2006-00273

REPÚBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
HUILA
Sala Quinta de Decisión
Neiva, tres (3) de septiembre de dos mil diez (2010)
Magistrado Ponente
Acción
Actor
Demandado
Providencia
Radicación
Acta
: DR. JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRÍGUEZ
: REPARACIÓN DIRECTA - IMPUGNACIÓN FALLO DEL
JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE NEIVA
: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN
: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES
DEL MAGISTERIO
: SENTENCIA
: 41 001 33 31 003-2006-00273-01
: Nº 89
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora
contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2009 proferida por el
Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, mediante la cual se
denegaron las súplicas de la demanda.
I.- ANTECEDENTES
1.- DEMANDA
MIRTHA BAHAMON CALDERON, a través de apoderado y en
ejercicio de la acción de reparación directa demanda a la Nación
– Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, con el objeto que se hagan
las siguientes y similares declaraciones y condenas:
a) Que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio causó daño y perjuicio
económico al patrimonio de la actora al retardar injustamente,
entre el 12 de febrero de 2000 y el 8 de junio de 2004, el pago de
las cesantías parciales que le fueron reconocidas mediante
Resolución Nº 20937 del 16 de agosto de 2002, expedida por el
Asunto: REPARACIÓN DIRECTA
Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN
Radicación: 41 001 33 31 003-2006-00273-01
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Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo
Regional Huila.
b) Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la
parte demandada a pagar a la señora Bahamón Calderón el valor
resultante de la indexación causada entre las fechas indicadas
en la petición primera, valor que se determinará con base en el
índice de precios al consumidor certificado por el DANE y
teniendo en cuenta que el valor pagado por concepto de
cesantías ascendió a $15.309.931.
c) Se condene a la parte demandada a pagar las costas del
proceso, incluidas las agencias en derecho, así como también los
intereses de mora del valor total de la indexación que se causen
entre la ejecutoria del fallo y la fecha del pago, y a cumplir la
sentencia dentro de los treinta días siguientes a su firmeza.
2.- HECHOS
2.1.- El 12 de noviembre de 1999, la señora Mirtha Bahamón
Calderón solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio el reconocimiento y pago de cesantías parciales,
resuelta favorablemente mediante Resolución Nº 20937 del 16 de
agosto de 2002, es decir, después de 2 años y 9 meses de
peticionada.
2.2.- Como el pago de las cesantías se produjo el 8 de junio de
2004, transcurrieron entre la fecha de la solicitud y la
cancelación más de cuatro años, seis meses, para un total de 56
meses, esto es, un lapso superior a los 54 meses del término
prudencial de tres meses que disponía el Fondo para reconocer y
pagar las cesantías sin incurrir en retardo injustificado.
2.3.- La demora en el reconocimiento y pago de las cesantías
generó una notable disminución en el patrimonio de la
demandante por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda
debido a la inflación, pérdida que la Nación por conducto del
Ministerio de Educación Nacional debe reparar de acuerdo con el
artículo 90 de la Constitución.
2.4.- Para iniciar esta acción no se formuló reclamación previa
encaminada al pago de lo reclamado porque se trata de un gasto
no decretado legalmente ni reconocido judicialmente, razón por
la cual de conformidad con los artículos 345 y 346 de la
Constitución, la Nación no puede realizarlo sin orden judicial.
3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Asunto: REPARACIÓN DIRECTA
Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN
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El apoderado de la entidad se opone a las pretensiones y solicita
desestimarlas pues están encaminadas a reparar un daño
inexistente por cuanto la actora no probó el presunto daño y el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio acató las
normas vigentes para el reconocimiento y pago de cesantías
parciales para docentes afiliados (Ley 6ª de 1945 y 91 de 1989).
La docente Mirtha Bahamón Calderón como afiliada al
F.N.P.S.M., a través de la Coordinación Regional del Huila,
presentó solicitud de cesantías parciales el 12 de noviembre de
1999 y su pago se hizo efectivo el 8 de junio de 2004, a simple
vista se generaría una responsabilidad del Estado, pero se
advierte estas actuaciones deben someterse al turno de
disponibilidad que rigen las normas del gasto público, situación
diferente cuando se trata del pago de cesantía definitiva que es
perentorio so pena de desproteger la mínima subsistencia del
servidor público en retiro.
