La Libre Competencia en los Servicios de PCS

Propuestas para dinamizar la
indemnización de perjuicios por
pcr
Emilio José Archila Peñalosa
[email protected]
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Fusión de intereses públicos y privados
El derecho a la libre competencia es de «todos»:
Consumidores, competidores y «todos» en el adecuado
funcionamiento de la economía.
Esos intereses se materializan:
–- El interés general, en la sanción que desincentiva la violación de
la ley.
– Los afectados, en la indemnización.
En ausencia de uno u otro, la «ecuación del mal» puede
resultar beneficiando a los delincuentes.
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Aplicación privada vs pública: Falso dilema
Razones jurídicas:
–El artículo 333 de la CP no hace distinción
–Los intereses de los 3 «todos» merecen protección
Razones prácticas:
–La SIC no puede «auditar» todos los mercados siempre
–Los particulares si cuentan con la información y el conocimiento
–Los particulares ponen al servicio de la causa sus propios
recursos
–El hecho que los particulares participen no «corrompe» las
decisiones de las autoridades
El gana gana: Se precisa del estímulo o, por lo menos de la
indemnización, para que colaboren.
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Ventajas de la aplicación privada
• Protección directa a los afectados en la comisión
de una pcr
• Mejor asignación de los recursos de las
autoridades administrativas
• La combinación entre la acción pública y privada
genera mayor eficacia al sistema de protección
de la competencia, lo que permite generar un
efecto disuasorio
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Ejemplo norteamericano
• En un estudio que analizó 40 casos (1990 y 2007) se
evidenció que se recuperaron entre 18.006 millones y
19.639 millones de US adquiridos mediante pcr. La
suma recuperada se destinó a los consumidores y a
los competidores
– Entre 7.600 y 8.900 millones recaudados sin un rol activo
del gobierno.
– Entre 6.100 y 6.400 millones en casos de origen
netamente público
– 4.200 millones de US se recaudaron en acciones de
origen mixto (acciones públicas y privadas)
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Áreas de posible mejora
•Proceso ordinario
•Acción de grupo
•Acción popular
•Acción de cumplimiento
•Funciones jurisdiccionales para la SIC
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Proceso ordinario
“Las obligaciones nacen (…) a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona” +
“El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido
daño a otro es obligado a la indemnización” =
Antimonopolios.
Para aquellas controversias que no estén sometidas a
un trámite especial.
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Propuestas para proceso ordinario
- En caso que se haya verificado durante la
investigación, obviar la conciliación como requisito de
procedibilidad.
- Si el demandante no involucra ninguna variación,
tener por probados los hechos demostrados en la
investigación de la SIC.
- Si el demandante no involucra nuevos hechos, tener
por vinculante que la conducta es contraria a derecho
- Hacer indisoluble la terminación de la investigación
por garantías, con un acuerdo de indemnización con
quienes se hayan constituido en terceros interesados.
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Acciones de grupo
• «(…) mecanismo de defensa judicial (…) utilizado por una
categoría o clase de personas determinadas, que pretenden lograr
una indemnización resarcitoria económicamente, del perjuicio
ocasionado por un daño infringido en sus derechos e intereses.»
(Corte Constitucional Sentencia C 1062 de 2000)
• «tiene por objeto la reparación de los perjuicios de contenido
subjetivo o individual de carácter económico, que provienen de un
daño ya consumado o que está produciéndose. Esta característica
permite diferenciarla de la acción popular que tienen un objetivo
fundamentalmente preventivo y persiguen la salvaguarda de
derechos colectivos». (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. M.
P. Germán Rodríguez Villamizar. Sentencia del 29 de enero de 2004. Radicación AG200190003. )
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Propuestas para acciones de grupo
• En caso que la SIC abra una investigación, se
suspenda el término de caducidad de la acción
• Dada la necesidad de significatividad, que en caso de
una decisión de la SIC, se obvie el requisito de que el
grupo esté integrado por un mínimo de personas.
• En los eventos en que la multa en las investigaciones
sea por el 150% de la utilidad derivada del daño, el
100% inicial se entregue como garantía de pago de los
perjuicios que decretarán en el proceso.
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Propuestas para acciones de grupo
• Se cree una Defensoría del Pueblo especializada en
temas de pcr que, entre otras funciones, siempre
participe en las investigaciones de pcr en
representación de los afectados.
• Qué, en ausencia de una demanda privada, 4 meses
después de cerrada la investigación de la SIC deba ser
presentada por el Defensor del Pueblo en nombre de
los consumidores o competidores.
• Parte del monto de los perjuicios no reclamados o no
acreditados ante el Defensor, se destinen a financiar
otras de estas acciones.
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Acciones Populares
• Mecanismo procesal que procede contra acciones y/u
omisiones de autoridades públicas o particulares, con el fin de
proteger los derechos e intereses colectivos, dentro de los
cuales se encuentra la libre competencia económica.
• Objetivo de la acción:
– Evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e
intereses colectivos
– Restituir las cosas a su estado anterior (de ser posible).
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Propuestas para las acciones populares
Restituir el incentivo para quienes las inicien y
adelanten exitosamente, acompañado de amenaza
de sanción severa en caso de acciones temerarias:
(i) Se rompe el dilema de los costos;
(ii) El actor arriesga y puede ganar;
(iii) El causante de la afectación debe repararla y
paga los costos del proceso; y
(iv) La comunidad se beneficia
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Propuestas para las acciones populares
Participación activa de la SIC. Legitimación activa
que ya existe + acción de cumplimiento:
«Las entidades públicas que cumplan funciones de
control, intervención o vigilancia, siempre que la
amenaza o vulneración a los derechos e intereses
colectivos no se haya originado en su acción u
omisión.»
La acción de cumplimiento procede contra toda acción
u omisión de la autoridad que incumpla (…) normas
con fuerza de ley o actos administrativos.
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Funciones jurisdiccionales para la SIC
• La posibilidad de un número alto de casos es un argumento a
favor y no en contra.
• La Autoridad Única en materia de competencia tiene el know
how, el experticio y los elementos para resolver los casos.
• Se daría una sinergia público - privado para detectar casos
de violación a la ley.
• La existencia del requisito de la significatividad es garantía de
que no se malgastarán los recursos de la SIC.
• Se lograría una solución integral a los casos de
antimonopolios.
• La SIC ya ajustó su estructura creando una delegatura para
asuntos jurisdiccionales.
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ARCHILA ABOGADOS
Cll 90 n° 19 40, of 301 Btá
Tel: (571) 618 1697
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