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Por Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona.
CONCLUSIONES Y COMENTARIOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO
Madrid, 2 de julio de 2010
En algunos cursos que se organizan en el seno del Consejo
General del Poder Judicial, por su coordinador o director se
redactan unas conclusiones a las que entiende que se ha
llegado por los Ponentes1 y asistentes al mismo.
En este caso, recojo resumidamente, con alguna aportación
propia, la redacción de las conclusiones del curso del
Consejo General del Poder Judicial, celebrado del 30 de
Mayo al 2 de Junio de 2.010, que coordinó y dirigió
D.Vicente Magro Servet, sobre “Unificación de criterios en
sede de enjuiciamiento”:
1.- BRAZALETES ELECTRÓNICOS: En cuanto a la
utilización de los brazaletes electrónicos se entiende posible
acordar la imposición del brazalete para víctima y el agresor
tanto en casos de medida cautelar (art. 64.3 Ley 1/2004),
como en casos de condena a pena de alejamiento (art. 48.4
CP).
Si el imputado o condenado se lo quita, puede incurrir en
delito de desobediencia a la autoridad judicial, cuando se le
haya apercibido de ello.
2.- VIOLENCIA PSICOLÓGICA: El estrés postraumático es
la típica lesión que se deriva de la violencia psíquica, y en
algunas ocasiones produce la idea de suicidio. No tiene por
que ser un problema de personalidad de la víctima, sino que
la relación con su pareja puede ser la causa de síntomas
tales como ansiedad o depresión, aunque en ocasiones
debe llevarse a cabo una valoración de la declaración de la
víctima, sobre todo en casos que no dejan huella externa.
1
Fueron Ponentes del curso: Vicente Magro Servet, María Aranzazu Juan–Aracil Elejabeitia, Juan Carlos
Cerón Hernández, Julio José Ubeda de los Cobos, María Tardón Olmos, María Jesús Millán de las Heras,
Pilar Alambra Pérez.
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El informe pericial puede ser emitido por un solo perito, sin que por
ello incurra en causa de nulidad2, incluso se concluye que cabe
tener como elemento probatorio válido los informes basados en
conocimientos especializados, que aparezcan documentados en las
actuaciones, sin que sea necesaria la comparecencia de sus
emisores.
Para tener por causada una lesión psíquica se requiere un
comportamiento idóneo para causar una lesión de esa naturaleza,
la producción objetiva de la misma, que esta requiera tratamiento
para su curación y la intencionalidad en el sujeto (STS de 23 de
octubre de 2010).
El plazo de prescripción de la responsabilidad criminal por las
lesiones causadas se inicia cuando concluye el último de los
hechos causales del resultado, independientemente del cese de la
convivencia marital.
Cabe extender medidas de alejamiento respecto de los hijos,
aunque se enjuicie un maltrato solo respecto de la mujer, de
conformidad con los artículos 57 y 48 del Código Penal.
La lesión psíquica podría integrar un delito autónomo, cuando la
víctima además del ataque sufre una lesión psíquica (Acuerdo del
Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal de 10 de octubre de 2003).
Es dudoso que el tratamiento psicológico se equipare al tratamiento
médico desde el punto de vista de la integración del tipo, pero no se
duda que debe haber sido prescrito por un médico para tal
equiparación, pues desde el punto de vista penal tratamiento
médico es toda actividad posterior tendente a la sanidad de las
personas, si está prescrita por médico, independientemente de que
esa activad la realice el mismo médico o la encomiende a auxiliares
sanitarios o se derive al tratamiento del tipo psicológico.
En los casos de mensajes SMS o llamadas reiteradas sin sentido,
pueden integrar un delito de coacciones leves del artículo 172.2 del
Código Penal.
2
Muy interesante en este aspecto relativo al artículo 459 de la LECR, la STS Penal del 02 de Octubre de
2006, - ROJ: STS 5836/2006-, que también determina que el número de peritos no puede considerarse
requisito esencial del proceso, y por tanto la duplicidad de peritos o informantes no es esencial y no afecta
a la tutela judicial si no produce indefensión, de manera que deberá ser el recurrente el que argumente y
razone que la irregularidad ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado efectiva indefensión.
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3.- PRUEBA TESTIFICAL: El retraso en la denuncia o que los
partes de sanidad sean posteriores en el tiempo a los hechos, no
debe hacer dudar de su verosimilitud, ya que dicho retraso es típico
de la violencia de género.
Si la víctima declara en el proceso como testigo, y salvo que se
acoja a su derecho a no declarar (arts 416.1 y 707 de la LECR),
debe decir verdad, pudiendo en otro caso ser perseguida por falso
testimonio, y su declaración en sí misma puede desvirtuar la
presunción de inocencia.