El auxilio de cesantías es una prestación consagrada como
ahorro para cuando el trabajador ha dejado de laborar; no
obstante la ley permite que se paguen de manera parcial,
durante la vida laboral del trabajador, cuando se trata de
adquisición de vivienda, liberación de hipoteca de la misma y
remodelación del inmueble. Por ser una prestación dineraria su
devaluación está protegida por unos intereses, por lo tanto no se
puede hablar de perjuicio por el no pago oportuno de las
mismas.
Pagar un perjuicio inexistente es antijurídico, dado que el daño
material no se probó; así lo precisó el Tribunal Contencioso
Administrativo del Huila al decidir un asunto similar en
sentencia del 2 de agosto de 2006, radicación 2003-00590, M.P.
Dr. Ramiro Aponte Pino.
Además propone las siguientes excepciones: a) Falta de causa
legal para pedir, dado que la Ley 344 de 1996 prevé que el pago
solamente podrá realizarse cuando exista disponibilidad
presupuestal; b) Ausencia de perjuicio económico o
debilitamiento patrimonial por liquidarse la cesantía con
retroactividad a los docentes nacionalizados como en este caso,
situación que no genera pérdida del poder adquisitivo al
momento del pago, porque como la demandante tiene calidad de
nacionalizada vinculada antes del 31 de diciembre de 1989, la
cesantía parcial se liquida teniendo en cuenta el último salario
devengado a la fecha de la solicitud, evitando así la pérdida del
poder adquisitivo; c) La actora no probó la existencia del daño,
pues se presume que la remodelación de su vivienda se hizo,
simplemente solicita la indexación basada en supuestos daños
Asunto: REPARACIÓN DIRECTA
Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN
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causados pero no probados; y d) La conducta del empleador
estuvo revestida de los principios de eficacia e imparcialidad
dado que la liquidación y reconocimiento de cesantías parciales a
los docentes nacionalizados se encuentra reglado en la Ley 91 de
1989 y los Decretos Reglamentarios 1775, 2563 y 2770 de 1990,
que establecen el respeto al orden de presentación de las
solicitudes de los afiliados que eleven al Fondo.
4.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Tercero Administrativo de Neiva en sentencia de
fecha 9 de marzo de 2009 negó las pretensiones de la demanda
al considerar que el daño no se probó y el sólo transcurso del
tiempo que generó la mora en el pago de las cesantías parciales
no da lugar al reconocimiento de la indexación, por cuanto la
persona sigue vinculada y posteriormente será liquidada su
cesantía definitiva con los ajustes correspondientes.
Respecto a las excepciones propuestas afirma que como “estas
corresponden al mismo fondo del asunto, conforme al problema jurídico
planteado, el despacho estima que tales argumentos deben ser
resueltos al analizar la prosperidad o no de las pretensiones”.
Señala que por tratarse de una acción de reparación directa
donde se persigue la declaratoria de responsabilidad del Estado
por un daño antijurídico que se ha causado y no está obligado a
soportar en los términos del artículo 90 de la Constitución, es
necesario probar el daño, correspondiéndole hacerlo a quien lo
sufre. En este caso la señora Mirtha Bahamón Calderón solicita
el reconocimiento de la indexación por la mora en el pago de las
cesantías parciales solicitadas el 12 de noviembre de 1999,
reconocidas mediante Resolución N° 20937 del 16 de agosto de
2002 y pagadas el 8 de junio de 2004.
Expresa que en el tema específico de la indexación en el pago de
cesantías parciales, se encuentra el precedente vertical en la
jurisdicción con las providencias del H. Tribunal Administrativo
del Huila que ha venido rectificando la jurisprudencia al
respecto, acogiendo el análisis del Consejo de Estado al sostener
que “El mero hecho de que se hubiese presentado retardo en el
reconocimiento y pago de las cesantías parciales no da lugar al
reconocimiento de la indexación, como quiera que una vez la actora se
retire del servicio está asistida del derecho a que las cesantías
definitivas le liquiden con base al último salario devengado, lo cual
garantiza la permanente actualización de las mismas”, contenido en
la sentencia del 18 de marzo de 2005 con ponencia del Dr. José
Marcelino Triana Perdomo.
