Subcontratación en Sector Público - Contraloría General de Antioquia

*2014100017708*
Al responder por favor cítese este número
Radicado No 2014100017708
Medellín, 2014/10/02
Señor
JUAN DAVID SANCHEZ VARGAS
Miye2567 @gmail.com
ASUNTO: Solicitud concepto jurídico Radicado 2014200009899 de septiembre 11
de 2014
Respetado Señor:
I. COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA.
La Constitución Política de Colombia, en el artículo 23, consagra el derecho
fundamental de petición, el cual se encuentra desarrollado en el Código
Contencioso Administrativo, el cual en su artículo 13 contiene como expresión del
derecho de petición “…Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas
a las autoridades, en los términos señalados en este Código, por motivos de interés
general o particular, y a obtener pronta resolución.
Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del
derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea
necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar el
reconocimiento de un derecho o que se resuelva una situación jurídica, que se le preste
un servicio, pedir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos,
formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.
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El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de
representación a través de abogado.”
II. ALCANCE DEL CONCEPTO.
El Artículo 267 de la Constitución Política, consagra que el control fiscal
encomendado a las Contralorías, es posterior y selectivo y por ello se prohíbe fijar
procedimientos o formas de actuar a los sujetos de control, puesto que podría
interpretarse como control previo, situación confirmada por la Corte Constitucional,
en Sentencia C-113 de 1999, cuando señala:
“En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar
dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino
precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir
de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les
sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios
competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados
desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría ejercerse
objetivamente, pues en la medida en que los entes controladores resultaren
involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la
toma de decisiones, perderían toda la legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente
su función”.
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Por esta razón, la Contraloría General de Antioquia, emite conceptos en términos
generales, no resuelve en ellos casos puntuales sino que los aborda de manera
general y abstracta. Constituyen éstas orientaciones, opiniones o puntos de vista
de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas
específicos, ni el análisis de situaciones particulares.
Así mismo, deben entenderse con el alcance del artículo 28 del Código
Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos sus inquietudes de manera
general, en los siguientes términos:
III. LA CONSULTA.
Solicita el usuario, se emita concepto jurídico sobre lo siguiente:
“Que pasa si una persona que ejecuta la obra no es quien aparece como
contratante y no cuenta con la documentación necesaria.”
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IV. MARCO JURÍDICO
Es necesario tener en cuenta lo que trae la ley respecto al tema de contratos a fin
de dar claridad y entendimiento:
ARTICULO 1495. DEFINICIÓN DE CONTRATO O CONVENCIÓN
El artículo 1495 del Código Civil establece que “Contrato o convención es un acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o de muchas personas”.
"El contrato es ley entre las partes" es una expresión común (contractus lex).
Los preceptos fundamentales nacidos de los contratos, que los intervinientes
deben observar serán los siguientes:
Las partes deben ajustarse a las condiciones estipuladas en el contrato (principio
de literalidad).
Las condiciones y los efectos del contrato solo tienen efecto entre las partes que
aceptaron el contrato, y sus causahabientes (principio de relatividad del contrato).
Los pactos contenidos en los contratos deben ejecutarse en los términos que
fueron suscritos.
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Las estipulaciones de los contratos típicos, que fueran contrarias a la ley, se tienen
por no puestas.
Las disposiciones legales reconocen al contrato como fuente de obligaciones.
Las obligaciones contractuales son obligaciones civiles, por lo que el acreedor
puede exigir del deudor la satisfacción de la deuda según lo pactado.
En caso que el cumplimiento del objeto de la obligación no sea posible, por
equivalencia, el acreedor puede demandar la indemnización de daños y perjuicios.
Una vez que un contrato ha nacido válidamente, se convierte en irrenunciable, y
las obligaciones originadas por el contrato válido no se pueden modificar
unilateralmente.
Ahora bien, teniendo en cuenta la forma de su pregunta interpretamos que
cuando se refiere a ”ejecución obra”, es contrato administrativo y como tal se
define como contratos del Estado, "contratos de la Administración o contratos
administrativos", que están regidos predominantemente por el derecho público y
con un régimen jurídico único.
Por otro lado, se debe analizar la figura de la subcontratación, para ello es
necesario tener en cuenta la definición que le dá la Ley como “aquel realizado, en
virtud de un contrato de trabajo, por un trabajador para un empleador, denominado
contratista o subcontratista, quien en razón de un acuerdo contractual, ejecuta
obras o servicios por cuenta y riesgo propio y con trabajadores bajo su
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dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra,
empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los
servicios o ejecutan las obras contratadas.”
“Las obligaciones que le asisten al trabajador son aquellas que se establezcan en
el contrato de trabajo que suscriba con el contratista o subcontratista, que es su
empleador directo como, por ejemplo, realizar el trabajo encomendado, cumplir la
jornada pactada, etc.”
En Fallo de Segunda Instancia la Procuraduría General de la Nación, en
proceso No. IUS - 2009-282747 - IUC: D-2010-905-179556, se refiere de la
siguiente manera a la subcontratación:
“La subcontratación mantiene incólume la relación jurídica contractual primigenia
entre las entidades que trabaron la relación negocial interadministrativa, con lo que
el vínculo obligacional derivado de la subcontratación surge entre los signatarios
del negocio jurídico, sin que tenga la virtualidad de afectar al contratante inicial.
Adicionalmente, la subcontratación no conlleva la cesión de la posición
contractual, ni implica transferencia de derechos y obligaciones de una parte a la
otra”…
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Radicado No 2014100017708
Medellín, 2014/10/02
En conclusión, se infiere que su pregunta apunta hacia la figura de la
subcontratación, puesto que se están ejecutando obras por parte de personas
que no son los contratantes.
Por lo tanto las obligaciones que tiene el trabajador son las pactadas con el
subcontratista, que es el empleador directo, tal y como se explicó anteriormente.
Esta consulta se rinde en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, por
lo tanto es deber del interesado evaluar las opiniones jurídicas consignadas en los
conceptos, sopesarlas a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicables en la
materia y asumir su propia posición conforme al grado de análisis y
convencimiento adquirido.
Cordialmente,
CLAUDIA MARIA RODRIGUEZ MONTOYA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
P/E/ Luisa Fernanda Vélez Cano, Contralora Auxiliar, Oficina Asesora Jurídica
R/ Claudia María Rodríguez Montoya, Jefe Oficina Asesora Jurídica