Las declaraciones de los agentes de policía intervinientes son de
especial consideración por la ausencia de elemento subjetivo para
dudar de la veracidad de sus declaraciones; tienen naturaleza de
testifical en cuanto a lo que presenciaron, y cuando son prestadas
con las garantías de la inmediación, contradicción y publicidad,
pueden ser prueba hábil suficiente para desvirtuar la presunción de
inocencia (artículo 717 de la LECR).
4- DISPENSA A DECLARAR DEL ARTÍCULO 416 LECR:
En cuanto al alcance de la dispensa a declarar de la víctima
previsto en el artículo 416.1 de la LECR, la STS 2648/2010, de 14
de mayo3 recoge la última doctrina del Alto Tribunal en esta materia,
determinando que reconocida la dispensa a la denunciante de
prestar declaración en el juicio oral, carecería de sentido acudir a lo
declarado por ella en la fase de Instrucción como sustento del
pronunciamiento condenatorio.
Dicha sentencia también señala que la concesión de la dispensa no
debe vincularse con la subsistencia de los lazos de afectividad o, de
la convivencia, pues como señalaba la STS 292/2009 de 26 de
Marzo, en los casos de que no subsistan tales lazos o convivencia,
la solidaridad familiar no sería su fundamento, pero puede tener
interés la que pudiera ser víctima u ofendida de no comprometer la
intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de
enjuiciamiento.
3
Creo que por error se la cita como STS de 15 de mayo de 2010 en la conclusión 26.
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La no observancia de la previsión del artículo 710 de la LECR
determinaría la nulidad de la prueba, por contravención de lo
dispuesto en el artículo 11 de la LOPJ.
La dispensa del artículo 416.1 de la LECR es un derecho del
pariente, del que debe ser advertido cuando actúa por un previo
requerimiento de la fuerza instructora o del Juez de instrucción,
cuya ausencia también determinaría la nulidad de la diligencia; pero
no será preceptivo realizarlo respecto de la persona que acude a la
fuerza policial en demanda de auxilio y presenta una denuncia de
manera voluntaria y espontánea4.
Si se trata de un menor de edad5 no es necesario tomarle juramento
o promesa, ni apercibirle de que puede incurrir en un delito de falso
testimonio, y si no tuviere por su edad capacidad para discernir
aquello que en su relato puede perjudicar o beneficiar a su padre
como imputado, no resulta de aplicación el artículo 416 de la LECR,
y por lo tanto la falta de información del contenido del artículo 416
de la LECR no determina la nulidad de la exploración, pudiendo la
misma ser valorada como prueba de cargo (STS 1061/2009, e 26
de octubre)6.
4
En tal sentido también el Auto del TS 6857/2010, de 20 de Mayo, del que fue Ponente D. Miguel
Colmenero Menéndez de Luarca, que inadmite un recurso de casación.
En definitiva y atendiendo a la actual doctrina jurisprudencial, expuesta la sentencia 2648/2010 y en la
STS, Penal, sección 1, del 05 de Marzo del 2010 (ROJ: STS 797/2010), se puede concluir: 1) Las citadas
advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del
acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim. no tiene obligación de conocer que está eximido
de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie
puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a
este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no
declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el
Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la
presunción de inocencia.
5
La exigencia de prestación de juramento o promesa de decir todo lo que supiere sobre lo que le fuere
preguntado no opera respecto de los testigos menores de edad, tras la redacción dada al artículo 433 de la
LECR, por la L.O. 8/2006, de 4 de diciembre de 2006, por la que se modifica la L.O. 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores («B.O.E.» 5 diciembre), y a esta reforma
debe tenerse en cuenta respecto de la redacción de la conclusión 32 sobre el curso que es objeto de este
trabajo, si bien es cierto que el artículo 706 no fue a la vez reformado y señala que hallándose presente el
testigo mayor de catorce años ante el Tribunal, el Presidente le recibirá juramento en la forma establecida
en el artículo 434.
6
Confirma el criterio que también recogido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona,
Seción 20, de 14 de enero de 2009, de la que fue ponente el Magistrado D. Francisco Orti Ponte, recurrida
en casación, referente a la exploración de una niña de 6 años de edad.
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En caso de agresiones mutuas, el hecho de tener el estatus de
imputado y no de testigo, determina la aplicación de los artículos
118 y 520 de la Ley Procesal y no del artículo 416 de la LECR, que
está previsto sólo para los que declaren como testigos (SSTS
1380/2009, de 29 de diciembre y 1290/2009 de 23 de diciembre).
Conforme al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, en su reunión de 16 de diciembre de 2008, la
persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad
acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos
hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su
testimonio debe ser valorado en términos racionales para
determinar su credibilidad.
