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LA DISPENSA DE PRESTAR DECLARACION
DE
LAS
VICTIMAS
POR
HECHOS
DE
VIOLENCIA DE GÉNERO
Por Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona
Noviembre 2011
L
a dispensa de interponer denuncia o de declarar por parentesco
o por la relación sentimental de la ofendida con el posible
agresor se regula en el artículo 24.2 de la Constitución
Española, y artículos 261, 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal -LECR-.
Como recordó la STS 5-3-2010 (recurso nº 2209/09), en resumen, la
participación de la testigo-víctima se produce en tres momentos: a) En
la fase preprocesal, donde es necesario que se le informe de su
derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el artículo 261
LECR, salvo en algunos casos de “denuncia espontánea”, que son los
casos en que voluntariamente se recaba el auxilio de las fuerzas de
seguridad. b) En el Juzgado instructor, donde se le debe informar por el
Juez del artículo 416 LECR, y el Secretario judicial consignar la
contestación; y c) En el Plenario, a tenor de lo dispuesto en el artículo
Dispensa de prestar declaración
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707 LECR, donde deberá también hacérsele la información del derecho
que recoge el articulo citado, bien entendido que el hecho que en
alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no
declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización
en una ulterior fase.
En definitiva las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede
policial, como en el proceso judicial (instrucción y plenario), y la
ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar
conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en
su totalidad.
Y como también señaló la STS 2648/2010, si se reconoce la dispensa a
la denunciante de prestar declaración en el juicio oral, carece de sentido
acudir a lo declarado por ella en la fase de Instrucción como sustento
del pronunciamiento condenatorio; y el no haber hecho uso de la
dispensa en la declaración sumarial, no impide su ejercicio posterior en
el juicio oral.
También el Alto Tribunal en la sentencia 2648/2010, de 14 de mayo ROJ: STS 2648/2010-, señala que la concesión de la dispensa no debe
vincularse con la subsistencia de los lazos de afectividad o, de la
convivencia, pues como señalaba la STS 292/2009 de 26 de Marzo, en
los casos de que no subsistan tales lazos o convivencia, la solidaridad
familiar no sería su fundamento, pero puede tener interés la que pudiera
ser víctima u ofendida de no comprometer la intimidad familiar bajo la
cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.
La sentencia del Tribunal Supremo 292/2009, de 26 de marzo
sostiene que pueden acogerse a la dispensa, aunque al tiempo del
juicio oral hubiere cesado la convivencia, si la declaración compromete
la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de
enjuiciamiento.
Dispensa de prestar declaración
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Esta resolución del TS 292/2009, de la que fue ponente el Magistrado
Luciano Varela Castro, concluye en el sentido de que no se pueden
establecer criterios apriorísticos y que habrá que estar a las
circunstancias concretas del caso a la hora de decidir si la testigo, que
en el momento de declarar ya no guarda la relación del art. 416 con el
procesado, puede acogerse o no a la dispensa. Y será el fundamento
de la dispensa lo que determine la solución: los vínculos de solidaridad
entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones
familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, o el derecho
a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación
del artículo 18 de la Constitución.
Efectivamente hay que tener en cuenta que pueden ser múltiples los
intereses de la víctima para no declarar en sede judicial, una vez ya ha
pasado el momento más crítico de la agresión.
Intereses que van desde la importancia que otorga a lo que puedan
pensar sus hijos respecto de las consecuencias de su denuncia, o el
perjuicio que esta puede ocasionar al denunciado, y su trascendencia
en cuanto a su contribución a los alimentos de los hijos, el peligro que
pueda ocasionar a sus familiares o descendientes en otro país, etc.
Aunque se acoja a la dispensa por temor o de forma viciada en su
voluntad, podríamos victimizarla aún más si se la obligase a declarar, y
mucho más si la imputamos un delito de desobediencia, obstrucción a
la justicia o denuncia falsa por ello.
En sede de los Juzgados Penales, cabe traer aquí las Conclusiones
del Seminario del CGPJ sobre “la dispensa de la obligación de
declarar del art. 416 LECrim” de 20 a 22 de mayo de 2009, en el que
se concluyó que la víctima mujer del acusado tiene derecho a no
declarar pese a que sea la denunciante.
