UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
Trabajo de graduación para optar al titulo de Especialista en Derecho Económico.
Fideicomiso y Fondos de inversión en Nicaragua como mecanismo para su
desarrollo económico.
Autora: Bra. Sheyla de Fátima Sobalvarro Aráuz.
Tutor: Msc. Pauni Obregón Ortega.
Managua, Abril 2008
Fideicomiso y Fondos de inversión en Nicaragua como mecanismo para su
desarrollo económico
Resumen:
La regulación de la figura del fideicomiso se ha venido postergando por diferentes
factores en lo largo de la historia de Nicaragua. El fideicomiso representa hoy en
día una alternativa factible para atraer inversión en las economías emergentes de
los países en vías de desarrollo tanto en centro como en sur América. La
utilización de esta figura no sólo seria a través del sistema bancario sino también
de la participación en el mercado de capitales de Nicaragua tanto para usuarios
nacionales como extranjeros. Así mismo los pequeños y medianos empresarios
dispondrían de los beneficios que se pueden alcanzar a través del fideicomiso
tales como su incursión en las economías a gran escala o el financiamiento para
sus empresas, no sólo con fines comerciales plenamente, sino también como
mecanismos sociales que promuevan el desarrollo local de las áreas económicas
más relevantes. En el caso de los Fondos de Inversión, aunque éstos se
encuentran institucionalizados en nuestro país, no se ha hecho una promoción
adecuada de su uso y beneficios. La trascendencia de los fondos de inversión y el
fideicomiso en nuestro ordenamiento jurídico permitiría una mayor certeza y
seguridad jurídica para la inversión nacional y extranjera a través de los servicios
fiduciarios ofrecidos ya sea por la banca o por la bolsa de valores de Nicaragua.
Índice o Tabla de Contenido:
1. Introducción ; 2) Fideicomiso y Fondos de Inversión; a) Antecedentes y
Orígenes del Fideicomiso, i) Pactum Fiduciae cum Creditore, ii) Pactum Fiduciae
cum amico ;b) Naturaleza Jurídica del Fideicomiso c) Modalidades del Fideicomiso
que pueden utilizar las MIPYMES ; i)Fideicomiso de Administración :ii) Fideicomiso
de Inversión; iii) Fideicomiso de Garantía; iv) Fideicomiso de Desarrollo; v)
Fideicomiso de Fondo de inversiones vi) Fideicomiso de Titularización: d) Fondos
de Inversión; i) Antecedentes de los Fondos de Inversión 3) Tratamiento en
Nicaragua de ambas figuras; 4) Necesidad de una Normativa para la Figura del
Fideicomiso.
INDICE
1. Introducción
2. Fideicomiso y Fondos de Inversión
a) Antecedentes y Orígenes del Fideicomiso
i)
Pactum Fiduciae cum Creditote
ii)
Pactum Fiduciae cum amico
b) Naturaleza Jurídica del Fideicomiso
c) Modalidades del Fideicomiso que pueden utilizar las MIPYMES
i) Fideicomiso de Administración
ii) Fideicomiso de Inversión
iii)
Fideicomiso de Garantía
iv)
Fideicomiso de Desarrollo
v)
Fideicomiso de Fondo de inversiones
vi)
Fideicomiso de Titularización
d) Fondos de Inversión
i) Antecedentes de los Fondos de Inversión
3. Tratamiento en Nicaragua de ambas figuras
4. Necesidad de una Normativa para la Figura del Fideicomiso.
1. Introducción
Antes de pasar al estudio del fideicomiso es relevante hacer mención a la gran
cantidad de estudios académicos que se han realizado en torno a este tema.
Con el presente trabajo no se pretende conceptuar doctrinariamente al contrato
de fideicomiso, puesto que exciten ya bastos estudios referentes a esta figura. En
este estudio, se plantean las aportaciones que puede ofrecer el contrato del
fideicomiso al desarrollo económico de nuestro país desde una perspectiva legal al
ofrecer un abanico de alternativas de inversión. La atracción de la inversión ha
sido señalada como un pilar fundamental par la solidez del país en los que
respecta a nuestra economía, sin embargo no únicamente la inversión directa
extranjera sino también la promoción de la inversión nacional a través de las
pequeñas y medianas empresas. Por ello, la propuesta de desarrollar este tema y
así brindar una alternativa en este sentido.
Así como evolucionan las sociedades así mismo se desarrollan sus sistemas
económicos abriéndose a nuevos tipos de negocios y transacciones y con muc ha
más afluencia con la globalización los mercados financieros están siempre a la
vanguardia de los cambios modernos que aseguren la confiabilidad y validez de
los negocios. En nuestro país se ha hecho una indagación con respecto a estos
tipos de negocios como es el leasing, factoring y lo que es lo más nuevo en
mercados financieros la titularización de activos, tratados como contratos atípicos
en Nicaragua .
La utilización de los fideicomisos como administradores de los fondos de inversión
sirve de vehículos financieros para muchos sectores de la economía del país es
por esto que llama mucho la atención el estudio de estas figuras. Los fondos de
inversión constituyen un instrumento que puede utilizarse tanto en las operaciones
comerciales, así como también para fines sociales, normalmente utilizada por
organismos de cooperación internacional.
2. Fideicomiso
a) Antecedentes y orígenes del Fideicomiso:
La palabra fideicomiso proviene del latín fideicomissum (fides: fe, confianza y
comissum: encargo, comisión) 1. La fides o fe se apoya en una propiedad moral
que, atribuida a una persona, da lugar a la confianza de otra.
La utilización de la figura del fideicomiso se remonta desde los inicios del Derecho
Romano. El fideicomiso romano se origina por la necesidad o deseo de algunos
testadores que decidían heredar sus bienes a personas incapacitadas según la ley
Romana (libertos, hijos póstumos, casados sin hijos, esclavos, solteros y mujeres),
el fideicomiso consistía en que el causante en su testamento nombraba a un
heredero o legatario aparente quien gozaba de su entera
confianza,
transfiriéndole uno o más bienes, con el designio de que esta los administrara en
beneficio de la persona que el testador quería favorecer especialmente. Muchas
veces el testador disponía que transcurrido un tiempo o cumplida una condición,
los bienes deberían ser transferidos a los beneficiarios.
El fundamento de este contrato o acuerdo era la confianza, puesto que el
fideicomissum es la liberalidad por causa de muerte, y surge como un encargo
dado a otra persona, cuyo cumplimiento depende únicamente de la buena
voluntad de la persona que recibe la sucesión gravada por el fideicomiso.
Por depender el cumplimiento del contrato únicamente de la buena voluntad del
fiduciarius, muchas veces el heredero incapaz se veía privado de sus bienes por la
defraudación del heredero aparente. Por tal razón se creó un funcionario especial
llamado “Pretor Fideicomisario” cuya misión era obligar al heredero aparente infiel
a cumplir lo mandado por el autor de la herencia. También se compensó a la
persona encargada de transmitir los bienes recibidos, otorgándole derecho para
1
BOJAIL, Julián, Fideicomiso, 1ª Edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1962, Pág, 13
retener para si la cuarta parte de la herencia transmitida.
En el Derecho Romano también apareció otra figura llamada “Pactum Fiduciae”
que consistía en un acuerdo entre dos personas, apoyado en la confianza y
celebrado en interés de una o de las dos partes que en el intervienen. Este tipo de
pacto se podría concebir bajo dos modalidades:
i)
Pactum fiduciae cum creditore 2: Este consistía en un negocio jurídico
celebrado entre deudor y acreedor, en cuya virtud aquél transfiere a esté la
propiedad de una cosa que da en garantía del cumplimento de su
obligación, en tanto que el acreedor se obliga a retransmitir la propiedad de
la cosa cuando la deuda que garantiza haya sido satisfecha (antecedente
del actual fideicomiso de garantía).
ii)
Pactum fiduciae cum amico: Es el negocio fiduciario donde una persona
le transmitía a otra que gozaba de su confianza, uno o más bienes, con el
fin de que los administrara y defendiera los bienes mientras su propietario
iba a la guerra o se ausentaba durante un largo tiempo (antecedente del
fideicomiso de administración)
La figura del fideicomiso no es exclusiva del Derecho Romano, puesto que dentro
del derecho Anglosajón la figura del trust es el antecedente del fideicomiso, este
a su vez tiene a los Uses que consistían en los llamados “compromisos de
conciencia” que adquiría una persona al recibir los bienes que el eran entregados
por otra. Estos compromisos de conciencia podían ser a favor del propietario
inicial o de un tercero designado por él3.
El fideicomiso es un contrato en virtud del cual una persona física o moral
transmite la titularidad de ciertos bienes o derechos al fiduciario, para que éste,
como consecuencia de la obligación que adquiere por el acto constitutivo, y sus
modificaciones en su caso, disponga de los mismos, con el objeto de realizar
2
En el año 282 a.C. fue promulgada la Lex Poetella Papiria que dejó sin efecto el principio de responsabilidad
personal del deudor y en su lugar estableció el Principio de Responsabilidad Patrimonial del Deudor.