Finalizo este resumen y comentario, mandando un sincero saludo a
todos los amigos lectores, y un fuerte deseo de que puedan aportar
paz y sentido común a quienes lo necesiten, por que en los tiempos
que vienen es muy importante que nos carguemos de ella y que nos
demos cuenta de lo verdaderamente importante. Mi correo para
alguna opinión o aportación es [email protected]
En el seminario sobre “criterios de interpretación de la Ley Integral en sede de enjuiciamiento”,
organizado por el Servicio de Formación Continua del CGPJ, en Abril de 2009, se puso de manifiesto que
la cuestión de si los menores o los incapaces por sí solos tienen capacidad de decidir sobre la posiblidad
de acogerse a la excusa del artículo 416 de la LECR, no era pacífica, concluyendose que el
reconocimiento o no del derecho a no declarar debe estar vinculado a la mayor o menor capacidad de
discernimiento.
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CONCLUSIONES DE VIOLENCIA DE GÉNERO EN EL CURSO DEL CGPJ
“UNIFICACIÓN DE CRITERIOS EN SEDE DE ENJUICIAMIENTO”
30 de Mayo a 2 de Junio de 2010. Cursos de formación del CGPJ
COORDINADOR-DIRECTOR: VICENTE MAGRO SERVET
PRESIDENTE DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE. DOCTOR EN
DERECHO 1
INDICE
a.- La utilización de los brazaletes electrónicos en la violencia de género en los
casos de medida cautelar y de pena.
b.- La violencia psicológica en la violencia de género
c.- La prueba testifical.
d.- El uso de la dispensa legal de declarar del art. 416 Lecrim.
a.- La utilización de los brazaletes electrónicos en la violencia de género en los
casos de medida cautelar y de pena.
1.- ¿Pueden imponerse los brazaletes electrónicos también cuando se dicta una
pena de alejamiento o solo cuando se decreta una medida cautelar?
El Código Penal prevé en el art. 48.4 que los jueces podrán acordar que el
control “de estas medidas” se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo
permitan. Y en este artículo 48 se hace mención en el apartado 2º a la pena de
Ponentes del curso: Vicente Magro Servet, Maria Aranzazu Juan‐Aracil Elejabeitia, Juan Carlos 1
Cerón Hernández, Julio José Ubeda de los Cobos, María Tardón Olmos, María Jesús Millán de las Heras, Pilar Alambra Pérez. alejamiento que es preceptiva a tenor del art. 57 CP. Ahora bien, del Protocolo para la
implantación de medios telemáticos para la implantación de los brazaletes electrónicos
se hace mención al art. 64.3 de la Ley 1/2004 que se refiere a la medida cautelar de
alejamiento; ahora bien, parece omitir que se puede hacer extensivo a la pena, ya que en
el protocolo se sigue insistiendo en el apartado 1.11.111 que se refieren estos brazaletes
a las medidas cautelares.
Pues bien, debemos entender que el mejor sistema de protección de las víctimas
no se circunscribe solo a las medidas cautelares, sino también a las penas de alejamiento
del art. 48.2 CP, por lo que a la hora de que se imponga la pena y se haya acordado la
cautelar con imposición de brazalete no por ser ya pena se deberá anular el uso del
brazalete, ya que el CP,- que es el que debemos aplicar por ser esta la norma jurídica, y
no un protocolo,- refiere en el art. 48.4 CP que se podrán utilizar medios electrónicos
para el cumplimiento de esta pena y estos son los brazaletes contenidos en el protocolo
firmado en fecha 8 de Julio de 2009. Con ello, se podrá acordar la imposición del
brazalete para víctima y agresor tanto en casos de medida cautelar (art. 64.3 Ley
1/2004) como de pena (art. 48.4 CP). Y aunque en un primer momento no se haya
acordado como cautelar se podrá instalar si se acuerda como pena.
2.- ¿Qué ocurrirá si el agresor se quita el brazalete? ¿Es delito de desobediencia o
de quebrantamiento de condena?
Se tratará de una desobediencia a la autoridad judicial, pero se debe insistir en
que cuando se le notifique el auto o sentencia acordando la medida se le debe requerir
para que lo cumpla bajo apercibimiento de que en caso contrario incurrirá en delito de
desobediencia si se lo retira o de quebrantamiento de condena si se la acerca.
b.- La violencia psicológica en la violencia de género.
3.- La violencia psicológica no es un problema de la personalidad de la víctima. Antes
de los hechos estas víctimas no sufren de los síntomas que se les detecta, tales como
ansiedad o depresión y es la relación con su pareja la que ha provocado esta situación de
la psique.
4.- Es importante que en ocasiones se lleve a cabo una prueba de la valoración de la
declaración de la víctima, sobre todo en casos de esta naturaleza que no dejan huella
externa.
