSTANTE QUE SE LE HAYA DICTADO AUTO DE FORMAL
PRISIÓN, DE MANERA QUE CONFORME AL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO NO SE ACTUALIZA LA CAUSA DE
IMPROCEDENCIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 73, FRACCIÓN X, DE
LA LEY DE AMPARO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Décima Época 2001918 SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN
MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO Libro XIII, Octubre de 2012,
Tomo 4 Pag. 2532 Tesis Aislada (Común)
Tesis: I.9o.P.12 P (10a.) LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. SI LA
AUTORIDAD RESPONSABLE LA NEGÓ AL QUEJOSO, PORQUE EL
DELITO QUE SE LE ATRIBUYE ES CONSIDERADO COMO GRAVE,
EL JUEZ DE DISTRITO, AL CONOCER DEL INCIDENTE DE
SUSPENSIÓN, NO ESTÁ OBLIGADO A OTORGAR DICHO BENEFICIO
EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 7, NUMERAL 5, DE LA CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, APLICANDO EL
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. Semanario Judicial de la
104
Federación y su Gaceta Décima Época 2001679 NOVENO TRIBUNAL
COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO Libro XII,
Septiembre de 2012, Tomo 3 Pag. 1921 Tesis Aislada (Común)
Tesis: III.4o.(III Región) 7 P (10a.) DETENCIÓN EN FLAGRANCIA DEL
INCULPADO. CASO EN EL QUE NO VIOLA LOS DERECHOS
HUMANOS CONTENIDOS EN LOS ARTÍCULOS 16 DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL; 9, NUMERAL 1, DEL PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Y 7,
NUMERALES 2 Y 3, DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS, CUANDO SE REALIZA POR POLICÍAS CON
MOTIVO DE LA DENUNCIA QUE PRESENTA LA VÍCTIMA DEL
DELITO. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Décima Época
2005491Tribunales Colegiados de Circuito Libro 3, Febrero de 2014,
Tomo III Pag. 2356 Tesis Aislada (Constitucional)
Tesis: IV.2o.A. J/7 (10a.) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. ES UNA
OBLIGACIÓN INELUDIBLE DE LA AUTORIDAD JURISDICCIONAL
EJERCERLO, AUN DE OFICIO, CUYO INCUMPLIMIENTO VULNERA
EL MANDATO CONSTITUCIONAL DE PROTEGER Y GARANTIZAR
LOS
DERECHOS
HUMANOS
Y
COMPROMETE
LA
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO MEXICANO EN
SU CONJUNTO. Semanario Judicial de la Federación Décima Época
2005056 Tribunales Colegiados de Circuito Jurisprudencia (Común).
Tesis: IX.2o.34 P. DEFENSOR. SU INTERVENCIÓN EN LA DILIGENCIA DE
DECLARACIÓN PREPARATORIA DEBE SER DESDE EL MOMENTO
MISMO EN QUE EL INCULPADO COMIENZA A DECLARAR Y NO CON
POSTERIORIDAD. Novena Época, Registro: 181157, Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis: Aislada, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XX, Julio de 2004,
Materia(s): Penal, Página: 1711
Tesis: P. LXIX/2011(9a.). PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta Décima Época 160525 PLENO Libro III,
Diciembre de 2011, Tomo 1 Pag. 552 Tesis Aislada (Constitucional). Exp.
Varios 912/2010. 14 de julio de 2011.
Tesis: P. LXVII/2010 DERECHOS HUMANOS. SU VIOLACIÓN GENERA UN
DEBER DE REPARACIÓN ADECUADA EN FAVOR DE LA VÍCTIMA O
DE SUS FAMILIARES, A CARGO DE LOS PODERES PÚBLICOS
COMPETENTES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Novena Época 163164 Pleno Tomo XXXIII, Enero de 2011Pag. 28 Tesis
Aislada (Constitucional)
105
Tesis: P. XXII/2006. ARRAIGO PENAL. EL ARTÍCULO 122 BIS DEL CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA QUE
LO ESTABLECE, VIOLA LA GARANTÍA DE LIBERTAD PERSONAL
QUE CONSAGRAN LOS ARTÍCULOS 16, 18, 19, 20 Y 21 DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL. Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta Novena Época 176030. Pleno Tomo XXIII, Febrero de 2006 Pag.
1170 Tesis Aislada (Constitucional, Penal)
Tesis: P./J. 20/2014 (10a.). DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA
CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD
CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA
UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE
DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.
Época: Décima Época Registro: 2006224 Instancia: Pleno Tipo de
Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Publicación: viernes 25 de abril de 2014 09:32 h
Materia(s):
(Constitucional). Contradicción de tesis 293/2011.
Tesis: P./J. 21/2014 (10a.) JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE
PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS
FAVORABLE A LA PERSONA. Época: Décima Época
Registro:
2006225 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente:
Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 25 de abril de
2014 09:32 h Materia(s): (Común) Contradicción de tesis 293/2011.