3
Cabe destacar que la Corte Inglesa sugiere que el estudio del Trust sea estudiado como un tema aparte y
exclusivamente las finalidades señaladas, en beneficio de la misma persona que
transmitió los bienes de un (unos) tercero (s) previamente designado (s)4.
De la definición ofrecida por el Dr. Rodríguez Azuero 5 sobre salen tres
características que pueden caracterizar al contrato del fideicomiso:
1. Oneroso: Debido
a que las partes contratantes obtendrán beneficios
puesto que la ejecución del contrato generará utilidades para ambos.
2. Principal: Su existencia no depende de otro contrato, las obligaciones
surgen en el momento de la constitución del contrato.
3. Conmutativo: Es de común acuerdo entre las partes por ser oneroso
consecuentemente es conmutativo, ya que las partes tienen pleno
conocimiento de las ventajas y desventajas que asumen al constituir el
contrato.
b) Naturaleza Jurídica del Fideicomiso:
Existen distintas teorías propuestas por diferentes autores con respecto a la
naturaleza jurídica del fideicomiso entre ellas tenemos:
Del Mandato Irrevocable propuesta por
Ricardo Alfaro 6 La adaptación del trust
anglosajón en los sistemas jurídicos latinoamericanos, catalogando al Fideicomiso
como un Mandato 7.
destacado, ya que esta figura ha significado una forma novedosa de inversión.
4
ÁLVAREZ Cardoza, Jairo Antonio, “Derecho Bancario Nicaragüense” Tomo II, Editorial Jurídica,
Managua, Nicaragua 2001.
5
RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. “Contratos Bancario. Su significación en América Latina”. Editorial
FELABAN, 5ta Edición. Bogotá, Colombia. 2002. Pp. 631.
6
Alfaro Jované, Ricardo. “Adaptación del trust del Derecho Anglosajón al Derecho Civil”. Cursos
Monográficos., La Habana, 1948.
7
No se debe de confundir los fideicomisos de administración con los contratos de mandatos o comisiones de
confianza. Puesto que en el mandato no hay traspaso de bienes del mandante al mandatario, a si también en el
mandato únicamente intervienen dos personas el mandante y el mandatario. En el mandato el mandatario
actúa siempre en nombre y por cuenta del mandante, su responsabilidad se limita a cumplir lo que se ha
pedido, cumplido que no asume mayor responsabilidad. Así también el mandatario necesita un poder general
o generalísimo obligatoriamente inscribible en el Registro Público, ya que esta inscripción faculta al
mandatario para actuar y finalmente el mandatario no responde personalmente de sus actuaciones ya que por
actuar en nombre y representación del Mandante los beneficios, obligaciones y derechos únicamente afectan
al Mandante.
Del Patrimonio de Afectación propuesta por Brinz8 el Patrimonio Fiduciario se
encuentra “afecto a un fin”, por lo cual los bienes carecen de un dueño, pero están
sujetos al logro de un fin determinado.
Del Desdoblamiento propuesta por Remo Franceschelli esta teoría determina que
el patrimonio fiduciario posee dos titulares: “el Fiduciario, con una titularidad
jurídica” y el “Fideicomisario con una
titularidad económica”. Esta teoría es
inaplicable en nuestro sistema latinoamericano ya que únicamente se reconoce a
un titular y no a dos según como propone esta teoría . Donde si encuentra
aplicación es en el derecho anglosajón donde existe la doble titularidad en la
institución del Trust ya que aquí existen dos titulares el propietario legal y el que
posee el titulo de equidad9.
Del Fidecomiso como una Transmisión de Derechos de la que es titular el
Fiduciario propuesta por
Joaquín Rodríguez Rodríguez10 y Jorge Serrano
Transviña . El Dr. Rodríguez señala que el fiduciario goza del derecho de dominio
sobre la propiedad fiduciaria, pero no del carácter económico. Por lo cual limita la
titularidad del fiduciario. El Dr. Serrano Transviña, apoya su teoría.
Del Fideicomiso como Operación Bancaria propuesta por Joaquín Rodríguez
Rodríguez. Determina que en los casos en los que el Fideicomiso sea brindado
por una institución bancaria, la relación deberá inspirarse en la solvencia
económica de dicha institución. Por lo que el considera al fideicomiso como una
operación bancaria.
Del Fideicomiso como Negocio Indirecto
propuesta por Joaquín Rodríguez
Rodríguez. En el Fideicomiso se recurre a un negocio jurídico determinado, pero el
último fin práctico, es diferente al que normalmente se desea lograr, a través del
8
Citado por Villagordoa Lozano, José Manuel. “Doctrina General del Fideicomiso”. Tercera Edición, 1998.
Editorial Porrúa Pp. 105.
9
BOJAIL, Julián, Fideicomiso, 1ª Edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1962 Pág. 56 2do párrafo
10
Rodríguez y Rodríguez, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil”. Tomo I. Editorial Porrúa, México,
Edición 25ª, 2001. Pp. 119.
negocio adoptado.
Del Fideicomiso como Negocio Fiduciario propuesta por Cesare Grassetti, Barrera
Graf y Serrano Transviña 11 Consiste en la transmisión de los bienes dados en
Fideicomiso al fiduciario, para la realización de un fin determinado, en el que el
fiduciario se obliga a retransmitir los bienes al beneficiario del Contrato.
i) Los elementos personales de Fideicomiso son:
a) Fideicomitente: Es la persona Física o moral que constituye el fideicomiso,
destinando bienes o derechos a un fin lícito. Este a su vez posee los siguientes
derechos:
1. Reserva para sí o designa uno o varios fideicomisarios
2. Da carácter revocable al Fideicomiso
3. Reservar determinados derechos sobre los bienes del fideicomiso
4. Exige rendición de cuentas a la fiduciaria
5. Señala los fines del fideicomiso
6. Designa los miembros del comité técnico
7. Designa fideicomisarios sustitutos
8. Remueve al fiduciario si así se hubiese estipulado en el contrato
Sus obligaciones son básicamente dos:
1. Transmite la propiedad de los bienes o ceder los derechos
2. Paga al fiduciario los honorarios y comisiones que pacten en el contrato.
b) Fiduciario: Es la Institución Financiera que operan legalmente en el país y las
sociedades anónimas constituidas especialmente para ello .
Tiene derecho a:
1. Cobrar los honorarios pactados.
11
Citado por Torrez Bonilla, Lyhelis Luviana “El Contrato De Fideicomiso y La Institución fiduciaria En
Nicaragua”. Estudios Monográficos. Universidad Centroamericana, 2006. Pág 20
2. Realizar todos los actos jurídicos permitidos tales como actos de dominio, y
de administración, arrendar, realizar reparaciones y mejoras, siempre y
cuando existan recursos en el patrimonio y así se haya determinado en los
fines.
3. Actuar en los juicios relativos al fideicomiso, otorgando para ello poderes
para pleitos y cobranzas, y realizando los actos jurídicos indispensables
para la defensa del patrimonio fideicometido.
Sus obligaciones son:
1. Realizar todos los actos que sean necesarios para la consecución del fin
del fideicomiso.
2. Contabilizar los bienes fideicometidos en forma separada de las cuentas
propias del fiduciario.
c) Fideicomisario: Puede ser cualquier personal natural o jurídica que tengan la
capacidad
necesaria
para
recibir
el
provecho,
así
mismo
podrán
ser
fideicomisarios todas las personas naturales incapaces de gobernarse, siempre
que ejerzan sus derechos por medio de sus representantes legales o guardadores
c) Modalidades del Fideicomiso:
La figura del fideicomiso es muy innovadora ya que esta se puede utilizar de la
manera en que uno se imagine, logrando así la satisfacción de las partes, es por
esto que existen varias modalidades de fideicomisos tales como; Fideicomiso
Inmobiliario, Fideicomiso Financieros, Fideicomiso de Gobiernos, Fideicomiso de
Nacionalización. Pero son las siguientes seis modalidades de fideicomisos que
considero que son de relevancia para las MIPYMES:
i)
Fideicomiso de Administración:
Según Villagordoa Lozano 12 esta modalidad de fideicomiso se caracteriza por la
desproporción que existe entre los medios que se emplean, es decir la transmisión
de la titularidad de los bienes o derechos fideicometidos al fiduciario y los fines
que se persiguen, como son la inversión, guarda y administración de dichos
bienes que constituyen el patrimonio de la operación.
A su vez dentro de los fideicomisos de administración tenemos los: Fideicomiso
Testamentario; Fideicomisos de seguros de vida o accidentes, y los fideicomisos
con fines múltiples (con fines de educación, hospitalización, recreación o bien el
pago de una pensión),
Generalmente en este fideicomiso el fideicomitente lo que busca es transferir la
responsabilidad al fiduciario de administrar
de manera profesional y expedita
ciertos bienes, esto en consecuencia de la edad, falta de tiempo o cualquier
pretexto que se quiera.