5.- El estrés postraumático es la típica lesión que se deriva de la violencia psíquica. Lo
padecen según los estudios, el 70% de las mujeres maltratadas y aparece en muchos de
los informes periciales realizados sobre estas víctimas. Este trastorno está reconocido en
la clasificación de la Sociedad Psiquiátrica Americana de enfermedades conocida como
DSM-IV (APA, 1994).
6.- En algunas ocasiones, la idea del suicidio es una reacción típica en estos casos. Ello
demuestra la gravedad de las consecuencias que puede tener un acoso psicológico
reiterado que llega a anular la personalidad de la víctima y su conciencia. Se ha dicho,
así, que el maltrato psicológico puede ser más dañino que el físico, ya que algunas
víctimas no saben que están siendo maltratadas y se les acusa que su reacción se debe a
una posición de su carácter.
7.- Que la víctima no tenga miedo del agresor no quiere decir que los hechos no hayan
ocurrido. Depende de la fortaleza de la víctima.
8.- Es doctrina pacífica que los informes periciales pueden ser emitidos por un solo
perito sin que se incurra en ese caso en causa de nulidad. Por todas, citaremos
textualmente, la reciente sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 12 de
mayo de 2009.
9.- Validez como elemento probatorio de los informes basados en conocimientos
especializados, que aparezcan documentados en las actuaciones, sin que sea necesaria la
comparecencia de sus emisores. La STS. 23.10.2000 al decir que "cuando la parte
acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o
discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración
alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba
preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita.
10.- Los requisitos que han de darse para entender causada una lesión psíquica son,
según la meritada sentencia, los siguientes:
1.- comportamiento idóneo para causar una lesión de esta naturaleza,
2.- producción objetiva de la misma
3.- necesidad de tratamiento
4.- intencionalidad del sujeto.
11.- El plazo de prescripción de las lesiones no comienza … cuando cesa la convivencia
marital, sino que debe iniciarse cuando concluye el último de los hechos causales a la
producción del resultado….
12.- El Tribunal Supremo se ha pronunciado a favor de acordar medidas de alejamiento
y comunicación también respecto a los hijos, aunque no se realicen actos violentos
directamente contra ellos y sólo se enjuicie maltrato hacia la mujer entre otros, en los
siguientes casos: Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009, nº 1151/2009, rec.
10439/2009. “También denuncia el recurrente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 57 del Código Penal por estimar que
la medida de alejamiento e incomunicación no debe referirse también a los hijos. La
remisión que el artículo citado hace al 48 del mismo Código Penal autoriza a que la
medida afecte, no solamente a la relación con la víctima, sino que también puede
referirse a los familiares que el juez determine.”
13.- Es posible apreciar violencia psicológica siendo las víctimas los menores por la
lógica afectación que a ellos les deriva el hecho del maltrato físico o psíquico. También
los hijos sufrieron las perturbaciones psicológicas que se expresan en el "factum", lo
que hubiera fundamentado por sí solo la apreciación de otros dos delitos de lesiones al
ser dos los sujetos pasivos de la acción ilícita” . Tribunal Supremo Sala 2ª, S 10-7-2006,
nº 761/2006, rec. 2166/2005.
14.- La Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 19 de diciembre de 2007 señala que “en
esta resolución la condena por violencia habitual no excluye una eventual condena
también por violencia habitual, siquiera, eso sí condicionándose a que "se acrediten
nuevos hechos, posteriores a aquellos y distintos temporalmente de ellos, que
demuestren la reiteración del comportamiento violento".
15.- La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 2009
se refiere a la autonomía de la lesión psíquica poniendo de manifiesto la existencia
de un Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo en esta materia:
“En este sentido, y como el recurrente invoca, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional
de esta Sala del día 10 de octubre de 2003, trató el tema de las consecuencias
punitivas ocasionadas, cuando la víctima sufre, además del ataque una lesión
psíquica, que podría integrar un delito autónomo, pronunciándose en sentido
afirmativo cuando del relato fáctico resulta una sustantividad propia diferenciada del
delito anterior y por lo tanto no consumidas en los delitos de maltrato habitaul y de
agresión sexual por el que también ha sido condenado. En este sentido y, como dijimos
en la Sentencia núm. 677/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 20 julio: "... Es
evidente que si la víctima presenta un estado de anulación y sometimiento ello no es
producto sólo de dos hechos puntuales, sino de una situación recurrente de la que los
insultos y actitudes violentas constatados en los hechos probados son sólo
manifestaciones aisladas de una situación general..."
16.- Consideración del Tratamiento Psicológico como Tratamiento Médico.
