funcion de advertencia - Contraloria General del Departamento

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San José de Cúcuta, 29 de Marzo de 2014
DE:
Contrataría General del Departamento Norte de Santander
PARA:
Representante Legal de la ESPO ESP DE OCAÑA.
ASUNTO:
Función de Advertencia - Por no estar aplicando la Ley 80 de 1993,
estando obligado a ello.
La función de advertencia se enmarca dentro del sistema de alertas fiscales que
garantiza el ejercicio de la vigilancia a la gestión como una función preventiva, con
la finalidad de informar a los sujetos vigilados los riesgos detectados o presentes
en los procedimientos u operaciones en ejecución y que ponen en riesgo el
patrimonio público, con el fin de que efectúen los correctivos necesarios.
En este orden de ideas, la Contraloría General de la República mediante Circular
No.005 proferida el 21 de Junio de 2007, manifestó que el órgano de control fiscal,
"no puede mantenerse en actitud expectante a la espera de la culminación de
determinado ciclo, trámite o proceso administrativo que conlleve el ejercicio de
gestión fiscal para realizar sus pronunciamientos en forma posterior y convertirse
en mero certificador de detrimentos al patrimonio público y propender por su
resarcimiento, cuando el devenir de la actividad de vigilancia debe constituir una
actitud proactiva o preventiva el estar atento a la protección del erario,
materializada en la función de advertencia".
En aras de cristalizar los postulados constitucionales y legales consagrados en los
artículos 267 y siguientes, de la Constitución Política, y en cumplimiento esta
Departamental de ejercer la función pública de control fiscal en defensa de los
intereses patrimoniales del Estado, la Contraloría General del Departamento Norte
de Santander, debe pronunciarse en torno a la función administrativa y misional
que ejerce la ESPO ESP DE OCAÑA, al servicio de los intereses generales de la
población de Ocaña, y que debe desarrollarse conforme los principios señalados
en el artículo 209 de la C.P.
FUNDAMENTOS DE HECHO
La Contraloría General del Departamento Norte de Santander, en el marco de las
competencias atribuidas y con fundamento en la aplicación del PGA, mediante el
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estudio de la cuenta anualizada de la ESPO DE OCAÑA ESP, para la vigencia
2013, por no estar dando cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, Ley
de contratación Estatal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se puede observar en la revisión de la cuenta anualizada de la ESPO DE OCAÑA
ESP, que no está dando cumplimiento a las disposiciones de la Ley 80 de.
De acuerdo a lo enunciado en su oficio: "La naturaleza jurídica de la empresa de
servicios públicos de Ocaña, ESPO S.A. S.P.D., es de carácter privado y por esta
razón no se rige por la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes y
reglamentarias"...
Es de aclarar que la documentación requerida hace parte de
todos los documentos y soportes contractuales para la contratación
pública...y
como la empresa es de carácter privado no se rige por esta normatividad y
procesos contractuales de la Ley 80 de 1993..."
Sobre el particular la Constitución Política en sus artículos 267,268, y 272
establece el control fiscal como función pública atribuible a la Contraloría General
de la República, a las contralorías departamentales, distritales y municipales para
vigilar la gestión fiscal conforme a los procedimientos, sistemas y principios que
establece la ley a la administración nacional en todos sus niveles y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación.
El art 9 de la ley 330 de 1996, faculta a los contralores territoriales para exigir
informes de su gestión fiscal a los servidores públicos y a toda persona o entidad
pública o privada que administre fondos o bienes del departamento o municipio
fiscalizado.
La ley 42 de 1993 art 2o establece claramente los sujetos de control fiscal y entre
los señalados se incluye, los particulares que manejen fondos o bienes del estado,
las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organismo o sociedad que maneje
recursos del estado en lo relacionado con estos.
El art.4° de la misma norma, regula el control fiscal como función pública, para la
administración y particulares o entidades que manejen fondos o bienes del estado
en todos los órdenes y niveles.
Los artículos 21, 22 y 23 de la ley en cita preceptúan la vigilancia fiscal de las
sociedades de economía mixta , las sociedades distintas a las de economía mixta
en que el estado participe debiendo la Contraloría General de la República
establecer los procedimientos (ley 489 de 1998)para lo que se tendrá en cuenta si
se trata de aporte o participación.
Si es aporte se limita la vigilancia hasta el límite de la entrega del aporte su
vigilancia, y si es participación se aplica el art 21 así:
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El control fiscal se realiza teniendo en cuenta la participación del estado en el
capital social, evaluando la gestión empresarial de tal manera que permita
determinar que el manejo de los recursos públicos se realice por los principios del
art 8 o ibídem. El resultado solo tendrá efecto en lo referente al aporte estatal. Las
reglas de las sociedades de economía mixta también serán aplicables a
sociedades de otra naturaleza en las que participe el estado. Corresponde a la
Contraloría General establecer los procedimientos aplicables para este ejercicio de
control fiscal.