Asunto: REPARACIÓN DIRECTA
Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN
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Considera que se encuentran probados los hechos relacionados
con el no pago oportuno de las cesantías parciales, pero ello no
indica que el Estado deba proceder al pago de la indexación,
porque tratándose de cesantías, éstas han sido creadas para
cuando el trabajador quede vacante, permitiendo su retiro antes
de la desvinculación definitiva en determinados eventos; por lo
tanto el reconocimiento de la indexación en el caso de las
cesantías definitivas, pues esta prestación busca proteger al
empleado frente a un retiro del servicio, pero no resulta
procedente en el caso de las cesantías parciales, donde al retiro
definitivo serán pagadas con el último salario en el caso de los
docentes nacionalizados, que como la señora Mirtha Bahamón
Calderón se trata de una docente nacionalizada vinculada el 22
de enero de 1971, quien reclama una cesantía parcial y no
definitiva, por lo tanto no sufre perjuicio alguno, dado que, se
repite, su cesantía será liquidada con el último salario.
Agrega que las solicitudes de cesantía parcial, como lo plantea la
demandada, deben cumplir un trámite en el que intervienen
diferentes entidades y están supeditadas a un turno, pues de
deben pagarse solamente cuando exista disponibilidad
presupuestal (articulo 14 de la Ley 344 de 1996).
5.- RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado de la actora solicita se revoque el fallo y en su lugar
se acceda a las pretensiones de la demanda.
Argumenta que el A quo al negar las pretensiones acoge
sentencias del H. Tribunal Administrativo del Huila sobre el tema
de la indexación del 14 de diciembre de 2004, 18 de marzo y 5 de
mayo de 2005 y 19 de septiembre de 2006, en los cuales, según
se dice, se ha venido rectificando la jurisprudencia en este tema
específico, lo cual no es cierto por cuanto esos fallos son
anteriores y no posteriores a la rectificación hecha por la misma
Corporación en sentencia del 5 de diciembre de 2006 y en otros
posteriores, conforme los cuales el perjuicio económico se genera
por la simple omisión de la administración en reconocer y pagar
cualquier derecho laboral dentro de un término razonables, no
siendo necesario probar el daño.
Señala que la rectificación del Tribunal data de fallos posteriores
a los mencionados por el Juez, siendo reseñada en el memorial
presentado el 20 de noviembre de 2007 donde se da respuesta a
las excepciones propuestas por la entidad demandada,
transcribiendo su contenido; además, transcribe apartes de las
sentencias C-448 de 1996 y T-132 de 1991 de la Corte
Constitucional.
Asunto: REPARACIÓN DIRECTA
Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN
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Concluye indicando que “…la depreciación del dinero en una
economía inflacionaria como la nuestra no exige análisis ni prueba en
cada caso concreto para establecer si hay lugar a indexar los derechos
laborales pagados tardíamente, pues siempre tendrán que indexarse
para sostener su valor real,”. Reitera que esta Corporación modificó
el criterio al respecto, admitiendo la procedencia de la indexación
sin necesidad de probar el daño, es decir, dio vía libre al
reconocimiento de la indexación sin que el demandante tenga
que acreditar que el retardo o retraso injustificado en el pago de
las cesantías le causó daño económico.
6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
6.1.- La parte actora solicita a manera de alegato de segunda
instancia “…se tengan en cuenta los planteamientos expuestos por el
suscrito en el escrito de sustentación presentado el 8 de agosto del
corriente año, toda vez que a partir de esa fecha en nada ha variado la
situación fáctica del proceso, y además tales planteamientos están
fundamentados en disposiciones legales que establecen, que el actor
tiene derecho a que los reajustes pensionales no prescritos le sean
pagados en su totalidad, circunstancia que nos lleva a reiterar nuestra
petición de que el fallo apelado sea revocado y en su lugar se pronuncie
decisión de fondo accediendo a las peticiones de la demanda.” (fl. 20)
6.2.- La entidad demandada –Ministerio de Educación Nacional
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, no
presentó escrito de alegatos.
6.3.- El Agente del Ministerio Público en esta oportunidad
procesal guardó silencio (fl. 22).