Otro de los debates que se han suscitado es el referido a la consideración que
habrá de darse al tratamiento psicológico para determinar si es o no asimilable al
tratamiento Médico.
A favor de considerar el tratamiento psicológico como tratamiento médico se
pronuncia la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 11 de marzo de
2003, nº 355/2003, rec. 2576/2001. Pte: Sánchez Melgar, Julián. Los términos literales
de la sentencia son muy clarificadores:
“ Por tratamiento médico debe entenderse, como reiteradamente ha declarado esta Sala,
aquel sistema que se utiliza para curar una lesión o enfermedad, o para tratar de reducir
sus consecuencias si aquélla no es curable. Existe ese tratamiento, desde el punto de
vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está
prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio
médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al
paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir
(dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento
médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica.
El tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido
prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en esto la ley no distingue, y constituyen
cuestiones organizativas, ajenas al marco penal: la realidad nos muestra que son los
propios facultativos los que derivan, en ocasiones, a los psicólogos la aplicación de la
correspondiente terapia, en aquellos casos que éstos estén facultados para prestarla y sea
más conveniente para el paciente, siempre que no se requiera la prescripción de
medicamentos.
Esto es lo que ocurre en el caso de autos, a la vista del informe citado anteriormente, en
que el médico forense, como facultativo apto para valorar las lesiones y secuelas
consecuentes al delito, estima que considera preciso de tratamiento psiquiátrico, ya que
el trauma sufrido puede interferir en el desarrollo de la personalidad del niño, así como
en el establecimiento de relaciones adecuadas en las interacciones sociales y
emocionales básicas de éste. Con base a ello, la Sala sentenciadora relató que el menor
sufrió lesiones consistentes en múltiples hematomas en espalda, nalgas, caderas, torso,
brazos y piernas, sufriendo también lesiones psíquicas al derivar de esa actuación un
estrés postraumático, no respondiendo el menor a estímulos, quedándose quieto,
cabizbajo, con una actitud absolutamente recelosa frente a terceros, situación que
requirió tratamiento prolongado de tipo psicológico y atenciones especiales en el centro
en el que fue internado.
Con este "factum" no puede mantenerse la inexistencia de tratamiento médico, dada la
gravedad de las lesiones padecidas, y el motivo, en consecuencia, se desestima”.
Sin embargo, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre
de 2008, nº 899/2009, rec. 10247/2009. Pte: Maza Martín, José Manuel, no considera
que el tratamiento psicológico pueda considerarse tratamiento médico:
“ … lo cierto es que la narración fáctica no incorpora uno de los elementos de carácter
objetivo integrantes del ilícito descrito en el precepto cuya aplicación se pretende cual
es el de que “...la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera
asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.”
17.- En los casos en los que el agresor envíe de forma reiterada mensajes SMS,
llamadas telefónicas, etc sin que tenga sentido ese acoso y sin que exista prohibición de
comunicación podría dar lugar a delito de coacciones del art. 172.2 CP:
c.- La prueba testifical.
18.- El mero hecho de que se retrase la víctima en presentar una denuncia no quiere
decir, por sí mismo, que se tenga que dudar de la veracidad del hecho, ya que esta
reacción en retrasarse en denunciar es típica de la violencia de género, por las especiales
circunstancias que estas víctimas atraviesan. Así, también lo es que los partes de
sanidad sean posteriores en el tiempo a los hechos siempre que se pueda establecer la
conexión por las pruebas que lo corroboren. Así se desprende de lo señalado en la sentencia de la Sala Segunda TS, número
725/07, de 13 de septiembre: “La Sala no duda de que el testimonio de quien acude a la
autoridad judicial denunciando hechos que se remontan a varios años antes ha de ser
valorado con especial precaución. En hechos de la naturaleza del que nos ocupa, pesan
en la decisión de la víctima sobre si acudir o no a la policía o al Juzgado de Guardia
factores que no son de tan difícil comprensión. Lo señala la experiencia y, por ejemplo,
el conocimiento público y notorio de significativas estadísticas de agresiones
semejantes no denunciadas. Dependiendo de las circunstancias pueden admitirse lapsos
de tiempo más o menos largos y se tienen ciertamente experiencias judiciales de
denuncias al cabo de varios años de agresiones físicas y también sexuales de gravedad,
incluso continuadas, que posteriormente se han visto confirmadas en modo de
sentencias condenatorias, aludiendo en el caso concreto a situaciones de vergüenza y de
temor”.
19.- Tampoco debe hacer dudar de la credibilidad de la declaración de la víctima de
forma directa el hecho de que exista un procedimiento civil de separación o divorcio, ya
que ello no quiere decir sin más que se instrumentalice el procedimiento penal por la
víctima o que se quieran conseguir ventajas por ello. La víctima tiene derecho a
conseguir medidas civiles relacionadas con el procedimiento de separación, o las que
inicialmente se adoptan con la orden de protección.