Sentencia C-065 de 1997 diferencia el rango de acción del control fiscal
tratándose de aportes y participaciones
del estado en las distintas
entidades.
Así una entidad que recibe aportes, pero no participaciones, esto es,
donde el estado entrega recursos para los proyectos pero no se convierte en
asociado, queda en general sometida a una vigilancia fiscal sobre un
contrato.
En cambio las entidades que reciben participaciones y en donde el estado es
miembro, se caracterizan porque la vigilancia se ejerce de manera directa
sobre la entidad.
La sentencia C-167'de 1995 expreso
"...Donde quiera que haya bienes o
ingresos públicos debe estar presente en la fiscalización el ente superior de
control".
"El legislador entendió que el ejercicio del control fiscal sobre una entidad
pertenezca o no a la administración, cuando ella administre, recaude o invierta
fondos públicos o sea que se cumplan los objetivos pretendidos, toda vez que el
control fiscal persigue el recaudo, y la inversión debida de los fondos públicos,
conforme con las determinaciones legales del caso, o sea en armonía con
presupuestos válidamente adoptados sobre el monto de las rentas por recaudos y
los gastos e inversiones en servicios por hacer."
"La competencia es amplia en materia de control fiscal, con el fin de establecer si
los recursos fueron destinados a los objetivos, planes y programas para los que
fueron asignados, con criterios de eficacia, eficiencia y en cumplimiento de los
regímenes presupuéstales, de contabilidad y financieros a los cuales están
sometidos". (C-623/99)
Sentencia C-374 de 1995 señala las características constitucionales de gestión
fiscal, su ejercicio:
En los diferentes niveles administrativos, esto es, en la administración nacional
centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se
extiende la gestión a los particulares cuando manejan bienes o recursos públicos.
Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en las cuales
se manejen recursos o bienes oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad
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o persona pública o privada que realiza la función o tarea sobre el cual recae
aquél, ni su régimen jurídico.
Sentencia C-1191 de 2000
La Corte Constitucional preciso los alcances del control fiscal a las actividades,
operaciones, resultados y demás acciones relacionadas con el manejo de fondos
o bienes del estado, que llevan a cabo sujetos públicos y particulares y su objeto
es el de verificar mediante la aplicación de sistemas de control financiero,
legalidad, gestión, de resultados, de revisión de cuentas y evaluación del control
interno que las mismas se ajustan a los dictados y objetivos previstos en la
constitución y en la ley.
Así lo entendió el legislador al expedir la ley 42 de 1993, al establecer la vigilancia
de la gestión fiscal de la administración y de los particulares, es decir que el
control fiscal recae sobre una entidad pertenezca o no a la administración cuando
administre recaude o invierta fondos públicos.
El control en los términos precisos que señala el art 267 de la constitución se
debe realizar en forma integral, incluyendo el financiero de gestión y resultados
con el fin de que se cumplan los objetivos a los cuales están destinados. De
manera que no puede concebirse una separación entre las órbitas de lo público v
privado en relación con las actividades que interesan y afectan a la sociedad en
general de ahí que si los particulares se encuentran asumiendo la prestación de
los servicios públicos
están sujetos a los controles y, además a las
responsabilidades propias del desempeño de funciones públicas.
Sentencia C-629 de 2003
"Las sociedades pese a su naturaleza jurídica especifica no pierden su carácter
de expresiones de la actividad estatal, amén del aporte público en la constitución
del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública en la
condición de entidades descentralizadas.
De esta manera no es acertado sostener que la participación de particulares en la
composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de
igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades
de la estructura del estado y de los controles administrativos que le son propios y
cuya definición hace parte de la potestad de configuración normativa de que es
titular el legislador.
SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 26 DE MAYO DE 2011
CONSEJO DE ESTADO C.P. RAFAEL E.OSTAU DE LAFONT PIANETA RAD.
68001 -23-15-000-2003-00658-01
Decide en grado de consulta respecto de la sentencia del 25 de octubre de 2007
proferida por el tribunal de Santander mediante la cual declaro la nulidad de las
resoluciones que imponían cuota de fiscalización ordenando devolver sumas de
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dinero a la compañía de acueducto metropolitano de Bucaramanga S.A. ESP que
ese organismo de control hubiese recibido de esta por ese concepto.
El Consejo de Estado ha manifestado en diversos pronunciamientos la
naturaleza estatal de las empresas mixtas y de las privadas con participación
estatal, sin importar el porcentaje del capital público, e incidencia sobre la
competencia de esta jurisdicción para conocer de sus conflictos.
Según el art 38 de la ley 489, hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de
economía mixta, género al cual pertenecen las que prestan SPD, pues lo
esencial es que están integradas por capital público y privado, aspecto que
determina su naturaleza.
También pertenecen a la rama ejecutiva del estado las empresas mixtas de
SPD por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad porque en la
sentencia C-953 de 1999 dijo que toda sociedad donde haya participación
estatal y privada sin importar el monto del capital con que se concurra,
forma una sociedad de economía mixta y por tanto esa entidad pertenece a
la estructura del estado.