Es relevante mencionar que
el contrato de fideicomiso de administración es
específico debido que se deja determinado en el contrato lo que se quiere obtener
, limitándose el fiduciario a ejercer su función de manera independiente, claro esta
que dentro del contrato se deberá pactar los plazos en que se deberá de informar
al fideicomitente de los resultados.
Como consecuencia de la actuación independiente del fiduciario
debe de
aclararse que su función tiene que girar alrededor de las indicaciones establecidas
en el contrato constitutivo, puesto que si el fideicomitente comprobase que como
producto de la actuación negligente o de mala fe por parte del fiduciario, tuviere
como consecuencia pérdida total o parcial del patrimonio fideicometido, será
12
Villagordoa Lozano, José Manuel. “Doctrina General del Fideicomiso”. Tercera Edición, 1998. Editorial
Porrúa. Pág. 195.
responsabilidad del fiduciario responder por dichos recursos con sus propios
bienes.
ii)
Fideicomiso de Inversión:
Ahora bien, una vez comentado los orígenes de la figura que conocemos hoy en
día pasaremos a centrar nuestro estudio al fideicomiso de inversiones que es
una de las modalidades de encargo fiduciario que se le hace a la banca o
institución autorizada para realizarlas.
Este negocio tiene como finalidad primordial, la participación del inversionista
individual en los beneficios que se obtienen de realizar inversiones a gran escala,
a través de una administración profesional de carteras 13. Este encargo se
constituye mediante un contrato donde el fiduciante pone a disposición del
fiduciario la administración y manejo de sus bienes o negocios para que este los
mantenga inalterados, pero que de los recursos líquidos que se obtienen de esto
sean invertidos en otros negocios, etc. 14, o bien se podrá constituir a través de un
contrato de matriz donde posteriormente se pueden ir adhiriendo los inversionistas
que van ingresando al fondo.
El contrato posee la especialidad de establecer indicaciones especificas en lo que
respecta al proceder del fiduciario, o bien se puede dejar a discernimiento de
éste. En este tipo de operaciones existe el factor riesgo y es por eso que al
fiduciario no se le puede exigir un resultado, sino que este sirva de medio15 en la
operación16. Si al fiduciario se le indica que la colocación de los recursos estará a
su escogencia, debe de dejarse claro que las riesgos corren por cuenta del
13
IZQUIERDO, Eduardo, CLEMENS Harry y NUSSELDER Hans; en “Desarrollo de Sistemas Financieros
rurales del segundo piso” 1ª Edición, San José, CR IFAIN CDR-UCLA. 2000, Pág 75.
14
RODRÍGUEZ-AZUERO, Sergio, Contratos Bancarios: Su significación en América Latina, 4ª Edición,
Biblioteca FELABAN, Bogotá, 1990, Pág. 665.
15
A este respecto el artículo 28 del Proyecto de ley sobre el contraro de fidecomiso bancario establece que el
fiduciario no podrá garantizar los rendimientos del encargo, pues sus obligaciones son de medios para
ejecutarlos fines del fideicomisos y no los resultados.
16
RODRÍGUEZ -AZUERO, Sergio, Contratos Bancarios: Su significación en América Latina, 4ª Edición,
Biblioteca FELABAN, Bogotá, 1990, Pág, 666
constituyente, ha no ser que se logre demostrar el animus de Dolo por parte del
fiduciario. Es por esto que se recomienda la existencia de un comité de inversión
que tendrá funciones consultarías y en algunos casos decisorias.
Desde el punto de vista macro-económico, estos Fideicomisos son instrumentos
que permiten la participación de pequeños y medianos inversionistas en los
beneficios que presenta la administración de carteras colectivas 17. Es a través
de estos Fideicomisos que los pequeños y medianos empresarios pueden acceder
a las grandes economías en escala puesto que de manera conjunta ellos pueden
representar un solo bloque, ya que hoy en día existen grandes monopolios que
obstaculizan la incursión de nuevos empresarios al mercado.
Dentro de los fideicomisos de inversión se pueden constituir con propósitos tales
como:
?Fondos especiales
?Fondos de pensiones
?Fondos de Cesantía
iii)
Fideicomiso de Garantía:
Ya hacíamos mención que el Pactum fiduciae cum creditore era el antecedente
de este fideicomiso, hoy en día dentro del sistema financiero es necesario
encontrar fuentes de pago que aseguren la cancelación de las obligaciones de
manera rápida. El sistema tradicional de garantías, se basaba en la solidez del
deudor y no en la liquidez de la garantía.
Hoy en día los conflictos entre deudores y acreedores tienen atacado el sistema
judicial, produciendo de esta manera que los procesos de ejecución se prolonguen
y dificulten a los acreedores recuperar su parte de manera expedita.
17
IZQUIERDO, Eduardo, CLEMENS Harry y NUSSELDER Hans; en “Desarrollo de Sistemas Financieros
rurales del segundo piso” 1ª Edición, San José, CR IFAIN CDR-UCLA. 2000, Pág 75. últ imo párrafo
Ante tales conflictos, el fideicomiso de garantía constituye un instrumento ágil,
seguro y atractivo de garantía ante las opciones tradicionales como la hipoteca, la
fianza, el pagare, la prenda y el aval.
En el fideicomiso de garantía se da la transmisión de un bien de manera
irrevocable, es decir que no hay transferencia posterior del bien a como pasa en
resto de modalidades de fideicomiso18.
Esta modalidad de utilizarse por los pequeños y medianos empresarios sería muy
ventajoso debido a que ellos como deudores pueden utilizarlo como garantía, pero
también como acreedores ya que ellos también dentro de sus empresas muchas
veces otorgan créditos y luego no pueden recuperar carteras y la implementación
de este tipo de fideicomiso puede garantizarles la recuperación eficaz de sus
carteras.
El fideicomiso de Garantía presenta las siguientes características 19:
? Se formaliza en un contrato escrito donde se transfiere un bien o bienes o
derechos asegurando de esta manera las obligaciones objeto del contrato
? Se constituye un patrimonio autónomo de afectación a la finalidad prevista
puesto los bienes pasan al dominio del Fiduciario en calidad de fideicomiso.
? Se puede transferir cualquier bien de comercio.
? Se debe de realizar el avalúo del bien para conocer el valor real del bien.
Este avalúo se puede realizar en cualquier momento durante el contrato esto con
el objetivo de conocer las desmejoras o mejoras del bien. Y también se
recomienda que al momento de ejecución del contrato se realice un avalúo, ya que
18
La Superintendencia de Colombia, en su Circular Externa Nº 006, de 1991 define el Fideicomiso de
Garantía como “el negocio en virtud del cual una persona transfiere generalmente de manera irrevocable, la
propiedad de uno o varios bienes o títulos, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de
ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros. Además se designa como beneficiario al acreedor de
éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria, la realización o venta de bienes fideicomisos, para que con
su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones
previstas en el contrato.”
19
IZQUIERDO, Eduardo, CLEMENS Harry y NUSSELDER Hans; en “Desarrollo de Sistemas Financieros
rurales del segundo piso” 1ª Edición, San José, CR IFAIN CDR-UCLA. 2000, Pág 78
de esta manera nada impedirá su ejecución y servirá de base para la venta o
remate del bien.
El procedimiento de ejecución de la garantía 20 es el siguiente:
? Avalúo realizado por un perito valuador, de común acuerdo entre las partes,
en el caso de discrepancias, a criterio de un tercero con la solvencia necesaria
para ello.
? El precio mínimo será el que se estableció en el avalúo, la venta se deberá
realizar en forma directa, bajo las medidas establecidas en el contrato.
? Debe establecerse un plazo máximo para la venta del bien a fin de no
postergarla y así no afectar a cualquiera de las partes.
? No debe de existir la dación de pago al acreedor, esto debido a que se
evite un fraude de acreedores en perjuicio de alguna de las partes.
? En caso de dificultarse la venta del bien, se debe de dar la posibilidad de la
intervención de personas especializadas en la venta del tipo de bien objeto de
la garantía, esto con el fin de agilizar la venta y sobre todo no vender por un
precio menor.
? Finalmente se recomienda que el fideicomitente y el fideicomisario no
formen parte del mismo grupo de interés económico esto con el objetivo de
evitar un conflicto de intereses entre las partes e incluso podría aducirse la
existencia de un fraude de acreedores.
iv)
Fideicomiso de Desarrollo:
Se caracteriza por la presencia de entidades internacionales o gubernamentales
de crédito y por la aplicación de los recursos a finalidades de interés comunitario o
de desarrollo, vinculadas con programas para los países en Vía de Desarrollo 21.