20.- Distinta naturaleza de las declaraciones de las partes –acusación y defensa- en
el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado
en el proceso penal, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están
enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las
declaraciones del acusado –cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las
de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho
que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución española, a no declarar contra sí mismo
y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le
siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al
proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas
preguntas se le formulen –salvo, como ya se ha indicado, que decida acogerse a la
dispensa de prestar declaración prevista en los artículos 416.1 y 707 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por
los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio.
De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las
declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo
siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el
proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación,
siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.
21.- Nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento
penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, so pena de propiciar
situaciones de incuestionable impunidad”, pudiendo, en consecuencia, condenarse con
la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que
se expresan en dirección opuesta, como señala la Sentencia del TS 725/07, de 13 de
septiembre, con cita de las Sentencias del mismo Tribunal 409/04, de 24 de marzo,
104/02, de 29 de enero, y 2035/02, de 4 de diciembre.
22.- No cabe duda que el testimonio de los agentes de policía que intervienen de
forma inmediata a la realización de los hechos, y acuden a los requerimientos de
auxilio a las víctimas, por llamadas de éstas o de terceros ajenos a la relación (otros
convivientes, vecinos, viandantes, etc) merece una especial consideración.
La STS número 383/2010, de 5 de mayo (STS 2132/2010), recuerda el criterio
jurisprudencial sobre la materia, y señala que “Con referencia al valor de los testimonios
de agentes de autoridad, en SSTS. 1227/2006 de 15.12, 767/2009 de 16.7, hemos
recordado que el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y
funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales
apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta
Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la
Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías
procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la
presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía
prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es
prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su
valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la
relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir
directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical
adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen
de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva,
se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que
precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán
el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del
criterio racional”. Además de esto, añade que “Estos funcionarios llevan a cabo sus
declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón
alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales,
teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe
elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la
profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan
y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como
es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE”.
23.- También cuando la víctima se ampare en su derecho a no declarar del art. 416 Lecr
se podrán tener en cuenta las declaraciones de los agentes en cuanto a lo que
presenciaron cuando llegaron requeridos bien por la víctima, o bien por los vecinos.
La STS número 821/2009, de 26 de junio, sí otorga valor probatorio hábil para
sustentar la condena los testimonios que venimos examinando, siempre y cuando el
mismo verse sobre las manifestaciones que de forma espontánea hubieren hecho la
víctima o el propio imputado en los momentos iniciales, confirmando la condena
dictada por la Audiencia Provincial, por un delito de lesiones, en que tanto el acusado
como la víctima del delito se negaron a declarar en el acto del juicio oral.
Así, la sentencia, tras constatar que no existían declaraciones de acusado y víctima,
declara que “Dispuso sin embargo la Sala de instancia de otras pruebas de cargo: los
testimonios de los Agentes de Policía, y de la médico que escucharon a la lesionada
contar las agresiones de que en ambas ocasiones fue víctima, unidos a los informes
médicos y forenses demostrativos de lesiones coincidentes con la narración escuchada
por los testigos de referencia, momentos después de perpetrarse las agresiones. “
La singularidad de este caso radica, en que “en las dos ocasiones la lesionada por si
misma contó voluntariamente la agresión sufrida a quienes estaban con ella.
d.- El uso de la dispensa legal de declarar del art. 416 Lecrim.
24.- La reforma operada por la ya citada Ley 13/09, de 3 de noviembre, recogiendo un
criterio del Tribunal Supremo, incluye en la enumeración del artículo 416.1º, a la
persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial. Respecto a las uniones
familiares de hecho, se ha exigido una convivencia marital con voluntad de
permanencia, una convivencia “more uxorio”, una identificación con el modelo de
convivencia desarrollado en los hogares de las familias fundadas en el matrimonio y una
comunidad de vida estable y duradera.
25.- El requisito de la convivencia “more uxorio” constituye el elemento determinante.
Lo cierto es que el legislador en algunos tipos ha equiparado el matrimonio y relaciones
estables de análoga relación de afectividad aun sin convivencia-art.153, 171, 172, 173,
148 del Código Penal- y en otros, como en el art. 23, 454 del Código Penal, no se ha
añadido la mención “ aun sin convivencia”, tal como sucede con la actual redacción del
art. 416 de la LECrm. No puede extenderse la dispensa a las situaciones de noviazgo
por no ser una situación análoga al matrimonio.
26.- Apreciación de la posibilidad del uso del art. 416 Lecrim y el momento de su
ejercicio en relación a si hay relación o no.