II.- CONSIDERACIONES
1.- PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER
En el presente caso, corresponde a esta Sala de decisión
establecer, si la entidad demandada le causó un perjuicio
económico a la actora al demorar, del 12 de febrero de 2000 al 8
de junio de 2004, el pago de las cesantías parciales reconocidas
mediante Resolución N° 20937 de agosto 16 de 2002.
2.- CUESTIÓN PREVIA
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Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN
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2.2.- La demandante en el libelo señala como pretensión la
condena de la entidad demandada al pago de la indexación sobre
la suma de $15.309.331, correspondiente a sus cesantías
parciales, por el término de mora en el pago de las mismas desde
el 12 de febrero de 2000, fecha de la solicitud de reconocimiento,
hasta el 8 de junio de 2004, día de su efectivo pago.
Al respecto se debe precisar que el tiempo que estuvo el actor sin
recibir el pago de las cesantías parciales, solo comprende el
período de la fecha de reconocimiento (16 de agosto de 2002) y la
de su efectivo pago, 8 de junio de 2004.
2.2.- De otra parte es del caso señalar que frente al problema
jurídico relativo al reconocimiento de la indexación cuando no se
paga oportunamente la prestación de las cesantías parciales,
liquidadas retroactivamente, el suscrito Magistrado Ponente ha
sostenido el criterio, que por tratarse de una prestación
retroactiva como la de los docentes nacionalizados, no es
procedente, porque ésta prestación se liquida con el último
salario devengado, lo que conlleva a que el pago siempre esté
actualizado, máxime que al solicitar otro reconocimiento igual o
el definitivo, éste abarque todo el período de las parciales
reconocidas.
El criterio anterior ha sido reiterado por la Sala Cuarta de
Decisión de este Tribunal, el cual he suscrito por estar de
acuerdo con él, siendo procedente destacar el sustento de dicha
postura jurídica:
“En este orden de ideas, el pago extemporáneo de las
cesantías se compensa con este régimen especial. De
contera, no se advierte que se le haya irrogado un perjuicio
al patrimonio de la accionante; porque si bien es cierto que
éstas se cancelaron tardíamente, en el momento en que se
retire de la función docente, las mismas se cancelarán
retroactivamente, tomando como base el último salario. De
esta manera, el legislador pretendió garantizar su
permanente actualización; siendo una situación mucho
más benéfica que la que se encuentra regulada en los
regímenes prestacionales que se expidieron con
posterioridad.”1
La afirmación que hace el apoderado de la actora en este
asunto, al decir que las sentencias dictadas el 5 de diciembre de
2006 en los procesos 2002-00673 y 2002-0793 contiene la
Tribunal Administrativo del Huila. Sala Cuarta de Decisión. Sentencia de 18 de
mayo de 2009. Magistrado Ponente: Dr. Ramiro Aponte Pino.
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Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN
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rectificación al criterio jurídico anteriormente expuesto, no es
cierta porque en los susodichos procesos se reconoció la
indexación por el pago extemporáneo de una pensión gracia, que
si bien es aplicable a los docentes las normas que las regulan
son diferentes.
2.3.- Otro aspecto que es necesario tener en cuenta, es el
relacionado con los diversos criterios que ha adoptado la
jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a la procedencia
de las acciones en eventos como el presente, en el que se reclama
el reconocimiento de la indexación por el hecho de haberse
pagado tardíamente las cesantías parciales reconocidas mediante
acto administrativo; así ha razonado:
“i). Inicialmente, en un caso en el que se solicitó se declarara la
responsabilidad de la administración por el pago tardío de las
cesantías y en consecuencia se ordenara el pago de los
intereses causados, se consideró que la acción de
reparación directa no era la vía procesal idónea para
formular tal reclamación con el argumento de que el
daño tuvo origen en un acto administrativo y no en una
omisión de la administración, por lo que se concluyó que el
actor debió reclamar tales intereses ante la administración, esto
es debió agotar la vía gubernativa2.