20
IZQUIERDO, Eduardo, CLEMENS Harry y NUSSELDER Hans; en “Desarrollo de Sistemas Financieros
rurales del segundo piso” 1ª Edición, San José, CR IFAIN CDR-UCLA. 2000, Pág 79
21
Villagordoa Lozano, José Manuel. Op. Cit.. Pp. 232 y 233. Citado por Torrez Bonilla, Lyhelis Luviana
“El Contrato De Fideicomiso y La Institución fiduciaria En Nicaragua”. Estudios Monográficos.
Universidad Centroamericana, 2006. Pág 31
Para ejemplificar el Banco Mundial actúa como fiduciario de los donadores
externos que contribuyen al desarrollo de comunidades en los países en vía de
desarrollo, de esta forma los donadores ocupan las estructuras y conocimientos
del Banco Mundial para el uso de los fondos, representado para ellos un ahorro
administrativo, ya que no tienen que emplear a personal encargado de dar
continuidad a los usos del fondo. Y como en todo fideicomiso el beneficio de esta
modalidad los organismos que desean colaborar en el desarrollo de países en vías
de desarrollo cuentan con el conocimiento de esta institución que les garantiza
que los fondos serán dirigidos a los sectores que los necesitan.
Este producto es único en el mercado y es ideal para gobiernos locales y
regionales,
entidades
de
cooperación,
empresas
con
programas
de
responsabilidad social, entre otras.
v)
Fideicomiso de Fondo de inversiones:
Según Rodríguez Azuero los fondos mobiliarios e inmobiliarios han presentado –
pocas
veces – deficiencias
de administración o de mala fe debido a
la
inadecuada distribución de los portafolios.
La administración de portafolios consiste en realizar una permanente selección del
riesgo, lo que constituye la primera y principal carga profesional de un banquero.
El negocio mobiliario e inmobiliario ha surgido enormemente en las economías
desarrolladas es por esto que se han implementado medios novedosos de
administración de portafolios entre ellos los fideicomisos de fondos de inversión.
Más adelante abordaremos de manera especial los fondos de inversión.
Esta modalidad de fideicomiso no es abordada por muchos autores, pero como ya
se explico en párrafos anteriores, la versatilidad de la figura del fideicomiso
permite que sea aplicable a muchos negocios. Los fondos de inversión también
son un mecanismo de inversión pero dentro de la variedad de fondos de inversión
y en especial los fondos mobiliarios e inmobiliarios son los actualmente tienen
mayor afluencia en las grandes economías.
No se debe de confundir los términos de fideicomiso de inversión y fondos de
inversión, porque como ya se ha explicado el contrato de fideicomiso puede
aplicarse no solo en temas de inversión sino que también en sentido
testamentario. Además los fondos de inversión son en conjunto siempre, ya que
un grupo de inversionistas aporta determinado capital para invertir en determinado
negocio, mientras tanto el
fideicomiso es el contrato donde los inversionistas
actúan como medio de financiamiento, y se hace de manera individual, el
fideicomiso de inversión va más allá de la simple administración de bienes
En este orden de ideas se concibe el fideicomiso de fondos de inversión como una
alternativa para las pequeñas y medianas empresas donde se pueden unir para
lograr su participación en fondos de inversión, ya que para ingresar a un fondo se
necesita de un gran capital, y a través del fideicomiso se puede lograr su ingreso.
En conclusión los fideicomisos de fondos de inversión, utilizan los fideicomisos
como administradores de fo ndos de inversión es decir el fin del fideicomiso puede
ser la constitución de un fondo de inversión.
vi)
Fideicomiso de Titularización:
Las economías mundiales
han sufrido grandes cambios obviamente por la
globalización económica ha incrementado la competencia con respecto al acceso
de los recursos financieros.
Muchos países con economías emergentes deben realizar esfuerzos en la
creación de condiciones macroeconómicas necesarias, para la canalización de
recursos en atención a sectores que provienen de mercados locales, lográndose
esto mediante la generación de instrumentos de inversión que llenen expectativas
de rentabilidad de los agentes económicos demandantes de estos recursos como
también de las propias organizaciones.
La titularización se convierte en un instrumento que presenta características y
posibilidades como catalizador de estas necesidades.
La titularización de activos 22 es un proceso mediante el cual se transforman
activos fijos o de lenta rotación en efectivo, mediante la emisión de títulos valores
contra dichos activos y su colocación en los mercados de valores. Este
mecanismo permite a los demandantes de recursos acudir directamente a los
mercados de capitales a captar los recursos que requieren para su operación23.
El mecanismo de titularización ofrece muchas ventajas puesto que los títulos que
origina son diversos, tanto para el inversionista como para las entidades de
recursos demandantes.
Las ventajas de la titularización son24:
1. Reducción de riesgo: Mediante la conformación de un patrimonio
autónomo a través de un fideicomiso, se reduce el riesgo de no pago a los
inversionistas, en caso de insolvencia de la entidad originadora del
programa de titularización.
2. Uniformidad en los pagos y en las fechas: Las emisiones se pueden
estructurar con fechas de pago más ciertas para los inversionistas y
consecuentemente, con un flujo de caja más homogéneo.
22
Naturaleza Jurídica. Titularización es el proceso mediante el cual una o varias entidades llamadas
originadoras, procede a sacar de su balance un conjunto de préstamos, créditos u otros activos capaces de
generar un flujo continuado de recursos líquidos que son objeto de traspaso a un fondo denominado Fondo de
Titularización, constituido para recibirlos y autorizado a emitir, con el respaldo de tales activos, nuevos
valores mobiliarios que serán colocados, previa calificación crediticia de conformidad al artículo 116
Artículo 109 de la LEY No. 587 Ley de Mercado de Capitales, Aprobada el 26 de Octubre del 2006
Publicado en La Gaceta No. 222 del 15 de Noviembre del 2006
23
IZQUIERDO, Eduardo, CLEMENS Harry y NUSSELDER Hans; en “Desarrollo de Sistemas Financieros
rurales del segundo piso” 1ª Edición, San José, CR IFAIN CDR-UCLA. 2000, Pág 80
24
IZQUIERDO, Eduardo, CLEMENS Harry y NUSSELDER Hans; en “Desarrollo de Sistemas Financieros
rurales del segundo piso” 1ª Edición, San José, CR IFAIN CDR-UCLA. 2000, Pág 80
3. Mayor rendimiento: Se busca crear un titulo con una tasa de rendimiento
mayor a la que se ofrece el mercado, con la idea de que sea atractivo al
inversionista.
4. Ampliar la base de inversionistas: Con un bajo riesgo y un mayor
rentabilidad de los títulos se busca a traer un mayor número de
inversionistas tanto particulares como institucionales.
Esta forma de fideicomiso es un excelente mecanismo para las MiPymes ya que
de esta manera se puede acceder a los mercados de capitales.
d) Fondo de Inversión:
Los fondos de inversión constituyen un mecanismo de ahorro. Es una sociedad
que organiza un grupo de inversionistas que buscan un fin común; existen
sociedades de inversión de muchos tipos: Los que invierten en deuda o en la renta
fija o los que invierten en acciones de empresa que es renta variable. Existen
infinidad de fondos que se adecuan a las necesidades de cada inversionista, y los
bancos ahora ofrecen grandes facilidades para poder invertir en estos
mecanismos. El hecho de que las sociedades de inversión sea un "grupo de
personas", ayuda a disminuir la cantidad de dinero necesaria para invertir28.
En el glosario de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras
de Nicaragua
definen los Fondos de Inversión como un acuerdo de unir los
recursos de muchas personas, empresas e instituciones en propiedad colectiva,
representado por certificado de títulos de participación del fo ndo, los cuales están
respaldados por un conjunto de títulos valores cuyos productos o pérdidas se
distribuyen en proporción al aporte de cada inversionista. No hay garantía de
rendimiento 29.
28
Disponible en Línea [http://www.economia.com.mx/fondos_de_inversion.htm ] 01/03/08
Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras de Nicaragua Disponible en la Web [http: //
www.sSibiof.gob.ni ] 15/03/08
29
Existen diversos tipos de fondos de inversiones pero en nuestra ley de mercados
de capitales30 se reconocen cuatro tipos; Fondos de Inversión Abiertos, Fondos de
Inversión Cerrados, Fondos de Inversión Financieros Abiertos o Cerrados y los
Mega Fondos. También encontramos los Fondos de Inversión en Activos no
Financieros y Fondos de Inversión Inmobiliaria31.
La finalidad de los fondos de inversión es la inversión exclusivamente, para el
provecho de los inversionistas, procurando el equilibrio necesario entre seguridad,
rentabilidad, diversificación y compatibilidad de plazos32. Los fondos de inversión
deberán realizar sus inversiones en el mercado primario, en valores inscritos en el
Registro de Valores o en los mercados secundarios organizados que cuenten con
la autorización de la Superintendencia. Podrán invertir en valores extranjeros,
siempre que estos estén admitidos a cotización en un mercado bursátil
organizado, de acuerdo con las normas que dicte el Consejo Directivo de la
Superintendencia, lo cual deberá hacerse constar en el prospecto informativo 33.