Sobre esta cuestión debemos puntualizar que ha habido vaivenes en la
jurisprudencia de la Sala 2ª del TS que al momento del presente curso de formación
concluido en fecha 2 de Junio de 2010 se sitúan en la última sentencia dictada hasta la
fecha en esta materia de 15 de Mayo de 2010 que no exige la constatación de una
situación de convivencia en el momento en el que se pretende hacer uso del art. 416
Lecrim por la víctima.
Los criterios jurisprudenciales más recientes han sido:
a) S.T.S. nº 164/2008, de 8-4-2008, ponente: Siro Francisco García Pérez:
” Esta Sala viene asimilando, al seguir la línea marcada por varios artículos del Código
Penal que cita el Tribunal a quo, la convivencia more uxorio con el matrimonio, a los
efectos del art. 416.1º CP; aduciendo al respecto que la dispensa resuelve el conflicto
que se le plantea al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y
familiaridad que une al testigo con el acusado; tanto en la unión marital como en la
equiparada. Pero, en consonancia con tal argumento, supedita la dispensa a que la
situación de pareja persista al tiempo del juicio -así aparece claramente en la
sentencia del 22/2/2007”.
b) También en la STS nº 13/2009, de 20-1-2009, ponente Miguel Colmenero
Menéndez de Luarca, con cita de la número 164/2008, de 8 de abril, se afirma que:
“La jurisprudencia de esta Sala ha extendido la dispensa a las personas unidas al
procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio
de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es
aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en
esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las
consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el
acusado”.
c) Esta regla es matizada en la sentencia posterior del Tribunal Supremo nº 292/2009,
de 26-3-2009, ponente Luciano Varela Castro.
Esta resolución concluye en el sentido de que no se pueden establecer criterios
apriorísticos y que habrá que estar a las circunstancias concretas del caso a la hora
de decidir si el testigo, que en el momento de declarar ya no guarda la relación del
art. 416 con el procesado, puede acogerse o no a la dispensa. Y será el fundamento
de la dispensa lo que determine la solución: los vínculos de solidaridad entre el testigo y
el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo
39 de la Constitución, o el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o
asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución.
d) Este criterio no es mantenido en la sentencia posterior del Tribunal Supremo,
número 17/2010, de 26-1-2010, ponente Diego Antonio Ramos Gancedo, que se
alinea en la interpretación mayoritaria, según la cual no procede la dispensa cuando se
ha roto la relación de parentesco.
En esta sentencia, con cita de la número 164/2008, de 8 de abril y la número 13/2009,
de 20 de enero, se insiste en que la dispensa sólo es aplicable si la relación existe en el
momento de prestar la declaración, pues sólo en esas condiciones se produce la
colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de
solidaridad que unen al testigo con el acusado.
e) No obstante, el último criterio es el de la STS de fecha 15 de Mayo de 2010 que
apunta que derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución
recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia.
No es preciso analizar la existencia de la convivencia al momento del juicio para
vincular a este el derecho a no declarar.
27.La Jurisprudencia establece la imposibilidad de valorar la declaración
incriminatoria sumarial como prueba de cargo, si la testigo no declara en el juicio oral
amparándose en el art. 707 L.E.Cr. El silencio del testigo no puede equipararse a una
retractación. Solución esta radicalmente distinta a la que se ofrece cuando se trata de
valorar las declaraciones autoinculpatorias de los acusados en fase de instrucción que en
el juicio se acogen al derecho a no declarar. STS nº 17/2010, de 26-1-2010.
28.- La no observancia de la previsión de los arts. 416 y 710 de la LECrm, determinaría
la nulidad de la diligencia y prueba, por contravención de lo dispuesto en el art. 11 de la
LOPJ. En la sentencia del Tribunal Supremo, nº 13/2009, de 20-1-2009, ponente Miguel
Colmenero Menéndez de Luarca, se afirma que:
Es “claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si
lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles
consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de
sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas
contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista
en el artículo 416 de la LECrim, en cuanto que no han sido prestadas con todas las
garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de
cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos, las únicas
declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a
no declarar contra el procesado.”
29.- La doctrina jurisprudencial, aunque con excepciones, considera que la falta de
advertencia del contenido del art. 416 podrá no generar necesariamente una prohibición
de valoración de la prueba. Ocurre cuando es la propia víctima la que denuncia de forma
espontánea y acude a la policía en busca de protección. Esta cuestión es objeto de
análisis en la sentencia del Tribunal Supremo nº 294/2009, de 28-1-2009, ponente
Adolfo Prego de Oliver y Tolivar:
“ Por la propia razón de ser y fundamento de la norma, cuando la persona acude a
dependencias policiales con la decidida voluntad de formular denuncia contra su
pariente, por hechos en que el denunciante es víctima, y busca el amparo y la protección
de la ley, expresarle que no tiene obligación de hacerlo es innecesario: resulta inútil y
carece de función respecto a alguien que ya ha optado previamente por defender sus
intereses frente a los de su pariente, es decir que no necesita se le informe de que puede
ejercitar una dispensa que ya ha decidido no utilizar, cuando voluntariamente acude
precisamente para denunciar a su pariente”.