ii). Posteriormente, y en ese mismo sentido, la Sala, al conocer
de un recurso de apelación en contra de una providencia en la
que el Tribunal a quo condenó a la administración por
considerarla responsable de los daños causados con la mora al
no cancelar oportunamente el valor del auxilio de cesantías,
profirió fallo inhibitorio por inepta demanda, bajo la
consideración de que la acción de reparación directa no
era procedente para este tipo de casos, decisión que se
fundamentó en los mismos motivos expuestos en el
numeral anterior, a los cuales se agregó la reflexión de que el
actor no puede escoger a su arbitrio la vía procesal dado que
para cada caso se ha establecido una acción pertinente, así “ si
el daño se produce por razón de un acto, la acción pertinente es
la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; de reparación
directa si proviene de un hecho o una operación administrativa;
contractual, si el perjuicio emana de la inejecución de las
obligaciones del contrato o de un acto administrativo dictado
con ocasión del mismo; y ejecutiva, cuando se trate de
obligaciones claras, expresas y exigibles contenidas en actos
administrativos o títulos expedidos por la administración” 3
Aunque en esa oportunidad no se concluyó cual era la acción
procedente, el pronunciamiento si deja entrever que se
2
3
Exp. 11347 de 8 de febrero de 1996
Exp. 11376 de 17 julio de 1997
Asunto: REPARACIÓN DIRECTA
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encamina hacia la acción ejecutiva, cuando se definió: “[e]s
claro que la administración en múltiples ocasiones es el sujeto
pasivo de obligaciones contenidas en títulos ejecutivos
verbigracia… o actos administrativos que reconozcan
cantidades líquidas de dinero”4.
iii) Luego la Sala modificó su posición5, en providencia en la que
diferenció actos y operaciones administrativas, para concluir
que el reconocimiento de las cesantías se realiza
mediante un acto administrativo, pero “la actuación
material de realizar el pago constituye una operación
administrativa” que realizada tardíamente puede
producir un perjuicio, de donde dedujo que la producción
del daño no proviene del acto administrativo sino de la
operación administrativa, por lo que la acción procedente
era la de reparación directa.
Esta tesis fue reiterada en providencias de 26 de febrero de
1998 (exp. 10389), de 3 de agosto de 2000 (exp. 18392), y de
10 de noviembre de 2000 (exp. 18728).
iv) En una tercera etapa, la Sección Tercera distinguió para
efectos de determinar la acción procedente entre dos eventos, a
saber: uno, cuando mediaba reconocimiento expreso, por
parte de la administración, de una suma a pagar a título
de indemnización por mora, caso en el cual la
inconformidad con la cuantía reconocida debía
formularse a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho en contra del acto; y un
segundo evento, cuando existía acto de liquidación de
cesantías, en el que no se incluía la sanción por mora,
caso en el cual la sola demostración de la tardanza en el
pago de la suma reconocida, daba lugar a la acción
ejecutiva en relación con esa sanción. En todo caso se
descartó la posibilidad de formular la reclamación a través de
la acción de reparación directa. Dijo la Sala:
“Como en este caso la administración hizo un
reconocimiento por mora en el pago de las cesantías con el
cual el actor no estaba de acuerdo, debió demandarlo en
acción de nulidad y restablecimiento (art. 85 C.C.A.), para
controvertir la legalidad del mismo que le reconoció ese
derecho en forma recortada. De igual manera, el
demandante podría ejercer la acción ejecutiva con el acto
de liquidación de las cesantías, con el fin de reclamar los
valores correspondientes a la sanción moratoria causada
desde la fecha de expedición del mismo hasta el pago
efectivo de la obligación. Pero no le es dable reclamar en
forma independiente y mediante el ejercicio de la acción
4
5
Ibidem
Exp. 10813 de 26 de febrero de 1998
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Asunto: REPARACIÓN DIRECTA
Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN
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de reparación directa el pago de unas sumas que omitió
reclamar en su momento por las vías conducentes.”6
v) Recientemente y por importancia jurídica la Sala Plena de
esta Corporación se ocupó del tema para unificar jurisprudencia
y con tal propósito distinguió la posibilidad de que se
presentara las siguientes situaciones:
“En conclusión:
(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas
puede ser controvertido, cuando el administrado no está
de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho.
(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y
puede
ser
reclamado
por
la
vía
judicial
correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en
lo que respecta a la sanción moratoria deberá
demostrarse, además, que no se ha pagado o que se
pagó en forma tardía.
(iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria
puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho si el administrado se
encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su
contenido y no se produce el pago de la sanción la vía
indicada es la acción ejecutiva.