Este criterio fue admitido por la Corte con algunas variaciones concluyendo
que las empresas mixtas sin importar el porcentaje de participación pública
que se tenga en la empresa son descentralizadas y pertenecen a la rama
ejecutiva del poder público.
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE CARACTER MIXTO
- Contratos de obra pública. Dichas empresas hacen parte de las entidades
estatales a que alude el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, independientemente
del régimen jurídico que las rija / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS - Naturaleza jurídica. Son entidades públicas del nivel
descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, calidad que no pierden
por estar sometidas a un régimen especial de derecho privado. Definición /
ENTIDADES ESTATALES - Son las señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de
1993/
Estatuto General de Contratación Pública, contenido en la Ley 80 de 1993,
comoquiera que dicho cuerpo normativo dispone las reglas y principios que rigen
los contratos de las entidades estatales, expresamente definidos como "actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere
el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones
especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad' (arts. 1 y 32).
En ese contexto, el artículo 32 del mencionado estatuto se refirió a los contratos
de obra como especie de los contratos estatales y los definió en los siguientes
términos: "Art. 32. Son contratos de obra los que celebren las entidades
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estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general,
para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles,
cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de
obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación
o concurso públicos, la interventoria deberá ser contratada con una persona
independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá
por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos
previstos en el artículo 53 del presente estatuto". Las entidades estatales a
las que alude la norma, se encuentran señaladas en el artículo 2° del mismo
estatuto, en el que se lee: "Para los solos efectos de esta ley: 1. Se
denominan
entidades
estatales: a) La Nación, las regiones,
los
departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales,
las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios
indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en
las gue el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%),
así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas
jurídicas en las gue exista dicha participación pública mayoritaria, cualguiera
sea la denominación gue ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. Los
contratos de obra pública, se perfeccionan al momento de acordarse su
objeto y contraprestación y deben elevarse por escrito (Ley 80 de 1993, arts.
39 y 41).
En cuanto al régimen de actos y contratos de las empresas industriales y
comerciales del Estado, el artículo 93 dispuso: "Los actos que expidan las
empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad
propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las
disposiciones del Derecho Privado. Los contratos gue celebren para el
cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto
General de Contratación de las entidades estatales." A su turno, el artículo 97
se ocupó de definir las sociedades de economía mixta como "organismos
autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con
aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza
industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las
excepciones que consagra la ley", sin que las inversiones temporales de carácter
financiero afecten su naturaleza jurídica y/o su régimen que, en el caso de
aquellas en las que el aporte de la Nación, de las entidades territoriales y de las
entidades descentralizadas, fuere igual o superior al noventa (90%) del capital
social, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Así pues, las
sociedades de economía mixta se distinguen por la participación económica del
Estado y de los particulares, en la conformación del capital de la sociedad. En
sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional precisó que la interpretación
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armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y del literal g) de la
misma norma, mostraba que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas
de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la rama ejecutiva del
poder público. En efecto, dijo la sentencia que el literal d) el artículo 38 incluyó
entre las entidades descentralizadas por servicios, a las "demás entidades
administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la
ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público", y que dentro
de esa categoría debían entenderse incluidas las empresas de servicios públicos,
mixtas o privadas. Así, las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, en
las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades
descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva del Poder
Público. Por lo demás, la ley previo que las empresas oficiales de servicios
públicos domiciliarios y las entidades públicas que tuvieran por objeto la prestación
de los mismos, se sujetaban a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la ley 489 de
1998 en los aspectos que aquélla no regulara, y a las normas que las
complementaran, sustituyeran o adicionaran (art. 84).
ADVERTENCIA
Por los temas antes expuestos y en atención a las observaciones realizadas
donde se denotan riesgos que pueden impactar de manera indebida en la gestión
administrativa que realiza LA ESPO ESP DE OCAÑA, se presenta Función de
Advertencia, para que se estudien los hechos descritos y se tomen las medidas
conducentes para la corrección de las deficiencias anotadas, que pueden afectar
los principios de una correcta administración
del municipio y señalarle la
necesidad de implementar de manera rápida y eficaz, las acciones necesarias
para corregir y prevenir los riesgos en el proceso relatado, teniendo ustedes la
discrecionalidad de acogerse o no las observaciones efectuadas, sin perjuicio de
que este ente de control efectúe el seguimiento respectivo, previendo con todo ello
cualquier amenaza o riesgo en la función administrativa y el patrimonio económico
de la entidad bajo su dirección.
Atentamente,
CLAUDIA PA
Contralora Ge
,
Santander
r a d o por: Luz Marina Murcia Reyes y EMILSE STELLA PEREZ (Funcionarios Delegados)
levisado por: Ana María Díaz Espinel (Contralor Auxiliar Delegado para Auditoria)
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