Dispensa de prestar declaración
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También en un seminario celebrado en el Centro de Formación del
Consejo General del Poder Judicial, en enero de 2010 (SE11005),
teniendo en cuenta entre otros el criterio interpretativo del fundamento
jurídico tercero de la STS 459/2010, de 14 de mayo, los Magistrados
asistentes llegaron a la conclusión mayoritaria de que la dispensa legal
debe referirse a la relación parental existente al momento de prestarse
la declaración, sin perjuicio de que, de manera acumulativa, se le
puedan reconocer los derechos del art. 416.1 de la LECr también a
quien reunía la condición exigida por el precepto en el momento de
ocurrir los hechos, pero no la reúne ya cuando se presta la declaración,
si se justifica debidamente que aún concurren en esta persona las
circunstancias que fundamentarían la atribución de la dispensa legal
(p.ej. existencia de hijos comunes entre testigo y acusado, que pudiera
justificar el interés del testigo en negarse a declarar por el bien de la
familia).
Esta Sentencia del Tribunal Supremo 459/2010 de 14 mayo, en un
supuesto en el que la víctima, esposa del imputado, no convivía con él
en el momento de prestar declaración judicial dice que "no existe duda
ninguna, en nuestro criterio, acerca de la posibilidad de ejercicio por [la
víctima] del derecho a la dispensa de declarar ya que el acusado era su
propio esposo, cumpliéndose por tanto las previsiones del artículo 416.1
en relación con el 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
En los acuerdos de actualización de criterios de los Magistrados de
la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, especializada
en violencia de género de 29 de marzo de 2011, se acordó al
respecto que la dispensa de declarar se verifica sin tener en cuenta si la
victima convive con el acusado al momento de declarar.
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Respecto si es necesaria la convivencia de la pareja para que
puedan acogerse a la dispensa, es de observar que para la relación
conyugal no se exige.
A mayor abundamiento, el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, que fue reformado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no
excluye de la dispensa en sede judicial a la que denunció o solicitó una
orden de protección en sede policial, y obviamente la unión con el
denunciado en estos casos normalmente no subsistirá en el momento
de la declaración en sede judicial, por lo que si se exige la convivencia
para dichas denunciantes, quedarían excluidas de la dispensa, en
tratamiento distinto de las relaciones matrimoniales, y esa distinción no
la quiso el legislador.
Por otra parte el Auto del Tribunal Constitucional 187/2006, de 6 de
junio, inadmitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad formulada
por la Audiencia Provincial de Tarragona, respecto del artículo 268 del
Código Penal, afirmando que no puede aceptarse que la convivencia se
erija en ratio de la excepción regulada en el artículo 416.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
Es importante también valorar la existencia de la Circular 6/2011 de la
Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de
actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia
sobre la mujer, publicada en Noviembre de 2011 en www.fiscal.es, por
que marca los criterios generales de actuación e interpretación que
seguirán los Sres. Fiscales respecto del alcance de la dispensa, pese a
que no coincide con la doctrina más reciente del Tribunal Supremo en
cuanto que entiende que no se incluye en la dispensa las parejas de
hecho cuando, en el momento de declarar, ya se ha producido la
ruptura por voluntad propia ( conclusión duodécima). Señala también la
conclusión decimotercera de la Circular 6/2011 que para poderse
acoger a la dispensa del art. 416 de la LECr, el vínculo familiar o de
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afectividad que una al imputado y víctima-testigo ha de concurrir en el
momento en que es llamada a prestar declaración.
Es de destacar que la Circular 6/2011 no cita la sentencia STS
2648/2010, de 14 de mayo , ni tampoco la doctrina que se deduce
del Auto del Tribunal Constitucional 187/2006, que señaló que no
puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción
regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que los
sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal
pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o
no una convivencia efectiva con el procesado.
En la conclusión decimocuarta, la citada Circular 6/2011 de la FGE,
recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, también señala que:
“La víctima-testigo deberá ser informada, expresa y claramente, de la
dispensa de la obligación de declarar, cuando proceda, en todas y cada
una de las fases procesales y siempre que sea llamada a declarar en la
sede judicial (art. 416 y 707 de la LECr).
No obstante, si la víctima acude de forma espontánea a denunciar, no
será necesario advertir del contenido del art. 261 de la LECr.