(iv) Cuando se suscite discusión sobre alguno de los
elementos que conforman el título ejecutivo, como que sea
claro, expreso y exigible, debe acudirse ante esta
jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la
obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción
ordinaria por la acción pertinente.
“Conviene precisar que en la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho siempre existirá un acto
atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías
definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o
los fictos frente a la petición de reconocimiento de las
cesantías definitivas o frente a la petición de
reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por
lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y
restablecimiento del derecho.”7”8 (Lo resaltado fuera de
texto).
Exp. 19300 del 27 de septiembre de 2001.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo
de 2007, Exp. IJ 2000-2513, Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, C. P. Jesús María Lemus
Bustamante.
8 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2007Radicación número: 54001-23-31-000-2003-00290-01(27318). Consejera Ponente: Dra. Ruth
Stella Correa Palacio.
6
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Asunto: REPARACIÓN DIRECTA
Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN
Radicación: 41 001 33 31 003-2006-00273-01
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La misma sentencia concluye que “…en relación con la sanción por
mora en el pago de las cesantías, no encontró exigible la previa
reclamación ante la administración, dado que entendió que el acto de
reconocimiento de las cesantías junto con la mora en su pago, por sí
sólo, prestaba mérito ejecutivo en relación con la sanción por la mora.
Igualmente reconoció que en caso de existir pronunciamientos de la
administración en relación con el reconocimiento de la sanción por mora,
cualquier inconformidad con el mismo debe ser ventilada a través de la
acción de nulidad y restablecimiento el derecho.”
3.- EL SUB LITE
La actora escogió la acción de reparación directa con el objeto
que le sea reconocida la indexación, por el pago tardío de sus
cesantías parciales las que le fueron reconocidas por Resolución
20937 de agosto 16 de 2002 y pagadas el 8 de junio de 2004,
esto es, después de transcurridos 2 años y 9 meses.
Analizando el caso presente a la luz del criterio jurídico de la
Sala Plena del Consejo de Estado, transcrita en renglones
precedentes, si bien se predica para aquellos casos en los que se
reclama la sanción por mora en el pago de las cesantías
definitivas, regulada por la Ley 244 de 1995, se podría concluir
que la acción procedente es la ejecutiva, estando conformado el
título ejecutivo por el acto de reconocimiento de la citada
prestación social y la prueba del retardo en su pago; siendo ello
así la acción de reparación directa se tornaría en improcedente,
lo que conllevaría a un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva
de la demanda.
No obstante la anterior conclusión, dado el criterio que ha
adoptado esta Corporación en tratándose de la reclamación de
un perjuicio que según el demandante lo constituye el pago
tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante acto
administrativo, la acción de reparación directa es procedente y
por lo tanto el estudio de este caso se hará teniendo en cuenta
los presupuestos que constituyen la responsabilidad patrimonial
del Estado como consecuencia de un daño antijurídico.
Esta Corporación, como bien lo destaca el juez A quo, ha sentado
como postura jurídica lo siguiente:
“…la mera tardanza no se puede erigir en la causa del daño
cuya indemnización depreca el demandante. Ello, fundado en
las siguientes consideraciones:
a.- Porque dentro del plenario no se acreditó el prejuicio que
dicha circunstancia le hubiere podido ocasionar (incumplimiento
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Asunto: REPARACIÓN DIRECTA
Actor: MIRTHA BAHAMON CALDERÓN
Radicación: 41 001 33 31 003-2006-00273-01
de obligaciones, pago de intereses, multas o la imposibilidad de
llevar a cabo la remodelación, etc.
b.- Porque el retardo -per se- no da lugar al reconocimiento de la
indexación; como quiera que una vez que el actor se retire del
servicio, esta asistido del derecho a que las cesantías se vean
acrecentadas con los rendimientos financieros; lo cual,
garantiza la permanente actualización de las mismas.” 9
Como en el caso el demandante no prueba el daño antijurídico,
dado que la mora en el pago no se puede considerar como tal, la
acción no prospera y por lo tanto la providencia impugnada se
confirmará.
En mérito a lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal
Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 2 de marzo de
2008 proferido el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva.
SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente
al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRIGUEZ
Magistrado
ENRIQUE DUSSÁN CABRERA
Magistrado
Con Salvamento de Voto
9
Ibídem 1
GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA
Magistrado