30
Ley 587 Ley De Mercado De Capitales, aprobada el 26 de octubre del 2006. Publicado en la Gaceta Nº 222
del 15 de noviembre del 2006. artículo 89
31
Los fondos de inversión inmobiliaria (FII) permiten a los particulares entrar en un mercado que,
tradicionalmente, se ha venido caracterizando por su notable rendimiento. Un fondo de este tipo es un
instrumento de inversión colectiva que destina su patrimonio en cualquier tipo de inmueble de naturaleza
urbana para su arrendamiento: viviendas, locales comerciales, oficinas, aparcamientos, etcétera. La
rentabilidad del fondo proviene del alquiler de esos bienes y también del incremento de su valor patrimonial.
Las gestoras tienen la obligación de tasar los inmuebles en el momento de la compra y, después, una vez al
año. Disponible en la web http://www.elmundo.es/sudinero/99/SD184/SD184-06.html
Dentro de los fondos inmobiliarios, distinguimos las siguientes modalidades
Fondos de viviendas: todo el patrimonio del fondo está constituido por viviendas.
Fondos mixtos: con un mínimo de un 50% en viviendas y el resto en otro tipo de inmuebles.
Fondos libres: sin limitaciones en cuanto a las inversiones que realizan.
Les queda prohibido a los inversionistas, personas naturales o jurídicas vinculadas con ellos o que conformen
un mismo grupo financiero o unidad de interés económico, ser arrendatarios de los bienes inmuebles que
integren el patrimonio del fondo; tampoco podrán ser titulares de otros derechos sobre dichos bienes, distintos
de los derivados de su condición de inversionistas.
Con el fin de proteger a los inversionistas de eventuales conflictos de interés, será prohibida la compra de
activos inmobiliarios o de sus títulos representativos, cuando estos procedan de los socios, directivos o
empleados de la sociedad administradora o de su grupo financiero o unidad de interés económico.
32
Artículo 93 de la LEY No. 587 Ley de Mercado de Capitales, Aprobada el 26 de Octubre del 2006
Publicado en La Gaceta No. 222 del 15 de Noviembre del 2006
33
Artículo 94 de la LEY No. 587 Ley de Mercado de Capitales, Aprobada el 26 de Octubre del 2006
Publicado en La Gaceta No. 222 del 15 de Noviembre del 2006
i) Ventajas de los fondos de inversión34
Las Ventajas de Los Fondos de Inversión:
1. Generalmente no requieren grandes cantidades de dinero por su
diversificación por que se puede invertir en una parte
2. proporcional de la multitud de activos que la conforman.
3. Son fáciles de comprar y vender por que los fondos son completamente
líquidos.
4. Son instrumentos perfectamente regulados.
5. Están gestionados de forma profesional.
3. Tratamiento en Nicaragua de Ambas Figuras
A pesar de que en América Latina y en especial en Nicaragua, la legislación es
extemporánea y la figura de fideicomiso es carente tanto en la normativa como en
jurisprudencia, no es tan desconocida en nuestro país puesto que en la ley
General de Bancos y otras Instituciones No Financieras en su artículo 54 numeral
835 autoriza a los Bancos para que actúen como fiduciarios siempre y cuando no
se comprometan a pagar rendimientos fijos o determinados ni a efectuar la
devolución integra del capital. Así mismo en el código tributario de Nicaragua 36 los
participantes de un fideicomiso son considerados contribuyentes.
34
MASCAREÑAS, Pérez-Iñigo Juan y López, Pascual Joaquín (1996). “Renta fija y fondos de inversión”.
Ediciones Pirámide. España .citado por Zorrilla Salgador, Juan Pablo: "¿Qué son los Fondos de
Inversión?" en Contribuciones a la Economía, diciembre 2004. Texto completo en http://www.eumed.net/ce/
01/04/2008
35
Ley Nº 561 Ley General de Bancos Instituciones Financieras No Bancarias y Grupos Financieros,
publicada en la Gaceta, Diario Oficial Nº 232 de 30 de Noviembre del año 2005.
36
CÓDIGO TRIBUTARIO DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA LEY No. 562, Aprobado el 28 de
Octubre del 2005 Publicado en La Gaceta No. 227 del 23 de Noviembre del 2005. Artículo 18.
En la práctica esta figura se constituye como un contrato atípico, a pesar de ser
nominado y de estar parcialmente regulado. En la historia de nuestro país desde
hace mucho tiempo atrás se ha procurado realizar una normativa especial que la
regule 37. El fideicomiso encuentra su primera incorporación en el año 1912 en la
constitución del Banco Nacional de Nicaragua aunque nunca se constituyo ningún
fideicomiso.
Luego en el año 1940 la figura fue incorporada completamente en nuestra
legislación en la Ley de General de Instituciones Bancarias, pero se realizo de
manera incorrecta debido a que su normativa presentaba contradicciones, pues
así quedo expuesto en los artículos 77 y 78 de la misma puesto que en el
primero reconocía la facultad de los bancos para ejecutar comisiones de
confianza de fideicomiso, pero en el artículo 78 no establecía ninguna operación
donde se diera la transmisión de propiedad, como sucede en el fideicomiso.
En mayo de 1963 la ley General de Instituciones Bancarias fue reformada, pero
esto no fue ningún aporte para la aplicación del fideicomiso en Nicaragua ya que
en su artículo 60 inciso 8 determino que las operaciones de Fideicomisos eran
operaciones de confianza de los bancos, pero por la falta de conocimiento en la
época de esta figura dificulto su correcta reglamentación y por ende su
aplicación.
El Dr. José María Iturrioz, Ministro de Economía, Industria y Comercio en el año
1968, elaboró un anteproyecto de ley de Fideicomiso que fue presentado en la
cámara de diputados en Marzo de 1971. En consecuencia en el Banco de
América se creó un departamento fiduciario, esperando claro la aprobación del
anteproyecto por la Cámara de Diputados. Y como suele suceder en nuestro país
37
El proyecto de ley sobre el contrato de fideicomiso bancario fue presentado por el poder ejecutivo y
recepcionado en la Asamblea Nacional el 24 de julio del 2006 y fue incluido a la agenda el día 07 de agosto
del 2007 y discutido en plenario hasta el 09 de agosto del 2007. Actualmente se encuentra en la Comisión de
Producción Económica y Presupuesto25 . Esto demuestra que no es de interés de los nuestros legisladores no
les parece relevante la regulación de esta figura debido a que no se valora la relevancia económica que esta
puede representar.
la falta de conocimiento es equivalente a lo no existente el dichoso anteproyecto
no fue aprobado, provocando así que todas las actividades fiduciarias iniciadas
por el Banco fueran disminuyendo hasta llegar su desaparición38.
Con el triunfo de la Revolución Sandinista en el año 1979, el Gobierno de
Reconstrucción Nacional emitió el Decreto No 18 del 23 de Julio de 1979 que
creo el Fideicomiso de Administración de los bienes de la familia Somoza. Todos
los bienes eran confiscados a través de los decretos 3 y 38 formando parte del
patrimonio del Estado.
En los años 90 muchos bancos privados llegaron a Nicaragua con ideas modernas
entre ellas la figura del fideicomiso pero debido a la transición política que pasaba
nuestro país fue muy difícil su aplicación además de no existir en la legislación
ninguna normativa que lo reglamentara. Pero si el Banco Interamericano
(INTERBANK) realizaba algunos contratos de fideicomiso, con características
especiales que garantizaban seguridad y respaldo a las partes39.
En cambio los Fondos de inversión encuentran asidero jurídico en la ley 587 de
Mercado de Capitales aprobada en el 200640. Como se puede observar esta figura
es reciente también en nuestra legislación por consecuencia se puede deducir que
nuestro mercado de capitales no se encuentra completamente desarrollado puesto
que nuestro sistema financiero apenas se va encaminando a una modernización.
Sin embargo, hasta el momento hay indicios con respecto a la constitución de un
Fondo de Inversión bajo el amparo de la ley 587 ley de mercado de capitales.
38
ORTEGA, Frixione Lucia Valeria y GONZALEZ Carrión, Noel Horacio en “El Fideicomiso” Estudios
monográficos Universidad Centroamericana Managua, Nicaragua, 1996
39
En la actualidad las instituciones que ofrecen servicio fiduciario y banca de inversión son: el Banco de la
Producción (BANPRO) ofrece el servicio de administración de fideicomisos. www.banpro.com.ni.
BANCENTRO ofrece Fondos de Administración http://www.bancentro.com.ni/Html/bcFonAdm.htm. HSBC
ofrece Banca de inversión,. http://www.hsbc.com.ni/a/be/banca_inversion.asp
40
Titulo V, capitulo I Artículo 70 Ley 587 Ley De Mercado De Capitales, aprobada el 26 de octubre del
2006. Publicado en la Gaceta Nº 222 del 15 de noviembre del 2006.
No todos los fondos son idénticos entre sí. Algunos cobran más comisiones que
otros, algunos son más rentables que otros pero en todo caso los fondos
constituyen sin lugar a dudas la mejor opción para invertir en determinados
mercados de difícil acceso para el pequeño inversor así como para aquellos
inversores que no dispongan del tiempo, de las ganas y del dinero necesarios para
constituirse ellos mismos una cartera diversificada de títulos.