En los supuestos en los que la víctima-testigo no haya sido informada,
cuando proceda, de la dispensa del art. 416 de la LECr en la fase de
instrucción, y en el plenario se acoja a tal dispensa, aquella primera
declaración carece de efectos, no siendo posible introducirla en el acto
del Juicio Oral a través del art. 730 ni 714 de la LECr.
En el supuesto de que informada adecuadamente de la dispensa en la
fase de instrucción declare voluntariamente y, posteriormente, en la
fase del plenario rectifique aquella primera declaración que fue prestada
con todas las garantías, podrán someterse a contradicción ambas de
conformidad con el art. 714 de la LECr a fin de que el Tribunal pueda
ponderar la credibilidad que le merece cada una de ellas.”
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Por último me parece interesante traer aquí una reciente sentencia de la
Sección 1 de la Audiencia Provincial de Logroño, de 28 de Octubre
del 2011 ( ROJ: SAP LO 605/2011), habiendo sido Ponente la Ilma.
Sra. Magistrado Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA. por que
resume muy bien los antecedentes y el estado actual de la doctrina
jurisprudencial más reciente, y es de advertir que no se corresponde
exactamente con la doctrina recogida en la Circular 6/2011 de la FGE,
aunque por la influencia que las Circulares de este prestigioso órgano
tienen, pueda ser instrumento de consolidación de la doctrina del
Tribunal Supremo en el sentido de la exigencia de convivencia en el
momento de acogerse a la dispensa, indicado por la Circular 6/2011, lo
que dependerá de la aplicación de los Tribunales o de una reforma
legislativa a la postre.
La sentencia 185/2011 de la APLogroño, textualmente señala que:
“Antecedentes
PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia con fecha
23 de junio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal
siguiente:"Debo absolver y absuelvo a D. José Francisco del delito de mal
trato sobre la mujer del que venía siendo acusado, declarándose las costas
de oficio".
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Ministerio
Fiscal, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las
alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las
actuaciones.
TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se
remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos
presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la
que tuvo lugar el día 27 de octubre de 2011.
Hechos probados
Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de
instancia, que han de darse en ésta por reproducidos.
Fundamentos
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PRIMERO.- Impugna el Ministerio Fiscal la sentencia de instancia,
alegando no ser de aplicación a la testigo Dª Olga la dispensa de la
obligación de declarar que establece el artículo 416 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por cuanto, señala, aunque era pareja de hecho
del acusado al momento en que pudieron haberse cometido los hechos, ya
no lo es al momento de declarar en juicio; y, señalando que la indebida
aplicación del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le ha
causado indefensión, solicita el Ministerio Fiscal la nulidad del juicio y la
repetición de éste permitiendo al Ministerio Fiscal la utilización de todos los
medios de prueba pertinentes.
Pues bien, sobre la cuestión planteada se pronuncia, al ex,
la sentencia del Tribunal Supremo número 292/2009, de 26 de marzo, que
expone: "Por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo
origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido
especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que
en las mismas justifica la aplicación del artículo 416 .1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único
fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la
prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo
que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la
convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la
exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual
ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento. .A estas consideraciones,
sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en
la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley
cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del
código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al
cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos
ocurridos durante la convivencia.
O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente
respecto a la obligación de prestar juramento(artículo 448 del Código
Penal), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las
partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del
vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.
Finalmente no se explicaría como puede atenderse al
tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de
declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la
protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para
eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.
El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de
constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de
junio, pudo decir al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del
Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de
la excepción regulada en el art. 416 .1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este
precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de
que exista o no una convivencia efectiva con el procesado".
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En el caso concreto enjuiciado la testigo pareja derecho del
acusado al momento de los hechos, ni presentó denuncia (las actuaciones
se inician por parte médico remitido al Juzgado de Guardia), ni ha
declarado en ningún momento sobre los hechos, más allá de reconocer en
el Juzgado que sostuvieron ambos una fuerte discusión, y negándose
rotundamente a declarar en el juicio. Y si atendemos a las preguntas
formuladas por el Ministerio Fiscal, conforme consta en el acta del juicio,
obvio resulta que declarar sobre tales extremos podría comprometer la
intimidad familiar, y no cabe prescindir tampoco de que acusado y testigo
tienen dos hijos en común.