Tesis: V.2o. J/46. DETENCIÓN SIN ORDENES DE APREHENSIÓN Y DE
CATEO. NO NULIFICA LA CONFESIÓN DEL INCULPADO. Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación Octava Época 217452. Tribunales
Colegiados de Circuito Núm. 61, Enero de 1993 Pag. 87 Jurisprudencia
(Penal)
Tesis: VI.2o. J/260. DETENCIÓN ILEGAL. NO DESVIRTÚA EL AUTO DE
FORMAL PRISIÓN. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Octava Época 216133 Tribunales Colegiados de Circuito Núm. 66, Junio
de 1993 Pag. 49 Jurisprudencia (Penal)
Tesis: VI.2o. J/71. CONFESIÓN. DETENCIÓN PROLONGADA INEXISTENTE.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Novena Época 201049
Tribunales Colegiados de Circuito Tomo IV, Octubre de 1996 Pag. 375
Jurisprudencia(Penal)
Tesis:
VI.3o. J/24. DETENCIÓN PRACTICADA POR AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS. CESACIÓN DE SUS EFECTOS CUANDO LA
RATIFICA UNA AUTORIDAD JUDICIAL. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta Novena Época 195517 Tribunales Colegiados de
106
Circuito Tomo VIII, Septiembre de 1998 Pag. 1045 Jurisprudencia (Penal)
Tesis: VII. P. J/29. AUTO DE FORMAL PRISION, EL TESTIMONIO AISLADO
DE UNA PERSONA NO BASTA PARA FUNDARLO. Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación Octava Época 214610 Tribunales
Colegiados de Circuito Núm. 70, Octubre de 1993 Pag. 77 Jurisprudencia
(Penal)
Tesis: XX.2o.95 P. DETENCIÓN PROLONGADA. EL HECHO DE QUE LOS
AGENTES CAPTORES RETENGAN AL INDICIADO POR MÁS TIEMPO
DEL QUE RESULTA RACIONALMENTE NECESARIO, EN ATENCIÓN A
LAS CIRCUNSTANCIAS PROPIAS DE LA DISTANCIA Y LA
DISPONIBILIDAD DEL TRASLADO GENERA PRESUNCIÓN FUNDADA
DE INCOMUNICACIÓN Y AFECTACIÓN PSÍQUICA DEL INCULPADO
Y, POR ENDE, SU CONFESIÓN MINISTERIAL CARECE DE VALIDEZ.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Novena Época 168153
Tribunales Colegiados de Circuito Tomo XXIX, Enero de 2009 Pag. 2684
Tesis Aislada (Penal)
Tesis: XXI.1o.15 P. CONFESIÓN. DETENCIÓN ARBITRARIA. Semanario
Judicial de la Federación Octava Época 213714 PRIMER TRIBUNAL
COLEGIADO DEL VIGÉSIMO PRIMER CIRCUITO Tomo XIII, Enero de
1994 Pag. 189 Tesis Aislada(Penal).
Tesis: XXI.1o.P.A.4 P (10a.) DETENCIÓN DE UNA PERSONA POR LA
POLICÍA. CUANDO AQUÉLLA PRESENTA LESIONES EN SU
CUERPO, LA CARGA DE LA PRUEBA PARA CONOCER LA CAUSA
QUE LAS ORIGINÓ RECAE EN EL ESTADO Y NO EN EL
PARTICULAR AFECTADO. Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación Décima Época 2005682 Tribunales Colegiados de Circuito
Libro 3, Febrero de 2014, Tomo III Pag. 2355 Tesis
Aislada(Constitucional, Penal)
Tesis: XXVI.5o.(V Región) 10 P (10a.) DETENCIÓN DEL INCULPADO. SI LOS
ELEMENTOS APREHENSORES QUE REALIZABAN LABORES DE
VIGILANCIA OBSERVARON QUE ÉSTE, AL NOTAR SU PRESENCIA,
ADOPTÓ UNA ACTITUD EVASIVA Y AL PRACTICARLE UNA
REVISIÓN PRECAUTORIA SE PERCATAN DE QUE ESTÁ
COMETIENDO UN DELITO EN FLAGRANCIA, AQUÉLLA NO ES
ARBITRARIA. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Décima
Época 2005429. Tribunales Colegiados de Circuito Libro 2, Enero de
2014, Tomo IV Pag. 3048 Tesis Aislada (Penal)
Tesis:
XXVII.1o.(VIII Región) J/8 (10a.), CONTROL DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDAD EX OFFICIO. SUS PRESUPUESTOS
FORMALES Y MATERIALES DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA.
Semanario Judicial de la Federación Décima Época 2005057 Tribunales
107
Colegiados de Circuito Jurisprudencia (Común)
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