4. Necesidad de una Normativa para el Fideicomiso
Nicaragua se ha destacado por ser una nación en desarrollo que va arrastrando
problemas sistémicos en temas
económicos, jurídicos, tecnológicos, sociales,
entre otros. Consecuentemente esto repercute en el desarrollo de nuestro país
además los cambios bruscos de políticas económicas debido a los conflictos
políticos-ideológicos latentes en nuestra nación, el marco jurídico se ha quedado
extemporáneo.
Nuestra economía depende en gran magnitud del sector agrícola y agropecuario,
pero estos sectores no son privilegiados en la asignación de créditos. Es por esto
que todos y todas nos vemos en la obligación de buscar alternativas para el
surgimiento de las Pyme.
La figura del fideicomiso en general es objeto de gran explotación, ya que su
naturaleza permite que las partes puedan satisfacer sus necesidades según su
conveniencia flexibilidad y versatilidad.
En sus antecedentes nos encontramos que la confianza es un carácter prioritario
para delegar a alguien un encargo valioso. Así mismo era en el Derecho Romano,
la única forma en que las personas que según su ley no podían heredar, podían
acceder a ese beneficio. Hoy en día con las estructuras financieras pasa algo
similar, ya que las pequeñas y medianas empresas que representan un 80 % de la
economía en nuestro país no pueden acceder a créditos o a determinados
negocios por falta de capital, entonces es a través de las distintas modalidades
del fideicomiso que se les puede impulsar a las PyMES.
Otro factor de transcendencia se refiere a la seguridad jurídica que ofrecería la
normativa del fideicomiso a los inversores. Puesto que la intervención de la
autoridad genera un ambiente de confianza ya que las instituciones fiduciarias
serían autorizadas – en este caso – por la Superintendencia de Bancos y otras
Instituciones Financieras, garantizando así que la institución autorizada cuenta con
los recursos de conocimientos y liquidez para realizar los negocios.
Con base a lo expuesto precedentemente con respecto a las modalidades de
fideicomisos y se establecieron las diversas maneras que las pequeñas y
medianas empresas pueden utilizar las ventajas que estas ofrecen.
Más que exigir la creación de una normativa sería producente demandar su
aprobación y sobre todo que esta sea estudiada ya que aparentemente e l proyecto
de ley presenta algunas deficiencias puesto no establece los tipos de fideicomisos
que se podrán celebrar en nuestro país 41 .
Siguiendo esta línea, la necesidad de la normativa en nuestro país con respecto a
la figura del fideicomiso nos conlleva a muchas alternativas positivas en lo que
respecta a la modernización del sistema financiero de Nicaragua . Ya que al ofertar
nuevas formas de realizar negocios y transacciones nos permite incursionar en
nuevos mercados y porque no , ser un mercado disponible y atractivo
para la
inversión.
La
seguridad jurídica que se ofrece por medio de una normativa no basta,
también se debe de garantizar su aplicación objetiva y no arbitraria.
41
Es necesario que la normativa propuesta a regular la figura del fideicomiso posea los elementos necesarios
para describir al fideicomiso, en este caso el proyecto de ley no contiene los tipos de fideicomisos que se
reconocerían en nuestro país. Cada modalidad de fideicomiso tiene su especialidad por tal razón es
La creación de la normativa del fideicomiso no debe de ser tan especifica, es
decir, que no únicamente se trate de concebir al fideicomiso como una figura que
se desarrolle dentro del sistema bancario sino que se debe de abordar a la figura
del fideicomiso de forma integral ofreciendo y exponiendo de esta manera el
abanico de alternativas que puede significar la utilización del fideicomiso en
nuestro país. Si bien es cierto que en nuestra normativa no nos resulta
desconocida completamente la figura del fideicomiso, se debe de promover una
serie de estudios tanto académicos como económicos que reflejen la aplicabilidad
del fideicomiso en Nicaragua , para que así la redacción de la norma sea ajustada
a nuestra realidad y sobre todo a las necesidades latentes.
El fideicomiso no solo debe ser incluido dentro del ordenamiento jurídico a través
de una ley especial sino también puede ser regulado por medio de una futura
reforma a la normativa mercantil.
Las nuevas formas de transacción que están surgiendo dentro del sistema
financiero deben de ser explotadas puesto que Nicaragua no puede pasar por alto
la modernización y la incursión de nuevos mercados.
Cuando un inversionista participa en un Fideicomiso obtiene un manejo
profesional y especializado de su liquidez, así mismo la diversificación de los
riesgos de inversión, también podrán acceder a inversiones que se encuentran
restringidas por grandes economías42 . La utilización de los fideicomisos reduce los
costos administrativos y aporta el conocimiento del fiduciario en la administración
de carteras grandes y diversificadas.
Todos estos beneficios mencionados no son utilizados en nuestro país por los
inversionistas nacionales ni extranjeros. Si bien es cierto que el ahorro en los
bancos ayuda a mantener el valor real del dinero la mayoría de los bancos de
recomendable que la normativa ofrezca una definición simple y sencilla de cada tipo de fideicomiso.
42
IZQUIERDO, Eduardo, CLEMENS Harry y NUSSELDER Hans; en “Desarrollo de Sistemas Financieros
rurales del segundo piso” 1ª Edición, San José, CR IFAIN CDR-UCLA. 2000, pág 76
nuestro país ofrecen una tasa de interés muy baja.
En nuestro país es desconocido la existencia o funcionamiento de la bolsa de
valores por parte de la gran mayoría de los ciudadanos. Es por esto que debe de
existir una difusión más ardua, promocionando los beneficios que se pueden
obtener a través de la bolsa de valores.
Ahora bien los servicios fiduciarios se pueden ofrecer tanto en la bolsa de valores
como en los bancos, nuestra población tiene más acceso a los bancos, es por
esto que los bancos deben de ofrecer estos servicios a sus clientes incentivando
de esta manera a las personas a invertir.
Los principales beneficiados de la aplicación y regulación de los servicios
fiduciarios y
de la Banca de inversión serian los pequeños y medianos
empresarios, ya que estos tendrían acceso a llegar a economías de gran escala.
Actualmente en nuestro país se ha dado una proliferación de micro financieras que
ofrecen préstamos a la MIPyMES, pero aún así se ve cada día la dificultad de
padecen muchos pequeños empresarios ya que ellos tienen créditos con tasas de
intereses altas que no permite que las pequeñas empresas alcancen sus metas.
La figura del fideicomiso satisface las necesidades existentes en el sistema
jurídico mercantil debido a su relación con los contratos mercantiles, bancarios y
de inversiones, así como también en otras áreas económicas como las finanzas.
El contrato de fideicomiso es generador de recursos financieros, no únicamente a
lo interno de nuestra economía si no también para promover la inversión indirecta
a través de los mercados de valores.
Nuestro mercado de capitales es relativamente nuevo y a pesar de tener una
tecnología incipiente para ofrecer seguridad a los inversores, se denem de tomar
en cuenta estas seis áreas
principales en el proceso de evaluación de los
mercados para la inversión43 y tratar de ver como estamos nosotros con respecto
a las seis áreas.
1. Estructura económica y política del país:
Actualmente en nuestro país se critica la política económica que esta
implementando el gobierno en turno, ha como afirma el expositor, la estructura
económica del país y su política invitan a los inversores, desafortunadamente la
estructura económica de nuestro país es inestable debido a que no existe una
competencia libre que garantice la eficaz distribución de los recursos del país, es
de
conocimiento
público
que
en
nuestro
país
los
políticos
consiguen
financiamiento para sus campañas a través del otorgamiento de privilegios
y
favoritismos. Además que los problemas políticos entre los partidos normalmente
afectan a la inversión.
Es importante a como establece el expositor que los gobernantes y los organismos
de regulación financiera valoren el papel relevante que poseen las inversiones
externas del país y más aún las inversiones indirectas a través de los mercados
de valores.
2. Estructura del mercado de Valores:
La política de un mercado libre de intercambio de divisas y de repartición de
ganancias y de capital, invertido, facilita enormemente el compromiso inicial del
inversor externo. El marco de regulación de los mercados de valores es objetivo
asegurar la existencia de un mercado completamente transparente, competitivo y
confiable.
43
Condiciones para la inversión extranjera en el mercado de Valores Costarricense, (Exposición del señor
Agustín FLEYTES , Gestor de Portafolio de State Street Global Advisor, de Boston, durante la 1ª jornada de
la SUGEVAL sobre “Banca, Apertura y Mercado de Valores, Costa Rica, Abril, 1999 Curso de
Especialización en Derecho Económico, Modulo # 11 Derecho de Mercado de Capitales, Prof. Alejandro
Ramón Aguilar Altamirano.