Como expresa la sentencia de la sección se 27 del
audiencia Provincial de Madrid, número 539/2011, de 16 junio, "En un
principio fue el criterio de la mayoría de las Audiencias provinciales y que
solo debería extenderse la dispensa de declarar del art. 416 LECriminal a
aquellas personas que justamente en el momento en el que es solicitada
su declaración conservan con el acusado alguna de las relaciones o
vínculos a que se refiere dicho precepto, de suerte que si en el momento
de la declaración la testigo indicaba que ya no era pareja del acusado o se
había divorciado, en los casos de matrimonio se le negaba la posibilidad
de acogerse alart. 416 LECrim.
Y ello se entendía así al estimar que si el fundamento de
dicha dispensa era la solidaridad existente entre testigos y acusado, por la
relación familiar que les unía, desaparecido el vínculo, nada justificaba
dicha dispensa .
En este sentido la STS de 22 de febrero de 2007 señalaba
como la razón de ser de la excepción o dispensa de declarar al pariente
del procesado o al cónyuge o persona unida a él por análoga relación de
afectividad, que establece el art. 416 LECrim tiene por finalidad resolver el
conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la
verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el
procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar que es
igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima
del delito del que se imputa al denunciado. Solidaridad (sigue diciendo la
sentencia) justificadora de la excepción que no solo desaparece en los
supuestos de divorcio sino también lo hace en los casos de un firme y
decidido cese afectivo en la relación de hecho asimilable. Entonces "ya no
existe el vínculo de familiaridad con el acusado que justifique una
excepción de declarar del testigo".
En la misma línea la STS 17/2009 de 20 de enero
remitiéndose a otras sentencias STS 164/2008 de 8 abril señalaba que la
dispensa sólo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar
declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el
deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de
solidaridad que unen al testigo con el acusado.
No obstante lo anterior dicho criterio ya ha sido corregido
por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que confirmando una doctrina ya
establecida en una sentencia anterior del mismo tribunal concluye en que
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el momento temporal que debe ser tenido en cuenta a los efectos de
valorar la pertinencia de admitir la dispensa de declarar, es el de los
hechos, de manera que si en la fecha de los hechos enjuiciados el
acusado y el testigo mantenían una relación o vinculo entre sí de los que
recoge el art. 416 LECrim, con independencia de cual sea la situación en el
instante de solicitar la declaración a la perjudicada, la misma podrá
válidamente invocar tal precepto y dispensarse de declarar.
En este sentido la reciente sentencia Tribunal Supremo
459/2010 de 14 de mayo afirma respecto al momento en que debe darse
ese vínculo, origen de la exoneración de la obligación de declarar que "se
ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al
fundamento que justifica la aplicación del art. 416 .1 LECrim si conforme a
aquellas la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de
colaboración mediante la prestación del testimonio, si al tiempo de
reclamársela no existe vínculo que la justifique. Pero la ruptura de la
afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el
llamado como testigo se acoja a la excepción si la declaración compromete
la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto del
enjuiciamiento.
Dicha sentencia efectúa un repaso sobre las soluciones
que han dado otras legislaciones señalando que la legislación italiana junto
con la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la
persona testigo es denunciante o víctima, en el art. 199 de su Código
Penal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o
asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a hechos ocurridos durante
la convivencia.
Por su parte la legislación francesa en la que si bien la
exención lo es solamente de la obligación de prestar juramento en suart.
448 del Código Penal admitiendo no obstante que se exija declarar si
ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la
extinción del vinculo de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.
Finalmente reflexiona dicha sentencia afirmando ...que no
puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de
la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos, no
solamente para la protección de la persona vinculada por esa relación, sino
para eximir de la eventual responsabilidad por encubrimiento...
Ha de estarse pues no solo al momento de la declaración
sino a la relación del acusado y testigo al tiempo de los hechos".
Conforme a lo expuesto, indiscutido que al tiempo de los
hechos acusado y testigo eran pareja de hecho, el recurso ha de ser
desestimado, en tanto procedente se concluye la apreciación en el caso de
la dispensa de declarar respecto de la testigo Dª Olga .”
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Finalizo aquí la presente, pudiendo remitir comentarios al correo
[email protected], agradeciendo su lectura.
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