30.- El Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 16 de diciembre de
2008, determina que la persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad
acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos declara en el
plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos
racionales para determinar su credibilidad.
31.- La STS, nº 957/2008 de 18 de Diciembre del 2008, ponente Enrique Bacigalupo
Zapater, analiza el caso en que a un menor, imputado en un procedimiento ante la
jurisdicción de menores, hijo de la acusada en otro procedimiento ante la jurisdicción de
adultos, no se le advirtió, en el proceso de menores de su derecho a no declarar contra
su madre y sólo se le instruyó del derecho a no declarar como coimputado, al que aquél
se acogió luego en el proceso contra su madre.
No es este el criterio que se refleja en resoluciones posteriores.
El Tribunal Supremo en sentencia nº 1290/2009, de 23-12-2009, ponente Juan Ramón
Berdugo y Gómez de la Torre, afirma que esta Sala tiene declarado que las previsiones
del art. 416 LECrim. sólo rigen en los casos de declaraciones testificales y no entre
coimputados. I (casos de agresiones mutuas).
También la sentencia del Tribunal Supremo nº 1380/2009 de 29-12-2009, ponente Jorge
Barreiro, Alberto G., citando, la nº 951/2001, de 23 de mayo, y la nº 665/2001, de 17 de
abril, concluye en el sentido de afirmar que:
“Son varias las razones que no obligaban a aplicar en estos casos el art. 416.1º de la
LECr . El hecho de tener el estatus de imputado y no de testigo determina la
aplicación de los arts. 118 y 520 de la Ley Procesal y no el art. 416, que está
previsto para quienes declaren como testigos. Según el criterio del Tribunal Supremo
en estas resoluciones los derechos procesales de que gozaba el acusado como imputado
presentan una amplitud y un ámbito de eficacia procesal en los que queda comprendida
también la facultad de no responder a las preguntas que le formulen en relación con su
hermano o con cualquier otra persona implicada o no en el proceso.
En efecto, al imputado se le informó, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 520 de la
LECr. , según consta en el folio 6 de la causa, de que tenía derecho a guardar silencio y
a no declarar si no quería, y también a no responder a cualquiera de las preguntas que se
le formularan. Es claro, por lo tanto, que, dada la amplitud de derechos y facultades
procesales que comprende el estatus de imputado, no sólo no tiene obligación de
declarar contra sí mismo ni de confesarse culpable, sino que tampoco tiene obligación
de declarar sobre cualquiera de las personas y hechos que surjan en el curso del
interrogatorio, pudiendo negarse a deponer sobre cualquier extremo concreto, ya afecte
a su hermano o a un tercero implicado o no en el proceso”.
32.- La exigencia de prestación del juramento o promesa de decir todo lo que supieren
sobre lo que les fuere preguntado, solamente opera a partir de los 14 años cuando el
testigo presta declaración en el acto del juicio oral.
33.- Respecto de menores de 14 años, menores inimputables, no es preciso hacerles la
advertencia del art. 416 Lecrim. La STS nº 1061/2009 de 26-10-2009, ponente
Francisco Monterde Ferrer, expone el caso de una menor de seis años de edad que
declara como testigo en relación a hechos respecto de los que su padre tenía la
condición de imputado. Se afirma en esta sentencia:
“De este modo el Tribunal a quo, tras advertir el contenido del art. 416 LECr., y
precisando que la niña era un testigo no víctima de un delito de violencia de género, y
que concurría una circunstancia que no podía ser obviada, como era el hecho de su
minoría de edad, y no una minoría de edad cercana a la mayoría, sino que, nacida el 151-2000, contaba en la fecha de la exploración con la edad de tan sólo seis años, observó
que el fundamento del art. 416 LECr quedaba desvirtuado y no resultaba de
aplicación. Y razonaba el Tribunal diciendo que el legislador distingue según se trate
de un testigo mayor o menor de edad, en cuanto a la necesidad de tomarles juramento o
promesa de decir verdad. Y que así, el art. 433 dispone que "los testigos mayores de
edad prestarán juramento o promesa de decir todo lo que supieren respecto a lo que les
fuere preguntado, estando el Juez obligado a informarles en lenguaje claro y
comprensible de la obligación de ser veraces y de la posibilidad de incurrir en un delito
de falso testimonio en causa criminal.