En Nicaragua la estructura del mercado de Valores no esta estructurada de
manera eficiente ya que la ley de mercado de capitales es reciente y no se ha
implementado todavía por lo tanto no se puede decir que este mercado cuente con
una estructura sólido ya que somos novatos en el campo.
3. Condición y experiencia del sistema de custodia:
Este aspecto se relaciona con el anterior ya que el sistema de custodia facilita la
inversión bursátil y presta las protecciones requeridas para minimizar los riesgos
en las operaciones bursátiles. El servicio de custodia de títulos valores y la oferta
de dicho servicio lo podrán prestar las centrales de valores, previamente
autorizadas por el Consejo Directivo de la Superintendencia, los puestos de bolsa,
los bancos y las entidades financieras autorizadas para tal fin por el
Superintendente 44. La prestación del servicio de custodia podrá incluir los servicios
de administración de los derechos patrimoniales relacionados con los valores en
custodia.
En nicaragua no se cuenta con la experiencia del sistema de custodia necesario
de igual manera pienso que no contamos con la tecnología necesaria para un
sistema de anotación electrónica. Tampoco existe ninguna sociedad calificadora
de riesgo al amparo de la ley de mercado de capitales.
4. Intermediarios, principalmente el ámbito en que prestan servicio los
corredores de bolsa:
La ley de Mercados de Capitales únicamente se refiere a los agentes de bolsas en
su artículo 69 estableciendo que estos podrán ser personas naturales o jurídicas
que actuaran en representación y a nombre del puesto de bolsa ante el cliente y la
bolsa,
las
ordenes
recibidas
de
los
clientes
serán
ejecutado
bajo
la
responsabilidad de los puestos de bolsa y de sus agentes.
44
Ley 587 LEY DE MERCADO DE CAPITALES, aprobada el 26 de octubre del 2006. Publicado en la
Gaceta Nº 222 del 15 de noviembre del 2006.
También el artículo 196 de la ley de mercados de capitales establece las
infracciones de los intermediarios. Actualmente en nuestro país son seis los
puestos de bolsas autorizados por la superintendencia de Bancos, habría que ver
si estos cuentan con un patrimonio sólido y suficiente para responder a los clientes
y al mercado.
5. Estructura de empresas:
Desafortunadamente nuestra
legislación mercantil es antigua, debido a esto
necesita una reforma donde se actualicen los tipos de mercados. Por el momento
podemos empezar con establecer un nuevo régimen en particular para las
sociedades cotizadas y así poder entrar a funcionar al mercado de valores, de
esta manera estaríamos ofreciendo al accionista un marco jurídico que los
protegería con respecto a sus derechos, estableciendo precedentes legales que
manifiesten una aplicación objetiva, eficaz y las protecciones legisladas45.
También considero que la separación de jurisdicción mercantil y civil contribuiría
de gran manera
en el desarrollo mercantil de nuestro país, ya que aunque
deontológicamente no existe casi ninguna diferencia entre lo civil y mercantil, el
lucro hace y convierte cualquier negociación o forma de contratación más
complicada y más en este nuevo mercado, necesitando entonces un estudio por
separado y con mayor detenimiento obviamente especializado.
6. La oportunidad de participar en el crecimiento del mercado a través de la
inversión bursátil:
Al no existir una sociedad calificadora de riesgo esto imposibilita el acceso a los
instrumentos dificulta al accionista controlar los riesgos, así también tendríamos
que estudiar la liquidez del país pero con la política del silencio por parte de las
45
Condiciones para la inversión extranjera en el mercado de Valores Costarricense, (Exposición del señor
Agustín FLEYTES , Gestor de Portafolio de State Street Global Advisor, de Boston, durante la 1ª jornada de
la SUGEVAL sobre “Banca, Apertura y Mercado de Valores, Costa Rica, Abril, 1999 Curso de
Especialización en Derecho Económico, Modulo # 11 Derecho de Mercado de Capitales, Prof. Alejandro
Ramón Aguilar Altamirano. Pág. 176
instituciones sin la debida autorización de la secretaria del gobierno, pone en duda
la realidad.
En la actualidad la mayoría de las economías son potenciadas por las inversiones
indirectas que se realizan en las bolsas de valores. En consecuencia se deben de
crear nuevas formas de inversión que resulten efectivas.
En la actualidad el sistema financiero ha evolucionado y es momento en que
Nicaragua comience a producir empresas nacionales que brinden la confianza a
los inversionistas. Poco a poco vamos creando el marco legal necesario para que
las inversiones gocen de una seguridad jurídica, pero no solo basta con la
creación de normativa sino que también con la aplicación correcta de esta
normativa. El Sistema Financiero de Nicaragua es relativamente joven, abriendo
los primeros bancos privados las puertas al público en 1991, año en la cual
también se creó la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones
Financieras como ente autónomo descentralizado; en lo que se podría llamar una
tercera era del sistema financiero nacional, después de que desde 1979 hasta
1990, se le mantuvo en un sistema de banca estatizada.
Actualmente la Superintendencia de Bancos supervisa siete Bancos establecidos
en nuestro país 46 , pero únicamente supervisa un banco de segundo piso47 que es
la Financiera Nacional de Inversiones (FNI).
Nicaragua ya ha utilizado la figurad el fideicomiso para ejemplificar en el año 1995
46
Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras. de Disponible en la Web
http://www.superintendencia.gob.ni/isupervisadas_bancos.php - Banco de la Producción, S.A. (BANPRO); Banco de Crédito Centroamericano, S.A.(BANCENTRO): - Banco de América Central, S. A. (BAC);- Banco
de Finanzas, S. A. (BDF)- Banco Uno, S. A. (BANCO UNO); - Banco Procredit, S. A. (PROCREDIT); HSBC Nicaragua, S. A. ;HSBC)
47
«Segundo piso». Corresponde a las instituciones especializadas que ejecutan directamente los programas
con los beneficiarios finales, es el caso de las ONGs, los institutos académicos y tecnológicos, las
instituciones financieras, los institutos de capacitación, los laboratorios de calidad, gremios empresariales, etc.
Todas estas instituciones proveen servicios financieros y no financieros a los beneficiarios finales que están
ubicados en el «primer piso». Para el caso de Nicaragua, y en especial para la atención al sector de la micro y
pequeñas empresas, se ha venido desarrollando una institucionalidad de apoyo al sector muy importante.
Políticas de Fomento de las PYME´s mayo 2001 Texto completo en www.mific.gob
por medio de la ley 210 Ley De Incorporación De Particulares En La Operación Y
Ampliación De Los Servicios Públicos De Telecomunicaciones48 que en su artículo
45 establecía que el Ministerio de Finanzas (ahora el Ministerio de Hacienda
Pública) constituiría a favor de los trabajadores de Enitel un fideicomiso.
Así también, el gobierno de Nicaragua en el año 2003 constituyo un fideicomiso
de administración con la República de Costa Rica este fideicomiso se denomino
Fideicomiso de Administración para la estrategia y desarrollo socioeconómico en
las zonas fronterizas de las Repúblicas de Costa Rica y Nicaragua49, la estrategia
propuesta consiste en el desarrollo económico, social y cultural de los habitantes
de la zona fronteriza entre ambos países. Esta estrategia se ejecutaría con las
donaciones provenientes de países amigos y entidades multilaterales, este
fideicomiso tendrá una duración de 25 años. El Banco Centroamericano de
Integración Economía (BCIE) actúa como fiduciario.
Recientemente el fideicomiso es utilizado en muchos países, a manera de ejemplo
podemos citar la experiencia en la Argentina donde el fideicomiso es un vehículo
financiero para que productores ganaderos accedan a financiamientos para la
crianza de bovino 50. Este fideicomiso funciona como una alternativa atractiva para
poder acceder a recursos provistos por fondos de inversión privada y/o de distintos
sectores que actúan en el mercado de capitales, garantizando así un medio para
la vinculación de los productores con el dinero invertido en el fondo de inversión
generando esta manera un “negocio de capitalización de cría” que tendrá como fin
la adquisición de la hacienda por parte del productor y la retribución de una renta
proporcional al capital invertido por parte de los inversionistas.
En países Centroamericanos se ha implementado los fideicomisos y fondos de
48
Ley No. 210 “ Ley De Incorporación De Particulares En La Operación Y Ampliación De Los Servicios
Públicos De Telecomunicaciones” , aprobada el 27 de noviembre de 1995 publicada en La Gaceta No. 231
del 7 de diciembre de 1995
49
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto
de Costa Rica www.rree.go.cr/politicaexterior/index.php?stp=21&
50
M. De Santis y Susana Formento Utilización De La Figura Del Fideicomiso Como Una Alternativa Viable
Para Financiar La Producción Ganadera
inversión para el desarrollo local un ejemplo actual se presento en Guatemala ,
donde se ha implementado el Fideicomiso para el desarrollo local de este país
otorgando créditos para el mejoramiento de la vivienda, infraestructura y servicios
comunales y la mejora de productividad de las microempresa en cinco de sus
departamentos.
Es de nuestro conocimiento que el sector ganadero y agrícola no pueden acceder
a créditos puesto que ellos obtienen grandes deudas que dificulta la inversión en
el producto, esto obstaculiza entonces su desarrollo. Este modelo de fideicomiso
es utilizado en Argentina pero nosotros podemos buscar alternativas donde la
figura del fideicomiso sea aplicable, demostrando de esta manera la utilidad que
puede representar la figura del fideicomiso para nuestra economía.
Así mismo el Perú ha experimentado los beneficios de la aplicación o manejo del
fideicomiso51 ya que ha desarrollado una serie de fideicomisos tanto de desarrollo
como de inversiones que de manera indirecta contribuyen con el desarrollo local
de este país, como ejemplo el Fideicomiso de Aeropuertos de Provincia y
Segunda Pista Aeropuerto Jorge Chávez del cual el fideicomitente es el Ministerio
del transporte y comunicaciones. Así también Fideicomiso de Administración del
Fondo Múltiple de Cobertura MYPE donde el fideicomitente es el Ministerio de
Economía y Finanzas.
De lo antes expuesto podemos deducir que la figura del fideicomiso es un pilar
fundamental para el desarrollo económico de nuestro país. Lógicamente se
necesita una normativa creada concientemente donde podamos encontrar asidero
jurídico de una figura que no se le ha valorado como un vehiculo que nos puede
llevar a conseguir nuestro desarrollo.
51
Corporación Financiera de Desarrollo
S.A.
http://www.cofide.com.pe/fideicomisos/experiencia.html
COFIDE
disponible
en
la
Web
Queda expuesta flexibilidad y la especificidad del fideicomiso ya que es aplicable a
cualquier sector que se desee dirigir, de la misma manera los Fondos de Inversión
contribuye n a la modernización del sistema financiero puesto que su correcta
utilización activara la bolsa de valores de Nicaragua. Sin embargo la ley que
comprende a los Fondos de Inversión
todavía no se ha aplicado aunque en
Nicaragua existen ya fondos de inversión como el Fondo de Inversión en
Telecomunicaciones que incentiva la inversión de las TIC en zonas rurales.
Los fondos de inversión deben de promoverse de manera que los empresarios
tengan conocimiento de los instrumentos con los que se cuenta para su
crecimiento empresarial. Esto evidencia que el desconocimiento es lo que nos
tiene atrapados en normativas arcaicas que no nos permite equipararnos a otras
legislaciones y así lograr la estandarización legal internacional que se quiere
promover a nivel de Centroamérica.
Los fondos de inversión y los fideicomisos pueden ayudarnos a absorber capitales
de inversores que se interesen por nuestro país, basta ya de adherirnos como
mano de obra de las grandes empresas transnacionales que se instalan en
nuestro país .
Nicaragua cuenta con un marco legal importante en cuanto a incentivar la
inversión extranjera, pero no promovemos la incursión y el desarrollo de nuestras
pequeñas y medianas empresas.
Lo que aportaría la regulación positiva a nuestro país del fideicomiso seria la
captación de recursos financieros y así mismo los fondos de inversión serían una
nueva opción de ahorro.
Ahora bien una vez mencionadas las áreas que debemos desarrollar en nuestro
mercado de inversiones, también es necesario mencionar que el desarrollo
económico se basa en el marco legal y sobre todo en el respeto a la aplicación del
este marco legal en cualquier país.
Esto es sumamente relevante puesto que en la inversión no únicamente se debe
de atraer con beneficios tributarios y otros sino también con la seguridad jurídica,
no en vano el economista Néstor Avendaño en ponencias realizadas ha venido
sosteniendo que existen razones para invertir en Nicaragua desde el punto de
vista económico.
Como podemos observar nos estamos encaminando a una modernización del
sistema financiero de nuestro país pero nuestros legisladores deben de poner
mayor atención al marco legal que rige dicho sistema. Nuestros
legisladores
deben de velar por la calidad de la norma, puesto que nuestro régimen de leyes y
normativas sugieren vacíos jurídicos y consecuentemente no colaboran con el
desarrollo económico y social del país.
La norma que regule al fideicomiso se debe de redactar, de manera que se
comprenda todas las formas en las que se puede utilizar el contrato, de esta
manera se establecerían parámetros que contribuirían con la correcta aplicación
del contrato del fideicomiso.
La normativa del fideicomiso debe de establecer de manera clara y especifica los
tipos de fideicomisos que se autorizan realizar en Nicaragua, con el propósito de
determinar la especificidad de cada una de ellas. De la misma manera se debe de
establecer las obligaciones de cada unos de los sujetos que intervienen el contrato
de fideicomiso.
Retomando el ejemplo de
Argentina y Guatemala nosotros debemos de crear
fondos de fideicomisos atractivos para los sectores turísticos, ganaderos, agrícola
para así poseer opciones para inversionistas extranjeros y nacional que deseen
invertir en Nicaragua.
5. Conclusiones
Es necesario que puntualice las conclusiones a la que he llegado como
consecuencia del estudio realizado:
a. En primer lugar claramente se ve la necesidad de la regulación del fideicomiso
en Nicaragua ya que esto contribuiría al fortalecimiento del marco legal en nuestro
país.
b. La Figura del Fideicomiso contribuiría a la modernización del sistema
financiero, pero también es un instrumento que actualizaría los medios sucesorios
que existen en nuestro país, fortaleciendo así el bien estar social y de las familias
nicaragüenses.
c. La normalización del fideicomiso en una ley especial ofrecerá una protección a
los usuarios de los servicios bancarios ya que al tratarse de un contrato atípico, los
bancos redactan contratos de adhesión donde los usuarios únicamente se
adhieren y no pueden defender sus derechos.
d. Los fondos de inversión son un producto financiero ideal para aquellos
inversionistas donde podrán establecer la aportación periódica de cierta cantidad
y conseguir un determinado capital al cabo de un plazo preestablecido. Debido a
sus características de las Sociedades Gestoras colectiva ofrece a sus participes
una seguridad financiera institucional y una diversificación del riesgo, liquidez y
rentabilidad, así como, un fácil acceso al pequeño ahorrador.
e. Es necesario que se difunda más la existencia de estas figuras para promover
así en las pequeñas y medianas empresas su desarrollo económico.
f. Dentro de las políticas del gobierno se debe de priorizar
la creación o
implementación de fideicomisos para los sectores como ganadería, industria.
6. Recomendaciones
a. Aunque se ha manifestado la necesidad de la regulación no significa que se a
va aprobar una ley especial mediocre, sino que esto nos conlleva a realizar un
estudio profundo para que la normativa que regule la figura del fideicomiso sea
una norma clara que ofrezca a los usuarios las posibles alternativas de utilización
del fideicomiso.
b. También se debería de considerar a la figura del fideicomiso no únicamente
como un mecanismo de inversión y financiamiento sino que también como un
medio de actualización del derecho sucesorio en Nicaragua aunque si bien es
cierto no existe la cultura testamentaria seria interesante implementar y promover
los
fideicomisos
testamentarios
con
la
finalidad
de
contribuir
al
descongestionamiento del sistema judicial en lo que respecta a las declaratorias
de herederos.
c. Al no encontrarse regulado en nuestra normativa los Bancos poseen
contratos de adhesión es decir contratos preelaborados donde los usuarios no
pueden establecer sus condiciones, aunque el contrato de fideicomiso se base
plenamente en la voluntad de las partes, en Nicaragua los bancos abusan de
posición de y así los usuarios ven atropellados muchos de sus derechos.
d. En el caso de los fondos de inversión no demandamos su regulación porque
estos ya están contenidos en la ley de mercado de capitales, pero el reto es mayor
aun porque lo que necesitan los fondos de inversión en la aplicación de la
normativa referentes a ellos, ya que en la actualidad no existen en nuestro país un
fondo de inversión constituido bajo el amparo de la ley de mercado de capitales.
Además se debe de promover y divulgar entre los empresarios pequeños y
medianos la utilización de estos de medios.
e. El gobierno puede promover la capacitación de pequeños y medianos
empresarios en lo que respecta a instrumentos que contribuyen a su desarrollo,
especialmente a las pequeñas y medianas empresas en las zonas rurales que son
artesanales.
f. Las políticas económicas del país no solo deben de incluir bancos con bajas
tasas de interés sino que también puede promover que a través de las ayudas
económicas que se reciben pueden canalizarse a través de fideicomisos que
financien a los ganaderos y agricultores impulsando nuevamente el sector
económico principal de Nicaragua, aumentado las exportaciones y mejorando el
nivel de vida de los nicaragüenses porque la producción aumentaría.
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